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CVM Comissão de Valores Mobiliários"

Protegendo quem investe no futuro do Brasil

PARECER/CVM/SJU/N° 086 - 09.12.82

REFERÊNCIA: CONSULTA VERBALINTERESSADO: COLEGIADOASSUNTO: ALIENAÇÃO DO CONTROLE DE COMPANHIA ABERTA.

EMENTA

A CVM, enquanto órgão executor da diretriz impressa no artigo254 da Lei nO 6.404/76, deve analisar casuisticamente ascessões do controle de companhia aberta, tutelando osinteresses dos minoritários nas hipóteses de transferênciaonerosa desse poder.

A teoria da penetração da personalidade jurídica é deaplicação casuística, respaldada em norma legal expressa ounos princípios gerais de Direito, de forma a evitar que apessoa jurídica constitua um meio para elidir a eficazaplicação das normas jurídicas.

In casu, o negócio realizado qualifica-se como alienação-de controle da companhia aberta, seja à vista do próprioobjetivo declarado pelas partes, seja pelo preço pago,envolvendo a valorização econâmica do poder de controle, sejaem face da assunção pelo cedente, de deveres eresponsabilidades inerentes ao acionista controlador.

Ainda que o instrumento contratual de alienação docontrole omita a cláusula suspensiva ou resolutiva de que aadquirente se obrigue afazer, nos termos da Resolução nO401/76 do CMN, oferta de aquisição das ações com direito avoto de propriedade dos demais acionistas da companhia, oinadimplemento dessa condição, legalmente erigida, autoriza aresolução automática do negócio.

CONSULTA

Submete-se ao parecer desta Superintendência Jurídica aalienação do controle acionário da PLI - Administração de

Bens, S/A, holdin~ da Pereira Lopes - Ibesa, Indústria eComércio S/A, companhia aberta com negociação em bolsa de

valores, contratada por Ernesto Pereira Lopes e Esther Z.S.Pereira Lopes com a Refrigeração do Paraná S/A.

o quadroacionário daoperação:

abaixo demonstra aPereira Lopes Ibesa

. -composlçaoS/A, antes

do controlee depois da

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Vide quadro da pago 2 do Parecer da CVM nO 086.

Tendo em vista que o negócio supra mencionado resultou naalteração da estrutura do controle indireto da Pereira LopesIbesa S/A, que passou a ser detido pela Refripar S/A,questiona-se da incidência da regra contida no artigo 254 daLei das Sociedades por Ações, a exigir do adquirente arealização de oferta pública para aquisição das ações dosacionistas minoritários, por preço idêntico ao que foi pagopelo controle daquela companhia aberta.

PARECER

Para melhor equacionar a problemática, subdividimos oparecer em itens principais, a saber:

1. Politica regulatóriacontrole de companhia aberta

2. Função tutelar da CVM.

3. Noções preliminares

do instituto de alienação do(art. 254 da Lei n° 6.404/76).

3.1 - acionista controlador

3.2 - manifestações do poder de controle

3.3 a holdini. enquanto técnica institucional deorganização e estabilização do controle.

4. O caso sub censura.

5. Análise Juridica

5.1jurídica

A teoria da desconsideração da personalidade

5.2 - A qualificação do negócio de alienação do controlesocietário.

6. Conclusões.

1. Política regulatória do instituto:

- A disciplina do instituto da alienação do controle decompanhia aberta centra-se, essencialmente, no artigo 254 daLei nO 6.404/76:

"Art. 254 A alienação do controle dacompanhia aberta dependerá de prévia autorização daComissão de Valores Mobiliários.

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§ 1 ° - A Comissão de Valores Mobiliáriosdeve zelar para que seja assegurado tratamentoigualitário aos acionistas minoritários, mediantesimultânea oferta pública para aquisição de ações.

Se o número de ações ofertadas,dos controladores ou majoritários

o máximo previsto na oferta seráo rateio, na forma prevista no

da oferta pública.

§ 2°incluindo asultrapassarobrigatórioinstrumento

§ 3° Compete ao Conselho MonetárioNacional estabelecer normas a serem observadas naoferta pública relativa à alienação do controle decompanhia aberta."

A política legislativa adotada acompanhou a tendênciaregulatória da maioria dos países desenvolvidos.

A filosofia inspiradora da edição da norma legal já fora,anteriormente à concepção da lei societária, ressaltada peloPresidente da República, na Mensagem em que declarava oobj etivo da reforma da lei das sociedades por ações aproteção das minorias e o desenvolvimento do espíritoassociativo entre os grupos empresariais privados, procurandoevitar que cada ação do majoritário possua valor de mercadosuperior a cada ação do minoritário.

Assente que o poder de controle da sociedade possui umvalor económico, distinto do das ações que o asseguram, a leiteve por escopo proteger os interesses dos acionistasminoritários, assegurando-lhes as mesmas vantagenspecuniárias obtidas pelo controlador na cessão desse poder.

Para atingir tal finalidade, o artigo 254 da Lei dasSociedades por Ações exige do adquirente a simultãnea ofertapública de aquisição de ações, pelo mesmo preço contratadocom o controlador.

Reforçando a imperatividade do preceitolegislador subordinou a validade do negócioautorização da CVM, a quem compete zelar paraassegurado aos minoritários o mesmo tratamentocontrolador.

legal, o• ••a prevla

,que seJadado ao

A dificuldade de implementar a observância da normacontida no artigo 254 da lei societária está em identificarquando o negócio tem por objetivo a alienação do controle decompanhia aberta, haja vista as várias formas de manifestação

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desse poder e as diversas modalidades de transferência, .

onerosa pOSSlvelS.

Visando a obviar a aplicação da lei,401/76 do CMN, apoiando-se nos artigos 1166.404/76, formula presunções de ocorrênciacontrole de companhia aberta:.

a Resoluçãoe 118 da Leida alienação

n°nOdo

"II - Entende-se por alienação do controleda companhia aberta, para efei to do disposto noartigo 254, da Lei nO 6.404, de 15 de dezembro de1976, e desta resolução, o negócio pelo qual oacionista controlador (artigo 116, da Lei nO6.404), pessoa fisica ou juridica, transfere opoder de controle da companhia mediante venda oupermuta do conjunto das ações de sua propriedadeque lhe assegura, de modo permanente, a maioria dosvotos nas deliberações da assembléia geral e opoder de eleger a maioria dos administradores dacompanhia.

