conselho de contribuintes acórdão nº 16.609 recurso...

Processo nº Data da autuação: Rubrica:

04/352.058/2003 26/03/2003

Fls. 324

CONSELHO DE CONTRIBUINTES Acórdão nº 16.609

Sessão do dia 01 de novembro de 2018. RECURSO VOLUNTÁRIO Nº 11.372 Recorrente: TECHNIP BRASIL – ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO

MARÍTIMO S.A. (KREBS ENGENHARIA LTDA.) Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E

JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS Relator: Conselheiro FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES Representante da Fazenda: FERNANDO MIGUEZ BASTOS DA SILVA

ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO

DIREITO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA Não demonstrado o alegado prejuízo ao

direito de defesa e atendidos todos os requisitos previstos no art. 68 do Decreto nº 14.602/96, é de ser rejeitada a preliminar de nulidade do lançamento. Preliminar de nulidade do lançamento rejeitada. Decisão unânime.

ISS – PROCESSO TRIBUTÁRIO – NULIDADE

DE DECISÃO POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA

Correta decisão que não acolhe pedido de

produção de prova suplementar que não se destina a comprovação de fatos. Preliminar de nulidade da decisão rejeitada. Decisão unânime.

ISS – SERVIÇOS DE ENGENHARIA

CONSULTIVA Não se consideram de engenharia

consultiva beneficiados por alíquota reduzida serviços não relacionados a uma obra de construção civil.

ISS – SUJEIÇÃO ATIVA – SERVIÇOS DE

ENGENHARIA CONSULTIVA Nos serviços de engenharia consultiva, o

imposto é devido ao Município em que se situar o estabelecimento prestador, nos termos do art. 44 do Decreto nº 10.514/91.


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ISS – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS DE MATERIAIS E

SERVIÇOS DE TERCEIROS – REMAS A falta de escrituração do REMAS, nos

prazos regulamentares, sujeita o infrator às multas previstas no CTMRJ.

Recurso voluntário improvido. Decisão

unânime.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

R E L A T Ó R I O Adoto o relatório da Representação da Fazenda, de fls. 292/303, que

passa a fazer parte integrante do presente. “Trata-se de Recurso Voluntário interposto por TECHNIP BRASIL –

ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO MARÍTIMO S.A (sucessora por incorporação de KREBS ENGENHARIA LTDA), frente à decisão do Senhor Coordenador da Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários, às fls. 174/197, que julgou improcedente a impugnação apresentada ao Auto de Infração nº 62.621, de 25.03.2003.

O Auto de Infração em epígrafe foi lavrado em razão das seguintes ocorrências:

1) Recolhimento com insuficiência, por erro na identificação da alíquota aplicável, do ISS de assessoria técnica e secretaria em geral, previstos, respectivamente, nos incisos XXII e XXIX, do art. 8º da Lei nº 691/1984, alterada pela Lei nº 1.194/1987, no período intermitente de agosto/2000 a dezembro/2002, perfazendo um débito do referido imposto no valor original de R$ 31.542,36 (trinta e um mil, quinhentos e quarenta e dois reais e trinta e seis centavos), conforme quadro demonstrativo I anexo. Os serviços descritos neste item têm alíquota do ISS de 5% (cinco por cento), conforme previsão legal do § 2º, do art. 33, da Lei nº 691/1984, com a redação da Lei nº 1.513/1989;


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2) Não recolhimento do ISS de engenharia consultiva, previsto no inciso XXXII do art. 8º da Lei nº 691/1984, alterada pela Lei nº 1.194/1987, no período intermitente de julho/2000 a dezembro/2002, devido a considerar tais serviços como não tributáveis neste Município, perfazendo um débito do referido imposto no valor original de R$ 77.251,29 (setenta e sete mil, duzentos e cinquenta e um reais e vinte e nove centavos), conforme quadro demonstrativo II anexo;

3) Recolhimento com insuficiência do ISS declarado no livro Registro de Apuração do ISS, modelo 5, gerando um débito do ISS no valor original de R$ 5.074,30 (cinco mil e setenta e quatro reais e trinta centavos), conforme quadro demonstrativo II anexo;

4) Escrituração atrasada do livro Registro de Entradas de Materiais e Serviços de Terceiros (REMAS), modelo 4, nº 02, autenticado em 24.05.1996, há, pelo menos 60 (sessenta) meses, gerando uma multa formal, decorrente do descumprimento da obrigação acessória de mantê-lo atualizado, no valor de R$ 2.044,20 (dois mil e quarenta e quatro reais e vinte centavos), conforme Lei nº 3.145/2000.

O Auto de Infração em epígrafe foi retificado antes do oferecimento da impugnação, conforme fls. 24, para fazer constar a penalidade relativa ao item 4.

