O CONFLITO E OS MEIOS DE SUA SOLUÇÃO

Petrônio Calmon FilhoDoutor em Direito Processual pela Universidade de São Paulo – USPSecretário-Geral do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP

Procurador de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

1. O CONFLITO E A RESTAURAÇÃO DA PAZ SOCIAL

1. 1 A CONVIVÊNCIA SOCIAL MEDIANTE A REGULAÇÃO

A vida social normalmente é harmônica, disposta de modo ordenado, com seus

sujeitos procedendo pacificamente, limitando sua própria liberdade para respeitar a

liberdade dos demais. Trata-se da convivência humana, que embora não tenha surgido

naturalmente, tendo o homem vivido antes em um estado de anarquia, teria sido

conquistada, segundo THOMAS HOBBES, mediante a elaboração de um contrato social.

Essas idéias de HOBBES, sobre o que KANT denominou de contractus

originarius, são discutidas e seguidas com certa variação por diversos filósofos, como

JOHN LOCKE e JEAN JACQUES ROUSSEAU, a elas se contrapondo DAVID HUME e ADAM

SMITH, que sustentam que o contrato social não existe na prática, mesmo reconhecendo no

homem o sentido de obediência. Para eles, os homens surgem em uma sociedade já

estruturada e suas desigualdades impediriam a realização de um acordo eqüitativo,

formando a sociedade em decorrência dos princípios de autoridade e utilidade, que

expressam obediência e auto-conservação.1

Este artigo foi originalmente publicado na coletânea Teoria do processo – panorama doutrinário mundial, coordenada por Fredie Didier Jr. e Eduardo Ferreira Jordão, p. 825. Salvador: Editora Podivm, 2008.

1 O resumo é de MARIO JARAMILLO, Juticia por consenso - introducción a los sistemas alternos de solución de conflictos, p. 3 ss.

A teoria do contrato social, a partir de HOBBES, explica como os homens

logram um acordo unânime para desarmarem-se mutuamente. Cada um renuncia a uma

parte de suas atividades defensivas e ofensivas, na medida em que os demais procedem de

maneira semelhante. Com isso, se deixa o estado anárquico original e aparecem os

primeiros limites da liberdade de ação. Surge, então, a necessidade da coerção, para

assegurar o cumprimento dos direitos e obrigações acordadas entre os participantes.

Acorda-se, então, criar o Estado.

Influenciado por KANT e RUSSEAU, aparece finalmente a teoria de JOHN

RAWLS, que sustenta que em uma situação inicial há igualdade e liberdade para todos os

homens e sob tais condições é possível realizar um acordo coletivo. Em sua construção

imaginária de contrato, os homens ignoram o que os demais possuem e desejam, são iguais

entre si e são racionais. Sobre essa base, as pessoas elegem os princípios que lhes

assegurem as maiores possibilidades vitais. O sentido moral que têm os homens é a

garantia de que os princípios acordados serão obrigatórios e respeitados. A versão

contratual de RAWLS não contém um projeto de sociedade nem uma forma específica de

governo. Para ele, o sistema legal é um ordenamento de regras coercitivas públicas,

dirigidas a pessoas racionais, com o propósito de regular sua conduta e prover o marco de

trabalho para a cooperação social.

Todas essas teorias demonstram uma particularidade em comum: os homens

lutam entre si. E sobre esse fato cada um dos filósofos constrói uma solução ou enuncia um

problema, mas a inquietude unânime refere-se ao dilema posto a princípio: como chegar à

convivência.

O fato histórico, que reforça o suposto teórico é que sem acordo de vontades a

convivência é impossível. Não importando a opção filosófica, trata-se de um fenômeno

intrínseco à condição humana, que nasce à medida que a regulação instintiva é substituída

pela regulação social, que impõe a conduta como resultado de regras e normas,2 não sendo

o mundo a soma das coisas vivas e inanimadas, mas sim o significado de todas elas.

Em geral as pessoas atendem à regulação espontaneamente, cumprindo as

obrigações que assumem ou provocam. Mesmo surgindo controvérsias sobre a aplicação

da lei, diante da vontade de conviver pacificamente, as pessoas tendem a elaborar soluções

amigáveis, resolvendo com certa naturalidade suas relações. Todavia, a sociedade não

convive sem o direito (uni societas ibi jus).3 A tarefa da ordem jurídica é, pois, promover a

harmonizar as relações sociais, mediante normas de controle.4

O direito objetivo regula a atividade dos cidadãos, das coletividades e dos

órgãos do próprio Estado, provendo a conservação dos sujeitos jurídicos, de sua

organização política e dos bens que se lhe consideram próprios, além de regular a

atribuição dos bens da vida aos diferentes sujeitos jurídicos.5

1. 2 A CULTURA DE CONFLITOS

O contrato social e mesmo a existência da norma jurídica não são suficientes

para a pacificação social, porquanto nem sempre o seu cumprimento é espontaneamente

verificado. Ao atribuir a si a titularidade de um direito, entendendo alguém estar agindo de

acordo com a ordem jurídica e dispondo-se a agir (pretensão) segundo esse direito, duas

situações distintas lhe podem suceder: o exercício desse direito sem que algo ou alguém o

impeça (gerando a satisfação) ou o não exercício deste direito por causa de obstáculos que

são postos à pretensão (gerando a insatisfação). Os obstáculos postos à plena satisfação do

