recurso voluntÁrio nº 16.445 recorrente: bb gestÃo de...

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148

CONSELHO DE CONTRIBUINTES

Acórdão nº 15.788

Sessão do dia 21 de fevereiro de 2017. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 16.445 Recorrente: BB GESTÃO DE RECURSOS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E

VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (BB DTVM) Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro DOMINGOS TRAVAGLIA Representante da Fazenda: MARIO MOREIRA PADRÃO NETO

ISS – NULIDADE – PRETERIÇÃO OU PREJUÍZO DO DIREITO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA

Não se acolhe preliminar de nulidade do

lançamento e da decisão recorrida, por preterição ou prejuízo do direito de defesa, sem que uma ou outro fique demonstrado. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – AUTO DE INFRAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO DE FUNDOS – TAXA DE SAÍDA – INCIDÊNCIA

A taxa de saída, cobrada pela instituição

financeira do cotista que resgata antecipadamente valores investidos, constitui remuneração pelo serviço de administração de fundos, receita sujeita à incidência do Imposto Sobre Serviços.

ISS – ERRO NA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO – PENALIDADE – GRADUAÇÃO CONFORME A INFRAÇÃO

As penalidades previstas no art. 51 do Código

Tributário Municipal, graduadas segundo a gravidade da infração, atendem aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista o controle da arrecadação do Imposto sobre Serviços.


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



ISS – INSUFICIÊNCIA NO PAGAMENTO DE TRIBUTO – ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS

Os tributos não pagos nos prazos

regulamentares estão sujeitos aos acréscimos decorrentes da mora. Inteligência do art. 181 da Lei nº 691/84.

Recurso voluntário improvido. Decisão

unânime.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

R E L A T Ó R I O

Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 131/135, que passa a fazer parte integrante do presente.

“Trata-se da análise de recurso voluntário referente à decisão da F/SUBTF/CRJ,

que indeferiu pedido de perícia, rejeitou preliminar de nulidade e, no mérito, julgou improcedente a impugnação apresentada e manteve o Auto de Infração PROBAN nº 22/13, nos termos em que foi lavrado.

DOS FATOS

A Representação da Fazenda pede licença para transcrever o relatório da lavra de

parecerista da F/SUBTF/CRJ, por sua clareza (fls.84/87):

Trata-se impugnação ao Auto de Infração PROBAN 022/2013, de 07 de maio de 2013, lavrado contra o Contribuinte acima identificado, pela seguinte ocorrência: Não efetuou o pagamento do ISS incidente sobre operações realizadas no período de janeiro de 2009 a Dezembro de 2010, concernentes a serviços de administração de fundos, previstos no item 15.01, pela falta de inclusão, na base de cálculo mensal do imposto, das contas informadas nos balancetes analíticos mensais referentes às taxas cobradas pelo resgate antecipado. Como disciplina a Instrução CVM 409, os administradores de fundos podem cobrar, além da taxa de performance, taxas de ingresso e saída, todos referentes à prestação do serviço. O débito de ISS perfaz, em valor histórico,


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



R$ 115.132,12 (cento e quinze mil, cento e trinta e dois reais e doze centavos), calculado à alíquota de 2% sobre cada base de cálculo mensal, tudo conforme discriminado no quadro demonstrativo anexo a este Auto de Infração. Foi infringido o art. 44, observado o art. 178, ambos da Lei 691/84, tendo sido aplicada a penalidade disposta no art. 51, inciso I, item 2, alínea “d”, da Lei 691/84. IMPUGNAÇÃO Em sua impugnação o Contribuinte solicita o cancelamento do Auto de Infração pelos seguintes motivos, em resumo:

