recurso voluntÁrio nº 12.431 recorrente: centro de...

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

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CONSELHO DE CONTRIBUINTES

Acórdão nº 15.790

Sessão do dia 09 de março de 2017. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 12.431 Recorrente: CENTRO DE PESQUISAS DE ENERGIA ELÉTRICA – CEPEL Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relatora: Conselheira DIRCE MARIA SALES RODRIGUES Representante da Fazenda: RAUL ARARIPE NETO

ISS – NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – NÃO CABIMENTO

Não é nula a decisão de primeira instância que

julgou válido o lançamento, embora tenha discordado da tipificação legal da hipótese de incidência consignada no auto de infração, por considerar que, no caso apreciado, somente a atividade principal constitui o fato gerador do ISS. Preliminar rejeitada. Decisão unânime.

ISS – SERVIÇOS PRESTADOS MEDIANTE A CESSÃO DE DIREITO DE USO – HIPÓTESE DE

INCIDÊNCIA É tributável pelo ISS o serviço prestado

mediante a cessão de direito de uso de marcas e patentes, com previsão no item 3 da lista de serviços do art. 8º da Lei nº 691, de 1984, na redação da Lei nº 3.691, de 2003, observado o art. 146, inciso I do Decreto nº 10.514, de 1991, com a redação dada pelo Decreto nº 23.753, de 2003. Recurso voluntário improvido. Decisão unânime.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS


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R E L A T Ó R I O

Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 132/134, que passa a fazer parte integrante do presente.

“Trata-se de recurso contra decisão do Sr. Coordenador da Coordenadoria de

Revisão e Julgamento Tributários (F/SUBTF/CRJ) que julgou improcedente a impugnação interposta por Centro de Pesquisas de Energia Elétrica – CEPEL frente ao Auto de Infração nº 105.135, de 12/06/2008, lavrado em razão de a empresa ter deixado de recolher o ISS incidente sobre os serviços de cessão de direito de uso para exploração de sistema e processo para medição de consumo de energia, patente PI-9202095-0, pertencente à autuada; de cessão de direito de uso da marca CEPEL, nos sistemas de medição cujo uso fora licenciado; de exames técnicos de inspeção e testes nos produtos objeto da cessão, no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2007.

A empresa impugnou o lançamento, alegando, em síntese, que a Lei

Complementar nº 116, de 2003, não incluiu entre as hipóteses de incidência do ISS a exploração de direitos e o recebimento de royalties, nem a previsão de serviços de assistência técnica aplicável ao caso; que a Lei Complementar nº 116, de 2003, se refere a serviços relativos a bens de terceiros, incluindo os serviços de assistência técnica; que os serviços prestados são efetuados não sobre bens de terceiros, mas, sobre os bens de sua propriedade, uma vez que cessão de direito de uso não transfere a propriedade dos bens; que não faz cessão de direito de uso de marca; que, por força de contrato, é o cessionário que se obriga a divulgar a marca CEPEL; que, conforme doutrina e jurisprudência, a locação de coisas ou a cessão de direito de uso de bens não é serviço, porque não implica nenhum esforço humano, e que a locação de coisas gera uma obrigação de dar porque são distintos os contratos de locação de coisas e de locação de serviços.

Em atendimento ao que determina o art. 86 do Decreto nº 14.602, de 1996, o

Autuante informou, em resumo, que os serviços mencionados estão previstos na legislação municipal em vigor; que esta deve ser aplicada sempre que ocorrerem as hipóteses nela previstas, sob pena de responsabilidade funcional; que se trata de contratos de serviços de cessão de direito de uso para exploração da Patente PI- 9202095-0 de propriedade da Cepel; que o item 5 do contrato com a Landis + GYR Equipamentos de Medição Ltda. dispõe expressamente a respeito da licença de uso do nome Cepel, estabelecendo as condições para a cessão de direito de uso da marca Cepel; que, com relação aos serviços de exames técnicos de inspeção e testes nos produtos objeto da referida cessão de direito, estes estão previstos no item 6 do mesmo contrato; que o item 6.3 do referido contrato diz expressamente que, caso o produto industrializado pela empresa não preencha os requisitos de qualidade, nos termos das normas vigentes, a empresa terá a obrigação de corrigi-lo, ficando suspenso o uso do nome CepeI até a devida correção; que os serviços de cessão de direito de uso para exploração da Patente PI- 9202095-0 dizem respeito à transferência de tecnologia (know how); que a Autuada oferece, mediante remuneração, conhecimentos e elementos materiais de caráter técnico; que na cláusula 10.3, inciso a, do contrato firmado com a Landis + GYR Equipamentos de Medição Ltda. está expresso que ocorrendo a rescisão do contrato, a