III Se o controle da companhia éexercido por grupo de pessoas vinculadas por acordode acionistas, nos termos do artigo 118, da Lei n°6.404, de 15 de dezembro de 1976, ou sob controlecomum, entende-se por alienação de controle onegócio pelo qual todas as pessoas que formam ogrupo controlador transferem para terceiro o poderde controle da companhia, mediante venda ou permutado conjunto das ações de sua propriedade que lhesassegura, de modo permanente, a maioria dos votosnas deliberações da assembléia geral e o poder deeleger a maioria dos administradores da companhia.

IV - Na companhia cujo controle é exercidopor pessoa ou grupo de pessoas que não é ti tulardas ações que asseguram a maioria absoluta dosvotos do capital social, considera-se acionistacontrolador, para os efeitos desta resolução, apessoa ou o grupo de pessoas, vinculadas por acordode acionistas, ou sob controle comum, que é titularde ações que lhe asseguram a maioria absoluta dosvotos dos acionistas presentes nas três últimasassembléias gerais da companhia."

o elenco deregulamentar nao

si tuações trazidas noé, contudo, exaustivo.

coro deste documentoEntendido dessa

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forma, acabaria por contaminar de ilegalidade o regulamento,no conflito com o ditame legal.

Ao contrário, das disposições regulamentares se infereque o critério utilizado busca identificar as transferênciasdo efetivo poder de controle da companhia, derivado departicipação majoritária, por uma pessoa ou grupo de pessoasfísicas ou jurídicas, aliada ou não ao expediente do acordode acionistas ou outro pacto societário.

2. Função tutelar da CVM

À CVM incumbe zelar para que seja assegurado o tratamentoigualitário dos acionistas minoritários em razão do preçopago ao controlador, na transferência do poder de controle artigo 254 da Lei nO 6.404/7.

No exercício de sua atividade reguladora e fiscalizadora,vê-se a CVM na tríplice função de interprete, tutor eexecutor da forma legal societária, mormente nas matérias emque o legislador lhe exige uma especial atuação.

Enquanto intérprete,exato e a extensão precisa

incumbe-lhe determinarda fórmula legal.

o sentido

o exercício exegético não deve, conseqüentemente,prescindir da apreensão da realidade económica subj acente àedição do regramento jurídico.

Tal diretriz está realçada no artigo 50 da Lei deIntrodução ao Código Civil Brasileiro:

"Art. 50atenderá aos finsexigências do bem

Na aplicação da lei, osociais a que ela se dirige

comum. "

• •JU~z

•e as

Perquirindo o real escopo do artigo 254 da leisocietária, deve esta entidade do governo, no desenvolvimentopleno da competência que lhe foi delegada, valer-se de todo oinstrumental económico e jurídico disponível, de forma aestar apta, à semelhança do que se espera do juiz, a promovera aplicação equãnime da norma jurídica às situaçóesconcretas.

3. Noções preliminares

Antes de proceder ao exame do negócio de alienação docontrole, submetido ao comando da regra legal, necessária setorna uma breve incursão acerca de noções básicas: o poder decontrole e o acionista controlador, manifestações do poder de

•

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controle, a sociedade holding enquanto técnica institucionalde organização e estabilização do controle societário.

3.1. Poder de controle e acionista controlador

A. dificuldade de conceituar o poder de controle nasociedade anônima, em face da complexidade da matéria, éreconhecida por todos os juristas que se debruçaram sobre oseu estudo, sendo certo que ainda não se construiu umadefinição jurídica abrangente de todas as formas demanifestação e atributos essenciais do poder de controle,cuja relevância a economia moderna exalta.

Apenas para ilustrar, cite-seconceituados autores, CHAMPAUD, no

, ,-a oplnlaotratamento

de um dosdo tema:

,malS

qui estsociété

un domainenouvelle,

tout nait.

dansla

•ou

"Nous sommes icicelui du droit deindustrielle, à une époque

.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

Gardons-nous donc de l' ilusion de vouloirenfermer des phénomenes naissant de veillesformules creuses. Soyons des observateur attentifset non des docteurs hâtifs."

A perplexidade da doutrina chegou mesmo a provocarassertivas como a de ASCARELLI, no sentido de que o controleé noção meramente econômica e, enquanto situação de fato,pode constituir o pressuposto de aplicação de determinadasnormas j·urídicas.

Fruto de toda essa exploração doutrinária e da vivênciados fatos econômicos, incitadores da atividade normativa doEstado, vários conceitos legais produziram-se, alcançandoalgumas formas de manifestação do controle ou alguns de seusatributos, com o fim de regular situaçôes em que apotencialidade ou o exercício do poder de controle suscitem ainterferência governamental.

3.2. Manifestaçôes do controle

o prtigo 116 da Leicontrolador para o efeitono exercício do poder:

nO 6.404/76 define o acionistade lhe atribuir responsabilidades

"Art. 116controlador a pessoa,

Entende-se pornatural ou jurídica,

acionistaou o

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grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ousob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lheassegurem, de modo permanente, a maioria dos votosnas deliberações da assembléia geral e o poder deeleger a maioria dos administradores da companhia;e

b) usa efetivamente seu poder para dirigiras atividades sociais e orientar o funcionamentodos órgãos da companhia."

O critério perquire a forma interna de manifestação docontrole da sociedade, isto é, aquele em que o seu titularatua ab intus, em decorrência da titularidade de ações-votantes, na medida de permitirem-lhe a prevalência nasdeliberações sociais e o uso efetivo do poder de comando daíderivado.

O controle inferno pode ser direto ou indireto, conformeestej a sendo exercido via participação acionária di reta doseu titular ou através de outras pessoas.

Odireta

legisladore indireta

refere-sedo exercício

expressamentedo controle:

,as modalidades

"Art, 243 - .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

§ 2° - Considera-se controlada a sociedadena qual a controladora, diret"amente ou através de- -outras contro~adas, é titular de direi tos de sócioque lhe assegurem, de modo permanente,preponderância nas deliberações sociais e o poderde eleger a maioria dos administradores. "(Grifamos) .