Preliminarmente, a Impugnante alega que o Auto de Infração é nulo em razão de ter sido lavrado com preterição ou prejuízo do direito de defesa, pois não foram observados os dispositivos relativos à “... instalação do procedimento prévio de ofício...”: o O Auto de Infração foi lavrado, mesmo sendo disponibilizada à fiscalização toda a documentação solicitada pelo Temo de Notificação – PROBAN HR003/2013, de 03.04.13, e sem que o ilustre Fiscal de autuante tenha analisado a referida documentação; o Não foram observados todos os diversos procedimentos arrolados escalonadamente no “... artigo 44 do predito Decreto nº 14.802/96...”; o “A direta expedição de Auto de Infração decorrente de procedimentos iniciais de fiscalização, sem observância dos atos descritos nos II, III e IV do artigo 44, como é o caso vertente, acarreta na inconteste mácula de todo procedimento administrativo, o que se corrobora com o disposto no artigo 46 do referido Decreto nº 14.802/96”; o O art. 66 sinaliza que o Auto de Infração “... vincula-se à inequívoca constatação de infringência à legislação tributária, o que não pode prescindir de provas e de esgotamento das anteriores esferas administrativas”;

Solicita a realização de diligência pericial, relativa à conta “7199907800000 – Taxa Contratual de Resgate Antecipado”, para que seja verificada a natureza das atividades que originaram as receitas nela contabilizadas;

As receitas contabilizadas na conta “7199907800000 – Taxa Contratual de Resgate Antecipado” são relativas ao pagamento de multa denominada “taxa de saída” pelo fato de “... o cotista não ter aguardado o tempo mínimo de carência para permanecer no fundo, exercendo a sua opção de resgate antecipadamente”; não se caracterizando receita de prestação de serviço, pois não se refere à obrigação de fazer; segundo Maria Helena Diniz (Dicionário Jurídico, São Paulo: Ed. Saraiva, 1998, p. 311), serviço é “o exercício de qualquer atividade intelectual ou material com a finalidade lucrativa ou produtiva”;

A Instrução CVM nº 409/04 considera serviços apenas os elencados no “... art. 56, § 1º, incisos I a V, sedo certo que as receitas da Impugnante, como administrador de fundos de investimentos, compõem-se das fontes previstas o art. 61...”: [....]


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



Art. 56 - A administração do fundo compreende o conjunto de serviços relacionados direta ou indiretamente ao funcionamento e à manutenção do fundo, que podem ser prestados pelo próprio administrador ou por terceiros por ele contratados, por escrito, em nome do fundo. § 1º Além do serviço obrigatório de auditoria independente (art. 84), o administrador poderá contratar, em nome do fundo, com terceiros devidamente habilitados e autorizados, os seguintes serviços, com a exclusão de quaisquer outros não listados: I. a gestão da carteira do fundo; II. a consultoria de investimentos; III. as atividades de tesouraria, de controle e processamento dos títulos e valores mobiliários; IV. a distribuição de cotas; V. a escrituração da emissão e resgate de cotas; [....] Art. 61 - O regulamento deve dispor sobre a taxa de administração, que remunerará todos os serviços indicados nos incisos I a V do § 1º do art. 56, podendo haver remuneração baseada no resultado do fundo (taxa de performance) nos termos desta Instrução, bem como taxa de ingresso e saída. (destaque da Impugnante)

A lista de serviços é taxativa e não cabe interpretação analógica; nesse sentido a doutrina transcrita a fls. 20/22, embora relativa às listas anexas ao Decreto-Lei 406/68, de 31 de dezembro de 1968, introduzidas pela Lei 834/69 e pela Lei Complementar nº 56/87; também as decisões dos tribunais a fls. 22/24;

A Impugnante alega que a multa no percentual de 60% (sessenta por cento) é elevadíssima, além de indevida, e que não houve escrituração de operações tributáveis como isentas ou como não tributáveis. INFORMAÇÃO FISCAL Em atendimento ao que dispõe o art. 86 do Decreto n° 14.602/96, o Autuante, a fls. 73/76, opina pela manutenção do Auto de Infração, informando, em resumo:

Relativamente à preliminar, não tem razão a Impugnante, pois os atos elencados no art. 44 do Decreto 14.602/96 não devem ser praticados sucessivamente, apenas indicam as possibilidades de início do procedimento fiscal; foi observado o prazo de 15 (quinze) dias, prescritos no art. 45 do Decreto 14.602/96, em que o contribuinte é considerado espontâneo ;

