REFERÊNCIA: AMICUS CURÍAE - INTIMAÇÃO DA CVM.

INTERESSADOS: 35a VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL - SÃO PAULO.

CARLOS NANTES BOLSONARO EM FACE DA INTRA S/A CORRETORA DE

CÂMBIO E VALORES

ASSUNTO: AÇÃO ORDINÁRIA INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E

MORAIS N° 583.00.2011.131364-4/000000-000 (CARLOS NANTES BOLSONARO

EM FACE DA INTRA S/A CORRETORA DE CÂMBIO E VALORES)

EMENTA: NEGÓCIO PRIVADO FIRMADO ENTRE AS PARTES -

RELAÇÃO CONTRATUAL FIRMADA ENTRE INSTITUIÇÃO

FINANCEIRA E CLIENTE - NEGOCIAÇÕES DE VALORES

MOBILIÁRIOS NO MERCADO FUTURO E NO MERCADO A VISTA

PAUTADAS PELAS REGRAS DO SISTEMA FINANCEIRO

NACIONAL E PELOS CONTRATOS MERCANTIS FIRMADOS

ENTRE AS PARTES - EVENTUAL DESCUMPRIMENTO

CONTRATUAL.

PARECER:

De início, cumpre informar que o opinamento ora apresentado pela

Procuradoria Federal Especializada/CVM é tempestivo, pois somente neste momento a

CVM logrou obter VISTAS para extração de CÓPIAS das principais peças dos autos

judiciais.

Cumpre, ainda, ab initio, lembrar que a Lei n° 6.385/76. em seu artigo 31,

determina que a CVM poderá intervir como amicus curíae nos processos judiciais sempre

após o oferecimento da contestação, até porque, o espírito do legislador à época foi o de

que a CVM obtivesse o exato entendimento da lide interposta perante o Poder Judiciário.

Caso esta autarquia ofereça parecer ou preste esclarecimentos, será intimada de todos os

atos processuais subsequentes, sendo-lhe atribuída legitimidade para interpor recursos,

quando as partes não o fizerem, sendo certo que o prazo para tanto começará a fluir no dia

imediato ao dies ad quem das partes.

Reza o art. 31 da Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, que, nos processos

judiciais que tenham por objeto matéria incluída na competência da Comissão de Valores

Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar

esclarecimentos, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação, in casu, seria a contar

do primeiro dia útil após o recebimento intimação munida das principais peças do processo,

conforme requerido pela CVM em petição protocolada sob o n° 000.0.1668046B, em 7 de

outubro de 2011. Ressalte-se que as cópias da petição inicial, contestação e réplica são

indispensáveis ao entendimento da Lide ora em Juízo, para possibilitar a presente

intervenção da CVM no processo na qualidade de amicus curíae, e só foram enviadas para

a CVM, frise-se, em 23 de abril de 2012. Assim, o prazo passou a fluir do primeiro dia útil,

em 24 de abril do corrente, devendo expirar-se em 8 de maio de 2012.

Deve-se ressaltar, outrossim, que a análise que se faz presentemente ater-se-á

à esfera de atuação desta Autarquia, sobretudo no que diz respeito à aplicação da Lei n°

6.385/76, assim como da legislação cujo cumprimento a CVM tenha por incumbência

fiscalizar. Sendo assim, abster-se-á, a CVM, de tecer comentários sobre questões

periféricas; processuais; acerca de eventual incompetência do Juízo, probatórias; e em

especial acerca da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e Danos Morais à

relação jurídica deduzida em juízo.

Cumpre ainda ressaltar que o opinamento ora apresentado pela Procuradoria

Federal Especializada-CVM não representa a posição definitiva da Comissão de Valores

Mobiliários acerca dos fatos que são objeto da presente causa, não possuindo efeito

vinculativo no que tange ao entendimento a ser eventualmente adotado pelas áreas técnicas

e pelo Colegiado da autarquia.

I - DO OBJETO DA PRESENTE DEMANDA

Trata-se de ação de indenização, sob o rito ordinário, proposta por CARLOS

NANTES BOLSONARO em face da INTRA S/A CORRETORA DE CÂMBIO E

VALORES pleiteando a inversão do ônus da prova com fulcro na legislação

consumerista, e, no mérito, em síntese, o quanto segue:

(a) A condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos

emergentes no valor de RS 168.812,90 (cento e sessenta e oito mil e

oitocentos e doze reais e noventa centavos) correspondente à totalidade

dos valores transferidos pelo Autor, acrescidos de juros legais de mora e

correção monetária;

(b) a condenação da Ré ao pagamento de lucros cessantes dos valores que

deixou de auferir, apurados em perícia técnica, acrescidos de juros de

mora e correção monetária;

(c) a condenação da Ré Intra S/A em danos morais no valor equivalente a

50 (cinqüenta) salários mínimos, ou, subsidiariamente, ao valor a serem

fixados arbitrados pelo Juízo;

(d) a condenação da Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, custas e

despesas processuais.