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empresa deixará imediatamente de utilizar o nome Cepel em qualquer divulgação; que a impugnante se contradiz ao afirmar que não presta nenhum serviço às contratantes, sendo certo que os contratos se limitaram a prever o ressarcimento pela utilização de sua patente, bem como a inclusão do nome Cepel nos produtos a serem comercializados pelas contratantes; que o ressarcimento se dá também pela cessão de uso da marca CepeI; que a remuneração é pelo total do contrato, ou seja, pelos serviços de cessão de direito de uso para exploração da Patente PI- 9202095-0, pela cessão de direito de uso da marca Cepel e, no caso do contrato com Landis + GYR Equipamentos de Medição, também pelos serviços de exames técnicos de inspeção e testes nos produtos objeto da referida cessão de direito; que os serviços prestados foram de exames técnicos de inspeção e testes nos produtos objeto da referida cessão de direito, e não de serviços de assistência técnica; que tais serviços estão previstos no item 6 do contrato celebrado com a Landis + GYR Equipamentos de Medição Ltda.; que o item 6.3 do referido contrato diz expressamente que, caso o produto industrializado pela empresa não preencha os requisitos de qualidade, nos termos das normas vigentes, a empresa terá a obrigação de corrigi-lo, ficando suspenso o uso do nome CepeI até a devida correção; que os serviços de exames técnicos de inspeção e testes nos produtos são complementares em relação à cessão de direito de uso da marca Cepel; que como há a cessão de direito de uso da marca, a Autuada realiza a inspeção nos produtos para não correr o risco de ter sua marca vinculada a produto sem qualidade; que a remuneração é pelo total do contrato, ou seja, pelos serviços de cessão de direito de uso para exploração da Patente e pela cessão de direito de uso da marca Cepel; que, no caso do contrato com a Landis + GYR Equipamentos de Medição, que a remuneração é também pelos serviços de exames técnicos de inspeção e testes nos produtos objeto da referida cessão de direito; que, segundo o art. 16 da Lei nº 691, de 1984, considera-se preço tudo o que for cobrado em virtude da prestação do serviço, em dinheiro, bens, serviços ou direitos, seja na conta ou não, inclusive a título de reembolso, reajustamento ou dispêndio de qualquer natureza, e que, independentemente da denominação dada (royalties) os valores recebidos são considerados preço dos serviços.

O Sr. Coordenador da F/SUBTF/CRJ decidiu pela improcedência da impugnação.

O parecer que embasou a decisão considerou, em síntese, que, a partir do Texto Constitucional, se extrai que o ISS incide sobre a atividade da Autuada; que a hipótese de incidência não é o recebimento de royalties, mas a prestação do serviço mediante preço; que a Autuada foi tributada, não por prestar serviços de assistência técnica sobre bens de terceiros, mas por também não recolher o ISS sobre serviços técnicos de inspeção e testes nos produtos cedidos, e que o fato gerador não foi a manutenção do bem em bom estado, nem a cessão de direito de uso da marca, mas a própria cessão de direito de comercialização do sistema de medição.

