recurso voluntÁrio nº 11.494 recorrente: escritÓrio de...

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/354.145/2005 28/06/2005

Fls. 411

CONSELHO DE CONTRIBUINTES

Acórdão nº 16.055

ACÓRDÃO MANTIDO PELA DECISÃO DO RECURSO AO SECRETÁRIO Nº 210, PUBL. NO D.O. RIO 04/06/2018, FLS. 07 (AUTO DE INFRAÇÃO CANCELADO).

Sessão do dia 05 de dezembro de 2017. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 11.494 Recorrente: ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA GOUVÊA VIEIRA Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES Representante da Fazenda: ANDRÉ BRUGNI DE AGUIAR

ISS – COISA JULGADA Coisa julgada pressupõe a tríplice identidade,

de pessoas, pedido e causa de pedir, ficando afastada se diversos forem os fatos geradores, períodos e normatividade. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – CONSULTA – PRECLUSÃO – EFEITO VINCULANTE A decisão prolatada pelo Secretário Municipal

de Fazenda, em processo de consulta, é definitiva, produzindo efeitos vinculantes e preclusivos para os demais órgãos da Administração Municipal. Preliminar de preclusão acolhida. Decisão por maioria.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS


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R E L A T Ó R I O Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 382/397, que passa a fazer

parte integrante do presente. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto por ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA

GOUVEA VIEIRA em face da decisão da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários (F/SUBTF/CRJ) que indeferiu (v. fls. 309) a impugnação apresentada ao Auto de Infração nº 100.945, de 2005, cobrando diferença de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações realizadas entre julho de 2000 e abril de 2005, devido a uma alíquota de 5% sobre o movimento econômico. A autuada teria recolhido o ISS com insuficiência, em virtude de considerar-se equivocadamente como sociedade uniprofissional sujeita ao regime fiscal favorecido estabelecido no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. Junto com o imposto foi cobrada a multa de 50% prevista no art. 51, I, 1, da Lei nº 691/84, para casos de inadimplência não enquadráveis em outras hipóteses do mesmo artigo.

No corpo do Auto de Infração, a autoridade lançadora consignou que os serviços prestados não se caracterizariam como trabalho pessoal dos sócios, e sim como trabalho da própria sociedade. Além disso, afirmou que se tratava de sociedade com características empresariais.

Em sua impugnação, o Escritório alegara, em síntese, que preenchia todos os requisitos para enquadramento no regime favorecido, pois seu Contrato Social estava registrado no Conselho Seccional da OAB/RJ e seus serviços se caracterizariam como trabalho pessoal dos sócios, sem caráter empresarial. Alegou que, não fosse assim, não teria obtido registro na OAB, vez que o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em seus arts. 15, § 3º, 16, § 3º, e 17, veda registro civil e funcionamento de sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, exige que se outorguem procurações individuais a seus advogados e estabelece responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios pelos danos causados por sua ação ou omissão no exercício da advocacia.

A impugnação destacou também o entendimento do STJ no sentido de que, qualquer que seja o conteúdo de seu Contrato Social, a sociedade de advogados tem direito ao regime favorecido, alegando que, necessariamente, serão uniprofissionais e não terão natureza mercantil e que será pessoal a responsabilidade dos seus profissionais associados ou habilitados.

Além disso, o impugnante suscitou preliminar de nulidade do Auto de Infração por cerceamento de defesa, na medida em que, supostamente, não se teriam explicitado as


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razões pelas quais a autoridade lançadora concluíra pela natureza empresarial, nem aquelas pelas quais concluíra que os serviços prestados não se caracterizariam como trabalho pessoal dos sócios.

Agregou que o Contrato Social do Escritório, na cláusula sexta, estabelecia, para os sócios, responsabilidade solidária pelas obrigações sociais e responsabilidade ilimitada para com os clientes durante o exercício da profissão.

Afirmou, ainda, que não possuiria advogados empregados, e que todos os seus clientes eram atendidos por sócios.

Assinalou que outorgava procurações individuais aos sócios nos moldes exigidos pelo Estatuto da Advocacia.

Por fim, observou que, para o STJ (REsp 649.094 – RJ), se a sociedade de advogados está regularmente constituída, presume-se que o seu Contrato Social atende aos requisitos da Lei nº 8.906/94.

Em sua instrução para o julgamento de primeira instância, a autoridade lançadora argumentou que o Escritório possuía um site de 1.420 páginas, em português, inglês e espanhol (www.eagv.com.br), evidenciando que mantinha sucursal em Paris e que teria firmado acordos de cooperação com escritórios internacionais sediados em Madrid e Miami. A sucursal de Paris e os dois escritórios cooperados enviavam ao Escritório Gouvea Vieira as ações que reuniam e que deviam ser julgadas por tribunais brasileiros, de modo a serem aqui tratadas por um especialista, descaracterizando o trabalho pessoal e caracterizando trabalho da própria sociedade.

Destacou, também, que o site era veículo de propaganda, atraindo diversos tomadores através do nome da sociedade, para depois encaminhar as demandas a advogados individuais. Indício, a seu ver, de que se tratava de trabalho da sociedade, não de um sócio.

Pontuou, ainda, que o Contrato Social evidenciava quatro categorias de sócios, sendo que só as categorias A e B, detentoras de 93% das quotas, tinham direito a participar do resultado econômico da sociedade, independente do trabalho produzido, evidenciando seu caráter empresarial.

Por fim, salientou que, no Livro de Registro de Empregados do Escritório, havia diversos profissionais que não pertenciam à área jurídica, tais como gerente administrativo, secretária executiva, arquivistas, chefe de departamento pessoal, bibliotecárias, recepcionistas, contador, secretárias, auxiliares de serviços jurídicos, auxiliar de tesouraria, auxiliares administrativos, analista de suporte, contínuos, datilógrafa, encarregado de serviços externos, copeira, motorista e auxiliares de arquivos, num total de 39 (trinta e nove) colaboradores. Pela quantidade e diversidade dos profissionais não qualificados envolvidos nos trabalhos, poder-se-ia concluir também pela característica empresarial da sociedade.

Em peça aditiva à sua impugnação, a contribuinte obtemperou que não possuía

http://www.eagv.com.br/


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mais filial em Paris desde abril de 2001. Além disso, a seu ver, o fato de manter filial no exterior não descaracterizava o trabalho pessoal do sócio. E durante a existência da filial, ali teria atuado apenas uma advogada brasileira, sócia do Escritório e inscrita na OAB, prestando pessoalmente serviços a clientes residentes na França, esclarecendo dúvidas sobre a legislação brasileira e recebendo participações estritamente proporcionais ao seu trabalho.

Quanto aos acordos com escritórios de Madrid e Miami, assinalou que se tratava de mera relação de correspondência, corriqueira no setor, para indicação mútua de clientes nos casos não compreendidos nas suas respectivas especialidades ou que necessitassem de serviços a serem prestados, no todo ou em parte, em localidades em que respectivamente não atuassem. Fez paralelo com o que ocorre nas equipes médicas numa cirurgia, em que, para atender a determinado cliente, o médico convoca um cirurgião e, dependendo do caso, médicos de outras especialidades e auxiliares. Pontuou que, segundo o art. 39 do Estatuto da Advocacia, a sociedade de advogados pode associar-se com advogados, sem vínculo empregatício, para participação nos resultados.