Para tanto, alega o Autor que: a) em 02/05/2007, através de formulários-

padrões, celebrou com a Ré "contrato para a realização de operações nos mercados

administrados por bolsas de valores, bolsas de mercadorias ou futuros e entidades do

mercado de balcão organizado", no qual a autorizava a praticar nestes mercados operações

adstritas às ordens suas ordens; b) as ordens de compra e venda somente poderiam ser

transmitidas pelo Autor, ou por representante, devidamente apoderado e cadastrado pelo

autor, junto à corretora. Desta Forma, o Autor teria se vinculado ao agente autônomo

Rômulo Dias do Nascimento; c) recebeu, por diversas vezes, esclarecimentos da Ré que o

deixaram seguro a respeito dos seus investimentos, notadamente por que optava por um

perfil conservador, com uma carteira de investimentos formada por títulos de empresas

como Vale do Rio Doce e Petrobras; d) na segunda metade do segundo semestre de 2008,

ao procurar a Ré para se informar dos efeitos da crise econômica que influenciava o

mercado brasileiro, foi informado que deveria aguardar; e) tornou a contatar a Ré, após

receber extratos de movimentação de ações a despeito de não ter efetuado qualquer ordem

para tanto, ou autorizado quem quer que seja a realizar operações atípicas, entretanto

recebeu apenas respostas genéricas no sentido que não deveria se preocupar; f) em maio de

2009, foi informado por Marcelo Faro, gerente de mesa da Ré, que o agente autônomo

Rômulo Dias do Nascimento havia feito operações ilegais que resultaram, não apenas na

perda de todos os valores investidos pelo Autor, como também, o deixaram em débito com

a Ré; g) diante da ameaça de envio de seu nome aos órgãos de proteção ao crédito, o autor

efetuou o pagamento de R$15.500,00 (quinze mil e quinhentos reais), em dinheiro, quantia

essa que teria sido depositada em conta corrente do preposto da Ré, e posteriormente em

conta desta; h) em pesquisa para entender o destino de seus investimentos, foi surpreendido

ao descobrir diversas operações realizadas pela Ré, sem que tivesse enviado qualquer

ordem de compra e venda. Ainda, se deparou com a informação que o agente autônomo

Rômulo, não possuía habilitação para o regular exercício desta profissão, quando do início

das operações do Autor, vindo a regular sua situação somente em novembro de 2007; i) em

pesquisa realizada, verificou que a Ré já foi condenada pela CVM por utilizar prepostos

não habilitados, e ainda, que a Ré responde a vários processos administrativos e cíveis, nos

quais lhe é imputada a prática de operações de valores mobiliários sem respectivas ordens

de seus clientes; j) a Ré se negou a ressarcir os prejuízos sofridos pelo autor sob a alegação

que as operações foram realizadas por Agente Autônomo de Investimentos, e, assim,

deveriam ser suportados o por aquele.

Autor acosta à petição inicial o contrato firmado com a Ré (fls. 42/48), e ficha

cadastral (fl. 49), além de diversos outros documentos que demonstram as operações por

ele realizadas e outras que atribui à Ré.

De outra banda, a corretora requerida, em contestação, sustenta que: a) o

investimento em bolsa de valores implica sempre na assunção de riscos; b) a despeito de o

Autor ter realizado um saldo positivo de RS 141.426,15 (cento e quarenta e um mil,

quatrocentos e vinte e seis reais e quinze centavos), as oscilações do mercado em virtude da

crise de 2008, culminaram na perda deste montante, perda esta cuja a responsabilidade

pretende se esquivar o Autor por meio do judiciário; c) o Autor tinha ciência dos riscos

derivados do ingresso na bolsa de valores; d) são falaciosas as informações constantes no

Relatório de Operações, produzidas por técnico do autor, pois deixa de considerar por

exemplo o "desdobro" efetuado pela companhia Vale do Rio Doce (fls. 10 da peça de

contestação); e) agiu apenas sob ordens do Autor, e que mesmo que seus prepostos não

fossem habilitados para o serviço, essa discussão apenas seria pertinente se houvesse

descumprimento das ordens dadas pelo Autor, o que não ocorreu; f) a Ré possui contra seu

nome poucas ações no judiciário, sendo certo que a maior parte deles teve origem após a

crise de 2008; g) não deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor; h) a demanda é

improcedente,

A ré acostou à contestação documentos que demonstram operações realizadas

pelo Autor, por meio de alguns corretores e pela internet e "trocou" as fichas cadastrais,

juntando aos autos a ficha do irmão do Autor, Sr. Flávio Nantes Bolsonaro, conforme

consta às fls. 1342/1355.