2 Cf. CALMON DE PASSOS, Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais, p. 8-9. Em brilhante introdução ao estudo da teoria das nulidades o autor elabora uma premissa sociológica, com base no pensamento de AGNES HELLER, demonstrando em termos eloqüentes as bases para a compreensão da pacificação social e do conflito. Segundo o autor, “direito é aquilo que os homens socialmente produzem para valer como direito em termos de regulação social”.

3 Com este pensamento, os professores ANTÔNIO CARLOS ARAÚJO CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO inauguram sua célebre Teoria Geral do Processo. Para esses autores, ainda que se diga que o homem tenha vivido uma fase evolutiva pré-jurídica, ubi jus ibi societas.

4 Ainda o pensamento de CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, Teoria geral do processo, p. 19.5 Cf. GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituições de direito processual civil, p. 4.

direito podem advir da resistência de outrem ou da própria regulação jurídica, quando esta

proíbe a sua satisfação voluntária.6

Verificam-se, então, duas situações distintas ocorrentes nas relações sociais,

uma harmônica e outra de conflito. A harmonia é a regra, pois a sociedade caminha

naturalmente e as pessoas em geral procuram portar-se com sensatez e bom senso,

respeitando os direitos e atendendo às justas pretensões, ou, como diria THOMAS HOBBES,

dando cumprimento ao contrato social.

O conflito é a exceção e ocorre quando o almejado equilíbrio social não é

atingido. Pode perpetuar-se ou ser resolvido.7 Se resolvido, restabelece-se a harmonia.

O conflito resulta da percepção da divergência de interesses,8 é um fator

pessoal, psicológico e social, que deságua no direito apenas por opção política da

organização social, variando essa intervenção do Estado conforme variam todos os demais

fatores históricos, políticos e geográficos. O conflito que envolve empresasé, ainda, um

fenômeno econômico, que gerar conseqüências mais amplas. Quando se trata de interesses

que não podem ser individualizados (metaindividuais), a importância social do conflito é

ainda maior. Os conflitos implicam em lutas entre duas ou mais pessoas acerca de valores,

posição ou recursos.9

A doutrina especializada nos mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos

considera o conflito em seus aspectos sociológicos, identificando-o em níveis diversos:

latentes, emergentes ou manifestos. Para CHRISTOPHER MOORE, os conflitos latentes se

caracterizam pelas tensões básicas ainda não desenvolvidas por completo e não se

6 Visto desta forma, a insatisfação não ocorre somente quando a pretensão é resistida por obra de outrem, mas, igualmente, quando o próprio Estado impede a realização da pretensão ainda que não haja conflito entre pessoas. A pacificação social não é obstacularizada somente pela resistência, mas igualmente quando o próprio Estado impõe limites à plena e espontânea realização do direito.

7 Para a resolução do conflito e restauração da paz social apresentam-se diversos meios de solução, sendo tema deste trabalho o estudo de sua diversidade, especialmente a autocomposição.

8 Cf. D. PRUIT e J. RUBIN, Social conflict: escalation, stalemate, and settlemente, para quem “o conflito significa a percepção da divergência de interesses, ou a crença das partes de que suas aspirações atuais não podem satisfazer-se simultânea ou conjuntamente”.

9 Assim se refere L. COSER em sua obra Continuities in the study of social conflict.

converteram em um conflito muito polarizado, não sendo raro que as partes ainda não

tenham tomado consciência de sua existência ou de sua possibilidade. Os conflitos

emergentes são disputas em que as partes reconhecem que há uma discrepância e a maioria

dos problemas são evidentes, mas não se estabeleceu ainda a busca de sua solução. Os

conflitos manifestos são aqueles em que as partes se comprometem a uma disputa dinâmica

e podem ter começado a negociar ou já foi estabelecido o impasse.10 A definição que se

destaca na doutrina do direito processual é a de CARNELUTTI,11 que adotou a expressão

conflito de interesses para referir-se ao posicionamento antagônico de duas ou mais

pessoas em face de um mesmo bem da vida. Assim, a relação entre a pessoa e o bem é

qualificada de interesse, enquanto conflito de interesses ocorre quando duas pessoas

possuem interesse sobre o mesmo bem.12

CARNELUTTI prossegue observando que o simples conflito de interesses não

tem relevância jurídica, pois é possível que aquele que possui interesse se conforme com a

sua insatisfação. Mas, ao contrário, é possível que tome uma atitude qualquer para obter o

bem da vida objeto do conflito, exercendo, então, a pretensão. Exercida a pretensão, ainda

é possível que nenhum obstáculo impeça a satisfação do interesse. Mas é possível,

também, que aquele que poderia satisfazer o interesse lhe oponha obstáculos, ou seja,

resistência. Estar-se-ia, então, diante de um outro fenômeno, um conflito de interesses

qualificado por uma pretensão resistida, ou seja, a lide.