No que tange ao sítio na web, afirmou ser um disparate pretender vê-lo como prova de atividade empresarial. Destacou que se tratava de site nos moldes equivalentes aos dos de todas as sociedades de advogados no Brasil e no exterior, contendo informações sobre a origem da sociedade e o currículo de cada um dos sócios, com indicação das respectivas especializações, além de menção a correspondentes no Brasil e no exterior.

Quanto às categorias de sócios, disse que todos os associados trabalhavam quotidianamente no Escritório, e que os das classes A e B recebiam mais porque, sendo fundadores e mais antigos e experientes, trabalhavam mais do que os outros. Isto porque, a par dos serviços individuais prestados a clientes, administrariam a sociedade, além de coordenarem, orientarem e revisarem os trabalhos dos mais jovens, de conduzirem reuniões com clientes e de se responsabilizarem pela sociedade perante autoridades administrativas.

Agregou que, segundo a Cláusula Oitava do Contrato Social, havia três categorias de sócios, A, B e C. Dos honorários recebidos pela sociedade, 50% eram imediatamente entregues aos que participassem dos respectivos trabalhos, independente da categoria. O restante permanecia com a sociedade para pagar cursos e treinamentos aos mais jovens, bem como despesas comuns com empregados, aluguéis, viagens, telefone, etc. Apenas na eventualidade de sobrar dinheiro após o pagamento de tais despesas seria o restante distribuído aos sócios das classes “A” e “B”. Assim, a seu ver, distribuição de resultado não seria função da parte detida pelo sócio na sociedade, como ocorreria numa empresa, mas sim daquilo que cada um executou e do grau de importância e responsabilidade dos respectivos trabalhos. A partir de 28 de dezembro de 1999, com a admissão, nos quadros da sociedade, de recém-formados, teriam sido criadas as categorias D e E, que recebiam participação direta um pouco menor (40% e 30%, respectivamente), devido ao maior tempo dispendido e maior despesa com treinamento desses jovens.

A segunda petição impugnatória reiterou que, se fossem verazes as assertivas da autoridade lançadora, o Conselho Seccional da OAB não teria admitido o registro da sociedade. Agregou que o Provimento nº 92/2000 do Conselho Federal da OAB deixara ao livre arbítrio das sociedades a fixação, em seus Contratos Sociais, da forma como seria realizada a distribuição do lucro.


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Obtemperou também que nenhum profissional liberal prescinde do auxílio de empregados administrativos, e que isso não descaracterizaria a natureza do trabalho individual. Não se poderia exigir que os sócios atuassem também como telefonistas, contínuos ou auxiliares de limpeza.

Alegou que o Auto de Infração ofendera coisa julgada, pois no Mandado de Segurança nº 94.001.034594-4, o TJ-RJ e, depois, o STF, teriam assegurado ao Escritório o direito ao regime favorecido.

Por fim, sustentou que a autoridade lançadora teria violado os princípios da irretroatividade e da anterioridade da lei tributária, pois o art. 29 da Lei nº 691/84 (que, até 2003, regia, em nível municipal, o regime fiscal das sociedades profissionais), ao elencar, em seu parágrafo único, as excludentes do regime favorecido, referira, em seu item 4, apenas as sociedades comerciais, sem referência genérica a todas as sociedades empresariais. Somente com o advento da Lei nº 3.720/2004 é que o regime legal municipal teria passado a prever como excludente não só a natureza comercial, mas também a empresarial (v. art. 6º, IV, da Lei nº 3.720/2004). E parte do Auto de Infração em tela contempla fatos geradores anteriores ao advento da Lei nº 3.720/2004.

O parecer que embasou a decisão da F/SUBTF/CRJ destacou que o Auto de Infração atendera a todos os requisitos do art. 68 do Decreto nº 14.602/96 e que bastava, à peça de autuação, ser precisa e concisa, não necessitando conter a linha de entendimento do órgão lançador. O direito de defesa teria sido plenamente atendido na medida em que o Auto de Infração afirmara expressamente a natureza empresarial da sociedade e alegara expressamente que os serviços prestados não se constituíam em trabalho dos sócios, mas sim da própria sociedade.

Quanto à alegação de violação da coisa julgada, destacou que as manifestações judiciais invocadas pelo impugnante apenas trataram da inconstitucionalidade da revogação do art. 29 da Lei nº 691/84 intentada pela Lei nº 2.080/93 (revogação essa que suprimiria o regime fiscal favorecido no Rio). As referidas manifestações judiciais não teriam adentrado a discussão sobre a natureza dessa sociedade em concreto. Logo, não haveria coisa julgada sobre este último ponto. Além disso, teria sobrevindo nova lei municipal (2.956/99), que deu nova redação ao citado art. 29, nova redação essa que não seria alcançada pelas referidas decisões judiciais.

No mérito, o parecerista da F/SUBTF/CRJ alegou que a argumentação da impugnante se reduziria, em síntese, a de que todas as sociedades de advogados fariam jus ao regime favorecido, em razão do caráter personalíssimo dos serviços e da vedação expressa à natureza empresarial, entendimento que para a impugnante seria corroborado por doutrina e jurisprudência.

Sustentou o parecerista que a Lei nº 8.906/94 teria extrapolado seus objetivos, tanto que teria sofrido arguições judiciais pelo excesso de corporativismo.

Invocou a parte final do parágrafo único do art. 966 do vigente Código Civil, segundo a qual caracterizaria natureza empresarial o exercício de profissão intelectual quando constituísse como elemento de empresa, isto é, quando tal exercício integrasse atividade


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econômica organizada para produção e circulação de bens e serviços, conforme descrito no caput do mesmo artigo.

Citou artigo de autoria de Alex Sandro Ribeiro, na página http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3834, segundo o qual existiriam modernamente “dantescos” escritórios de advocacia, verdadeiras empresas prestadoras de serviços, cujo quadro profissional atenderia ao cliente em todas as suas vicissitudes, em um modus operandi no qual, contratado o escritório após a persuasão feita por determinados profissionais, a pendência era enviada a outros profissionais, que cuidariam de tudo - situação em que “a questão da pessoalidade se esvai célere como o vento”.

De acordo com a F/SUBTF/CRJ, os dados coligidos pelo autuante demonstrariam que o Escritório Gouvea Vieira deixara há muito de ser uma mera associação de profissionais liberais com o fito de dividir despesas comuns e se tornara uma empresa, ocupando cinco andares na Av. Rio Branco, empregando 398 funcionários das mais diversas atividades, mantendo convênios no exterior e já tendo mantido filial em Paris. Além disso, contaria com conselho de administração e organização societária hierarquizada em classes. Organização essa na qual a remuneração seria diferenciada segundo essa hierarquia, e não segundo o trabalho ou quantidade de serviço. Logo, a sociedade não seria mais uma prestadora de serviços aos seus sócios, mas sim uma prestadora de serviços ao mercado, decidindo como “dona” a respeito de parte substancial dos ingressos recebidos.

O argumento sobre tempo e dinheiro gastos com a formação dos jovens apenas reforçaria a ideia de que o serviço era vendido ao tomador pela sociedade, que iria se responsabilizar pela qualidade tanto do profissional encarregado do caso como do serviço entregue.

O parecer da F/SUBTF/CRJ destacou, ainda, a cláusula 12ª do Contrato Social, segundo a qual os sócios quotistas poderiam, também, advogar sem que os honorários recebidos beneficiassem a sociedade, evidenciando, a contrario sensu, a existência de casos em que os honorários recebidos beneficiavam a sociedade. O próprio Contrato Social, portanto, apontaria para a impessoalidade do trabalho.