Sobreveio réplica, na qual o Autor sustenta, em síntese, que, em contestação, a

Ré busca atribuir as perdas do Autor às oscilações de mercado e aos riscos inerentes ao

II. A - DO PAPEL DAS CORRETORAS DE VALORES

As sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários são instituições

constituídas sob a forma de sociedade anônima ou sociedade limitada. Elas promovem a

aproximação entre compradores e vendedores de títulos e valores mobiliários,

proporcionando-lhes negociabilidade adequada por meio de operações realizadas em

recinto das Bolsas de Valores e mercado de balcão.

Corretora de Valores, conforme nos ensina o professor Marcos Paulo de

Almeida Salles1, "(...) Quanto aos sujeitos que pretendem a participação prática nas

operações em bolsa, há que se considerar preliminarmente um contrato entre eles e a

instituição intermediadora ou corretora, exigido para se assegurar a rigidez do sistema,

encapsulando-o na malha formada pelas sociedades corretoras, membros titulares ou

especiais da própria bolsa e a responsabilidade que assumem pelo adimplemento das

operações junto ao órgão de compensação... Uma vez definidas as condições em que o

comitente pretende sejam cumpridas suas ordens pelo comissário é que se dá seguimento

à compra e venda em bolsa, nas suas várias modalidades.'''' (Grifo nosso).

Ou seja, a corretora é a instituição financeira responsável pelo cadastro e

pela administração das ordens de compra e venda de valores mobiliários de seus

clientes nela cadastrados.

mercado mobiliário, contudo, o caso em voga é atinente às praticas ilegais dos prepostos da

Ré as quais teriam culminado em prejuízos para o Autor.

A constituição, organização e o funcionamento das sociedades corretoras de

valores mobiliários é disciplinada pelo Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 1.655/89,

cujo art. 11 dispõe sobre a responsabilidade das mesmas, in verbis:

"Art. 11 - A sociedade corretora é responsável, nas operações realizadas em

bolsas de valores, para com seus comitentes e para com outras sociedades

corretoras com as quais tenha operado ou esteja operando:

I-por sua liquidação;

II- pela legitimidade dos títulos e valores mobiliários entregues;

III-pela autenticidade dos endossos em valores mobiliários e legitimidade de

procuração ou documentos necessários para a transferência de valores

mobiliários."

Vale lembrar, nesse mesmo sentido, que as regras para o cumprimento das

ordens de compra e venda de valores mobiliários devem ser disponibilizadas aos clientes

antes do início de suas operações, e entregues quando solicitadas, sejam as regras com

relação ao tipo de ordens, horário para o seu recebimento, forma de emissão, prazo de

validade, procedimentos de recusa, registro, cumprimento, distribuição e

cancelamento, sejam as regras relativas à forma e aos critérios para atendimento das

ordens recebidas e distribuição dos negócios realizados, nos termos do disposto no §1°

do art. 6o, senão vejamos:

"Art. 6° Observadas as disposições desta Instrução, bem como as normas

expedidas pelas bolsas, as corretoras e os demais participantes do mercado

que atuem diretamente em seus recintos ou sistemas de negociação e de

registro de operações devem estabelecer e submeter à prévia aprovação das

bolsas, as regras e parâmetros de atuação relativos, no mínimo:

I - ao tipo de ordens, horário para o seu recebimento, forma de emissão,

prazo de validade, procedimentos de recusa, registro, cumprimento,

distribuição e cancelamento; e

II - à forma e aos critérios para atendimento cias ordens recebidas e

distribuição dos negócios realizados.

§ 1° As regras referidas no caput deste artigo devem ser disponibilizadas aos

clientes antes do início de suas operações, e entregues quando solicitadas.''''

Com relação aos processos CVM mencionados na Inicial cumpre descortinar a

este juízo que o de n° SP-2004-210 está arquivado e o de n° SP-2003-445 está em

andamento, tendo retornado do CRSFN (Conselho de Recursos do Sistema Financeiro

Nacional).

II.B. DA EMISSÃO DE ORDENS: DA COMPRA E VENDA DE

VALORES MOBILIÁRIOS.

A propósito do tema ora em análise, mais especificamente sobre a forma de

emissão de ordem, urge asseverar que efetivamente, em regra, nas negociações no mercado

de valores mobiliários, as ordens são transmitidas verbalmente, tanto que o art. 11, VII, da

Instrução CVM n° 387/03 que vigorava à época dos fatos, estabelecia que caso o

investidor opte por transmitir suas ordens exclusivamente por escrito, tinha que fazê-lo

expressamente em sua ficha cadastral.