A lide ocorre quando alguém que tem interesse em um bem da vida exerce sua

pretensão sobre esse bem, mas encontra resistência por parte de outrem. Neste caso, a

situação que antes se apresentava apenas como um simples conflito de interesses passa a

ser qualificada por uma pretensão resistida.13

10 Cf. CHISTOPHER MOORE, El processo de mediación, p.47. e DELFINA LINCK, El valor de la mediación, p.27. Distanciam-se estas duas conclusões pois para o primeiro a simples percepção não é suficiente para caracterizar o conflito manifesto, mas tão somente o emergente. Para CARNELUTTI, no entanto, sequer a percepção é suficiente para dar relevância ao conflito.

11 Cf. Sistema di diritto processuale civile, t. I, p. 4412 ALCALÁ-ZAMORA, Processo, autocomposición y autodefensa, p. 17-18., apresenta a idéia de

transcedência jurídica, para afirmar que litígio é o conflito juridicamente transcedente, que constituirá o ponto de partida ou causa determinante de um processo, de uma autocomposição ou de uma autotutela.

13 WILLIAM URY, JEANNE BRETT e STEPHEN GOLDBERG, Como resolver las disputas, p. 4, revela a definição de FELSTINER, ABEL e SARAT, The emergence and transformation of disputes: naming, blaming, claiming, in Law and society review 1980-81, 15, p. 631-654, expressa nos seguintes termos:

A definição da doutrina especializada antes exposta não inova, senão na

linguagem, daquela revelada há muito por CARNELUTTI. Sua expressão conflito de

interesses corresponderia aos dois primeiros níveis de conflito apresentados por

CHRISTOPHER MOORE, conflito latente e conflito emergente, pois nesses não foram, ainda,

tomadas atitudes para a efetivação do interesse. A lide não existe apenas quando há

animosidade entre as partes. Embora possa advir de uma simples divergência sobre uma

questão de direito ou na valoração de uma situação de fato, somente existirá a lide quando

tiver ocorrido uma atitude concreta de pretensão e outra em sentido oposto, a resistência, o

que corresponde, pois, ao conflito manifesto.14

Os termos conflito e litígio muitas vezes são utilizados como sinônimos.

Todavia, adotando o conceito de lide, conforme exposto por CARNELUTTI, considera-se

coerente adotar o termo litigio como sinônimo, enquanto para conflito permaneceria sua

concepção mais ampla, qualquer conflito de interesses, ainda que ainda não tenham sido

manifestadas a pretensão e a resistência. Em decorrência deste raciocínio, o estudo que ora

se apresenta utiliza o termo conflito, pois os mecanismos para a obtenção da

autocomposição são úteis não só para resolver os conflitos manifestos (lide), mas,

igualmente, os latentes e emergentes, os quais normalmente não são apresentados ab initio

pelos envolvidos, mas costumam surgir no decorrer das tratativas. Segue-se, então, a

orientação de NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO quando se refere ao litígio no mesmo

sentido que CARNELUTTI refere-se à lide, porém em termos mais amplos, para considerá-lo

como o conflito juridicamente transcendente e susceptível de uma solução também

jurídica.

O conflito é inerente à condição humana e, consequentemente uma

característica da sociedade, que vivencia sua marcha constante, fenômeno que, exceto em

“Uma disputa começa quando uma pessoa ou organização efetua uma reclamação ou demanda contra outra, que a rechaça.” Essa definição, transcrita por esses renomados professores de Havard, é a definição de lide exposta por CARNELUTTI, apresentada, porém, com palavras sinônimas. Este tipo de “coincidência” decorre da distância entre as diversas especializações e ao isolacionismo que muitas vezes impera entre as culturas norte-americana e européia.

14 CARNELUTTI, porém, não cuidou apenas de verificar a concepção jurídica de conflito, identificando a situação em que este se torna relevante para o direito. Considerou, ainda, seus aspectos sociológicos, a partir da constatação de dois polos de forças: o contrato (pacto de forças) e o delito (rompimento do equilíbrio entre as forças). Contrato e delito representam, pois, os dois extremos do convívio social.

plano religioso, não há quem vislumbre terminar.15 Quando um conflito parece resolvido,

surgem outros que lhe tomam a atenção.