Ainda de acordo com o parecer, o Escritório organizaria os fatores de produção de capital (estabelecimento, ativos, marcas, etc.) e trabalho, atraindo clientes pelo todo dessa organização, e não por determinado profissional que dela fizesse parte.

Quanto às alegações de violação à irretroatividade e anterioridade, o parecerista da F/SUBTF/CRJ destacou que o Judiciário brasileiro já se inclinava, muito antes de 2004, no sentido de que a atividade empresarial descaracterizaria o direito ao regime favorecido de ISS.

E quanto às alegações sobre o uso do site como prova, salientou que o art. 242 do Decreto nº 10.514/91 (Regulamento do ISS) permitia à fiscalização lançar mão de todas as evidências que se apresentassem, além dos elementos básicos necessários (prova dos fatos geradores).

http://www.1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3834


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O parecer a que se reporta a decisão recorrida citou como suporte à sua posição julgados que remontam a 1983, do STJ (v.g., no REsp 130.827, no RESp 3.356 e no REsp 334.554), do STF (v.g., no RE 105.273-3 e no AgRg 90.410) e do TJ-RJ (v.g., na AC 2004.001.04009).

Em seu Recurso, que é tempestivo, o Escritório não destaca questão preliminar.

Principia referindo que os julgados dos REsp 130.827 e 3.356 apenas declaram que sociedades de dentistas e médicos, sem caráter empresarial, fazem jus ao regime favorecido. Agrega que o RE 105.273 não foi conhecido no STF, por pretender reexame de prova. Que o AgRg 90.410 e o REsp 334.554 focaram casos com sócios de habilitações diversas. E que, na AC 2004.001.04009, a sociedade possuía sócio gerente e previsão de deliberação social sobre destino e divisão do lucro. Logo, nenhum dos julgados poderia se aplicar ao caso versado nos presentes autos.

Pontua o Recorrente que o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/68 assegura o regime fiscal privilegiado a todas as sociedades uniprofissionais que atendam aos requisitos da lei reguladora da respectiva profissão. E que essa lei, no caso dos advogados, é a Lei Federal nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia), cujo art. 15 permite a reunião destes profissionais sob a forma de sociedade civil, desde que a atuação se dê por meio de procurações outorgadas pelos clientes individualmente ao respectivo advogado, ainda que indicando a sociedade a que pertença (esta é a previsão do § 3º do indigitado art. 15).

Salienta que o art. 16 da mesma Lei Federal veda o registro e funcionamento das sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem nome fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia ou que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar.

Agrega que o art. 17 do mesmo diploma determina, para o sócio de uma sociedade de advogados, responsabilidade subsidiária e ilimitada pelos danos causados a clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

Ainda de acordo com o Recurso, tanto o art. 29 da Lei municipal nº 691/84, que vigorou até 8 de março de 2004

1 (portanto abrangendo parte dos fatos geradores objeto do

Auto de Infração), como os arts. 5º e 6º da lei municipal nº 3.720/04 (que passaram a ser os dispositivos locais reguladores do enquadramento no regime favorecido em questão) mantiveram o espírito do supracitado dispositivo do Decreto-Lei nº 406/68.

O art. 29 da Lei nº 691/84, em seu parágrafo único, excluía do regime favorecido apenas as sociedades que incorressem em alguma das hipóteses de seu parágrafo único, as quais, no entender do Recorrente, não justificariam a exclusão do referido regime efetuada pelo órgão lançador, ao lavrar o Auto de Infração objeto do presente litígio.

1 V. Res. SMF nº 1.910/2004.


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Era a seguinte a redação do parágrafo único do citado artigo:

Art. 29 [....] Parágrafo único. [....] 1 – cujos serviços não se caracterizem como trabalho pessoal dos sócios, e sim como trabalho da própria sociedade; 2 – cujos sócios não possuam, todos, a mesma habilitação profissional; 3 – que tenham como sócio pessoa jurídica; 4 – que tenham natureza comercial; 5 – que exerçam atividade diversa da habilitação profissional dos sócios.

Na nova disciplina legal inaugurada no Município a partir de 2004, através do art. 6º da Lei nº 3.720/04, teriam se mantido exatamente as mesmas excludentes existentes no regramento anterior (isto é, do parágrafo único do art. 29 da Lei nº 691/84), com a única diferença de ter acrescido a expressão “ou empresarial” após a palavra “comercial”, na quarta excludente.

Afirma a Recorrente que o Escritório possui apenas sócios pessoas físicas, as

quais seriam advogados inscritos na OAB e, por via de consequência, pessoalmente responsáveis por danos a clientes, como esclarecido também no Contrato Social da sociedade.

Sustenta que seus serviços são exclusivamente advocatícios e fruto exclusivo do trabalho dos sócios, o que seria comprovado pelo próprio fato de o Auto de Infração descrever as receitas tributadas como “honorários”, bem como pelo fato de não haver, no Escritório, advogados empregados.

Agrega, ainda, que as procurações são outorgadas pessoalmente pela sociedade aos sócios. Logo, atenderia aos requisitos do Estatuto da Advocacia.

Reitera a posição do STJ de que, qualquer que seja o respectivo contrato social, a sociedade de advogados faz jus ao regime diferenciado, pois, nos termos da lei, seriam necessariamente uniprofissionais e sem caráter mercantil. No dizer da Recorrente:

Não se trata, portanto, de opor a Lei nº 8.906/94 aos preceitos tributários, como pragueja [sic] a instância de origem, mas sim de interpretar o conjunto de normas reguladoras do tema de maneira sistemática e teleológica, sem olvidar que a própria lei tributária se reporta àquele diploma legal (...) O desprezo pela lei e pela jurisprudência dos tribunais superiores, todavia, parece ser a mola propulsora do raciocínio insculpido na r. decisão recorrida, cujo douto autor não oculta esse sentimento, chegando: a) a acusar a Lei nº 8.906/94 (...) de ato desviado de finalidade (...) e b) a proclamar sua opinião de que as decisões judiciais, principalmente as decisões dos tribunais superiores, nem sempre primaram pelo melhor direito.

Para o Recorrente, delinear-se-ia, em função de tal atitude, um cenário equivalente


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ao da fábula “O Lobo e o Cordeiro”, de Esopo.

Afirma o Recorrente que as alegações da autoridade lançadora constituiriam questões absurdas, e que a decisão recorrida se basearia num devaneio, ao pretender que um pressuposto legal introduzido em 2004 valesse para fatos geradores anteriores a essa introdução. Ressalta que o próprio Código Civil atual entrou em vigor em 2003, de modo que a invocação do seu art. 966 não poderia valer para fatos ocorridos anteriormente a essa entrada em vigor.

Sobre o autor citado pelo parecerista da F/SUBTF/CRJ, assim se manifesta o Recorrente: “possivelmente por não encontrar no Rio de Janeiro que(m) lhe emprestasse apoio, [a instância recorrida] viajou pela internet até a cidade de Teresina, onde encontrou o pensador Alex Sandro Ribeiro (...)”. E agrega: “o que o pensador Alex Sandro Ribeiro entende por ‘dantesco’ não se consegue compreender”.

Sustenta o Recorrente que, de todo modo, não possuiria engenheiros ou peritos: apenas advogados e estagiários de direito, além de empregados administrativos usados em atividades meramente acessórias.