Em sua impugnação de fls. 26/48, o contribuinte alegara, em síntese:

(i) preliminarmente, quanto ao pagamento de parte devida do Auto de Infração e da boa-fé da Impugnante:

– que após análise de sua contabilidade concluiu que realmente não efetuou o recolhimento de parte do crédito tributário exigido no auto de infração, referente ao ISS incidente sobre serviços prestados no Município do Rio de Janeiro, constantes das NF nos 3169, 3364 e 3389 (doc. III) do item 2, da NF nº 3694 (doc. IV), e da diferença apontada no item 3, referente ao mês de julho/2000, no valor de R$ 4.230,09 (quatro mil, duzentos e trinta reais e nove centavos);

(ii-a) ainda preliminarmente, quanto à motivação dos atos administrativos como condição de sua validade:

– que, nos termos do art. 142 do CTN, o lançamento tributário é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, e consentâneo com esta norma, o item III do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 prevê que o auto de infração deverá conter obrigatoriamente a descrição do fato;

– que sendo o lançamento um ato administrativo vinculado, a Administração, ao praticá-lo, deve indicar expressamente os motivos do ato, isto é, o texto de lei que autoriza a edição do ato, bem como o pressuposto de fato que permite sua prática, tornando possível o controle da legalidade do lançamento tributário e o exercício pelo acusado do amplo direito de defesa assegurado constitucionalmente;


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– que esta exigência decorre do princípio da legalidade dos atos administrativos, que tem como base jurídica o art. 5º, II, e o art. 37, ambos da CF/1988;

– que o ato administrativo para ser válido deve apoiar-se na demonstração do motivo legal e do motivo de fato, sem os quais padecerá de vício de ilegalidade, razão pela qual a doutrina erige o motivo como um dos requisitos necessários do ato administrativo, conforme exposto por Hely Lopes Meirelles (“Direito Administrativo Brasileiro”, 13ª ed., págs. 110, 113;) e por Cino Vitta (Diritto Amministrativo, UTET, 1954, vol. I, pág. 417, apud De La Vallina Velarde, La Motivación del Acto Administrativo, Madri, 1967, págs. 26/27);

– que em matéria tributária impera o princípio da legalidade estrita e da tipicidade fechada (art. 150, I, CF/88) e os Tribunais Administrativos reiteradamente decidiram que é requisito de validade do auto de infração que ele contenha a caracterização da falta cometida e do dispositivo legal violado, pois acusações fiscais não comprovadas originam cerceamento de defesa, conforme as seguintes decisões: 6ª Câmara – Relator Joaquim Carvalho Júnior – Proc. DRT – 3 nº 2792/73 (Ementário TIT – 1977), e Ac. um. Da 1ª C do 1º CC nº 101-79.775 – Rel. Cons. José Eduardo Rangel de Alckmin – 20.02.90 – DOU 5.6.90, p. 10.651;

– que o ato também fica viciado no caso em que não seja pertinente, isto é, inaplicável o dispositivo legal invocado, ou se os motivos que levaram a prática dos atos não guardam qualquer correlação entre si, dando ensejo a diversas interpretações;

(ii-b) quanto à omissão da d. Fiscalização na descrição do fato constante do Item 1 do Auto de Infração:

– que na descrição da suposta infração no relato da ocorrência do item 1 não existe motivação capaz de amparar a atribuição de um novo enquadramento à sua atividade ao aplicar outro item da Lista Municipal distinto do efetivamente utilizado, tornando o lançamento insanável por vício de nulidade;

– que existem limites na presunção de veracidade dos atos praticados por agentes fiscais e os Fiscais ao enquadrarem suas atividades como “assessoria técnica” e “secretaria em geral”, deveriam ter justificado as razões de tal entendimento, pois esta ausência torna os fundamentos constantes do auto de infração vagos e imprecisos;

– que esta falta de elementos suficientes torna o lançamento nulo de pleno direito por cercear seu direito de defesa, e por distanciamento do princípio da verdade material ensinada pela melhor doutrina (Hugo de Brito Machado in “Curso de Direito Tributário”, 12ª edição – Malheiros Editores Ltda – SP, pg. 338), e pela pacífica jurisprudência dos Tribunais Administrativos (3ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes, relatora Conselheira Sandra Maria Dias Nunes, recurso nº 116.868);


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– que requer seja preliminarmente declarada a nulidade da autuação na parte relativa ao item 1 por conter vício que impede seu direito de defesa assegurado pela CF/1988,

(iii) no mérito, quanto à natureza jurídica das atividades desempenhadas pela Impugnante e à impossibilidade de enquadrar as atividades de engenharia consultiva desenvolvidas como entre as de assessoria técnica e secretaria em geral:

– que o auto de infração afirma que prestou serviços de “assessoria técnica” e “secretaria em geral”, mas evidenciará que não poderia prestar tais serviços;

– que a Lista de Serviços sujeitos à incidência do ISS constante do art. 8º da Lei nº 2.957/1999 tem natureza taxativa e não alcança atividades similares àquelas elencadas no dispositivo legal;

– que para recolhimento do imposto se enquadrou como prestadora do serviço de engenharia consultiva, previsto no inciso XXXII da citada legislação, sujeita à alíquota de 3% sobre a base de cálculo do tributo, conforme inciso II da Lei nº 3.071/2000;