Inconformada, a empresa interpôs recurso, onde alega, em resumo, que a decisão

recorrida entendeu que não foi a cessão de direito de uso da marca o fato que se configurou como o fato gerador do ISS, mas a própria cessão de direito de comercialização do sistema de medição, afastando a autuação com base no item 3.01 da lista de serviços; que não foi o serviço de exames técnicos de inspeção e testes nos produtos objetos de cessão o fato que se configurou como fato gerador do ISS, porém, a própria cessão de direito de comercialização do sistema de medição, afastando o 2º item do auto de infração; que a mera "cessão de direito de comercialização do sistema de medição" não serve de fundamento para a autuação porque não há previsão legal para tanto; que, para incidir o ISS deve haver a prestação de serviços,


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ainda que acessórios, o que não ocorre no presente caso; que ainda que previsão houvesse, é requisito da autuação a indicação precisa de seu fundamento legal; que se a decisão afirma, textualmente, como acima demonstrado, que a hipótese fática não corresponde a dos itens da lista indicados no auto e não indica o item que seria o correto, tal decisão, a um só tempo, implica modificação dos critérios jurídicos do lançamento e exigência de imposto sem formalidade essencial, a indicação precisa do fundamento legal; que a decisão recorrida entendeu que tanto a locação de bens como a cessão de direito de uso configuram prestação de serviços, razão pela qual seriam tributáveis pelo ISS; que os tributos são cobrados conforme estrita previsão legal, não sendo autorizado que interpretações criativas e estéreis autorizem a criação de novos tributos, ficando o intérprete limitado à rigorosa previsão legal; que a decisão recorrida é, na verdade, tentativa de drible tanto na jurisprudência do STF e do STJ, quanto no veto por inconstitucionalidade ao item 3.01 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003; que o STF, no julgamento do RE n° 116121/SP, declarou inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação porque configuraria obrigação de dar e não de fazer; que, ante esse entendimento o item 3.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003, foi vetado por inconstitucionalidade; que a jurisprudência do STJ sempre afirmou não haver ISS sobre obrigações de dar em geral e locação em particular; que decisão recorrida pretende travestir obrigação de dar em obrigação de fazer; que nem Constituição, nem Lei Complementar n° 116, de 2003 autorizam a tributação de ISS sobre a cessão de uso ou quaisquer obrigações de dar; que não se pode partir da premissa de que da obrigação de dar surgirá uma obrigação de fazer, como quis crer o ilustre julgador; que, no caso em espécie, não foi contratado qualquer serviço; que o objeto do negócio firmado não é a atividade consistente no esforço humano da produção do bem, mas sim o próprio bem que dele resulta mediante um contrato de cessão dos direitos de uso; que, para haver incidência do ISS, é necessário haver a prática de determinado fato ou ato jurídico, como trabalhos materiais ou intelectuais, segundo o entendimento já adotado pelos nossos Tribunais Superiores de Justiça e também pela maciça doutrina e jurisprudência; que os autores citados distinguem a obrigação de fazer da obrigação de dar; que nenhum deles entende que a obrigação de dar é mesclada com uma obrigação de fazer; que o STJ já decidiu em caso de cessão de uso da patente, que não cabe a incidência do ISS (REsp 222.246/MG, julgado em 13/06/2000); que o julgador entendeu que as atividades prestadas pela defendente se enquadram como serviços, conforme o conceito posto pela Constituição Federal, em contraposição às atividades de produção ou comercialização de bens, podendo perfeitamente estar incluídas em listas de serviços alcançadas pelo ISS; que, ao contrário desse entendimento, contudo, como já esclareceu o STJ, o ISS incide sobre uma prestação de serviço cujo conceito previsto pela Constituição Federal implica uma obrigação de fazer, inconfundível com a denominada obrigação de dar; que, no caso, os contratos firmados pelo recorrente perfazem uma obrigação de dar, ou no mínimo uma obrigação de permitir ou entregar, pactuada com os contratantes como consequência da licença sobre a patente; que a sua única obrigação é a de permitir a utilização ou entregar, ou dar a tecnologia ou o seu direito de uso, porquanto detém sua exclusividade, em troca dos royalties; que, nesse sentido, vale destacar recente acórdão do STF no RE-AgR 446003/PR, julgado em 30/05/2006; que esses contratos se equiparam a contratos de locação de bens móveis; que disponibiliza a terceiros a tecnologia que desenvolve, recebendo, em troca, uma remuneração pelo seu uso; que os contratos firmados pelo recorrente não estipulam nenhuma obrigação de fazer, não havendo previsão de serviços acessórios que justifiquem o ISS; que, nos contratos, não há previsão serviços de perícia, laudos, exames técnicos e análises técnicas, hipótese do item