Destaca o Recorrente que a assertiva de Alex Sandro Ribeiro sobre repasses internos de clientes e distinção entre advogado captador e advogado prestador de serviço não fora formulada, no caso em apreço, pelo próprio autor do Auto de Infração, surgindo apenas no parecer de um servidor (o da F/SUBTF/CRJ) com o qual o Recorrente nunca tivera contato. Isso autorizaria supor presente “uma fantasia preconceituosa” por parte do parecerista da F/SUBTF/CRJ. Não teriam sido apontados exemplos concretos de que o Escritório adotasse tais práticas, as quais caracterizariam, no dizer do Recorrente, um quadro de irresponsabilidade, fraude e falta de ética no exercício da advocacia, vícios que o Escritório autor do presente litígio repudia veementemente possam ser imputados a si e aos advogados que integram seu quadro societário.

Para o Recorrente, o julgador a quo se empenha em ignorar a questão da impessoalidade prescrita no art. 37 da Constituição da República, de modo a manter o Auto de Infração a qualquer preço.

Ainda segundo o Recorrente, a distribuição das sobras do resultado do Escritório não se processava em função de parcelas do capital detidas pelos sócios de classe “A” e “B”, como ocorreria numa empresa, nem dependia de deliberação do Conselho de Administração, mas estava prevista na cláusula oitava do Contrato Social e levava em conta o trabalho executado por cada sócio, bem como a importância e responsabilidade dos mesmos. Fosse qual fosse a categoria do sócio, nenhum perceberia remuneração superior a 50% da receita. Os outros 50% seriam retidos pela sociedade para pagamento de despesas comuns, bem como de “cursos e treinamentos para os advogados mais jovens”. Somente se restasse algo após tais despesas é que seria distribuído aos sócios de classe “A” e “B”. A partir de 28.12.99, foram adotadas as categorias “D” e “E”, que recebiam 40% e 30%, respectivamente, do fruto de seu trabalho, sendo o resto retido pela sociedade para pagamento de seu treinamento e do tempo despendido pelos mais antigos na revisão e acompanhamento dos mais novos, bem como para


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custeio de despesas administrativas.

Destaca o Recorrente que uma das diferenças do trabalho dos advogados para o de médicos ou dentistas é o fato de que as decisões demoram a ser adotadas pelos órgãos judicantes, mas os prazos para manifestação da parte são curtos, exigindo leitura cotidiana dos diários oficiais, deslocamentos diversos e atuação conjunta de advogados de mais de um grau de experiência na mesma causa, para que se afaste o risco de solução de continuidade na defesa dos clientes. Isso não chegaria a configurar uma hierarquia formal, embora haja o que chamou de “ascendência intelectual” do mais experiente sobre o mais novo.

Sustenta que não existe participação nos lucros que seja independente do trabalho produzido pelos sócios de classe “A” e “B”. Apenas existiria o que denominou de “complementação da remuneração do trabalho individual daqueles sócios”, justificada, a seu ver, pelas atribuições que lhes são peculiares e que os distinguem dos demais.

Assevera que o Decreto-Lei nº 406/68 não previu qualquer restrição ao regime favorecido que seja derivada da forma com que o Escritório distribui resultado, cujo critério é livre segundo provimento do Conselho Federal da OAB.

Reitera, mais uma vez, que a sociedade não teria obtido registro na OAB se tivesse caráter empresarial.

Invoca, em amparo de sua pretensão, planilhas que seriam baseadas na contabilidade e em declarações de imposto de renda, as quais evidenciariam que sócios de classes C, D e E, com participação discreta no capital (entre 0,10 e 4,45%), teriam recebido participações maiores que as de quaisquer sócios das classes A ou B, indicando assim, a seu ver, que recebiam na proporção do trabalho realizado.

No ano de 2000, por exemplo, o sócio classe “C” Luiz Henrique Barros de Arruda, com somente 0,10 % no capital, teria recebido participações maiores do que qualquer sócio classe “A” e que qualquer sócio classe “B” (com participações no capital muito maiores), com exceção do sócio Vítor Rogério da Costa. Este, com 4,45% no capital, teria, por sua vez, percebido remunerações maiores que qualquer sócio classe “A”, com participações no capital muito maiores. O sócio classe “D” José Américo V Spínola, com 0,10 %, teria recebido mais do que quatro sócios classe “B”, cada um deles com 4,45% do capital. E o sócio classe “E” Eduardo Almeida Andretto teria recebido mais do que dois sócios classe “B”.

Outras situações similares foram apontadas pelo Recorrente para cada um dos anos de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005 (portanto, para todo o período objeto do Auto de Infração ora examinado), indicando nome destes e de outros sócios, bem como a respectiva categoria.

Destaca o Recorrente que autor do Auto de Infração, constatando tal realidade in loco, confirmara que todos os sócios, independente de sua categoria, trabalhavam quotidianamente e com exclusividade para a sociedade, ao passo que o julgador a quo, que


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jamais estivera no local, teria se arvorado a minimizar essa constatação, alegando apenas que aquele primeiro servidor (o autuante) não poderia atestar tal fato por não estar na empresa todos os dias. A seu ver, como o próprio julgador não estaria no Escritório todos os dias, também o julgador não poderia asseverar que haveria sócios recebendo sem trabalhar.

Ainda de acordo com o Recurso, a decisão a quo não enfrentou os argumentados apresentados na impugnação a respeito da existência temporária do escritório em Paris, que só teria durado até abril de 2001 e que só contaria com uma advogada, sócia registrada na OAB, prestando pessoalmente serviços jurídicos a domiciliados na França - tais como esclarecimento de dúvidas sobre a legislação brasileira – e recebendo apenas remuneração proporcional ao seu trabalho. Além disso, a legislação do ISS não fixaria limite ao espaço físico usado pela sociedade para caracterizar o direito ao regime fiscal favorecido.

No que tange à existência de correspondentes estrangeiros, sustenta o Recorrente que tal realidade implicava apenas a indicação de um escritório pelo outro, quando clientes deste procuravam tal indicação para alguma especialidade ou localidade não atendidas pelo fornecedor tradicional. Do mesmo modo que, numa cirurgia, determinado médico convoca médicos de outras especialidades e auxiliares. Isso poderia ocorrer sem qualquer remuneração pela referida indicação ou em regime de parceria, mediante comissão ou contratação de um escritório pelo outro. Tal conduta, segundo acredita o Recorrente, não descaracterizaria o direito ao regime fiscal favorecido para o Imposto sobre Serviços, na medida em que o art. 39 do Estatuto da Advocacia permite expressamente que uma sociedade de advogados se associe a advogados, sem vínculo empregatício, para participação nos resultados, apenas devendo os respectivos contratos serem averbados no registro das sociedades de advogados.

Prosseguindo, o Recorrente afirma que a cláusula 12ª de seu Contrato Social servira de pretexto ao julgador a quo para, argumentando serem os serviços, via de regra, prestados em nome da sociedade, concluir que esta teria natureza empresarial. Asseverou o Recorrente que o próprio art. 29 da Lei nº 691/84 (da mesma forma que faz atualmente o art. 5º da Lei nº 3.720/04) prevê, como uma das condições expressas para o regime fiscal favorecido, ser o serviço prestado pela sociedade, como se nota do próprio texto legal. De resto, a cláusula 12ª apenas permitiria ao sócio advogar isoladamente em circunstâncias especiais, tais como em causa própria, no interesse de parente próximo ou na forma pro bono.