"Art. 236 - .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

Parágrafo único Sempre que uma pessoajurídica de direito público adquirir, pordesapropriação, o controle de companhia emfuncionamento, os acionistas terão direi to depedir, dentro de 60 (sessenta) dias da publicaçãoda primeira ata da assembléia geral, realizada apósa aquisição do controle, o reembolso das suasações, salvo se a companhia já se achava sob ~

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contro~e direto ou indireto, de outra pessoa-jurídica de direito público, ou no caso deconcessionária de serviço público." (Grifamos).

Ainda na Lei das Sociedades por Ações, COMPARATO observa,no âmbito dos grupos econômicos, "dois níveis de controleclaramente distinguidos: o primeiro é o do controle no seiodo grupo, localizado na sociedade dita controladora; osegundo e mais profundo é, justamente, o do controledessa sociedade dominante, que pode pertencer tanto a pessoasfísicas quanto jurídicas. O artigo 265 § 1° cuida doprimeiro nível de controle e as normas do artigo 269 n° VIIdo segundo".

"Art 265 - .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

§ 1 ° A sociedade controladora, ou decomando do grupo, deve ser brasileira, e exercer,direta ~ indiretamente, e de modo permanente, ocontrole das sociedades filiadas, como ti tular dedireitos de sócio ou acionista, ou mediante acordocom outros sócios ou acionistas." (Grifamos).

"Art.constituído porque o componham,

269 O grupo de sociedades seráconvenção aprovada pelas sociedadesa qual deverá conter:

.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

VII a declaração da nacionalidade docontrole do grupo;

".. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

Destaque-se do contexto a regra inscrita no parágrafoúnico do artigo 269, que tem por efeito levantar o véu dapersonalidade jurídica, para desvendar a nacionalidade dostitulares do controle da sociedade controladora do grupo,esclarecendo, em função deste elemento, quando o grupo desociedades será considerado sob controle brasileiro:

"Art. 269 - .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..

•numeroParágrafo

VII, o grupoúnico Para os efeitos do

de sociedades considera-se sob

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contro~e

está sobbrasi~eiro se a sua sociedade de- - -contro~e de:-

comando

a)domiciliadas

pessoasno Brasil;

naturais residentes ou

b) pessoas jurídicas de direito públicointerno;

c)que, diretacontrole das(Grifamos) .

sociedade ou sociedades brasileirasou indiretamente, estejam sob o

pessoas referidas nas alíneas .! e ~."

•

Cumpre sublinhar, ainda, a possibilidade, aliás,freqüente, do controle conjunto ou por associação, ocorrentequando mais de uma pessoa compartilha dostatus de poder.Esta modalidade está expressamente contemplada nosdispositivos legais antes reproduzidos, quando se menciona ogrupo de pessoas vinculadas por acordo de voto ou sobcontrole comum.

Oportuno, nesse passo, enfatizar que, ao disciplinar aalienação do controle de companhia aberta (art. 254 da Lei nO6.404/76), o legislador compreendeu ambas as modalidades deexercício desse poder - a direta e a indireta. Interpretaçãodiversa' do termo controle está desautorizada, à vista doconteúdo abrangente que lhe empresta a lei societária, nosdiversos momentos em que a ele se refere. Também naessência, restringir-lhe o alcance implicaria em tornarinócuo o preceito legal, de vez que o controle indiretoaparece com grande freqüência, principalmente nos gruposeconômicos, em face dos quais a proteção do acionistaminoritário requer especial atenção.

3.3. A sociedade holding, enquanto técnica institucionalde estabilização do controle.

Na análise que procedemos,organização interna do grupo deconjunto, o controle da sociedade.

interessapessoas que

tratarexerce,

daem

Sabe-se que a organização e estabilização docontrole societário pode servir-se de variadasinstitucionais, estatutárias ou contratuais.

poder detécnicas

As ligações internas entre os componentes do grupo decomando societário podem estabelecer-se, conseqüentemente, emvários níveis, de maior ou menor grau vinculativo na formaçãoe expressão da vontade comum de dirigir os negócios sociais.

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Assim, poderão os co-partícipesatravés de acordo convencionando amanifestação de vontade do grupo.

do poder vincularem-seforma de obtenção da

Dentre as técnicas institucionais de consolidação docontrole societário está a holdinq" um aperfeiçoamento dacomunhão acionária e do votinq, trust (instituto americanoinexistente no nosso ordenamento jurídico).

Recorrendo a este processo,controlador transferem o conjunto dasassegura o controle de determinadasociedade, constituída para o fim dedo poder.

os membros do grupoações votantes que lhescompanhia para a novaestabilizar o exercício

As conveniências empresariais da sociedade holdinq, são,geralmente, sistematizadas:

controledescentralizada;

centralizado, com uma administração

- gestão financeira unificada do grupo;

controle sobre um grupo societárioinvestimento necessário.

, .com o mlnlmo de

° ordenamento das relações entre os componentes do grupode controladores fica a cargo do estatuto da holding., quedeve definir a forma de deliberar o conteúdo da declaração devontade a ser expressa pelo organismo societário, no comandodos negócios da empresa controlada .

•

A doutrina distingue a holdinq, pura sociedade criadaexclusivamente para controlar outras, ou delas participar -,da holdinq, mista, que, a par desse controle ou participação,exerce também, diretamente, a exploração empresarial.

Para COMPARATO, é inegável que a holdinq, surge sempre emfunção da exploração empresarial objeto das sociedadescontroladas, daí porque atribui a natureza de negóciojurídico indireto à constituição de sociedades de controlepuras.

Assimtratamento

concebida, pertinentedos negócios indiretos:

a lição de ASCARELLI no

"O negócio indireto fica, portan to,subordinado, quer quanto à validade, quer quanto àdisciplina, a duas ordens de normas jurídicas: as

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que dizem respeito ao tipo de negócio adotado, e asque concernem à função deste no caso concreto. Noque diz respeito ao primeiro problema é preciso terem conta as normas que concernem a um determinadonegócio, independentemente dos fins últimos visadospela parte; no que se refere ao segundo problema,cumpre, ao contrário, levar em conta as normas querespeitam a um determinado efeito, qualquer queseja o negócio adotado pelas partes e isso,justamente para evitar seja um negócio usadofraudulentamente."