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17.08 da lista de serviços do CTM, e não há previsão para serviços de cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda, hipótese do item 3.01 da referida lista; que o exame previsto no contrato ocorre em seu próprio favor, e não em favor da empresa contratada; que o exame visa apurar se o bem objeto da cessão atende o desempenho para o qual foi projetado; que não há, portanto, prestação de serviço que enquadre as atividades no item 17.08 da lista anexa ao Código Tributário Municipal; que não há prestação de serviços de cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda (item 3.01); que a decisão vincula apenas um dos contratos como cessão de uso de marca, quanto ao outro contrato, firmado com a Siemens Metering Ltda., deveria ter sido afastada a autuação, uma vez que nenhum argumento autoriza dizer que há ali o enquadramento no item 3.01 da lista de serviços do CTM; que, com relação ao contrato firmado com a Landis + GYR Equipamentos de Medição Ltda., igualmente não é cabível o enquadramento das cláusulas constantes do item 5 de um dos contratos corno cessão de direito de uso de marca; que cessão de marca, para ser serviço, significa urna obrigação do cedente, apta a gerar algum beneficio ao cessionário, que, em contrapartida, por ela pagará; que, no caso em questão, o objeto do contrato é a autorização não exclusiva de uma patente; que se trata de uso de urna dada tecnologia quanto a circuitos elétricos; que a autorização não é para revenda dos direitos de uso dessa patente; que não é para que a cessionária ofereça a quem queira adquirir direito ao uso, também não da patente; não se trata de contrato de distribuição; que a autorização é para que o cessionário faça uso, ele próprio, da tecnologia de titularidade do ora recorrente, documentada na patente; que a marca não agrega nenhum valor; que não há um preço por ela; que o objeto do contrato é a tecnologia documentada na patente; que a marca, no caso, não é um direito do cessionário, mas uma obrigação; que se trata de obrigação acessória do cessionário, que, para se valer da tecnologia do CEPEL, deverá deixar claro que a tecnologia é dele, CEPEL; que o benefício do cessionário decorre apenas do uso da patente; que o beneficio da divulgação obrigatória do nome CEPEL é da própria CEPEL, que ganha a reputação associada à tecnologia desenvolvida; que a decisão recorrida incorreu em erro ao manter a autuação mesmo após declarar que a recorrente não presta os serviços previstos pelos itens 17.08 e 3.01 da lista de serviços do CTM, e que a incidência do ISS ocorreria por força da própria cessão do direito de uso; que a decisão merece reforma também quanto ao entendimento adotado, no sentido de que a Constituição Federal autoriza a incidência de ISS sobre a locação e a cessão de uso, bem como que de toda obrigação de dar decorreria uma obrigação de fazer que autorizaria a incidência do ISS. Por fim a Recorrente requer a reapreciação da matéria com fulcro nos citados contratos para afastar a autuação tomada com base nos itens 17.08 e 3.01 da lista de serviços anexa ao Código Tributário Municipal e julgar improcedente o auto de infração.”

Em complementação, cabe informar que o valor total do crédito tributário

reclamado, em março de 2016, correspondia a R$ 401.696,21, conforme quadros demonstrativos juntados às fls. 145/148.

A Representação da Fazenda opinou pelo improvimento do recurso. É o relatório.


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V O T O

O recurso voluntário ora apreciado foi interposto em face da decisão do Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários – F/SUBTF/CRJ, que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração nº 105135, lavrado em 18 de dezembro de 2008, relativo ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.

O lançamento refere-se ao ISS incidente sobre a prestação de serviços de cessão

de direito de uso para exploração da Patente PI-9202095-0 de propriedade do Recorrente, referente a sistema e processo para medição do consumo de energia elétrica, bem como a cessão de direito de uso da marca Cepel nos referidos sistemas de medição de energia e serviços de exames técnicos de inspeção e testes nos produtos objeto da referida cessão de direito, no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2007.

O Recorrente manifestou-se contrário à exigência do tributo formalizada no auto

de infração, especialmente alegando que não incide o ISS sobre a atividade exercida. Solicitou a reforma ou a nulidade da decisão de primeira instância.