Os conflitos não são apenas fenômenos individuais, mas, também,

metaindividuais e sociais. Em uma visão mais ampla da sociedade universal, KARL MARX

e FRIEDRICH ENGELS estabeleceram em 1847 que “A história de toda a sociedade até

nossos dias é a história da luta de classes. Homem livre e escravo, patrício e plebeu,

senhor e servo, mestre e oficial, em suma, opressores e oprimidos sempre estiveram em

constante oposição; empenhados numa luta sem trégua, ora velada, ora aberta, luta que a

cada etapa conduziu a uma transformação revolucionária de toda a sociedade ou ao

aniquilamento das duas classes em confronto”.16

A sociedade moderna se apresenta como uma cultura de conflitos, na qual não

somente se verifica uma enorme e interminável quantidade de conflitos, como, igualmente,

o hábito predominante de atribuir ao Estado a responsabilidade de proporcionar sua

solução.

Mas o conflito não é um mal em si mesmo e são considerados como aspectos

inevitáveis e recorrentes da vida. Têm funções individuais e sociais importantes,

proporcionando aos homens o estímulo para promover as mudanças sociais e o

desenvolvimento individual. O importante não é aprender a evitá-lo ou a suprimi-lo,

atitude que poderia trazer conseqüências danosas. Ao contrário, diante do conflito, a

atitude correta é encontrar uma forma que favoreça sua composição construtiva.17

1. 3 A RESTAURAÇÃO DA PAZ SOCIAL

Não havendo harmonia mediante o cumprimento espontâneo da norma,

surgindo, então, o conflito, e sendo almejada a sua solução, a jurisdição estatal apresenta-

15 Cf. ROBERTO BIANCHI, Mediación prejudicial y conciliación, p. 13, segundo o qual o conflito é conatural ao homem e aos grupos que integra. Nasce com a vida em sociedade e reside emcada um de nós como uma carga congênita.

16 Manifesto do partido comunista, pp. 23-24.17 Cf. ANA UZQUEDA e PAOLO FREDIANI, La conciliazione, p. 1. Segundo os autores, o conflito é uma

oportunidade de crescimento e mudança e de aprendizado, que pode ajudar a fortalecer os vínculos dos grupos e a reduzirem as tensões incipientes.

se como o meio ordinário a esse fim destinado.18 Todavia, conforme veremos adiante, esse

não é o único meio idôneo para solução dos conflitos. Antes, durante e até mesmo após a

atuação do Estado com vistas a resolver o conflito, não é raro que as pessoas envolvidas

busquem uma solução amigável.

Não sendo pacífico o meio buscado para a solução dos litígios, ou seja,

necessitando alguém de fazer valer a força para impor seus direitos, somente pode fazê-lo

de acordo com a lei, utilizando-se dos meios por ela previstos. Para privar alguém de

qualquer bem da vida valendo-se de meio coercitivo, somente o processo disciplinado pela

lei é aceito e pode ser utilizado em um Estado democrático de direito.19

Em resumo, diante do conflito, alguém que queira fazer valer os seus direitos

em face de outrem possui duas alternativas: buscar a solução amigável (autocomposição)

ou provocar a jurisdição (e o poder que lhe é inerente) a favor de sua pretensão. E ainda

tenha sido buscada a via jurisdicional, a qualquer momento os envolvidos podem se

compor.20 Todos os meios, no entanto, possuem um escopo maior, a restauração da paz

social.21

A clássica expressão “meios de solução dos conflitos”, com suas variantes que

substituem essa última palavra por litígios ou controvérsias proporciona uma visão

negativa do fenômeno, pois se refere ao problema e não à sua solução. Apresenta-se, então,

a proposta para em lugar da tradicional expressão utilizar-se “meios de remoção dos

18 Segundo GIUSEPPE CHIOVENDA, quando falha a prestação espontânea “substituir-se-lhe-á a realização mediante o processo”. Instituições de direito processual civil, p. 4

19 Esse é um princípio consagrado pela Constituição Federal, quando determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIX).

20 Para MICHELE TARUFFO, Lezioni di diritto processuale civil, p. 137, “Non di rado anzi il processo giurisdizionale è visto come una sorta di ultima ratio alla quale si fa ricorso soltanto quando le altre possibilità di por fine ad una controversia siano state sperimentate senza esito”. Essa obra foi escrita em conjunto com LUIGI COMOGLIO e CORRADO FERRI. Como os autores indicaram a autoria de cada capítulo, cita-se apenas o autor do capítulo específico, no caso, MICHELE TARUFFO. A autocomposição, como se verá, é um meio de solução dos conflitos, promovido diretamente pelos interessados mediante acordo. A seguir, teremos oportunidade de verificar que o processo não é o único meio de solução dos conflitos. Se é tratado como o meio ordinário, observaremos outros, que são tratados como alternativos.