4 .

oIbesa

o caso sub censura

quadro acionário da companhia aberta- Indústria e Comércio S/A apresentava,

Pereira Lopesaté 1975:

a) a predominância da família Pereira Lopes, que36% do capital, na prorrogação de 18 % para cada ummembros - Ernesto Pereira Lopes e Esther Z.S. Pereira

detinhade seusLopes;

b) a participaçãocapital votante.

da Confab Industrial S/A, com 18% do

Tal situação enseja considerar a existência, à época, deexercício do controle, em moldes relativamente precários,pela família Pereira Lopes, visto que as demais ações estavampulverizadas, não havendo outros acionistas que detivessemparticipação individual expressiva, salvo a Confab IndustrialS/A.

Correlatamente, o controle se afirmava indiscutível com aadesão, ao grupo familiar da Confab Industrial S/A, detentorade 18%, formando o conjunto 54% do capital votante.

Desconhece-se, no entanto, acordo de acionistas quevinculasse a família Pereira Lopes e a Confab, ou qualqueroutro instrumento, contratual ou societário, que configurassea mencionada maioria de 54%.

Num determinado momento (30.04.75), foi constituída aholding - PLI Participação e Administração S/A, sociedadefechada, à qual, em 30.10.75, para integralização de aumentode capital, transferiram os membros da família Pereira Lopese a Confab as ações ordinárias que possuíam na Pereira Lopes- Ibesa Comércio e Indústria S/A, representativas do controleacionário da sociedade de capital aberto, tal como as

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entãoavaliaçãodalaudooexpressamenteconsiderouprocedida.

Saliente-se que a única participação da PLI em outrasociedade é consubstanciada na propriedade de 145.205.893ações ordinárias nominativas e 25.828.977 ações preferenciais"B" do capital social da companhia aberta Pereira LopesIbesa Ind. e Com. S/A.

Trata-se, na espécie, portanto, de holdinq pura, e oexame dos seus dispositivos estatutários, como se veráadiante, leva à conseqüência natural de que a participaçãomaj oritária na holdinSl proporciona o comando da companhiaaberta controlada.

A composição acionáriarealizada com a Refripar S/A,

da PLI, antesera a seguinte:

da negociação

Acionista Quantidade de %

ações ordinárias

CONFAB Industrial S/A

Ernesto Pereira Lopes

Esther Z.S. Pereira Lopes

Outros

Total

43.333.332

43.333.332

43.333.332

5

130.000.000

33,3

33,3

33,3

0,1

100,0

Valor nominal de cada ação - Cr$ 2,21.

o ordenamento das relações entre os componentes daholdinq ficou a cargo do seu estatuto, que estabeleceu oprocedimento a ser seguido para a deliberação da declaraçãode vontade a ser expressa pela PLI no mando da empresacontrolada.

Destaquem-se do estatuto da PLI as cláusulas areproduzidas:

•segulr

Art. 6 0 A sociedade será administradapor uma diretoria de três membros escolhidos pelaAssembléia Geral com mandato de um ano."

"Art. 7 0- ~ . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .

Parágrafo 10 - Os Diretores terão os maisamplos e ilimi tados poderes de administração,inclusive para emitir ou assinar cheques

.

ISede , Rua Sele de Selembra,111/26' ao 33' andar - Cenlra - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil- TeL 21 2120200 -Endereço Internet, http.//www.cvm.gov.br


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nominativos. A assinatura isolada de qualquerdiretor obriga a sociedade perante terceiros, salvoas hipóteses abaixo enumeradas, em que arepresentação pressupõe prévia indicação de un oumais Diretores para a prática do ato, mediantedeliberação tomada por maioria de votos dosDiretores, com a respectiva ata lavrada no livropróprio da sociedade:

a) vender, comprar ou onerar bens imóveis,ações ou quotas de sociedades;

b) prestar fianças,outra garantia;

avais ou qualquer

de-c) usar do-sociedade da !JUa~

direito de voto em assemb~éias- -~ empresa partici:e!!/

d) nomear ou constituir procuradores;

e) assinar cheques, ações ou debêntures aoportador.

Parágrafo 2° Para os efeitos destacláusula, e respectivo parágrafo primeiro, adeliberação será tomada por maioria de votos,respeitado o quorum mínimo de três Diretores para ainstalação da reunião que proceder a deliberação.

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

Art. 13° - Aos acionistas que representam,no mínimo, 30% (trinta por cento) das açõesrepresentativas do Capital Social é assegurado odireito de eleger um diretor da sociedade, medianteoportuna indicação à Assembléia Geral do respectivocandida to. "

o Estatuto, como visto, previu, no tocante à Diretoria,um guorum para deliberar validamente - a presença de todos osdiretores, em número de três - e, um guorum de aprovação dasmatérias - a maioria dos Diretores.

Em face do guorum deliberativo, e considerando-se que seassegurava a cada acionista titular de 30% do capital sociala eleição de um Diretor, temos que pretendeu-se montar ummecanismo de veto, a ser exercido por qualquer dos três

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acionistasindicado se

principais, bastando que o Diretor por eleabstivesse de comparecer à reunião da Diretoria.

Esse poder de veto, todavia,poderia ser de outra forma, sobimobilismo.

é meramente aparente, e nempena de ocorrer inaceitável

Com efeito, impossível a deliberação em Diretoria, amatéria poderia ser apreciada pela Assembléia Geral, emrelação a qual não previram os estatutos qualquer guorumprivilegiado para instalação ou decisão, nem mesmo no tocanteà sua reforma, ainda que, por se tratar de sociedade fechada,assim o possibilitasse a lei societária.

Releva notar, no âmbito estrutural da holdinq, aprevalê~cia natural do grupo constituído pela família PereiraLopes, em relação ao outro sócio CONFAB Industrial S/A.Isto porque as relações de parentesco entre seus membrosErnesto e Esther conduzem à conseqüente comunhão deinteresses, capaz de atribuir-lhes, de fato, o predomínio nasdeliberações da PLI e, em última instância, o comando daPereira Lopes-Ibesa S/A.