Pelo que se pode perceber, no final da peça recursal, o Contribuinte solicitou a

nulidade da decisão recorrida, mencionando a justificativa contida no item 7 do recurso, ou seja, que a referida decisão não observou ser “requisito da autuação a indicação precisa de seu fundamento legal”.

Entendo que a nulidade reivindicada pelo Contribuinte deve ser apreciada

preliminarmente. Sobre a decisão recorrida, protestou o Recorrente com os seguintes argumentos:

Se a decisão afirma, textualmente, como acima demonstrado, que a hipótese fática não corresponde a dos itens da lista indicados no auto e não indica o item que seria o correto, tal decisão, a um só tempo, implica em modificação dos critérios jurídicos do lançamento e exigência de imposto sem formalidade essencial, a indicação precisa do fundamento legal.

Equivocou-se o Recorrente, porquanto o parecer que embasou a decisão da

F/SUBTF/CRJ apenas indicou que tão somente a cessão de direito de uso para a exploração da patente restou configurada como fato gerador do ISS, dando a entender que essa atividade, por englobar as demais, bastaria na descrição da ocorrência dos serviços apresentada no auto de infração. Tanto assim considerou, que propôs o indeferimento da impugnação e a manutenção do lançamento.


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De fato, o auto de infração apresenta um único item, que descreve os serviços inseridos nos contratos de prestação de serviços pactuados entre o Requerente e as empresas Siemens Metering Ltda e Landis + Gyr Equipamentos de Medição Ltda, juntados às fls. 72/78 e 80/88, respectivamente.

Verifica-se que os referidos contratos são de licença de exploração de patente,

sendo que os serviços de cessão de direito de uso da marca Cepel constam dos dois contratos mencionados, e os serviços de inspeção e testes nos produtos objeto da cessão foram inseridos apenas no contrato firmado com a empresa Landis + Gyr Equipamentos de Medição Ltda.

No mais, cabe ressaltar que o auto de infração atende perfeitamente aos requisitos

previstos no art. 68 do Decreto “N” nº 14.602, de 1996, sendo que a descrição circunstanciada dos fatos que justificam a exigência do tributo satisfaz por completo o entendimento das infrações apuradas, o que possibilitou o pleno direito de defesa do Contribuinte.

Peço vênia para incorporar a este voto o pronunciamento do douto Representante

da Fazenda, às fls. 134/135, sobre as alegações de nulidade da decisão recorrida apresentadas pelo Recorrente, uma vez que esclarece de modo inegável todas as dúvidas que possam surgir sobre a questão:

Convêm abordar, de pronto, as alegações de que é requisito da autuação a indicação precisa de seu fundamento legal e que a decisão recorrida teria incorrido em erro ao manter a autuação mesmo após declarar que a recorrente não presta os serviços previstos pelos itens 17.08 e 3.01 da lista de serviços do CTM. Não nos parece muito claro o que pretende a Recorrente com tais alegações: se a nulidade ou a reforma da decisão recorrida. De qualquer modo, parece-nos que não ameaçam o lançamento em questão. De início, equivoca-se a Recorrente ao afirmar que é formalidade essencial da autuação a indicação precisa de seu fundamento legal. Os requisitos necessários a um auto de infração estão previstos no art. 68 do Decreto nº 14.602, de 1996, e ali está claro que o único fundamento legal de menção obrigatória no auto de infração diz respeito à infração cometida, não à tipificação legal da hipótese de incidência

1.

1 Art. 68. O Auto de Infração conterá os seguintes elementos: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição circunstanciada dos fatos que justifiquem a exigência do tributo ou das multas; IV - a base de cálculo e a alíquota; V - o valor do tributo e, quando for o caso, o percentual das multas exigidas; VI - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; VII - a indicação do órgão em que tramitará o processo; VIII - a intimação para a efetivação do pagamento ou apresentação de defesa, com menção aos prazos correspondentes; IX - a assinatura e o nome do autuante, a indicação do seu cargo ou função e número de matrícula. § 1º A discriminação de débitos pode ser feita através de quadros demonstrativos em separado, que integram o auto de infração para todos os efeitos legais. § 2º Na hipótese do § 3º, do art. 45, o auto de infração deverá mencionar, em seu texto, a dispensa condicional da multa imposta.