No que se refere ao mérito, a mera contabilização em conta não denominada prestação de serviços não afasta a tributação, o que determina a tributação é a natureza do serviço correspondente à receita contabilizada;

A administração de fundos, denominação adotada na lista de serviços, é o conjunto de todos os serviços necessários, desde a captação de novos cotistas até serviços de expediente, para o funcionamento da atividade de aplicação de comunhão de recursos;


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



A Instrução CVM nº 490 tem a seguinte redação: “Art. 61 - O regulamento deve dispor sobre a taxa de administração, que remunerará todos os serviços indicados nos incisos I a V do § 1º do art. 56, podendo haver remuneração baseada no resultado do fundo (taxa de performance) nos termos desta Instrução, bem como taxa de ingresso e saída. [....] Seção IV - Das Obrigações do Administrador do Fundo Art. 65 - Incluem-se entre as obrigações do administrador, além das demais previstas nesta Instrução: I. diligenciar para que sejam mantidos, às suas expensas, atualizados e em perfeita ordem: a. o registro de cotistas; [....]

o registro de cotistas é um dos serviços de administração de fundos, disposto no art. 65, no ingresso e na saída de cotistas, e a remuneração do administrador pode incluir taxas de ingresso e saída; trata-se portanto de serviços de administração de fundos; assim, a mera denominação de “multa” não afasta a característica de serviços.

Em 09/09/13, à fl.96, o Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento

Tributários, com base no parecer de fls.87/95 e considerando não haver dúvida de que a Taxa Contratual de Resgate Antecipado tem a mesma natureza da Taxa de Saída, mencionada na Instrução CVM 409, indeferiu o pedido de perícia, rejeitou a preliminar de nulidade e, no mérito, julgou improcedente a impugnação apresentada e manteve o Auto de Infração PROBAN nº 22/13, nos termos em que foi lavrado.

Em 08/01/14, a Recorrente apresentou o Recurso Voluntário de fls.103/121, no

qual ratifica suas alegações anteriores e acrescenta, em resumo:

A decisão recorrida é nula, por cerceamento de defesa, decorrente de indeferimento da produção de prova pericial requerida por ocasião da impugnação;

Carece de constitucionalidade a Lei Municipal nº 2.549/97, na parte que alterou os arts.181 a 185 da Lei nº 691/84, por atribuir a cobrança de acréscimos moratórios com efeito de confisco, sem observância ao princípio da razoabilidade.”

A Representação requereu a rejeição das preliminares, suscitadas pelo

Contribuinte, de nulidade do Auto de Infração e de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, requereu o improvimento do recurso.

É o relatório.


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



V O T O

Como relatado, trata-se de questão formada em virtude da lavratura do Auto de Infração nº 022, de 07 de maio de 2013, por decorrência de levantamento fiscal atinente ao programa de fiscalização de instituições financeiras – PROBAN.

Antes do mais, refira-se que a inicial, que capitula infração ao art. 44, observado o art. 178, ambos da Lei nº 691/84, com penalidade prevista no art. 51, inciso I, item 2, alínea “d”, também da Lei nº 691/84, consigna a seguinte ocorrência, em resumo:

não efetuou o pagamento do ISS incidente sobre operações realizadas no período de janeiro de 2009 a dezembro de 2010, concernentes a serviços de administração de fundos, previstos no item 15.01, pela falta de inclusão, na base de cálculo mensal do imposto, das contas informadas nos balancetes analíticos mensais referentes às taxas cobradas pelo resgate antecipado. Como disciplina a Instrução CVM 409, os administradores de fundos podem cobrar, além da taxa de performance, taxas de ingresso e saída, todos referentes à prestação do serviço[...]

Em fls. 03/04 consta o quadro demonstrativo anexo ao Auto de Infração, que consigna, pelo período descrito, os valores mensais relativos à conta 7199907800000 – Taxa Contratual de Resgate Antecipado, classificada no item 15.01 da Lista de Serviços que integra a Lei nº 691/84, com a redação da Lei nº 3691/2003, totalizando o débito o valor de R$115.132,12 (cento e quinze mil, cento e trinta e dois reais e doze centavos).