Quanto ao argumento de que quem “vende” o serviço no mercado é a sociedade e de que é o bom nome desta que estimula o tomador a contratar seus advogados, obtempera o Recorrente que o renome do Escritório se deve à ética dos seus sócios e ao bom trabalho oferecido por eles - os sócios - aos clientes. Ou seja, o renome proviria das características inerentes aos profissionais que executam o trabalho. Até porque não é a sociedade que redige petições, que despacha com magistrados e que sustenta oralmente nos tribunais, mas os advogados, que por seu intermédio atuam de maneira personalíssima.

Reitera, por outro lado, o Recorrente, que, ainda que comprovado fosse que constituiria uma sociedade de caráter empresarial (o que a seu ver de modo algum ocorreu), a decisão da F/SUBTF/CRJ no presente litígio administrativo ofenderia a coisa julgada no supracitado Mandado de Segurança, impetrado pelo Escritório para garantir o recolhimento de seu imposto na forma prevista pelo art. 29 da Lei nº 691/84, ou seja, à razão de duas UNIFs por mês por profissional habilitado. Embora, na ocasião, o que estivesse sendo atacado em


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juízo pelo impetrante fosse tão somente a inconstitucionalidade perpetrada pela Lei municipal nº 1.513/89 (ao dispor que não teriam direito ao regime favorecido as sociedades uniprofissionais que contassem com mais do que dois empregados não habilitados para cada sócio ou empregado habilitado), tanto o TJ-RJ como o STF, ao analisar a citada causa, teriam proferido decisão declarando que o Recorrente devia recolher o ISS como pleiteara naquele feito. E, no entender do Recorrente, o efeito objetivo da coisa julgada alcança não só o dispositivo da sentença ou do acórdão, mas também a respectiva causa de pedir, conforme já decidido pelo STJ.

Por fim, reitera o Recorrente que o Auto de Infração teria violado os princípios da anterioridade e da irretroatividade, ao pretender aplicar, a serviços anteriores à vigência da Lei nº 3.720/04, a excludente a seu ver inserida por tal Lei (o acréscimo da palavra “empresarial” após “comercial”, conforme mais acima referido). Conforme o Recorrente, para afirmar que o Judiciário brasileiro já se inclinava, muito antes de 2004, no sentido de que a atividade empresarial descaracterizava o direito ao regime favorecido, a F/SUBTF/CRJ teria se servido de excerto de decisão que transitara em julgado a favor do Escritório Pinheiro Neto, proferida pelo extinto Tribunal de Alçada Cível. E, de todo modo, teriam de ser respeitadas, pelo órgão julgador administrativo, as decisões do TJ-RJ e do STF.

Posteriormente, o Recorrente veio a aditar o Recurso com uma segunda peça, na qual destaca a resposta adotada em 16 de outubro de 2014 pelo então titular da Secretaria Municipal de Fazenda no procedimento administrativo de nº 04.353.543/2014, onde a Seccional Regional da OAB, enquanto órgão de classe, formulara consulta sobre aplicarem-se ou não às sociedades de advogados as excludentes de regime fiscal favorecido previstas nos incisos VIII e IX, inseridos no art. 6º da Lei municipal nº 3.720/04 pela Lei nº 5.739/14, in verbis:

Art. 6º Não se enquadram nas disposições do art. 5º, devendo pagar o Imposto sobre Serviços tendo como base de cálculo o total das receitas auferidas no mês de referência, as sociedades: [....] VIII – que se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa; ou IX – que terceirizem ou repassem a terceiros quaisquer serviços relacionados a sua atividade-fim.

A parte dispositiva da resposta do então titular da Fazenda - resposta essa adotada com base em parecer da Coordenadoria de Consultas e Estudos Tributários - foi a que se segue:

No entender desta Secretaria, embora os supracitados incisos VIII e IX do art. 6º da Lei nº 3.720/2004 se destinem a toda e qualquer sociedade de profissionais, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, no caso de sociedades de advogados, há direito ao regime do art. 9º, § 3º, do DL 406/68, independente do conteúdo do contrato social, na medida em que, por determinação da lei regente da advocacia, tais sociedades não podem atuar de maneira empresarial. Enquanto vigorar tal entendimento


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naquela Corte, a quem o ordenamento nacional atribuiu o papel de guardiã da lei federal, tal exegese deve prevalecer na interpretação das leis municipais, no caso das sociedades de advogados.

Por derradeiro, em atendimento ao solicitado na inicial, informamos que os efeitos da presente resposta alcançarão todas as sociedades de advogados regularmente inscritas junto à consulente.

Uma vez que o citado entendimento do STJ permanece e que o Escritório Gouvea Vieira seria regularmente inscrito na OAB, manter o Auto de Infração seria, no entender do citado Escritório Recorrente, contrariar frontalmente a interpretação dada pela Administração superior da própria Secretaria Municipal de Fazenda.”

A Representação da Fazenda opinou pelo improvimento do recurso. É o relatório.

V O T O (Vencedor quanto à preliminar de preclusão)

Conselheiro RELATOR

ALEGAÇÃO DE OFENSA À COISA JULGADA

O mandado de segurança a que se refere o Recorrente não foi impetrado contra o lançamento objeto do presente processo e sim lançamento de ISS efetuado, “no distante ano de 1990 (v. fls. 222), portanto muito antes dos fatos geradores objeto do Auto de Infração em tela”, conforme salientou o ilustre Representante da Fazenda.

Ademais, tanto a decisão do E. Supremo Tribunal Federal, quanto à do Colendo

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, limitaram-se a analisar a questão da continuidade ou não do regime especial de tributação das sociedades uniprofissionais, em decorrência da continuidade da vigência do art. 29 do Código Tributário do Rio de Janeiro, em face da inconstitucionalidade de sua revogação, não adentrando no exame das questões fáticas, nem sobre a alegada qualificação da ora Recorrente como sociedade uniprofissional.

O ilustre Representante da Fazenda FERNANDO MIGUEZ BASTOS DA SILVA

teve oportunidade de salientar que “o alcance da coisa julgada está adstrito ao pedido judicialmente formulado, considerando que a coisa julgada se forma nos limites do pedido (arts. 128 e 460 do então vigente Código de Processo Civil)”, e se reportar à lição de HELENILSON CUNHA PONTES (Coisa Julgada Tributária e Inconstitucionalidade,


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Editora Dialética, São Paulo, 2005, p. 136), segundo a qual:

A decisão judicial transitada em julgado não impede que o direito positivo posteriormente possa vir a regular a mesma hipótese fática a ela subjacente. Vale dizer, a coisa julgada não prevalece contra alteração normativa posterior que promove modificações na regulação da situação fática já anteriormente exposta em juízo e inclusive decidida pelo Poder Judiciário. A emergência de norma posterior regulando a mesma situação fática já objeto de pronúncia judicial transitado em julgado representa, em princípio, uma alteração, no plano do direito, nas condições sob as quais foi proferida a decisão judicial. (grifo nosso.)