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A tipificação equivocada da hipótese de incidência poderia ter consequências se o Autuante, como às vezes ocorre, lançasse mão do subitem da lista de serviços como única descrição do fato imponível que justificou a exigência do tributo ou das multas. A descrição errada dos fatos reais que levaram à autuação ensejaria preterição ao direito de defesa e, por conseguinte, a nulidade do lançamento. Não foi o caso. Na verdade, no caso concreto, o auto de infração é preciso na descrição circunstanciada dos fatos que justificaram a exigência do imposto e o desdobramento da descrição dos fatos percebidos pelo Autuante serviu para uma melhor percepção das circunstâncias que cercam a atividade da Recorrente. Era apenas o que lhe cabia: revelar os fatos que percebeu durante a ação fiscal. Situação semelhante teríamos se um Fiscal impusesse um auto de infração contra um borracheiro e, na busca de maior transparência, descrevesse, além dos reparos propriamente ditos, o transporte dos pneus entre o veículo e o equipamento vulcanizador. À evidência, o excesso não traria nenhum prejuízo à autuação. É bom destacar que não há um 2º item no auto de infração – outro equívoco da Recorrente – há apenas um item e há apenas um item porque apenas um fato imponível foi identificado, ainda que composto de várias prestações secundárias. Tais prestações, se tomadas isoladamente, poderiam até ensejar outros itens; mas, como se vê, no caso concreto, não havia como tomá-las isoladamente; temos apenas um preço, uma base de cálculo. Esta circunstância nos faz lembrar a doutrina sempre reverenciada de Alfredo Augusto Becker para quem é a base de cálculo que confere a natureza jurídica do tributo e não o binômio fato gerador/base de cálculo

2.

De qualquer modo, a Autoridade de Primeira Instância, ao enxergar apenas a cessão de direito de comercialização, assim se posicionou porque este era o seu papel. Qualquer a autoridade julgadora, no âmbito de sua competência e diante do que lhe é submetido, é livre para expor sua convicção à luz do direito posto. Cabe lembrar que o processo administrativo tributário, embora tenha vários pontos em comum com o processo judicial, dele difere em vários aspectos. Um desses aspectos diz respeito à busca pela verdade material. Contrariamente à dinâmica de aplicação das leis pelas autoridades jurisdicionais, onde vigora o princípio da verdade formal, nos procedimentos administrativos em geral, o dever imposto pela lei à autoridade fiscal de controlar a correção de seus atos exige um comportamento ativo. Daí não ser estranho de que no decorrer do processo administrativo tributário, as autoridades possam ir além de o mero aprovar ou rejeitar um ato que lhe é submetido.

2 Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral de Direito Tributário, 3ª ed. São Paulo. Lejus. 1998.


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Neste gênero se enquadra a Autoridade de Primeira Instância. As palavras estão a dizer: “Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários”. O lançamento é procedimento administrativo revisível e – à luz da lei, da doutrina e da jurisprudência – apenas é tido como definitivo após a última decisão administrativa de que não caiba mais recurso. Em suma, o eventual equívoco na tipificação legal do fato imponível não acarreta prejuízo ao auto de infração, desde que fique claramente consignada a descrição da atividade tributada, tal como ocorreu no presente caso. Já houve, aliás, no passado, quem tentasse anular lançamento sob esta alegação. Este entendimento foi rechaçado por este col. Conselho, por meio dos Acórdãos nºs 10.420, de 10/07/2008 (preliminar) e 14/08/2008 (mérito) e 12.192, de 11/08/2011. Naqueles casos se entendeu que um eventual erro na citação de inciso de artigo que prevê o enquadramento da atividade tributada não prejudica o lançamento quando a infração está descrita com precisão e clareza na fundamentação do lançamento e em nada prejudicou o direito de defesa

3.

Portanto, não são percebidos nos autos motivos para a nulidade do auto de infração nem tampouco da decisão recorrida. Voto pela REJEIÇÃO da preliminar de nulidade da decisão da F/SUBTF/CRJ suscitada pelo Recorrente.