A potencialidade desse poder transparece na análise de umoutro documento constante do dossiê examinado - Contrato definanciamento mediante abertura de crédito, firmado em20.09.79, entre Investimentos Brasileiros S/A IBRASA(subsidiária do BNDE) e a PLI - Participações e Administraçãode Bens S/A. Intervieram neste contrato os sócios da PLI Srs. Ernesto Pereira Lopes e a Sra. Esther Zulmira SomenzariPereira Lopes, e somente eles, excluída a CONFAB, assumindopessoalmente a obrigação especial de:

"Cláusula, Oi tava - • • • • • • • • • • • • • • • • • •

IBRASA asdo BNDE",especial,•a empresa

I Observar, perante a"Disposições Aplicáveis aos contratosreferida no item I da Cláusula Sexta, emo art. 32, em relação à beneficiária e• • •

II Manter, durante a vigência destecontrato, sob a forma nominativa, as ações quepossuam no capital da beneficiária (PLI) e daempresa (Pereira Lopes-Ibesa S/A), representativasde, pelo menos, 51% (cinqüenta e um por cento) docapital votante."

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o dispositivo regulamentar referido no item I daoitava do citado contrato, arrola as obrigaçõesassumidas pelo acionista controlador da empresa:

cláusulaa serem

"Art. 32 Os Intervenientes, sócios daBeneficiária e/ou da (s) empresa (s) que detém (êm) ocontrole do seu capital votante, assumem asobrigações de:

a) subscrever e integralizar, em dinheiro,nas épocas próprias, os aumentos de capital que serealizarem na Beneficiária, necessários à execuçãodo projeto, bem como a parte residual dos mesmos,em decorrência de possíveis desistências doexercício do direito de preferência, ou diligenciarno sentido de que a empresa controladora procedadesse modo em relação à Beneficiária;

b) sem autorização escrita do Banco:

i) não praticar atos da renúncia dedireito, oneração ou alienação, relativamente àsações, quotas e/ou respectivos direitos desubscrição, que possua (m), do capital votante daBeneficiária, sucessora e/ou empresa (s) atravésda (s) qual (ais) seja exercido o controle daprimeira, nem aprovar ou deixar que, por suaomissão, seja aprovado ato que importe em sucessãocomercial de qualquer delas;

ii) não permitir a inclusão de dispositivono Esta tuto, ou contra to social, da Beneficiária,ou empresa que a controle, a teor do qual sejaexigido 5l?orum especial, para deliberação ouaprovação de certas matérias, que limite ou cerceieo controle de qualquer dessas empresas, pelosrespectivos sócios ou grupo majoritário.

c) pela infração do estatuto"b", "i", pagar uma quantia, a títuloconvencional, equivalente, a escolha do50% (cinqüenta por cento):

na alíneade multaBanco, a

1) doações, quotas,infração;

valor nominale/ou direitos,

ou patrimonial dassobre que versar a

2) do valor da alienação;

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Protegendo quem investe no futulO do BlOsi!

média•ma1.S

3) dode Bolsa,

, .prOX1.mo;

valor das ações pelano dia da infração,

sua cotaçãoou dia útil

4) do valor, do débito da Beneficiária nodia da infração.

Parágrafo único O Banco não negará aautorização referida na alínea "b", "i", se nãoocorrer a perda, pelo (s) Interveniente (s), docontrole direto ou indireto do capital votante daBeneficiária, ou de sua "holding", ou resul teparticipação de terceiro nesse controle, ainda queindiretamente, em igualdade com o (s) mencionado (s)Interveniente(s). "

Daí se infere, necessariamente, que tal obrigação foipactuada em função de que a união destes dois sócios daholdin~ garante, de fato e de direito, a prevalência do poderdecisório nesta e, via de conseqüência, na empresacontrolada.

Passemos a examinar o contrato de cessão de ações da PLIParticipações e Administração de Bens S/A firmado entre

Ernesto Pereira Lopes e Esther Zulmira Somenzari PereiraLopes e ·a Refrigeração Paraná S/A.

Em 11.11.82 foi assinado contrato de compra e venda peloqual a Refrigeração Paraná S/A, representada pelo seu DiretorSuperintendente Sérgio Marcos Prosdócimo, compra ...86.666.663 ações ordinárias nominativas de emissão da PLIParticipações e Administração de Bens S/A, de propriedade dosvendedores Ernesto Pereira Lopes e Esther Zulmira SomenzariPereira Lopes.

As ações negociadas, portanto, representam 2/3 doe das ações com direi to a voto da PLI, sendo querestante permanece em poder da CONFAB Industrial S/A,participou da negociação.

capitalo terçoque nao

o preço contratado pelas 86.666.663 ações da PLI é de Cr$1.450.000.000,00, a ser rateado entre os dois vendedores, naproporção do número de ações vendidas por cada um. Ascondições são as seguintes: a) 300 milhões à vista; b) 500milhões em 20 prestações mensais, iguais e sucessivas, apartir de 1 0 .02.83, com correção pelas ORTNs e juros de 6%a.a., representadas por notas promissórias "pro-solvendo"; c)650 milhões em bens móveis ou imóveis, de propriedade dacompradora ou de terceiros; no caso dos vendedores recusarem

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•



total ou parcialmente os bens oferecidos, opago em 5 prestações semestrais, iguaispartir de 31.10.84, corrigidas pelas ORTNsde 6% ao ano.

saldo devido será•e suceSSlvas, a

e vencendo juros

Os vendedores assumiram, perante a compradora, a garantiado ativo e passivo, em função da fidelidade da situaçãopatrimonial tanto da PLI quanto da Pereira Lopes-Ibesa S/A,autorizando a redução, do preço total da venda, do valorcorrespondente a obrigações da Pereira Lopes-Ibesa ou de suascontroladas, não registradas nos balanços apresentados, edetectadas até 31.12.88.

O contrato é irrevogável e irretratável, podendo, noentanto, ser rescindido, a critério dos vendedores, no casode inadimplemento do preço.