21 Por isso afirma-se que o exercício da jurisdição deve proporcionar a recolocação dos bens da vida de tal forma a restarem como se não tivesse ocorrido a ruptura do ordenamento.

obstáculos à pacificação social” ou, simplesmente, “meios de restauração da paz

social”.22

Essa expressão possui a vantagem de ser aplicada sem restrições à jurisdição

contenciosa e voluntária, ao denominado processo necessário, ao processo civil e penal,

versando esses sobre bens disponíveis ou indisponíveis, sendo solucionados de forma

imperativa ou consensual, pelas próprias partes ou por terceiro imparcial. Evidentemente

como qualquer outra proposta, essa expressão não seria de fácil assimilação, nem é que

isso que se propõe. Mas não se pode inquiná-la de incompleta, como ocorre com a

tradicional, pois quando se fala em jurisdição como meio de solução dos conflitos, parece

olvidar-se que nem sempre ela é exercida para esse fim, pois também lhe é conferida a

tarefa de remover obstáculos postos pelo próprio ordenamento estatal (proibição da

satisfação voluntária da pretensão).

A jurisdição é útil quando a paz social é abalada, urgindo sua plena

restauração. Essa situação de paz social abalada se verifica não somente quando há um

conflito, mas igualmente quando a lei impõe sua atuação, ainda que haja comunhão de

interesses entre os envolvidos. Por exemplo, quando um casal, amigavelmente, pretende a

separação judicial; quando herdeiros capazes pretendem a partilha por arrolamento

sumário; e, mais recentemente, quando o apontado autor de uma infração penal dispõe-se a

cumprir espontaneamente determinada pena.

Em que pese a expressão meios de restauração da paz social seja mais

completa e envolvente, não se deseja propor a imediata e completa substituição da

expressão tradicional, mas acrescentar fundamentos para que se abrevie o tempo em que se

formulará uma nova ciência, mais ampla que o direito processual, para cuidar da

pacificação social e de todos os meios para atingi-la ou restaurá-la.23

22 ALCALÁ-ZAMORA, Proceso, autocomposición y autodefensa, p. 25, esclarece que mediante autotulela, autocomposição e processo se aspira a realização da justiça, entendendo como tal o reestabelecimento da ordem jurídica perturbada pelo conflito.

23 Esse é o raciocínio de ALCALÁ-ZAMORA, ao dizer que seria necessário considerar uma nova ciência, inventando-lhe um nome mais amplo, que compreendesse o direito processual e este desceria de hierarquia para ser apenas uma das áreas desse novo conjunto jurídico. Proceso, autocomposición y autodefensa, p. 25.

2. OS MEIOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

2. 1 AS POSSÍVEIS SOLUÇÕES PARA OS CONFLITOS

Muitos conflitos jamais encontram solução, o que se constitui em um problema

crônico da sociedade. É a chamada litigiosidade contida. Isso ocorre porque muitas vezes

não é compensatório valer-se do processo judicial (custoso, moroso e complicado) e

porque outros meios eficazes não se apresentaram para suprir tal deficiência. Alguns

conflitos encontram solução perante os juizes; outros se resolvem pelo triunfo da força ou

perspicácia do mais poderoso; e ainda há os que são resolvidos em consenso, por obra das

próprias partes, algumas vezes auxiliados por terceiros.

Antes de qualquer conclusão definitiva sobre a utilização da expressão “meios

alternativos de solução dos conflitos”24 ou de se justificar a preferência pela expressão

“meios adequados”, é de se rever a trilogia apresentada por NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y

CASTILLO,25 que classifica as possíveis soluções para um conflito: autotutela,

autocomposição e processo.

Entende-se por autotutela a solução de conflitos em que uma das partes impõe

o sacrifício do interesse da outra. É caracterizada pelo uso ou ameaça de uso da força,

perspicácia ou esperteza e é aplicada de forma generalizada somente em sociedades

primitivas, pois conduz ao descontrole social e à prevalência da violência.

Nas sociedades organizadas a AUTOTUTELA é, em regra, proibida, com exceção

apenas para situações consideradas de urgência ou de proporcionalidade entre valores em

jogo. No direito penal, permite-se a autotutela nos casos de legítima defesa; no direito civil

permite-se o desforço imediato, o penhor legal e a retenção por benfeitorias; no direito

executivo prevalece o princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos; no direito

do trabalho são lícitas a greve, o lockout, a rescisão indireta e a punição dos empregados.

24 Ver CALMON, PETRÔNIO, Fundamentos da mediação e da conciliação, pp. 83 e seguintes.25 Proceso, autocomposición y autodefensa, p. 13. Para o autor, essas são “las tres posibles

desembocaduras del litigio”.