Entretanto, ao observar a ficha cadastral do investidor verifica-se que o

Autor optou por emissão de ordens verbais, de vez que não fez menção que as ordens

seriam por escrito. Assim sendo, fica evidente que seriam consideradas válidas as ordens

transmitidas verbalmente. Saliente-se, outrossim, que todas as ordens emanadas pelo

investidor devem ser registradas e passíveis de comprovação pela corretora de valores

corretora e seus operadores de pregão, acompanhado do registro da

totalidade das ordens executadas, nos termos de regulamento a ser editado

pelas bolsas, e sujeito à prévia aprovação da CVM. " (grifas nossos)

De acordo com o art. 12, §1°, da referida Instrução CVM n° 387/2003, os

documentos relativos às operações com valores mobiliários deveriam ser mantidos pelo

prazo mínimo de 5 (cinco) anos, contados da data da realização das mesmas, in verbis:

"Art. 12. As corretoras devem instituir procedimentos de controle adequados

à comprovação do atendimento aos dispostos nos arts. 9a e 10.

§1~ As corretoras deverão manter todos os documentos relativos às

operações com valores mobiliários, bem como, quando houver, a

mobiliários. Assim, a corretora tem o dever de fazer o registro de todas as ordens de

compra e venda de valores mobiliários, nos termos dos parágrafos 2o e 3o, do art. 6o, da

então Instrução CVM 387/03, que dispunha o seguinte:

"art. 6°(..)

§ 2~ O registro de ordens na corretora deve conter o horário de seu

recebimento e a identificação do cliente que as tenha emitido, e deve ser

dotado de um controle de numeração unificada seqüencial, de forma

cronológica.

§3~ O sistema de registro referido no parágrafo anterior pode ser substituído

integralidade referidas no § 3° do art. 6° desta Instrução, em

sua sede social ou na sede do conglomerado financeiro de que façam parte e

à disposição da CVM, das bolsas e dos clientes, pelo prazo de 5 (cinco) anos,

a contar da data da realização das operações, admitindo-se a apresentação,

em substituição aos documentos originais, das respectivas imagens por meio

de sistema de digitalização. " (grifo nosso)

Ademais, as decisões administrativas desta Comissão de Valores Mobiliários

nos revelam que o ônus da prova do recebimento e transmissão de ordens de compra e

venda é da corretora e não do cliente, conforme decisão do colegiado desta autarquia, a

saber:

"RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - PAULO

RIBEIRO DE SOUZA JÚNIOR /INTRA S.A. CCV - PROC. SP2006/0I03

Reg. n° 6309/08

Relator: DEM

O Diretor Otávio Yazbek manifestou seu impedimento.

Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Paulo Ribeiro de Souza Júnior

(Recorrente) contra decisão do Conselho de Administração da Bolsa de

Valores de São Paulo - Bovespa, que concluiu pela improcedência da

O indeferimento do pedido de ressarcimento foi em

entendimento de que não há que se falar em inexecução de ordem pela

Reclamada, pois as operações questionadas decorreram de ordens

transmitidas pelo Sr. Rodnei Dias de Oliveira, pessoa autorizada pelo próprio

Reclamante, não configurando hipótese de ressarcimento prevista no art. 40

do Regulamento anexo à Resolução CMN N° 2.690/00.

O Relator Eliseu Martins informou que o processo trata de operações

realizadas em dois dias - 14 e 15.09.04 - tendo sido confirmado que as

operações de 14.09.04 foram efetivamente realizadas pelo Sr. Rodnei, que

tinha poderes para emitir ordens em nome do Reclamante (conforme

reclamação contra a Intra S/A CCV

reconhece o próprio Reclamante). Mas, em relação às operações do dia

15.09.04. a Reclamada não logrou provar alegação de que as ordens teriam

partido do Reclamante.

Por todo o exposto no voto apresentado pelo Relator Eliseu Martins, o

Colegiado deliberou pela reforma parcial da decisão do Conselho de

Administração da BOVESPA, por ter ficado caracterizada a infiel execução

de ordens nas operações de 15.09.04. O Reclamante deverá ser ressarcido no

valor total de R$ 74.260,00 (correspondente às operações de day trade

realizadas naquele dia), corrigido pelo índice de Preços ao Consumidor

Amplo - IPCA e acrescido dos juros de 12% ao ano contados da ocorrência

do prejuízo, até a data do efetivo pagamento, na forma do art. 43 do

Regulamento." (grifos nossos)

Cabe ressaltar que, mesmo nos casos em que a corretora exerce também a

atividade de administração da carteira de seus clientes, como no caso em tela (tendo em

vista a ficha cadastral acostada às fls. 49 dos autos, conforme assinalado no campo

destinado à concordância com a administração de carteira pela Intra), tem a obrigação de

comprovar quais ordens foram emanadas pelo cliente, e quais partiram dela própria

enquanto administradora de carteira. Contudo, embora haja nos autos do presente processo

judicial discussão acerca da existência de uma possível administração de carteira sem a

devida formalização contratual pelos demandantes, não podemos afirmar que esta ocorreu,

haja vista que foi indeferida vista dos autos fora de cartório e apenas nos foram enviadas

cópias da Inicial, da Contestação e da Réplica, não munidas de documentos.