A venda foi contratada sujeita à condição resolutiva deque o BNDES e sua subsidiária BNDES Participações S/Avenham a concordar com a transferênci.a do controJ.e da PLI-para a compradora.

Não consta do contrato nenhuma cláusula satisfazendo aexigência legal de que a alienação do controle de companhiaaberta somente seja contratada sujeita à condição de que sefaça oferta pública de compra de ações aos minoritários.

Quanto ao resultado económico, o negócio havido entre afamília Pereira Lopes e a Refripar S/A é de cessão docontrole da companhia aberta Pereira Lopes-Ibesa S/A,control~da pela PLI, na qual os cedentes detêm 2/3 do capitalvotante.

E tanto foi este o escopo visado que as partes odeclararam publicamente, através de comunicado conjunto,estampado na "Gazeta Mercantil", de 15.11. 82, pág. 12.

O conteúdo das estipulações identifica oalienação do controle da companhia abertanitidamente distinto da mera cessão de ações.

contrato decontrolada,

Com efeito, os vendedores, unidos, cederam o conjunto desua partícipação no capital da hoJ.di.ng (PLI), bastante paraassegurar a maioria decisória nesta sociedade, que se refletediretamente no poder de mando da companhia controlada(Pereira Lopes-Ibesa S/A).

O preço da transação encerra o valor económico do poderde controle transferido - da empresa controlada -, sendo que

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•

de elementospelas partesjurídica do



o pagamento, em dinheiro e bens, recebidos pelos cedentes emcondomínio, realça o intento desta associação.

Obrigaram-se os cedentes à garantia do ativo e passivo,tanto da PLI, quanto da Pereira Lopes Ibesa S/A, ficandoautorizada a redução do preço em função das superveniênciaspassivas e insubsistências ativas, eventualmente verificadasnas referidas sociedades. Tal obrigação é justificávelapenas quando assumida pelos detentores do poder de controlesocietário, sendo absolutamente descabida nos casos de cessãopura e simples de ações.

Ora, a observação crítica deste conjuntocaracterizadores da finalidade última pretendidaassume .especial relevância na qualificação

• •negoclo.

Assim, discorrendo sobre a especificidade do negócio decessão de controle, FÁBIO KONDER COMPARATO alinha, comotípicas de contrato dessa natureza, as cláusulas do teor daspresentes no instrumento analisado:

"Ademais, em todos os negócios de cessãode controle, as partes costumam estipular que ocedente responde pelo ativo e passivo da companhia,espelhado no balanço: pela integridade do ativo,pela veracidade do passivo. Quando o preço dacessão é pago a prazo, estipula-se, igualmente, queo cessionário tem o direi to de compensar omontante, efetivamente apurado dessasresponsabilidades do cedente, com o valor dasprestações do preço ainda não pagas. Quando opagamento é feito à vista, a quantia correspondenteé, habitualmente, depositada em mãos de terceiro(un estabelecimento bancário, por exemplo) durantecerto tempo, que se estima razoável para que ocessionário faça as apurações necessárias naempresa. Havendo mais de um cedente, as suasresponsabilidades são declaradas solidárias.

Não há, pois, qualquer possibilidade deconfusão entre o negócio de cessão de controle e acessão pura e simples de ações." (Ob. cit., pág.210) .

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5.



Análise Jurídicas

A teoria da desconsideração da personalidade5. Ljurídica.

A teoria do "disregard of legal entity", nascida entre osingleses e denominada na doutrina pátria de penetração dapersonalidade jurídica, é largamente utilizada,internacionalmente, para os efeitos de possibilitar aaplicação do direito aos casos em que o véu da personalidadejurídica pode proporcionar uma evasiva legal injustificável.

A "disregard doctrine" não tem por fim anular apersonalidade jurídica, mas apenas resulta em desconsiderala, no caso concreto, reputando ineficazes os atos praticadoscom a interposição da pessoa jurídica, cujos efeitos tendam afrustrar a incidência de determinada norma legal.

Com efeito, bem salientou ASCARELLI:

"A constituição dapessoa jurídica não devemiludir o funcionamentojurídicas. "

sociedade e a teoria daconstituir um meio para

normal das normas

BALLANTINE, dentro da concepção anglo-americana de umprivilégio na concessão da personalidade, entendeu: "Theproblems involved are to be solved not by "disregarding" thecorporate personality, but by a study of the just andreasonable limitations upon the exercise of the privilege ofsepara te capaci ty under particular circunstances in view ofi ts proper use and functions. "

Na doutrina norte-americana, atribui-se ao juristaWORMSER o desenvolvimento da teoria, desde 1912, assimjustificando o uso do "disrégard": "Quando o concei to depessoa jurídica se emprega para defraudar os credores, parasubtrair-se a uma obrigação existente, para desviar ~

~~icação de 17ma ~ei, para constituir ou conservar ummonopólio ou para proteger velhacos ou delinqüentes, ostribunais poderão prescindir da personalidade jurídica econsiderar que a sociedade é um conjunto de homens queparticipam ativamente de tais atos e farão justiça entrepessoas reais".

RUBENS REQUIAo, aprofundando o estudo da tese, observouque os tribunais americanos, hoje, alargaram mais o seuconceito, aplicando a doutrina quando a consideração da

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pessoa jurídica pode levar a um resultado injusto. Partindo,assim, do conceito de fraude, básico na enumeração deWORMSER, estendeu-o para atingir também às hipóteses em queocorrer abuso de direito.

o mesmo posicionamento assumiu o professor germânicoSERICK (referido por REQUIÃO no citado artigo): "A "disregarddoctrine" aparece como conseqüência de uma expressãoestrutural da sociedade. E, por isso, em qualquer pais emque se apresente a separação incisiva entre a pessoa jurídicae os membros que a compõem, se coloca o problema de veríficarcomo se há de enfrentar aqueles casos em que essa radicalseparação conduz a resul tados completamente injustos econtrários ao direi to".

o cerne da exploração doutrinária procedida por REQUIÃOestá em propugnar a adoção do "disregard" nâo apenas noscasos de fraude, mas também nos de abuso de direito,salientando o dever do juiz brasileiro de penetração no âmagoda pessoa jurídica, para alcançar as pessoas e bens quedentro dela se escondem, para fins ilícitos ou abusivos.