3 Processo nº 04/351.171/2006 - Acórdão nº 10.420, de 10/07/ 2008 (preliminar) e 14/08/2008 (mérito). RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 10.668 Recorrente: PASA SOCIEDADE CIVIL - PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DO APOSENTADO DA CVRD Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro NEWTON SILVEIRA PALHANO DE JESUS Representante da Fazenda: RAUL ARARIPE NETO ISS – PRELIMINAR – NULIDADE POR ERRO DE CITAÇÃO DE INCISO EM AUTO DE INFRAÇÃO Eventual erro na citação de inciso de artigo que prevê o enquadramento da atividade tributada, não pode ser inquinada de vício insanável ou cerceamento de defesa quando a infração está descrita com precisão e clareza na fundamentação do lançamento, e em nada prejudicou a defesa do contribuinte em sua impugnação. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. ISS – PLANOS DE SAÚDE – ENTIDADE ASSISTENCIAL Os planos assistenciais à saúde, ainda quando fechados e não prestados diretamente, mas através de credenciamento ou livre escolha, enquadram-se na capitulação do antigo inciso VI e o atual subitem 4.23 do artigo 8º da Lei nº 691/84, com redação da Lei nº 3.691/03, pela inexistência de ordem legal que os excepcione. Recurso voluntário improvido. Decisão unânime. Acórdão nº 12.192, DE 11/08/2011. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 7.844 Recorrente: BANCO VOTORANTIM S.A. Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro ABEL MENDES PINHEIRO JUNIOR Representante da Fazenda: RAUL ARARIPE NETO ISS – PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Não comprovada a ausência dos requisitos indispensáveis à validade de um auto de infração em consonância com o art. 68 do Decreto nº 14.602/96, há que se rejeitar a alegação de preterição do direito de defesa. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. ISS – PRELIMINAR DE DECADÊNCIA Quando o sujeito passivo, ainda que obrigado por lei, deixar de antecipar o pagamento do ISS, nada haverá a homologar, sendo aplicável ao lançamento o prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. ISS – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA O ISS incide sobre as receitas provenientes dos serviços de avais e garantia, previstos nos incisos XCVI do art. 8º da Lei nº 691/84. Recurso voluntário improvido. Decisão unânime. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS


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Em relação à incidência ou não do ISS sobre a atividade desenvolvida pelo Recorrente, ou seja, a cessão do direito de uso do Sistema de Medição Centralizada, patenteado junto ao INPI sob o nº PI 9202095-0, verifica-se que os serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres constam do item 3 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003. O fato de ter havido o veto presidencial ao subitem 3.01, retirando o alcance do imposto à locação de bens móveis, em nada alterou a permanência na referida lista de serviços da cessão de direito de uso.

Como bem lembrou o douto Representante da Fazenda, o Chefe do Poder

Executivo Municipal, no pleno exercício do Poder Regulamentador e por meio do § 5º do art. 1º do Decreto nº 10.514, de 1991, com a redação dada pelo Decreto nº 25.922, de 2005, deixou claro que, para fins de incidência do imposto, os fatos geradores encontram-se previstos nos itens da lista de serviços, assumindo os subitens caráter meramente exemplificativo.

Devem, portanto, todos os agentes e órgãos fazendários desta Municipalidade

permanecer vinculados a esse dispositivo da legislação tributária municipal. No auto de infração, o Fiscal de Rendas autuante enquadrou os serviços de cessão

de direito de uso para exploração de patente no item 3, subitem 3.01 do art. 8º da Lei nº 691, de 1984, na redação da Lei nº 3691, de 2003, citando também o art. 146, inciso I, do Decreto nº 10.514, de 1991, com a redação dada pelo Decreto nº 23.753, de 2003:

Lei nº 691, de 1984 3 - Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres. 3.01 - Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda. Decreto nº 10.514, de 1991 Dos serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres (Nova designação temática da Seção XXVIII dada pelo Decreto nº 23.753 de 02.12.2003) Art. 146. O imposto incide sobre a receita total referente: (Redação dada pelo Decreto nº 23.753 de 02.12.2003) I – a cessão parcial de direitos de uso e gozo de propriedade industrial, artística ou literária, inclusive franquia (franchise), marcas, patentes, programas de computador (software) e outros;

Nota-se que, embora houvesse previsão legal para a incidência do imposto, permaneceu o assunto por longo tempo em discussão tanto na esfera administrativa quanto na judicial.