Nas relações internacionais, em que pesem a existência de tribunais

internacionais e os esforços pelo fortalecimento da negociação e mediação diplomáticas, a

autotutela ainda é uma forma usual de solução dos conflitos, onde se verificam a represália,

o embargo, o bloqueio, a ruptura de relações diplomáticas e a guerra.

A autocomposição, em contrapartida, se dá quando o envolvido, em atividade

de disponibilidade, consente no sacrifício de seu próprio interesse, unilateral ou

bilateralmente, total ou parcialmente. A autocomposição pode chegar a três resultados:

renúncia, submissão e transação.26

Tanto autotutela quanto autocomposição são consideradas soluções parciais,

pois levadas a efeito pelos próprios envolvidos.27

Segundo a teoria de ALCALÁ-ZAMORA, a terceira forma de solução, imparcial

por excelência, é o processo, conhecido modernamente como um monopólio estatal. De

acordo com a cultura contemporânea, o meio ordinário de solução dos conflitos é o

processo estatal. A autotutela, preponderante nas relações internacionais, mas no plano

interno, salvo raras exceções, é proibida. A autocomposição relaciona-se com o que se

conhece como meios alternativos.28

2. 2 UNIFORMIZAÇÃO TERMINOLÓGICA

Algo deve ser dito em nome da uniformização de linguagem, separando e

distinguindo os meios de solução de conflitos, dos mecanismos de facilitação desta

solução, e dos métodos de solução dos conflitos. Devem-se distinguir, ainda, os resultados

possíveis para o conflito (tema de direito material).

Em que pese a terminologia universalmente aceita proposta por NICETO

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO,29 seguindo sua própria linha de raciocínio, preferimos

26 Cf. CALMON, PETRÔNIO, Fundamentos da mediação e da conciliação, pp. 63 e seguintes.27 Cf. ALCALÁ-ZAMORA, Proceso, autocomposición y autodefensa, p. 13.28 Cf. CALMON, PETRÔNIO, Fundamentos da mediação e da conciliação, pp. 83 e seguintes..29 Em obra com idêntico nome: Proceso, autocomposición y autodefensa.

seguir a orientação moderna e afirmar que, na jurisdição o que põe fim ao conflito é a

tutela (sentença de mérito ou medida concreta de satisfação do direito já certificado).30

Assim, procede-se a pequena adaptação na consagrada terminologia, para considerar que

os tipos de solução de conflitos são a autotutela, a autocomposição e a tutela jurisdicional

(ou simplesmente jurisdição).

Processo e tutela não são termos exclusivos da atividade estatal exercida pelo

Poder Judiciário, pois a arbitragem, igualmente, é um mecanismo de imposição da decisão

por um terceiro imparcial, embora seja desvinculado de qualquer órgão estatal e escolhido

pelas partes mediante compromisso.31 Por tal razão deve-se inseri-la na classificação de

NICETO-ALCALÁ ZAMORA, para considerar o terceiro meio de solução de conflitos como

expressão da heterocomposição, de onde seriam espécies a atividade judicial do Estado e a

arbitragem.

Assim, pois, os meios de solução dos conflitos podem ser classificados em

autotutela, autocomposição e heterocomposição.32

Há que se destacar, ainda, que o centro da afirmação de NICETO-ALCALÁ

ZAMORA Y CASTILLO é que autotutela, autocomposição e processo põem fim ao conflito,

solucionando-o, mas há quem procure afirmar que somente a heterocomposição soluciona

o conflito, sendo que os outros meios apenas o extinguem.33

30 Cf. JOSÉ ROBERTO BEDAQUE, Direito e processo, p. 11: “A jurisdição sai de sua inércia pelo exercício da ação. Estabelece-se uma relação jurídica entre autor e juiz, que depois de chamado o réu para se defender, tende a se desenvolver, segundo um procedimento estabelecido em lei, até o provimento final, cujo conteúdo é a tutela jurisdicional”. O advento da tutela antecipada não altera esse conceito, pois não se trata de tutela definitiva. Poderia se afirmar que a tutela antecipada põe fim ao conflito precariamente, mas não é isso que ocorre, uma vez que, após a concessão da tutela antecipada, a parte que antes resistia à pretensão passa a pretender que o bem da vida lhe seja devolvido.

31 Na definição de CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo – um comentário à Lei nº 9.307/96, 2a ed., p. 51, arbitragem é um mecanismo privado de solução de conflitos, mediante o qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes.

32 Normalmente é assim que classificam os autores latino-americanos, sob a influência do mexicano Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Todavia, divergem dois de seus conterrâneos, CIPRIANO GÓMEZ LARA, Teoria general del processo, 9a ed., p. 23 ss (que segue o mestre) e JOSÉ OVALLE FAVELA, Teoria general del processo, 5a ed., p. 23 ss, que considera a mediação e a conciliação como heterocomposição por causa da participação de um terceiro imparcial, embora reconheça que seu ofício não é decidir, mas limita-se a facilitar o consenso.