Insurgiu-se a autuada impugnando o lançamento, mediante arguição, resumidamente, de duas preliminares, a primeira, de nulidade do lançamento, porque efetivado o procedimento ao arrepio do amplo direito de defesa, e, a segunda, de realização de perícia, para que melhor se identificasse a origem dos valores pinçados pela fiscalização, e, no mérito, pretendendo demonstrar que as receitas oriundas da referida conta não são passíveis de tributação pelo ISS, pois não se caracterizariam como preço de serviço e sim como penalidade que lhe é permitido cobrar dos cotistas que não aguardaram o tempo mínimo de carência para permanecer no fundo, exercendo sua opção de resgate antecipadamente (fls. 18). Alegou, ainda, no mérito, a taxatividade da lista de serviços e seu inconformismo com o elevado valor da multa aplicada – 60%.

Chamado a prestar suas informações, nos termos do art. 86 do Decreto “N” nº 14.602/1996, o Senhor Fiscal de Rendas autuante esclareceu que “a impugnante propõe questões formais, argumentando sobre o procedimento administrativo e citando os incisos II, III e IV do art. 44 do Decreto 14.602/96, solicitando nulidade por preterição do direito de defesa. Acontece que os citados incisos sequer têm alguma relação com a presente autuação pela falta de pagamento de parte do imposto, pois referem-se a Termo de Arrecadação, Auto de Constatação e Nota de Lançamento, não aplicáveis e atos desnecessários para o presente procedimento de auditoria.”


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



E, depois de transcrever tais dispositivos, continua:

Parece-me ter havido uma confusão por parte do impugnante, imaginando que o citado artigo requer algum tipo de ordem (ou escalonamento), o que não é verdade, conquanto somente elenca as possibilidades de início do procedimento. Cabe ressaltar que, anteriormente à autuação, foi dado à impugnante o benefício do artigo 45, parágrafo 2º, visto que a auditoria foi realizada com base nos dados em meio magnético entregues pela instituição financeira em cumprimento à Resolução SMF 2.520/2007.

Sobre o mérito, informou:

Quanto à questão da classificação contábil, a mera contabilização em grupo não denominado Rendas de Prestação de Serviços não afasta a tributação quando identificado que, materialmente, assim deveriam ser enquadrados. A classificação COSIF elenca no grupo 717 os serviços específicos das instituições em geral, de forma a facilitar o acompanhamento do Banco Central sobre essas atividades. Isso não impede a identificação de receitas de serviços nos demais grupos de receitas operacionais, o que é de fato bem comum e declarado como tributável pelas próprias financeiras.

Mais à frente, diz:

[....]Provando que o serviço prestado é de administração de fundos, elencado na Lista de Serviços sujeitos ao ISS, resta claro ser um conjunto de obrigações de fazer e não se tratar de simples multa. O fundo de investimentos, por não ter personalidade jurídica, requer uma empresa financeira que seja por ele responsável e preste todos os serviços necessários ao seu perfeito funcionamento, tendo como clientes, os seus cotistas. O conjunto de todos esses serviços, desde a captação de novos cotistas até serviços de expediente constitui o que se chama simplesmente de “administração de fundos”, termo adotado pela Lista de Serviço da Lei Municipal 691/84 com a redação da Lei 3.691/2003, em consonância com a Lei Complementar 116/2003.

Assim instruídos os autos, com base no parecer de 06.09.2013, às fls. 84/95, proferiu o Senhor Coordenador da Coordenadoria de Revisão de Julgamento Tributários sua decisão, em 09.09.2013, às fls. 96, indeferindo o pedido de realização de perícia e não acolhendo a preliminar de nulidade do auto de infração e, no mérito, julgando improcedente a impugnação interposta.