Assim, cumpre ressalvar a já mencionada ficha cadastral na qual o Autor

concorda com a administração de sua carteira individual pela Ré (fls. 49/50), documento

observado quando houve visita ao cartório e vista dos autos in loco.

É certo, outrossim, que a gravação de conversa telefônica é uma das formas de

se comprovar a regularidade das operações realizadas, nos termos do art. 6o, §3°, da

Instrução CVM n° 387/03, anteriormente mencionada. Tal comprovação pode ser feita,

igualmente, por meio de um sistema de registro mantido pela corretora. Por outro lado,

importante também é a comprovação de envio dos extratos mensais e ANAs (Aviso de

Negociação de Ações), cuja principal finalidade consiste em informar o investidor acerca

das movimentações ocorridas em suas posições acionárias, possibilitando a reação imediata

face às eventuais operações não autorizadas.

Entendemos, ainda, que em face da cópia da ficha cadastral do Autor,

devidamente preenchida, à fls.49/50, pode-se comprovar se o envio dos extratos foi

realmente dirigido ao endereço constante deste documento, qual seja: Rua Marechal

Ramon Castella n° 199. apto 206, Botafogo, Rio de Janeiro - RJ - CEP n° 22290-175.

II.C - DO PAPEL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ENQUANTO

RECEPTORA DE ORDENS DE CLIENTES.

Observamos, pelas alegações das partes e documentos a que tivemos acesso,

em visita ao cartório, que o contrato para realização de operações nos mercados

administrados por bolsas de valores, mercadorias e futuros e/ou futuros e/ou por

entidade do mercado de balcão organizado e/ou via internet, de opções e de ativos

financeiros foi assinado em 02/05/2007 - fls. 42/48.

Cumpre salientar, ainda, que, embora o contrato de fls. 42/48 seja amplo, o

Autor assinou e concordou com as cláusulas 13.5 , V e VI, a saber: "F - atuando como

lançador descoberto no mercado de opções, o CLIENTE corre risco de prejuízos elevados

e ilimitados, diretamente relacionados à elevação do preço do objeto da opção de compra

no mercado disponível ou da não elevação do preço do objeto da opção de venda no

mercado disponível; VI - todas as posições em aberto nos mercados futuros e de opções

podem ser liquidadas por compensação, como forma de realizar lucros, limitar prejuízos

ou evitar exercício. Entretanto, certas condições de mercado podem tornar difícil ou

impossível à execução de ordem no prazo pretendido ou, quando se trata de ordem do tipo

limitada, ao preço determinado. "

Tais cláusulas outorgam à corretora requerida poderes para liquidar as

operações nos moldes ali pactuados, no tocante a Mercados Futuros e de derivativos. Essas

são operações realizadas num mercado denominado de "risco", pois integram os valores

mobiliários do "mercado futuro" uma vez que sofrem todas as vicissitudes da formação do

preço do valor mobiliário que serve como ativo subjacente ao longo de um período pré

determinado.

Assim sendo, há que se verificar se a Requerida, Corretora Intra, como

corretora de valores, se desincumbiu dos deveres impostos pela regulamentação aplicável

acima transcrita, em especial, se atuou com diligência na administração das ordens do

cliente, ora Autor, registrando-as nos moldes da Instrução CVM 387/03, e, se prestou as

contas acerca das operações realizadas no mercado futuro nos moldes do contrato em tela

firmado entre eles (fls. 42/48 dos autos).

Há que se observar, no caso em tela, a doutrina do Professor Marcos Paulo de

Almeida Salles2, a saber:

"O inadimplemento no curso da vigência do contrato, pelo não pagamento de

qualquer dos ajustes diários, acarreta a resolução compulsória do contrato, pela

interveniente/estipulante, com a excussão das garantias oferecidas, pela diferença

eventualmente faltante no valor da prestação.

O inadimplemento pela ausência da entrega do objeto acarreta a excussão das

garantias ofertadas com a recompra do objeto pelo interveniente/estipulante, ou, se

necessária, a execução específica da obrigação, ou a busca das perdas e danos.

E de se salientar que os regulamentos operacionais que vinculam a modulação dos

contratos futuros às suas disposições podem prever a solução das controvérsias ou

conflitos resultantes de sua interpretação na execução continuada que os

caracteriza, devam ser submetidos à jurisdição arbitrai, institucionalizada nos

estatutos da entidade do mercado organizado. "

Nesse passo, vale lembrar as definições que a doutrina nos fornece acerca das

opções enquanto valores mobiliários. Para o professor John HullJ:

"Os contratos de opções são negociados há menos tempo que os futuros, mas eles

também são bastante populares entre os investidores. Há basicamente dois tipos de

opções: calls (opções de compra) e puts (opções de venda). Na opção de compra, o

detentor (titular ou comprador da opção) tem o direito de comprar algo em certa

data por determinado preço. Na opção de venda, o detentor tem o direito de vender

algo em certa data por determinado preço. O preço do contrato (valor futuro pelo

qual o bem será negociado) é conhecido como preço de exercício (strike price ou

exercise price) e sua data (o dia em que a posição será exercida) é conhecida como

data de vencimento (expiration date, exercise date ou maturity). "