Desse modo, a partir da revogação da Lei nº 2.080/1993 e da vigência da que a sucedeu – Lei nº 2.956/1999, prossegue o digno Representante da Fazenda, “deixa de ter aplicação a decisão judicial, pois passa a ser outro o fundamento legal da tributação, conforme assinalado no Parecer da Procuradoria Tributária PG/PTR/004/03 – AVC (processo nº 11/000.660/2003), tendo como objeto de reflexão os efeitos da coisa julgada nas ações relativas a sociedades uniprofissionais, cujas conclusões seguem destacadas:

Pelo exposto, conclui-se no seguinte sentido: a) se a questão relativa à natureza uniprofissional da sociedade autora foi objeto de pedido inicial e foi contemplada na parte dispositiva do decisum, não há como se rediscutir tal enquadramento. A única exceção seria a comprovação da alteração da situação fática que embasou a decisão judicial. Nessa hipótese, no entanto, o ônus da prova seria do Município; b) se a discussão acerca da alegada natureza uniprofissional da sociedade autora não foi objeto de pedido específico – servindo tão-somente como motivação para o reconhecimento do benefício – o que transitou em julgado foi a parte da decisão que reconheceu o seu direito de recolher o ISS através de valor fixo, afastada a aplicação da Lei 2.080/93 (artigo 469, I e II do CPC); c) em relação ao período de tempo em que vigorou tal lei municipal, não pode a fiscalização realizar nenhuma atividade tendente a cobrar do autor o imposto sobre o preço do serviço, ainda que sob o argumento de não ter sido apreciada pelo Juízo alguma circunstância que lhe retire o caráter de sociedade uniprofissional; d) apesar de a questão relativa à qualificação da empresa ter servido, tão somente, como motivação para o reconhecimento do pedido autoral, a verdade é que a decisão, transitada em julgado, lhe reconheceu o direito de recolher o ISS em conformidade com o art. 9º, parágrafo terceiro, do Decreto-Lei 406/68; não havendo como, por vias transversas, alterar a coisa julgada material;


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e) no entanto, o aspecto temporal não pode ser olvidado. A partir da revogação da Lei n° 2.080/1993 e da vigência da que a sucedeu – Lei n° 2.956/1999 – deixa de ter aplicação a decisão judicial, pois passa a ser outro o fundamento legal da tributação. Logo, a partir do novo diploma legal, pode a fazenda iniciar ação fiscal na empresa e, se for o caso, desenquadrá-la da condição de sociedade uniprofissional. [....]

Em hipótese idêntica, este Conselho de Contribuintes, julgando o RV 3.661, prolatou o Acórdão nº 5.798, de 25/02/1999, assim ementado, quanto à preliminar de coisa julgada:

ISS – COISA JULGADA Coisa julgada pressupõe a tríplice identidade, de pessoas, pedido e causa de pedir, ficando afastada se diversos forem os fatos geradores, períodos e normatividade. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

Do mesmo modo, o Sr. Secretário Municipal de Fazenda, por decisão de

24/05/2013, deferiu o Recurso Especial nº 113, interposto pela Representação da Fazenda, nos termos do visto do então Procurador Geral do Município à Promoção PG/PTR Nº 001/2012 – HMP, visto assim redigido:

APROVO a Promoção PG/PTR nº 001/2012 – HMP, de 16 de março de 2012, de fls. 500 a 503, que contou com o visto concordante do Procurador Chefe da Procuradoria Tributária, às fls. 504, pelo provimento do Recurso Especial interposto pela Fazenda Municipal. Na hipótese dos autos a decisão transitada em julgado não chegou a analisar as características da sociedade ora recorrida para declarar sua natureza, se uniprofissional ou empresarial. Pela leitura do Acórdão do Tribunal de Alçada, percebe-se que o órgão julgador partiu do pressuposto de que os Impetrantes eram sociedades uniprofissionais, na forma do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei 406/68. Assim, o julgamento se limitou a enfrentar a superposição entre a Lei municipal nº 2.080/93 – que revogara o benefício da tributação fixa de ISS para sociedades uniprofissionais no âmbito local – e o Decreto-Lei federal nº 406/68, que permite o regime diferenciado. Da mesma forma, a parte dispositiva do acórdão do STJ, transitado em julgado, limitou-se a negar provimento ao Recurso Especial, não tendo


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inovado na abrangência da cognição ou da decisão judicial. Assim, dada a superveniência da Lei municipal nº 2.956/1999, que criou novos requisitos para enquadramento da sociedade como uniprofissional, há que se concluir que o Auto de Infração lavrado não ofende a coisa julgada, pois tais requisitos jamais foram objeto de cognição ou sentença judicial.

Como no caso presente, a decisão judicial não adentrou ao exame fático da natureza da sociedade autora e ao preenchimento dos requisitos para seu enquadramento como sociedade uniprofissional.

REJEITO, pois, a preliminar de coisa julgada suscitada pela Recorrente.

A CONSULTA FORMULADA PELA OAB-RJ À ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL A consulta formulada pela OAB-RJ objetivava determinar se se aplicariam ou não

às sociedades de advogados as excludentes do regime fiscal favorecido previstas nos incisos VIII e IX, inseridos no art. 6º da Lei municipal nº 3.720/04 pela Lei nº 5.739/14, in verbis:

Art. 6º Não se enquadram nas disposições do art. 5º, devendo pagar o Imposto sobre Serviços tendo como base de cálculo o total das receitas auferidas no mês de referência, as sociedades: [....] VIII – que se caracterizem como empresárias ou cuja atividade constitua elemento de empresa; ou IX – que terceirizem ou repassem a terceiros quaisquer serviços relacionados a sua atividade-fim.

A parte dispositiva da resposta do então Titular da Fazenda - resposta essa adotada com base em parecer da Coordenadoria de Consultas e Estudos Tributários - foi a que se segue:

No entender desta Secretaria, embora os supracitados incisos VIII e IX do art. 6º da Lei nº 3.720/2004 se destinem a toda e qualquer sociedade de profissionais, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, no caso de sociedades de advogados, há direito ao regime do art. 9º, § 3º, do DL 406/68, independente do conteúdo do contrato social, na medida em que, por determinação da lei regente da advocacia, tais sociedades não podem atuar de maneira empresarial. Enquanto vigorar tal entendimento naquela Corte, a quem o ordenamento nacional atribuiu o papel de guardiã da lei federal, tal exegese deve prevalecer na interpretação das leis municipais, no caso das sociedades de advogados. Por derradeiro, em atendimento ao solicitado na inicial, informamos que os


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efeitos da presente resposta alcançarão todas as sociedades de advogados regularmente inscritas junto à consulente.

Afirma o Recorrente que o citado entendimento do STJ permanece o mesmo e que

o Escritório Gouvea Vieira se acha regularmente inscrito na OAB, fato sobre o qual não parece pairar qualquer dúvida.

Tenho sustentado, em diversas oportunidades, que as decisões das consultas

vinculam os julgadores administrativos, inclusive o Conselho de Contribuintes, nos termos e limites do decidido e enquanto subsistirem a mesma situação de fato e as mesmas normas jurídicas, inclusive em processos litigiosos.

O saudoso RUBENS GOMES DE SOUSA, pai do Código Tributário Nacional e

mestre de muitos mestres, traçou um paralelo entre a ação declaratória e a consulta tributária, mostrando suas características comuns: ambas visam a pôr fim a um estado de incerteza, declarando a norma concreta aplicável a determinado fato; não produzem efeitos condenatórios, nem constitutivos, positivos ou negativos, mas vinculam as partes envolvidas e os demais julgadores, nos limites do decidido: a consulta, no âmbito da administração, a sentença, produzindo a coisa julgada. Desse modo, se alguém deseja obter uma decisão que lhe traga certeza sobre uma relação jurídica, por exemplo, se está, ou não, imune ou isento, em relação a determinado tributo, pode se utilizar da consulta ou da ação declaratória: a decisão, favorável ou desfavorável, repita-se, cria a norma para futura solução de litígio, em processo decorrente de impugnação ou em ação constitutiva, onde poderão ser discutidas quaisquer outras questões relativas ao lançamento, por exemplo, a ocorrência dos fatos, a base de cálculo, as penalidades, mas nunca a reconhecida existência ou inexistência de imunidade ou isenção.