Inconformada com essa decisão, a Recorrente volta aos autos apresentando recurso em fls. 103/121, em que, em resumo, reitera os seus argumentos quanto à preliminar suscitada de nulidade do Auto de Infração e faz acrescer proposição de nulidade da decisão proferida sob a alegação de não haver sido apreciado o pedido de realização de perícia que formulara, e, no mérito, reitera suas razões de não constituir a receita em lide preço de serviço, além da taxatividade da lista de serviços e contra a penalidade aplicada, acrescentando inconformismo contra a incidência de acréscimos moratórios, porque de natureza confiscatórios.


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



Como se pode depreender, nenhuma razão assiste à Recorrente, quanto às suas alegações contra o Auto de Infração e a contra a decisão proferida em primeira instância.

Primeiramente, em relação à preliminar de nulidade do Auto de Infração por cerceamento ao amplo direito de defesa, sugere a Recorrente, em síntese, que o procedimento de fiscalização teria sido atropelado, não percorrendo todo o rito exigido no Regulamento do Procedimento e do Processo Administrativo Tributário.

Certamente não é assim, como bem demonstrou o autor do procedimento e referendou a autoridade que decidiu a questão em primeira instância.

Isto porque, conforme orienta o referido Estatuto, como resultado de regular procedimento de ofício, que tem início mediante intimação do sujeito passivo para esse objetivo, tratando-se de contribuinte sujeito a programa de acompanhamento e verificação, por sistemas eletrônicos, é considerado espontâneo se fornecer todas as informações e elementos solicitados pela repartição competente e promova o recolhimento de eventuais diferenças de tributo apuradas, com os acréscimos legais, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data em que for cientificado dessas ocorrências, conforme prescreve o § 2º do art. 45 do Decreto 14.602/96.

A notificação para esse desiderato, a que ser refere o dispositivo, foi feita pelo Termo de Notificação – PROBAN HR003/2013, de 03.04.2013.

Quedando-se inerte, o Contribuinte não forneceu as informações exigidas, não comprovou a não incidência do ISS no caso e não promoveu o recolhimento das diferenças apontadas pelo autor do procedimento, implicando a lavratura do combatido Auto de Infração.

Como se vê, todo o rito procedimental foi percorrido em sintonia com o Regulamento, não comportando a alegação do Recorrente de prejuízo para o seu amplo direito de defesa, razão por que NÃO ACOLHO a preliminar suscitada.

Quanto à suscitada nulidade da decisão recorrida, por não haver apreciado o pedido de realização de perícia, é evidente o equívoco da Recorrente.

Como consta do Relatório, a autoridade prolatora da decisão entendeu, com base no parecer que a embasou, não haver dúvida de que a Taxa Contratual de Resgate Antecipado tem a mesma natureza da Taxa de Saída, mencionada na Instrução CVM 409, por isso que indeferiu o pedido de perícia.

Assim, não se pode cogitar de qualquer prejuízo para o direito de defesa da Recorrente, certo que houve sim manifestação daquela autoridade sobre o pedido que formulara.

NÃO ACOLHO, pois, a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, ao argumento de preterição ou prejuízo para o direito de defesa da Recorrente.


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



Quanto ao mérito, melhor sorte não socorre à Recorrente, se não, vejamos.

Conforme orienta o subitem 15.01 do art. 8º da Lei nº 691/84, com a redação da Lei nº 3.691/2003, o ISS incide sobre os serviços de administração de fundos quaisquer, entre eles os fundos mútuos de investimento. A base de cálculo do imposto referente a tais serviços é o preço cobrado do cotista investidor, que inclui todos os valores auferidos pelo respectivo exercício de administração.