Tratandodistingue doafirmando:

doato

abuso de direito, o conceituado Autor oilícito, ou, mais particularmente da fraude,

"No abuso de direíto não existe,propriamente, trama contra o direíto de credor, massurge do inadequado uso de um dírei to, mesmo queseja estranho ao agente o propósíto de prejudicar odirei to de outrem."

No âmbito do direi to societário, a desconsideração dapersonalidade jurídica é sempre feita em função do poder de

•controle. E este o elemento fundamental que acabapredominando sobre a consideração da pessoa jurídica, comoente distinto dos seus componentes.

ASCARELLI ressalta a importância do recurso aoafastamento da personalidade jurídica nos grupos económicos,constituídos por sociedades coligadas e controladas,destacando a posição das ho~din~, quando descuidam deexplorar diretamente qualquer atividade comercial, invertendoo próprio património em ações ou quotas de outras sociedades,suj ei tas, assim, indiretamente, a uma única direção.Adverte, contudo, que o uso do critério deve ser casuístico eindesejável à generalização.

Entrejurídica"

•nos,merece

a teoria da "penetração da personalidadegrande acolhimento dos juristas e julgadores

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para o fim de viabilizar a aplicação do direito positivo' aoscasos em que o véu da pessoa jurídica encobre a verdade dosfatos.

Em recente parecer, o então Consultor-Geral da República,CLÓVIS RAMALHETE, assim fundamentou a aplicação da teoria àcontrovérsia que examinava:

"A desconsideração da personalidade dasociedade mercantil, no sistema jurídicobrasileiro, de Direito escrito, ou funda-se emexpressa norma da lei que rege o caso, a qualdispõe não se respeite a personalização legal doente mercantil, ou, de outro modo, funda-se nosistema legal genérico, o da eficácia dos atasjurídicos e nos princípios gerais do Direto, ambosaplicáveis ao caso."

o ordenamento jurídico brasileiro reconhece, em diversosdispositivos, o necessário arredamento da personalidadejurídica, seja para reprimir o abuso de direito e a fraude àlei, seja para fim distinto, não vinculado a estas noções.

A própria lei disciplinadora das Sociedades por Açõesestabelece, como critério para determinação da nacionalidadeda sociedade controladora do grupo, a desconsideração dapessoa jurídica, investigando a nacionalidade das pessoas quedetêm o controle societário.

Seguindo a linha defendida por CLÓVIS RAMALHETE (nomencionado parecer), a penetração da personalidade jurídica éadmitida, mesmo nos casos não previstos especificamente nalei, porque aparece autorizada pelas regras gerais daeficácia dos atos jurídicos, pelo regime legal da nulidade(art. 145 do Código Civil) e da anulabilidade (arts. 86/102do Código Civil) .

A "disregard doctrine" aparece, discutida e aplicada,pelos nossos tribunais, em diversos conflitos judiciários.

Cabe citar, já sob a égide da vigente Lei das Sociedadespor Ações, o Acórdão prolatado pela Primeira Turma do STF noRecurso Extraordinário nO 88.591-9, entre partes: EdgardGuimarães de Almeida e Outros e Octávio Marques Lisboa eOutros, tendo como relator o Sr. Ministro Carlos ThompsonFlores (publicado no D.J. de 31.08.79).

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o julgado, acolhendo a teoria da penetração dapersonalidade jurídica, fundamentou-se na abalizada doutrinade ASCARELLI e fortaleceu-se na observação da jurisprudência.

É elucidante o trecho do v. aresto a seguir transcrito:

"Entende também a jurisprudência que osatos e obrigações de uma pessoa juridica podemconsiderar-se como atos de uma pessoa particular evice-versa, quando concorram as seguintescircunstâncias:

a) que a sociedade esteja influenciada poressa pessoa, ou que haja entre elas tal identidadede interesses e propriedade, que a sociedade e apessoa estejam confundidas;

b) que os fatos sejam de tal natureza queadmitir a ficção de suas personalidades distintas,nas circunstâncias do caso, equivalha a sancionaruma fraude ou promover uma injustiça.

Como disse MERVIN WOODS, o concei to depersonalidade válida, porém, limi tada e, de resto,a natureza da sociedade não é tão importante comoas aplicações que se lhe podem dar. Trata-se deuma invenção jurídica que exige se desenvolvam eapliquem regras adequadas para seu uso. Essasregras, porém, não devem converter-se emimperativas. Não se deve permitir que seu empregodestrua valores, a que o direito reserve hierarquiasuperior. (Lifting the Corpora te Veil in Canada.The Canadian Bar Review, dezembro de 1957, pág.1176 e segs. e especo pág. 1194)."

Em face da pesquisa doutrinária e jurisprudencialprocedida, posicionamo-nos no sentido de que os efeitos doafastam~nto da personalidade jurídica são justificáveissempre nos casos de abuso de direito, fraude à lei, ou paraevitar resultados injustos ou desvio de normas de ordempública.

In . casu, justifica-se o recurso à "disregard doctrine",-no sentido de resguardar a plena vigência do preceito legalque exige o tratamento equitativo dos acionistasminoritários, nas hipóteses de alienação do controle decompanhia aberta.

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Já se demonstrou, nos itens precedentes, que aconstituição da holding pelos titulares em conjunto docontrole de uma companhia não resulta, de fato, no seuafastamento do comando da atividade empresarial da sociedadecontrolada. Ao contrário, organiza, estrutura e estabiliza oexercício desse poder.

Por conseguinte, a cessão da participação destes sóciosna holding implica, em última análise, na transferência docontrole da companhia controlada.

No âmbito administrativo, a CVMocorrência da alienação do controle dacasos semelhantes ao presente.

vem entendendo pelacompanhia aberta, em

5.2. Qualificação jurídica do negócio.

A alienação do controle de uma companhia distingue-seessencialmente da cessão pura e simples de um bloco de açõesvotantes, seja em razão do seu objeto, seja em função doconjunto de elementos que tipificam o negócio do primeirotipo o preço, abrangente do valor econõmico do poder decomando societário; os deveres e obrigações estipulados pelaspartes, . dentre os quais ressalta-se a responsabilidadegeralmente assumida pelo controlador cedente, quanto àfidelidade contábil dos ativo e passivo da companhia.