A consulta, ou produz efeito vinculante, nos limites do decidido, ou é um instituto

absolutamente inútil, que o direito teria criado sem qualquer propósito. Não faria sentido admitir-se que o direito instituisse processo cuja decisão

pudesse ser livremente desobedecida e nenhum efeito produzisse fora dele. Pretender-se que a decisão da consulta somente tenha valor no processo de

consulta e nenhum efeito acarrete fora dele significa dizer que a resposta não produz qualquer efeito jurídico, sendo, portanto, absolutamente inútil. Seria o mesmo que se dizer que a sentença, na ação declaratória, não produz qualquer efeito fora dela.

Igualmente, é de ser afastada a afirmação de que o efeito vinculante da consulta

ofenderia a Constituição Federal, cujo art. 5º, caput, inciso LX, assegura “o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A ressalva final “com os meios e recursos a ela inerentes”deixa claro que a garantia constitucional não é ilimitada. Entender-se que a garantia é ilimitada importaria ter-se por inconstitucional praticamente todas as leis processuais, inclusive os Códigos de Processo Civil e de Processo Penal.

A consulta não afasta, mas antecipa, por opção do próprio interessado, o exercício


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do direito de defesa. Se, por exemplo, uma sociedade se considera uniprofissional, pode simplesmente

agir como tal e pagar o ISS sobre valores fixos, não estando obrigada a formular consulta. Caso o Fisco discorde do entendimento da sociedade, deverá exigir o pagamento do valor que considere devido, mediante lavratura de auto de infração, abrindo-se oportunidade para apresentação de defesa.

Todavia, se, para evitar os dissabores acarretados pelo auto de infração, o

contribuinte pode preferir formular consulta, oferecendo suas razões de fato e de direito, e requerendo que a Fazenda reconheça e declare sua condição de sociedade uniprofissional.

Se discordar da decisão, poderá prosseguir no exercício de seu direito, mediante recurso administrativo ou propositura de ação judicial.

Repita-se: optando pela consulta, o contribuinte não estará abrindo mão de sua

defesa, mas exercendo-a antecipadamente, valendo-se “dos meios e recursos a ela inerentes”, conforme o autoriza a própria Constituição.

O Decreto nº 14.602/96, art. 119, permite a todo aquele que tiver legítimo

interesse, bem como aos órgãos de classe representantes de categorias econômicas ou profissionais formular consulta, expondo suas dúvidas sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária a situação determinada (arts. 119 a 131), estabelecendo, em seu art. 132, que se aplique ao procedimento que versar sobre reconhecimento de isenção, imunidade ou não incidência, os mesmos ditames.

A resposta à consulta, irrecorrida ou irrecorrível (art.128), torna definitiva, no

âmbito administrativo, a solução dada, nos limites do decidido. Insista-se, não é um simples opinamento, mas uma decisão que produz efeito

vinculante, nos limites do decidido, tanto para a administração, quanto para o administrado, ressalvado o recurso ao Poder Judiciário. Aquilo que não foi objeto da consulta obviamente não foi alcançado pela preclusão consumativa, a qual corresponde ao pedido formulado e decidido. Desse modo, ainda que negado o reconhecimento da condição de uniprofissional, a defesa a eventual auto de infração poderá impugnar a efetiva ocorrênca do fato gerador, o local da prestação, a alíquota, o valor da base de cálculo, as multas aplicadas e outras questões que não tenham sido objeto da consulta.

Além disso, é de se assinalar que a consulta é formulada e respondida, em face de

determinada situação de fato e de direito. Se as normas jurídicas forem alteradas ou se modificar a situação de fato, certamente que a nova situação não é alcançada pelo efeito preclusivo da consulta.

Mais ainda: se a situação real não era a que foi apresentada, no processo de

consulta, a preclusão também não se opera. Se, por exemplo, o contribuinte alega ser


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sociedade médica que se limita a prestar serviços de consultas e exames, não será beneficiada pela decisão da consulta que a tenha como uniprofissional, se a fiscalização verificar que a sociedade prestava também serviços de internação.

No caso dos autos, decidindo a consulta formulada pela OAB-RJ, o então

Secretário Municipal de Fazenda, com base en parecer da Coordenadoria de Consultas e Estudos Tributários, reconheceu que:

é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, no caso de sociedades de advogados, há direito ao regime do art. 9º, § 3º, do DL 406/68, independente do conteúdo do contrato social, na medida em que, por determinação da lei regente da advocacia, tais sociedades não podem atuar de maneira empresarial. Enquanto vigorar tal entendimento naquela Corte, a quem o ordenamento nacional atribuiu o papel de guardiã da lei federal, tal exegese deve prevalecer na interpretação das leis municipais, no caso das sociedades de advogados.

Assim, diante da uniprofissionalidade reconhecida pela decisão da consulta, cujo

efeito vinculante e preclusivo se opera, em relação aos órgãos julgadores da Administração Municipal, entre os quais se inclui este Conselho, é de ser, preliminarmente, reconhecida a PRECLUSÃO e, em consequência, cancelado o lançamento.

VOTO VENCIDO (Quanto à preliminar de preclusão)

Conselheiro DOMINGOS TRAVAGLIA

Em nada se haveria de discordar do brilhante voto do ilustre Conselheiro Relator sobre a segunda preliminar destacada no presente julgamento.

Porém, a questão relativa à vinculação das autoridades e órgãos da Administração Tributária à resposta que tenha sido dada em processo de Consulta pela Secretaria Municipal de Fazenda, com as vênias do Relator e dos que têm entendimento contrário, não abarca a hipótese em lide.

Veja-se que a cogitação aqui é a do alcance da decisão proferida em 16.10.2014 pelo Excelentíssimo Senhor Secretário Municipal de Fazenda nos autos do processo 04/353.543/2014, de iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado do Rio de Janeiro (OAB/RJ), que assim resumiu o entendimento sobre o objeto da Consulta:

No entender desta Secretaria, embora os supracitados incisos VIII e IX do art. 6º da Lei nº 3.720/2004 se destinem a toda e qualquer sociedade de profissionais, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)


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de que, no caso de sociedades de advogados, há direito ao regime do art. 9º, § 3º, do DL 406/1968, independente do conteúdo do contrato social, na medida em que, por determinação da lei regente da advocacia, tais sociedades não podem atuar de maneira empresarial (Grifamos)

Desse excerto, não se pode olvidar, observa-se que a firmeza que orienta o mencionado entendimento tem alicerce no fato de a sociedade destinatária estar instituída e exercendo suas atividades em absoluta sintonia com a invocada lei de regência da advocacia.

Quero crer, mesmo, seria por demais pretensiosa, em face dos elevados misteres dos profissionais do direito, a certeza de que os bens tutelados pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, relativamente ao bom e liberado exercício da advocacia, pudessem ser incompatíveis ou avessos, diante de fatos, a eventuais reflexos destes, em espécie, no Direito Tributário.

Ocorre que, em substância, o objeto do Auto de Infração, que é anterior à citada decisão, foi assentado em desconformidade com o regime especial de pagamento do ISS de que trata a referida Consulta, como enfatizado pelo autuante e vem fundamentada a decisão recorrida, ante à assertiva de que os fatos colimados, a teor da Legislação Tributária, demonstram que a autuada, à revelia de sua natureza de escritório de advocacia regularmente inscrita na OAB, realizou atividades, implementou sua organização interna e operacional e a apropriação dos respectivos resultados econômicos de forma a colocá-la em descompasso, na prática, com o impedimento para que tais sociedades exerçam atividades em caráter empresarial.