Como destacado na promoção da douta Representação da Fazenda, reproduzindo trechos do parecer que embasou a decisão recorrida:

No caso em questão, o preço do serviço consiste no montante total auferido pela atividade de administração de fundos mútuos de investimento. Compõe esse preço todas as receitas diretamente relacionadas com essa atividade, inclusive a taxa de performance e as taxas de entrada e saída. A taxa de performance é um valor obtido pelo administrador do fundo em razão de fundo ter auferido um valor acima do esperado. Trata-se de um prêmio obtido pelo administrador do fundo em razão da eficácia de sua gestão; é diretamente relacionada com a gestão da carteira do fundo, enumerada no item do § 1º do art. 56 da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004. Portanto, é um valor auferido pela administração do fundo. A taxa de saída também é cobrada pela participação do cotista no fundo que, por alguma razão, tem de resgatar o valor investido antes do prazo estipulado no regulamento do fundo. Ela compõe o valor da receita do serviço de administração, pois se trata de estratégia de investimentos do fundo. [....] Como a permanência da aplicação dentro dos prazos estipulados tem permite a obtenção de um rendimento maior e mais seguro, a cobrança da taxa de saída faz parte da estratégia na administração dos fundos. Trata-se, portanto, de receita diretamente relacionada com a administração desses fundos. Outro fato também mostra que a denominada “taxa de administração” e a “taxa de saída” compõe o preço do serviço de administração é que, nos casos em que esta taxa é cobrada, geralmente há uma composição entre essas taxas, de tal maneira que o preço dos serviços sempre atinjam um patamar equivalente aos casos em que a “taxa de saída” não é cobrada. Assim, quando é cobrada a “taxa de saída” a denominada “taxa de administração” é cobrada em menor percentagem. É o que mostra a seguinte matéria:

A taxa de administração média cobrada pelo mercado fica em torno de 1%.

Para compensar a taxa de saída, os gestores afirmam que oferecem taxas de administração menores do que os demais fundos da indústria. Mas, antes de investir, faça uma busca detalhada, pois as taxas variam muito e a média do mercado é de 1% para fundos de renda fixa e DI.


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



No Banco do Brasil, por exemplo, os fundos que não cobram o “pedágio” na saída têm taxa de administração fixa de 3,5%. No caso dos fundos com taxa de saída, a taxa de administração é de 2%. “Nesse caso, vai incidir ainda a taxa de saída, mas aí é de 1,5% e diminui diariamente”, diz o gerente-executivo da diretoria de varejo do Banco do Brasil, Carlos Antonio Decezaro. Por isso é fundamental que o investidor só aplique nesse fundo se puder se programar para deixar o dinheiro por dois anos.

O Unibanco Mais Milhas DI é outro fundo que cobra taxa de saída e oferece milhas que podem ser trocadas por passagens aéreas. “No momento da aplicação, o investidor já recebe as milhas. Caso não cobrássemos taxa de saída sob a quantia resgatada, alguns cotistas poderiam conseguir o brinde e sair logo no primeiro dia”, afirma o diretor executivo do Unibanco Asset Management, Luiz Felipe Pinheiro de Andrade. Ou seja: o “prêmio” quem paga são os próprios investidores, já que a taxa de saída é de 3% e de administração, de 4%.

O banco Santander também lançou recentemente fundos com taxa de saída, mas parte da tarifa é revertida para o próprio fundo. “Se o investidor ficar pouco tempo na aplicação, acaba não valendo a pena”, sugere o diretor-executivo do Santander Asset Management, Márcio Appel. (Yolanda Fordelone)

Fonte: Estadão.com.br

Assim, a taxa de performance e a taxa de saída estão diretamente relacionadas ao serviço de gestão da carteira, enumerada no item 1 do art. 56 da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004: [....]

Art. 56 - A administração do fundo compreende o conjunto de serviços relacionados direta ou indiretamente ao funcionamento e à manutenção do fundo, que podem ser prestados pelo próprio administrador ou por terceiros por ele contratados, por escrito, em nome do fundo.