33 Cf., por todos, CHIARA GIOVANNUCCI ORLANDI, La conciliazione stragiudiziale struttura e funzioni in La risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dell´avvocatura, p. 212.

O processo é o método de exercício do poder estatal de decidir

imperativamente e impor decisões.34 A arbitragem, igualmente, se desenvolve por um

método de trabalho muitas vezes denominado processo arbitral, ainda que não seja igual

nem siga as mesmas regras do processo judicial.

A autocomposição é um fenômeno natural e inerente à natureza humana, pois o

homem busca espontaneamente a harmonia social mediante salutar convivência, evitando

conflitos e compondo os existentes. A solução amigável é sempre tentada, seja em

decorrência desse aspecto da natureza humana, seja em virtude da frustração com a

atividade estatal.

Todavia, nem sempre se chega a autocomposição por mera atividade das

partes, sem qualquer auxílio externo, surgindo a oportunidade para a atuação de terceiros

que agem para facilitar, auxiliar ou convencer os envolvidos a se comporem, prevendo ou

pondo fim ao conflito. Por vezes esse terceiro age informalmente (por exemplo, a

intervenção de parentes, amigos ou líderes religiosos). Em outras ocasiões o terceiro age

como integrante de mecanismos formais instituídos especificamente, senão

exclusivamente, para o fim de obtenção da autocomposição, criados por iniciativa estatal

ou privada, valendo-se de métodos intuitivos ou previamente elaborados por ciências

específicas. Diversos são os mecanismos e métodos de facilitar, auxiliar ou incentivar a

autocomposição, onde o terceiro não soluciona o conflito, mas age com vistas a que as

partes possam chegar ao acordo.35

Todavia, compara-se ao processo da jurisdição estatal aquele desenvolvido pela

arbitragem, mecanismo de imposição da decisão por um terceiro imparcial, desvinculado

de qualquer órgão estatal, escolhido pelas partes mediante compromisso.36

34 Para CÂNDIDO DINAMARCO, “processo é um método de trabalho referente ao exercício da jurisdição pelo juiz”. Instituições de direito processual civil, v. 2, p. 24. A concepção de processo como método é aplicada neste trabalho para se referir, igualmente, às técnicas aplicadas nos mecanismos para a obtenção da autocomposição.

35 Cf. CALMON, PETRÔNIO, Fundamentos da mediação e da conciliação, p. 92.36 Na definição de CARLOS ALBERTO CARMONA, Arbitragem e processo – um comentário à Lei nº

9.307/96, 2a ed., p. 51, arbitragem é um mecanismo privado de solução de conflitos, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes.

Enquanto o processo é o método de realização da tutela jurisdicional e a força é

o método da autotutela, a negociação, a mediação e a conciliação, dentre outros, são

mecanismos facilitadores, auxiliares e/ou incentivadores da autocomposição; cada um

deles utilizando métodos apropriados.

Em resumo, autotutela, autocomposição e tutela jurisdicional são os meios de

solução para os conflitos. O Poder Judiciário (ou simplesmente Justiça) é o mecanismo de

exercício da tutela jurisdicional. Processo é o seu método. Os meios de obtenção da

autocomposição podem ser informais ou formais, estes exercidos por mecanismos diversos

(negociação, mediação e conciliação, etc) e por métodos de trabalho apropriados

(técnicas).

2. 3 OUTRAS CLASSIFICAÇÕES

A classificação de ALCALÁ-ZAMORRA Y CASTILLO é universalmente aceita,

embora se verifique com freqüência a utilização de expressões sinônimas, como se

estivessem apresentando alguma novidade. Assim, a doutrina especializada nos meios

alternativos de solução dos conflitos, especialmente a norte americana, segue orientação

idêntica à do professor mexicano, conforme se verifica em WILLIAM URY, JEANNE BRETT

e STEPHEN GOLDBERG, que apresentam três formas de resolver conflitos: 1) conciliar

interesses subjacentes; 2) determinar quem tem razão; e 3) definir quem é mais poderoso.