Nesses termos, sem deixar de ressaltar o entendimento de que a matéria de fato abordada envolve discussão de mérito, voto NÃO ACOLHENDO a preliminar suscitada de preclusão, por enxergar que a questão levantada a exame nestes autos tem natureza diversa da que foi objeto de análise e decisão no referido processo de Consulta.

DECLARAÇÃO DE VOTO Conselheiro ROBERTO LIRA DE PAULA

Filio-me ao voto do Dr. Fernando da Costa Guimarães, nobre Conselheiro deste colegiado, pelas suas conclusões, não por seus fundamentos, que entendeu, por ser vinculante a decisão de consulta, a questão estaria preclusa.


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Sou daqueles, como a maioria do colegiado, que, entretanto, entende que a resposta da consulta não vincula, posto que estamos, aqui no Conselho de Contribuintes, vivendo uma fase contenciosa.

Da mesma forma que acompanhei muitas vezes a decisão da consulta nos casos de declaração de imunidade – raras foram aquelas que assim não me portei – o fiz, por entender que muitos casos específicos de imunidade demandavam verificações que esta Corte não tinha suporte para fazer tal juízo de valor, sendo certo que a decisão, tendo em vista a aparência – positiva ou negativa, que me intuía – corroborava a decisão daquela repartição, que havia analisado a situação à fundo. Portanto, acompanho, no caso presente, a decisão sancionada pelo titular da Secretaria Municipal de Fazenda, de que se valeu o nobre relator, por se tratar de consulta formulada em nome de classe profissional, que de plano concordo, não havendo porque refutá-la, mas que a ela, decisão, pelo simples fato de ser emanada da Coordenadoria de Consulta e Estudos Tributários não me faz vincular, posto, até, que tal mandamento legal não existe, como já registrei, nesta fase contenciosa que ora vivemos.

Ora, se há uma das profissões – entre aquelas listadas na lei que autoriza o regime de sociedade profissional - que demanda dos profissionais, necessariamente e irrefutavelmente, o exercício intelectual é a advocacia, sendo certo que não se pode atribuir o caráter de empresa, que a representação da Fazenda quis dar, a um escritório de advocacia, por maior que seja – não há impedimento de tamanho no texto legal -, nem por reter parte dos honorários, haja visto que o escritório, em nome de seus profissionais, arca com despesas de ordem coletiva, e não individual, sejam elas tributos, pagamento de funcionários, serviços públicos e/ou utilidades, etc.

Sendo assim, não por me sentir vinculado à decisão da consulta, entendo preclusa a questão porque, no meu entender, e, assim da maioria deste colegiado, não há o que discutir porque, por razões que comungo e advogo, já se decidiu, e com tal decisão, reafirmo, concordo, que os escritórios de advocacia gozam do regime de “sociedade uniprofissional”.

Era o que tinha a declarar.


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DECLARAÇÃO DE VOTO Suplente EDUARDO GAZALE FÉO

Filio-me à posição do I. Conselheiro Relator, acompanhando seu voto que acolheu preclusão baseado na existência prévia de solução de consulta tirada nos autos do processo 04/353.543/2014, onde figurou como requerente a Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Estado do Rio de Janeiro (“OAB”).

Minha motivação teve por base os fundamentos da própria solução de consulta, na

parte onde, interpretando os dispositivos objeto da dúvida (artigo 6º, incisos VIII e IX, da Lei Municipal nº 3.720/2004), e observando-se o contexto considerado pela requerente

2, foi

DECLARADO que, “embora os supracitados incisos VIII e IX do art. 6º da Lei nº 3.720/2004 se destinem a toda e qualquer sociedade de profissionais, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que, no caso de sociedades de advogados, há direito ao regime do art. 9º, § 3º, do DL 406/1968, independente do conteúdo do contrato social, na medida em que, por determinação da lei regente da advocacia, tais sociedades não podem atuar de maneira empresarial”.

O que extraí do comando da norma que encerrou a consulta é que os incisos VIII e

IX da Lei Municipal nº 3.720/2004 não poderiam ser considerados na avaliação dos requisitos em relação às sociedades de advogados porque é da própria natureza destas sociedades não poderem atuar de maneira empresarial – diferentemente de outras sociedades, como a de engenheiros, por exemplo, onde a atuação na forma empresarial é uma opção.

Estão sujeitas (as sociedades de advogados), inclusive, no que pertine à

observância das vedações, à fiscalização da própria OAB. Logo, pinçando os temas que foram abordados no mérito da causa

3 (mas nele não

me imiscuindo), entendo que seriam alcançados por essa intepretação. 2 Trecho da solução de consulta: “Mais precisamente, submete a OAB à municipalidade entendimento no sentido de que não se aplicam às sociedades de advogados as excludentes do referido regime previstas nos incisos VIII e IX do art. 6º da Lei municipal nº 3.720/2004”. 3 Temas abordados no mérito para justificar a característica empresarial da sociedade: conteúdo do sitio eletrônico da sociedade; existência de correspondentes em outras comarcas; e diversidade de funcionários.


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Bem por isso, no caso em tela, entendo que a Administração ficou vinculada à

interpretação dada em solução de consulta (procedimento de caráter normativo) no processo 04/353.543/2014.

Não se trata, aqui, de adotar posição defendida atualmente por minoria desse E.

Conselho, que entende que o contencioso administrativo estaria vinculado às decisões tiradas em sede de consulta. Não!

Quem está vinculada às decisões tiradas em sede de consulta é a Administração na

sua atividade exacional; mas não o contencioso administrativo, atividade estatal posta à disposição do contribuinte para a solução de conflitos.

O conflito foi apresentado – formalizado no movimento antiexacional do

contribuinte (impugnação ao lançamento), e ao meu ver, avaliados os fatos debatidos no curso do processo, já havia no sistema (observado o artigo 110, inc. I, do CTN) norma jurídica suficiente para a solução da pendenga (justamente, a solução de consulta).

Por estes motivos é que acompanho o voto do Ilustre Conselheiro Relator.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: ESCRITÓRIO

DE ADVOCACIA GOUVÊA VIEIRA e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.

Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de coisa julgada, suscitada pelo

Contribuinte, nos termos do voto do Relator. Ausentes da votação (item 1) os Conselheiros ROBERTO LIRA DE PAULA e


04/354.145/2005 28/06/2005

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ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR, este substituído pelo Suplente EDUARDO GAZALE FÉO.

2) Por maioria, acolher a preliminar de preclusão, suscitada pelo Conselheiro

Relator, nos termos do seu voto vencedor. Vencidos os Conselheiros DOMINGOS TRAVAGLIA e DIRCE MARIA SALES

RODRIGUES, que rejeitavam a preliminar, nos termos do voto do primeiro. O Conselheiro ROBERTO LIRA DE PAULA e o Suplente EDUARDO GAZALE

FÉO apresentaram declaração de voto. Ausente da votação (item 2) o Conselheiro ALFREDO LOPES DE SOUZA

JUNIOR, substituído pelo Suplente EDUARDO GAZALE FÉO. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 11 de janeiro de 2018.

FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES PRESIDENTE EM EXERCÍCIO

CONSELHEIRO RELATOR

DOMINGOS TRAVAGLIA CONSELHEIRO

ROBERTO LIRA DE PAULA CONSELHEIRO

EDUARDO GAZALE FÉO SUPLENTE


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recurso voluntÁrio nº 11.494 recorrente: escritÓrio de...

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