§ 1º Além do serviço obrigatório de auditoria independente (art. 84), o administrador poderá contratar, em nome do fundo, com terceiros devidamente habilitados e autorizados, os seguintes serviços, com a exclusão de quaisquer outros não listados:

I. a gestão da carteira do fundo;

II. a consultoria de investimentos;

III. as atividades de tesouraria, de controle e processamento dos títulos e valores mobiliários;

IV. a distribuição de cotas;

V. a escrituração da emissão e resgate de cotas;


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



VI. custódia de títulos e valores mobiliários e demais ativos financeiros; e

VII. classificação de risco por agência especializada constituída no País.

§ 2º Gestão da carteira do fundo é a gestão profissional, conforme estabelecido no seu regulamento, dos títulos e valores mobiliários dela integrantes, desempenhada por pessoa natural ou jurídica credenciada como administradora de carteira de valores mobiliários pela CVM, tendo o gestor poderes para negociar, em nome do fundo de investimento, os referidos títulos e valores mobiliários. [....] Por outro lado, a “taxa de administração” referida no art. 61 da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004, abrange apenas os serviços enumerados nos item I a V do art. 56 dessa mesma Instrução, que poderão ser contratados a terceiros, em nome do fundo, e não esgota todos os serviços de administração praticados pelo administrador do fundo. [....] Art. 61 - O regulamento deve dispor sobre a taxa de administração, que remunerará todos os serviços indicados nos incisos I a V do § 1º do art. 56, podendo haver remuneração baseada no resultado do fundo (taxa de performance) nos termos desta Instrução, bem como taxa de ingresso e saída. § 1º Cumpre ao administrador zelar para que as despesas com a contratação de terceiros prestadores de serviços não excedam o montante total da taxa de administração fixada no regulamento, correndo às suas expensas o pagamento de quaisquer despesas que ultrapassem esse limite.

§ 2º As taxas previstas no "caput" não podem ser aumentadas sem prévia aprovação da assembleia geral, mas podem ser reduzidas unilateralmente pelo administrador, que deve comunicar esse fato, de imediato, à CVM e aos cotistas, promovendo a devida alteração no regulamento e, se for o caso, no prospecto.

§ 3º Nos fundos abertos, as taxas de administração e de performance devem ser provisionadas por dia útil, sempre como despesa do fundo e apropriadas conforme estabelecido no regulamento.

§ 4º Os fundos de investimento e os fundos de investimento em cotas, não destinados exclusivamente a investidores qualificados, que adquirirem, nos limites desta Instrução, cotas de outros fundos de investimento, deverão estabelecer em seu regulamento que a taxa de administração cobrada pelo administrador compreende a taxa de administração dos fundos de investimento em que investirem.

§ 5º O disposto no parágrafo anterior não impede que o regulamento do fundo estabeleça uma taxa de administração máxima, compreendendo a taxa de administração dos fundos em que invista, e uma taxa de administração mínima, que não inclua a taxa de administração dos fundos em que invista, caso em que:


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



I. o prospecto e qualquer material de divulgação que se refira à taxa de administração deverão destacar ambas as taxas, esclarecendo sua distinção; e,

II. o prospecto e qualquer material de divulgação que efetue comparação de qualquer natureza entre fundos, deverá referir-se, na comparação, apenas à taxa máxima, permitida a referência, em nota, à taxa mínima e à taxa efetiva em outros períodos, se houver.

§ 6º Além das despesas com os serviços referidos no "caput", a taxa de administração poderá abranger as despesas com o serviço indicado no inciso VII do § 1º do art. 56, observado o disposto nos §§ 4º e 6º do art. 40.

O serviço classificado no Item VI – “custódia de títulos e valores mobiliários e demais ativos financeiros” – do art. 56 da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004, é serviço inerente à administração do fundo, porém não foi abrangido pela “taxa de administração” disposta no art. 61 dessa Instrução.

Da mesma forma, conforme o § 6º, o Item VII do art. 56 da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004, pode ser abrangido pela “taxa de administração”.

Portanto, a “taxa de administração” de que trata o art. 61 da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004, não tem a finalidade esgotar a remuneração de todos os serviços inerentes à administração dos fundos de investimentos.

Entendemos, portanto, que a “taxa de saída” é remuneração dos serviços de administração de fundos de investimento e, portanto, deva sofrer tributação pelo ISS.