Para o professor Francisco Sátiro de Souza Júnior4:

"No contrato de opção comparecem duas partes: titular e lançador. O titular paga

certo valor (prêmio) ao lançador para adquirir o direito de comprar ou vender

certo ativo, em condições de preço e pagamento predefinidas. Ao receber o prêmio,

o lançador fica obrigado a, se assim quiser o titular, vender ou comprar o ativo nas

condições combinas. Se o titular não quiser exercer a opção por considerar pouco

compensador, não precisa fazê-lo e, nesse caso, ao lançador fica garantido o lucro

equivalente ao prêmio recebido.

Uma opção negociada no mercado de bolsa dá ao seu titular o direito de comprar

ou vender ativos determinados, em condições preestabelecidas. As opções

negociadas em bolsa são contratos padronizados. "(Grifo nosso)

Posto isso, em razão das operações em tela terem sido realizadas no mercado

futuro, pois, frise-se, trata-se do mercado de opções, é da natureza deste tipo de contrato

que, diante de risco de inadimplência, as garantias ofertadas sejam naturalmente

executadas. No caso em exame, em que pese existir um contrato típico, mercantil e

oneroso, firmado entre as partes, restaria a este v. Juízo perquirir o verdadeiro condão do

contrato estabelecido entre Investidor e corretora, eventualmente, a partir de mensagens

trocadas entre estes e os agentes autônomos de investimento participantes das operações

realizadas, gerente de mesa, e, eventual perícia nas prestações de contas para averiguar se

as contas correspondem às ordens e ainda, por exemplo: se as ordens que teriam sido dadas

pelo Autor teriam sido "carregadas" conforme alegado às fls. 12 e 14 da contestação,

correspondentes às fls. 230 e 232 dos autos.

Il-d) Do papel do agente autônomo de investimento;

Constam das assertivas contidas na petição inicial que o Autor estaria sendo

atendido na corretora de valores por meio de um agente autônomo de investimentos que à

época do início das negociações do Autor não teria registro na CVM para exercer tal

função: o Sr. Rômulo Dias do Nascimento (agente n° 803, conforme consta da petição

inicial item 2o), autorização que somente teria sido obtida em novembro de 2007. Contudo,

verifica-se do site da cvm: cvm.gov.br / Agentes Autônomos/ Relação dos Agentes

Autônomos Autorizados pela CVM, e. com efeito não consta o Sr. Rômulo D. do

Nascimento.

§2° A responsabilidade administrativa da instituição intermediária

decorrerá de eventual falta em seu dever de supervisão sobre os

atos praticados pelo agente autônomo, (grifou-se).

Dessa forma, resta claro que a corretora é responsável direta pelos atos

praticados pelos agentes autônomos que lhe prestem serviços, no caso destes não atuarem

de modo probo no exercício de suas atividades perante o cliente/investidor, e, ainda que os

mesmos não tivessem autorização para tanto, pois no presente caso concreto teria havido a

apresentação do Sr. Rômulo D. do Nascimento como se agente autônomo fosse.

À época dos fatos ocorridos na presente demanda a atuação dos agentes

autônomos de investimentos era regulada pela Instrução CVM n° 434/06", que dispõe em

seu art. 2o que:

"[...] agente autônomo de investimento é a pessoa natural que obtém registro

na Comissão de Valores Mobiliários - CVM, para exercer, sob a responsabilidade e como

atividade de distribuição e mediação de valores mobiliários. " (grifou-se).

Não obstante a ressalva do art. 2o acima transcrito, o art. 17, § primeiro da

referida Instrução ainda dispõe:

Art. 17. O agente autônomo de investimento é responsável, civil e

administrativamente, no exercício de suas atividades, pelos prejuízos

resultantes de seus atos dolosos ou culposos e pelos atos que

infringirem normas legais ou regulamentar es, sem prejuízo de sua

eventual responsabilidade penal.

Ainda sobre o agente autônomo de investimentos, importante deixar claro

que lhe está vedado, por força do inciso II, do art. 16 da Instrução CVM 434/06, ser

procurador de investidores para quaisquer fins. Nesse passo a corretora não pode

aceitar "mandato implícito" entre cliente e agente.

Assim sendo, há que se verificar se a Requerida, como corretora de valores, se

desincumbiu dos deveres impostos pela regulamentação aplicável acima transcrita, em

especial, se atuou com diligência na administração das ordens do cliente, ora Autora,

registrando-as nos moldes da Instrução CVM n° 387/03, e se prestou as contas acerca

das operações realizadas no mercado futuro nos moldes do contrato em tela firmado

entre eles (fls. 42 e ss dos autos).