Em outras palavras, as três formas seriam a resolução pelos interesses, pelos direitos ou

pelo poder.37

A clássica trilogia apresentada por NICETO ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO

retrata completamente o universo das soluções de conflitos. Todavia considerações

variadas são elaboradas por observadores de formação jurídica e não-jurídica. Ocorre que

não se deve formular classificações que envolvam ao mesmo tempo diversos critérios

classificatórios. Assim, pode-se registrar que o critério adotado pelo célebre professor

mexicano destaca a solução do conflito sob o ponto de vista do responsável próprio pela

solução e pelo método empregado:

37 Como resolver las disputas, p. 5.

Solução imposta por um dos litigantes – autotutela Solução consensual – autocomposição Solução imposta por um terceiro imparcial – tutela jurisdicional (ou

heterocomposição)

Destaca-se, porém, a classificação apresentada por CHRISTOPHER MOORE,

experiente mediador norte-americano, que elabora um critério subjetivo, analisando as

possibilidades de solução do conflito do ponto de vista de quem nele se encontra envolvido

e precisa adotar uma solução, que teria as seguintes alternativas: evitar o conflito,

discussão informal, negociação, mediação, decisão administrativa, arbitragem, decisão

judicial, decisão legislativa, ação direta não violenta e violência.38 Percebe-se claramente

que se trata de uma ampliação da trilogia de ALCALÁ-ZAMORA, procedendo-se apenas à

subdivisões.

A primeira alternativa, evitar o conflito, à evidência não deve formar o rol de

alternativas, pois o fenômeno em enfoque é aquele em que o conflito já ocorreu; discussão

informal é apenas uma subdivisão de negociação, onde o autor considera este mecanismo

apenas quando é realizado profissionalmente, preferindo denominar e mera discussão

informal a conversação entre dois envolvidos no conflito sem qualquer estratégia

previamente definida; negociação e mediação (bem como a discussão informal) são

mecanismos destinados à obtenção da autocomposição, um dos três componentes da

clássica trilogia.

Decisão administrativa é uma forma de heterocomposição. Há países em que a

decisão administrativa esgota a busca de solução, impedindo que se busque a via judicial,

há outros (como o Brasil) em que se trata apenas de uma tentativa de solução, pois as

partes envolvidas não são obrigadas a aceitar a decisão administrativa, sendo-lhe sempre

possível levar o conflito para solução final do juiz. De qualquer forma, enquadra-se como

decisão administrativa não somente aquela em que o Estado participa como um dos

litigantes, mas, igualmente aquela decisão promovida por órgãos administrativos ainda que

não diretamente ligados ao Estado, como os órgãos de classe e as associações esportivas.

38 El processo de mediación, p. 30.

Arbitragem é outra forma de solução heterocompositiva. Neste aspecto

encontra-se ao lado da via judicial, pois em ambos os mecanismos a solução provem de um

terceiro imparcial e possui força vinculante e impositiva. Assim, as vias arbitral e judicial

se realizam mediante o processo, em que ao final a solução do conflito (decisão) será

proferida por um terceiro imparcial.

Falar em método legislativo é tratar de outro fenômeno social e considerá-lo

como conflito. Trata-se das disputas políticas eleitorais ou legislativas, onde a população é

chamada a manifestar sua decisão mediante o voto, tanto para eleger seus representantes

quanto para aprovar ou rejeitar uma proposta legislativa (plebiscito ou referendo)

Por último fala-se em ação direta sem violência e em violência, como dois

mecanismos diversos de solução de conflitos, ambos, porém, representam subespécies da

autotutela, ou melhor, são duas formas de exercer a autotutela.

2. 4 ORDEM IMPOSTA E ORDEM CONSENSUAL

Considerando, então, os três meios de solução dos conflitos, verificam-se duas

ordens opostas: a ordem imposta e a ordem consensual. Na primeira estão uma subordem

de imposição unilateral (autotutela) e uma subordem heterocompositiva ou adversarial. Na

subordem heterocompositiva, a solução é imposta por um terceiro alheio à vontade das

partes, mediante um ato de autoridade e poder. Se baseia em uma norma geral ou em

equidade e não nos interesses das partes, que sob a espectativa de uma decisão, se põem

como adversários. Ao final, um será o vencedor e o outro o sucumbente.

A ordem consensual, ao contrário, é negociada e autocompositiva, não-

adversarial, em que as partes mantêm o controle sobre o procedimento e sobre a decisão

final, escolhendo o mecanismo mais apropriado, levando em consideração o tempo

necessário para se chegar à solução, o custo, o lugar e a pessoa que eventualmente atuará

como facilitador. As partes chegam a soluções suscetíveis de satisfazer os interesses de

ambos, conservam o relacionamento entre si e preservam a confidencialidade dos fatos que

geraram o conflito, do relacionamento e do próprio procedimento e sua solução.

Em suma, afastando a autotutela, como meio egoísta de solução de conflitos,

verficam-se dois claros caminhos para a solução pacífica dos conflitos: a autocomposição e

a heterocomposição. Esta é a praticada pelo Estado, no exercício da jurisdição, bem como

na atividade privada da arbitragem. Aquela é a obtenção da solução por obra dos próprios

litigantes, que pode ser obtida espontaneamente ou após o incentivo praticado em

mecanismos pré-dispostos para esse fim.

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