Como se vê, sob a outra ótica do Recorrente, não há cogitar taxatividade da Lista de Serviços, para possível exclusão da receita em lide da tributação pelo ISS, uma vez que essas receitas compõem o preço cobrado dos cotistas investidores com fundamento na atividade de administração de fundos para o qual se inscrevem, estando expressamente prevista a operação como de prestação de serviços no subitem 15.01 da mencionada Lista.

No que concerne às questões suscitadas sobre exorbitância da multa penal aplicada e dos acréscimos moratórios, pedimos vênia, também, para transcrever aqui o que de maneira objetiva enfatizou a douta Representação da Fazenda a respeito:

“A Recorrente protesta contra a multa de 60% aplicada, segundo ela, de percentual elevadíssimo. Afirma que não recolheu o ISS, por entender não ser cabível a exigência do imposto sobre a rubrica autuada. Afirma, ainda, “Quando muito, poder-se-ia invocar a conduta elencada no número 1, do inciso I, do art.51, da Lei nº 691/84, pela simples falta de pagamento do tributo, isso se devido fosse, ressalve-se.” (fl.119).


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



A multa aplicada no lançamento guerreado está prevista no art.51, inciso I, item 2, alínea “d”, da Lei nº 691/84:

Art. 51. As infrações apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas: I - relativamente ao pagamento do imposto: 1 - falta de pagamento, total ou parcial, exceto nas hipóteses previstas nos itens seguintes: Multa: 50% (cinqüenta por cento) sobre o imposto devido; 2 - falta de pagamento, quando houver: [....] d) erro na determinação da base de cálculo; [....] Multa: 60% (sessenta por cento) sobre o imposto apurado; [....] (grifos nossos)

Quanto aos acréscimos moratórios, alega a Recorrente que “carece de constitucionalidade a Lei Municipal nº 2.549/97, na parte que alterou os arts.181 a 185 da Lei nº 691/84, por atribuir a cobrança de acréscimos moratórios com efeito de confisco, sem observância ao princípio da razoabilidade.” (fl.120).

Os acréscimos moratórios incidentes sobre tributos não pagos no vencimento estão previstos no art.181 da Lei 691/84.

Considerando que a atividade de fiscalização é vinculada, outros não poderiam ser a multa penal e os acréscimos moratórios aplicados no caso em tela, em estrita observância dos dispositivos legais acima referidos.

De qualquer forma, se a intenção da Recorrente for questionar a constitucionalidade dos arts.51 e 181 da Lei nº 691/84, através de seu recurso voluntário, vale lembrar o ensinamento de Hugo de Brito Machado, no sentido de que “só o Poder Judiciário, em sede de atividade jurisdicional, pode deixar de aplicar uma lei por considerá-la inconstitucional”. Registre-se, também, que consta do Acórdão referente ao RESP 58827/SP, em que foi relator o Min. Antônio de Pádua, em decisão unânime da Segunda Turma, datada de 09/08/95, o seguinte entendimento:

COM EFEITO, AS LEIS PRESUMEM-SE CONSTITUCIONAIS, NÃO PODENDO A ADMINISTRAÇÃO DEIXAR DE APLICÁ-LAS AO FUNDAMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE. A TAL PRETEXTO, SÓ O JUDICIÁRIO PODE AFASTAR A APLICAÇÃO DE TEXTOS LEGAIS.

Em face de todo o exposto, voto IMPROVENDO o recurso interposto, para que se mantenha íntegra a decisão recorrida e o Auto de Infração lavrado.


04/360.030/2013 09/05/2013

Fls. 148



A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: BANCO BMG

S.A. e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS. Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração e da

decisão recorrida, suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto do Relator. 2) No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, nos

termos do voto do Relator. Ausente das votações o Conselheiro ALFREDO LOPES DE SOUZA JUNIOR,

substituído pelo Suplente MAURÍCIO ALVAREZ CAMPOS. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 09 de março de 2017.

DENISE CAMOLEZ PRESIDENTE

DOMINGOS TRAVAGLIA CONSELHEIRO RELATOR

recurso voluntÁrio nº 16.445 recorrente: bb gestÃo de...

Documents