Cumpre ressaltar a importância de atender-se fielmente as ordens e interesses

do cliente, uma vez que a sua não observância, somada a outros fatores, pode denotar

indícios da prática de irregularidade administrativa intitulada no mercado bursátil de:

assim definida pela Gerência de Análise e Estratégia da BSM, em seu

Relatório de Análise 001/201162:

"A prática de efetuar negócios em nome dos clientes de maneira excessiva com o objetivo de obtenção de receitas de corretagem e comissões é considerada irregular, por caracterizar atuação contrária ao melhor interesse dos clientes, e é conhecida na literatura internacional como churning. "

O referido relatório continua esclarecendo as características caracterizadoras dessa prática, a saber:

"Duas características básicas precisam estar presentes para caracterizar a prática do churning. A primeira, é o controle da conta do cliente. Isto pode se dar diretamente, com autorização expressa e formal do cliente, ou de maneira indireta, quando inexiste uma autorização formal por parte do cliente, mas existe um controle "de fato" por parte do broker. A segunda característica diz

respeito a volume exagerado de negociação, gerando custos excessivos para o cliente e receitas para o broker"

Em relação à segunda característica, são utilizados dois indicadores para a

caracterização de churning: o Turnover Ratio, que representa o giro da carteira do cliente

em determinado período pois não é razoável presumir que o giro da carteira de um

investidor particular seja superior ao giro de uma carteira gerida por um gestor profissional;

e o Cost-Equity Ratio, que indica o percentual de retorno anual necessário para cobrir as

despesas que incidiram sobre a carteira do investidor em determinado período, sendo

indicados dois parâmetros: um baseado na rentabilidade histórica do Ibovespa; e o outro

baseado na rentabilidade histórica da indústria de fundos de investimento em ações.

Utilizando-se desses critérios objetivos é possível, então, verificar com maior

segurança se os atos praticados pela corretora ou pelo agente autônomo configurariam a

prática de churning, ressaltando-se que para tanto é necessário que haja, por parte destes,

controle direto ou "de fato" sobre a conta do cliente.

Por oportuno, cumpre salientar ainda que, mediante pesquisa realizada na

página da rede mundial de computadores da BSM-BM&FBOVESPA7, não consta nenhuma

reclamação da ora autora em face da corretora ré junto ao Mecanismo de Ressarcimento de

Prejuízos, doravante designado de MRP - instituído por meio da Instrução CVM n° 461/07.

Ademais, também não consta nenhuma reclamação administrativa por parte

da Autora em face da Corretora-Ré nesta autarquia federal.

Vale por fim observar que, em caso semelhante, o Colegiado da CVM julgou

procedente o pedido deduzido numa reclamação ao Fundo de Garantia das Bolsas de

Valores (procedimento administrativo hoje denominado de Mecanismo de Ressarcimento

de Prejuízos - MRP), por força da negociação com opções a descoberto da Telemar8, muito

embora no caso em tela a opção teria sido do tipo "coberta" por meio de garantia (teriam

sido ações da Vale do Rio Doce), a jurisprudência administrativa, ora descortinada, pode

vir a auxilia]- V. Exa. no entendimento do presente caso:

"RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - NÉLIO PESTANA

DA CORTE E ILHA COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA - ME / RURAL

CTVM S.A. - PROC. RJ2005/2502

Reg. n° 5456/07

Relator: DDS

O processo trata de recursos contra a decisão do Conselho de Administração da

Bovespa que julgou improcedentes as reclamações formuladas por Nélio Pestana

da Corte e Ilha Comércio de Confecções Ltda. contra a Rural Coiretora de Títulos

e Valores Mobiliários S/A.

Ao analisar os recursos impetrados pelos Reclamantes e também pela Reclamada,

a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI concluiu

pela manutenção da decisão da Bovespa, uma vez que:

(i) não restou comprovado que os reclamantes deram ordem para encerramento

das posições, o que evitaria o exercício das opções; e

(ii) mesmo sem a formalização do contrato, já haviam sido realizadas outras

operações nos mercados de opções e a termo antes das operações questionadas.

O Relator esclareceu que, embora tenha sido pleiteado o ressarcimento de

prejuízos levando em conta todos os negócios realizados por intermédio da

Corretora Rural, na verdade as reclamações devem limitar-se às operações

efetuadas com opções a descoberto da Telemar da série TNLPK38 nos pregões de

12 e 16.11.04 e que efetivamente deram ensejo ao questionamento.

Após expor os argumentos apresentados, o Relator ressaltou que, diante dos fatos,

embora concorde com a decisão da Bovespa de que os prejuízos com o lançamento

das opções a descoberto decorreram das condições do mercado - uma vez que a

expectativa de queda não se confirmou - e que as opções foram lançadas (por

sugestão da Reclamada) com a concordância dos Reclamantes, entende que a

corretora ao permitir o exercício da quase totalidade das opções e gerar com isso

um custo maior para os Reclamantes, não agiu na defesa dos interesses daqueles

clientes como seria de se esperar, devendo ser responsabilizada por esse prejuízo.