Em fevereiro de 2010, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº

31, afastando a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis quando desacompanhada de qualquer prestação de serviço. Na ocasião, nada foi dito em relação à cessão de direito de uso e congêneres.


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Posteriormente, o próprio STF considerou que a Súmula Vinculante nº 31 não alcançaria a cessão de direito de uso de marcas e sinais. Tal entendimento veio anunciado no trecho final do voto do relator, ministro Gilmar Mendes, no Agravo Regimental na Reclamação - Rcl 8.623 RJ, Segunda Turma, julgamento em 22.2.2011, DJe de 10.3.2011:

Por fim, ressalte-se que há alterações significativas no contexto legal e prático acerca da exigência de ISS, sobretudo após a edição da lei complementar 116/03, que adota nova disciplina sobre o mencionado tributo, prevendo a cessão de direito de uso de marcas e sinais na lista de serviços tributados, no item 3.02 do Anexo. Essas circunstâncias afastam a incidência da Súmula Vinculante 31 sobre o caso, uma vez que a cessão do direito de uso de marca não pode ser considerada locação de bem móvel, mas serviço autônomo especificamente previsto na lei complementar 116/03.

A Secretaria Municipal de Fazenda do Rio de Janeiro, considerando a necessidade

de afastar a incerteza jurídica no plano da Administração Pública municipal, no que tange à aplicação da Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal, resolveu publicar a Instrução Normativa SMF nº 15, de 2012, que assim dispõe em seus artigos 2º e 7º:

Art. 2º A locação de bens móveis pura e simples não está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. § 1º Para os efeitos do caput deste artigo, considera-se locação de bens móveis pura e simples aquela desacompanhada de qualquer prestação de serviço. [....]

Art. 7º Aos serviços prestados mediante cessão de direito de uso, permissão

de uso, licenciamento de uso e congêneres, não se aplicam as orientações

contidas nesta Instrução Normativa.

Verifica-se, portanto, que para a atividade praticada pelo Recorrente, cessão de direito de uso de patente, não cabe a orientação disposta no art. 2º, caput e § 1º da IN SMF nº 15, de 2012.

Assim sendo, correta a exigência do imposto em razão da prestação dos serviços

de cessão de direito de uso para exploração da Patente PI-9202095-0 de propriedade da Recorrente, referente a sistema e processo para medição do consumo de energia elétrica, bem como das atividades de cessão de direito de uso da marca Cepel nos referidos sistemas de medição de energia e serviços de exames técnicos de inspeção e da realização de testes nos produtos objeto da referida cessão de direito, sendo as duas últimas atividades desenvolvidas em razão da primeira.


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Na mesma linha, este Egrégio Conselho de Contribuintes já firmou entendimento em relação à matéria ora julgada, tendo decidido por diversas vezes que deve ser mantida a exigência de recolhimento do ISS incidente sobre a cessão de direito de uso, permissão de uso, licenciamento de uso e congêneres. Como exemplos, temos o Acórdão nº 14.643, de 28 de agosto de 2014, e o Acórdão nº 14.847, de 11 de dezembro de 2014, sendo que ambos se referem a lançamentos que alcançam tanto o período anterior quanto o posterior à edição da Lei Complementar nº 116, de 2003.

Em face do exposto, voto para que seja NEGADO PROVIMENTO ao recurso

voluntário, mantendo-se o Auto de Infração nº 105135, de 7 de dezembro de 2004.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: CENTRO DE

PESQUISAS DE ENERGIA ELÉTRICA – CEPEL e Recorrido: COORDENADOR DA

COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS. Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida,

suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto da Relatora. 2) No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário, nos

termos do voto da Relatora. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 16 de março de 2017.

FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES PRESIDENTE EM EXERCÍCIO

DIRCE MARIA SALES RODRIGUES CONSELHEIRA RELATORA

recurso voluntÁrio nº 12.431 recorrente: centro de...

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