Tendo em vista que a forma escolhida pelas partes podevariar em razão da modalidade de exercício do domíniosocietário, ao órgão regulador incumbe fiscalizar, caso acaso, a própria substãncia do negócio, para os fins deatendimento à regra do artigo 254 da lei societária.

O sobre-preço atribuído ao poder de comando societário édestacável do valor de mercado das ações que o asseguram.

Este é o centro nevrálgico da análisecompete à CVM, no tratamento das situaçõessubmetidas.

casuísticaconcretas a

queela

O substrato do ditame legal é a ocorrência de cessãoonerosa do poder de controle, impondo ao adquirente o deverde estender aos acionistas minoritários o mesmo tratamentodispen~ado ao virtual controlador.

Assi.m, o primeiro aspecto a examinar é se, natransferência onerosa da titularidade do poder de mandooperou-se um tratamento não equitativo dos acionistas,privilegiando aqueles que se encontravam em situaçãoestratégica favorável, em detrimento dos demais.

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•

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Para tanto, irrelevante o fato de que cada um doscedentes da participação acionária não detenha,individualmente, o status de mando societário. Basta que areunião de vários acionistas possibilite, face àconcentração, a preponderância nas deliberações sociais,estejam·ou não ligados por acordo ou outro pacto, escrito ouinformal e que, na transferência da titularidade desteconjunto os cedentes tenham obtido o preço abrangendo o valoreconõmico do poder de controle.

MODESTO CARVALHOSA, dissertando sobre o tema, expressaseu entendimento no sentido de que, em certas circunstâncias,"para os fins do art. 254 da lei n° 6.404, de 1976, aefetividade do controle deve ser visualizada da parte doadquirente e não do cedente bloco de ações".

Na hipótesepreexistência dodetinham enquanto

presente, contudo, é insofismávelcontrole na posição dos cedentes, quegrupo familiar, tal como já demonstrado.

ao

Outros elementos,análise das situaçõessocietário.

ademais, devemenvolventes de

ser considerados naalienação do controle

Com efeito, à semelhança deste, o contrato pode versarsobre obj eto diverso da participação acionária di reta doscedentes na companhia controlada, através da interposição depessoa .jurídica holdin~ constituída pelos próprioscontroladores, para estabilização do poder de controle.

Os efeitos jurídicos da separação de patrimõnios,operados com a criação da holdin~, trazem como resultado quea disposição do poder de controle se dá em função das açõesdessa nova sociedade.

É irrefutável, do ponto de vista econõmico, que aalienação do poder de comando da sociedade controladoraatinge, por via indireta, a transferência do controle dacompanhia controlada.

As repercussões jurídicas desentido de ensejar ou não a ofertadevem ser observadas caso a caso.

tal fato econõmico, nopública aos minoritários,

Cabe enfatizar, com efeito, a conveniência docasuístico, que se observa, aliás, no direitoatravés da edição de regras, ou recomendações, queexercício da atividade do órgão incumbido de zelar

tratamentocomparado,orientam opelo fiel

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cumprimento da lei, normalmente outorgando-lheproceder à análise da situação fática.

poderes para

6. Conclusões

Examinando a situação presente, à luz do instrumentojuridico disponivel, conclui-se que ocorreram, in casu, ospressupostos legais de autêntica alienação do controle dacompanhia aberta Pereira Lopes - Ibesa Indústria e ComércioS/A, passível de incidência da regra contida no artigo 254 daLei das Sociedades por Ações, a determinar que se exij a donovo ti~ular do poder de controle a oferta pública aosacionistas titulares das ações com direi to a voto daquelasociedade aberta (item I da Res. nO 401/76 do CMN) , por preçoidêntico ao contratado com os controladores.

Escapa, por outro lado, à jurisdição administrativa daCVM, a tutela dos acionistas da holdin'1.' não envolvidos nonegócio traslativo do controle direto da PLI e indireto daPereira Lopes-Ibesa S/A, dentre os quais o principal é aConfab Industrial S/A, titular de 33% do capital da PLI.

Isto porque as relações entre os acionistas da PLI Participações e Administração S/A está disciplinada no corpodo seu instrumento estatutário, devendo o eventual conflitonascente entre os sócios ser resolvido à luz dessesdispositivos.

Com efeito, a CONFAB Industrial S/A verteu as suas açõesordinárias da Pereira Lopes Ibesa S/A ao capital da PLI,associando-se à família Pereira Lopes, obtendo, emdecorrência, importante status na sociedade de comando dacompanhia aberta, nela podendo eleger um diretor entre três que veio a ser o próprio acionista principal da CONFAB, fatoque propiciou viesse este a perceber honorários eparticipação nos lucros.

Assim agindo, optouespecial deferida aospreferindo ordenar ocontrolador através das

a CONFAB por abdicar da regulaçãoacionistas de companhias abertas,seu relacionamento com o grupo

cláusulas estatutárias da holdin'1.'

Por derradeiro, cumpre assinalar, quanto aos requisitosformais que devem estar presentes no contrato de cessão decontrole a omissão, no instrumento contratual sob enfoque, decláusula suspensiva ou resolutiva de que a adquirente seobrigue a fazer, nos termos da Resolução n° 401/76, do CMN,oferta para aquisição das ações com direito a voto depropriedade dos demais acionistas da companhia.

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Ainda que não declarado expressamente pelasinadimplemento da condição, legalmente exigida,resolução automática do contrat'O.

É o parecer. À consideração superior.

/1/7 /I ~ •,,?o.r, (A (0)r/n (A.Jl~

Luíza Rangel de Moraes do Rego Monteiro

ADVOGADA.

De acordo. Ao SJU

Norma Jonssen Parente

GERENTE DE LEGISLAÇAo E PESQUISA

partes,autoriza

oa

Aprovo o parecer. À consideração do Colegiado.

SUPERINTENDENTE JURÍDICO

•

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