A Presidente e o Diretor Eli Loria, no entanto, manifestaram sua concordância com

a posição manutenção da decisão da Bovespa em relação ao Sr. Nélio

Pestana da Corte, ou seja, pela improcedência da reclamação por não ter sido

configurada hipótese de ressarcimento prevista no art. 40 do Regulamento Anexo à

Resolução 2690 e, em relação à Ilha Comércio de Confecções Ltda., pelo

provimento parcial da reclamação, quanto à compra indevida da quantidade

excedente de 6.000 opções da série TNLPK38, por ter sido neste caso caracterizada

hipótese de ressarcimento prevista no art. 40 do Regulamento Anexo à Resolução

2690.

O Diretor Marcos Barbosa Pinto ponderou, no entanto, que a versão dos fatos

apresentada pela Reclamada é inverossímil, sobretudo diante do extrato de

ligações do Reclamante, que indica um contato entre as partes logo às llh do dia

16. Esse contato contradiz a afirmação da corretora de que só havia conseguido

contactar o Reclamante após as 13h. Na opinião do Diretor, o mais provável é que

a Reclamada tenha deixado de cumprir a autorização dada pelo cliente no final do

dia 12 ou no início do dia 16, o que caracteriza inexecução de ordem, hipótese de

ressarcimento expressamente prevista no art. 40 do Regulamento Anexo à

Resolução CMNn°2690.

Ante o exposto, o Colegiado deliberou, por maioria, vencidos a Presidente e o

Diretor Eli Loria, pela procedência das reclamações e a conseqüente

responsabilidade do fundo de garantia pelo ressarcimento dos prejuízos causados,

referentes às operações realizadas no mercado à vista por conta do exercício das

opções, bem como de todas as despesas incorridas. Decidiu também o Colegiado,

neste caso por unanimidade, pela improcedência em relação ao lançamento a

descoberto e recompra das opções, exceto em relação à recompra em excesso de

6.000 opções, devendo ser considerado para efeitos do cálculo do preço de

recompra a cotação média do dia 16.11.04. Eventual diferença a ser paga aos

Reclamantes, deduzidos os valores já devolvidos, deve ser atualizada pelo IPCA

acrescido de juros de 12% ao ano até a data do efetivo pagamento.

Adicionalmente, por unanimidade, o Colegiado deliberou, conforme sugerido pelo

Relator, que a área técnica analise a possibilidade de instaurar processo

administrativo sancionador com a finalidade de apurar a responsabilidade da

Rural Corretora, notadamente quanto ao descumprimento do art. 12 da Instrução

14/80."

Posto isso, embora a jurisprudência administrativa ora colacionada diga

respeito a operações com opção a "descoberto", vale observar que o Órgão Colegiado da

CVM exige a comprovação das ordens para encerramento das posições ou

comprovação de ordem para exercício das opções. No presente caso, alega-se que ações

da Vale do Rio Doce, teriam servido de Garantia-Lastro para o lançamento das opções, por

isto, foram consideradas opções a "coberto", as quais teriam "virado pó", conforme

alegação à fl. 12 da peça de contestação ou fls. 230 dos autos.

IV - CONCLUSÃO:

Em face do exposto, podemos concluir que as relações jurídicas ora em análise são

regulamentadas pela Comissão de Valores Mobiliários, em especial pelas Instruções

CVM n° 387/03, que vigorava à época dos fatos, e Instrução n° 306/99 que regula a

atividade de administração de carteira, e, que, no entendimento desta Procuradoria

Federal Especializada, o deslinde da demanda em comento depende de dilação

probatória, posto que a questão principal residiria em saber se haveria a autorização

do Autor para realização das operações nos moldes em que foram realizadas, estivesse

ele assistido por agente autônomo vinculado à corretora requerida ou não. Bem como

se a não interrupção das operações pelo Autor teria o condão de comprovar a sua

anuência com as mesmas realizadas no mercado futuro.

Sendo essas as informações cabíveis no momento, permanecemos à

disposição para suprir eventuais dúvidas ou prestar outras informações que sejam de

competência desta autarquia federal que este v. Juízo venha a considerar como necessárias,

protestando-se por nova 'Vista" dos autos nesta hipótese, e segue em anexo extrato da

movimentação dos processos Administrativos da CVM n° 2003/00445 e 2004/210

mencionados na petição inicial itens 7oA e 7°B.

São Paulo, 14 de maio de 2012.

Ilene Patrícia de Noronha Najjarian

Procuradora Federal - CVM

Matr. CVM n° 7.000.882

Marco Aurélio Watanabe Zancopé

Estagiário de Direito - CVM

RG/SP n° 36.985.062-2