– que não poderia ter se enquadrado como prestadora de nenhum outro serviço previsto na citada lista, pois sua atividade consiste em realizar estudos de mercado e executar projetos de engenharia básica e de engenharia de detalhamento, conforme comprovam contratos firmados com as empresas Jaakko Poyry Engenharia Ltda e Ultrafertil (docs. V e VI);

– que tendo em vista a definição dos serviços de engenharia consultiva sujeitos à incidência do ISS, contida no parágrafo único do art. 1º da LC nº 22/1974 (que deu nova redação ao art. 11 do DL nº 406/1968), é inconcebível a Fiscalização ter confundido a natureza jurídica dos serviços que presta com os serviços de secretaria em geral, que conforme Bernardo Ribeiro de Morais (“Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços”, 1ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1984), seriam somente auxiliares dos trabalhos de escritório;

– que sua atividade também não poderia ser enquadrada como de assessoria técnica, visto serem os serviços prestados eminentemente consultivos;

– que os serviços de assessoria não podem se realizar em um único ato, ao contrário, constituindo um contrato sucessivo no qual o assessor fica à disposição do tomador dos serviços para orientá-lo quando necessário, e isto não se encaixa na natureza jurídica consultiva dos serviços que presta;

– que ainda que se considerasse que presta, por serem inseparáveis, serviços de assessoria técnica e engenharia consultiva simultaneamente, deveria ser enquadrada somente no serviço essencial prestado, que é engenharia consultiva;

– que traz mais uma vez a doutrina de Bernardo de Moraes, entendendo ter comprovado a insubsistência dessa parte autuada e requer sua anulação;


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(iv) quanto à ausência de competência tributária da digna autoridade fiscal para exigir o ISS sobre serviços realizados fora do território do Município do Rio de Janeiro e à jurisprudência pacífica:

– que em razão da sua atividade presta serviços em diversos municípios e se no Município do Rio de Janeiro inexiste prestação de serviços, este jamais poderia reivindicar o ISS;

– que em diversos precedentes o STJ firmou entendimento pacífico de que o ISS deve ser cobrado no local onde haja a efetiva prestação do serviço;

– que tanto o extinto Tribunal de Alçada Cível como o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de janeiro, vêm rejeitando a tese da Municipalidade de exigir o recolhimento do ISS por serviços prestados fora do Município do estabelecimento prestador;

– que endossando a exegese de nossos tribunais, cita Bernardo Ribeiro de Morais (Curso de Direito Tributário – Ed. Saraiva – 1982, p. 383), e Marçal Justen Filho (“ISS no Tempo e no Espaço” – Revista Dialética nº 2/53);

– que frente a estes fundamentos doutrinários e jurisprudenciais conclui-se que ao Município do Rio de Janeiro falece competência e legitimidade para exigir o ISS de serviços realizados fora de sua base territorial;

– que corrobora integralmente estes fundamentos a seguinte documentação anexada: - contrato celebrado com Copebrás Ltda, cujo objeto consiste na implementação do complexo industrial nas Cidades de Catalão e Ouvidor, GO, conforme Anexo I (doc. VII); - Decreto nº 1.877/1999, editado pela Prefeitura Municipal de Catalão, prevendo a substituição tributária da retenção e recolhimento do ISS pela empresa contratante de serviços prestados por firmas ou profissionais autônomos (doc. VIII); - Ofício nº 011/00-jbcs enviado à Copebrás pelo Departamento de Tributos da Secretaria Municipal de Catalão do Estado de Goiás, sobre a base de cálculo para substituição tributária do ISS junto às empreiteiras (doc. IX); - Notas Fiscais referentes a hotéis, restaurantes, locadoras de veículos, postos de gasolina, telefonias celulares, faturas de companhias aéreas e recibos de táxi que comprovam a efetiva prestação de serviços no Município de catalão (doc. X);

– que, caracterizado que os serviços foram executados fora dos seus limites territoriais, à luz do art. 12 do Decreto nº 406/1968, afigura-se ilegal a cobrança do ISS pelo Município do Rio de Janeiro;

– que, quanto à dupla tributação – recolhimento do ISS já efetuado nos municípios onde o fato gerador realmente ocorreu, só resta provar que o imposto foi de fato recolhido no município goiano e para isso, junta aos autos os D.U.A.M. de ISS da Cidade de Catalão/GO junto com as NFS correspondentes (doc. XI);


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– que a exigência de novo recolhimento configuraria uma bitributação, proibida em nosso sistema tributário e bem definida por Roque Antônio Carraza (Curso de Direito Constitucional Tributário, 16ª ed., ver., ampl. e atual. até a EC 31/2000, SP, Malheiros, 2001);

– que nesse sentido se manifestou a 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, julgamento realizado em 28.05.2002, relator Desembargador Jessé Torres, e também o Tribunal Pleno do STF no Recurso Extraordinário nº 50.039/MG, relator Ministro Ari Franco;

– que a fim de evitar dupla tributação e imposição ilegal e inconstitucional, deve ser anulado o auto de infração;

(v) quanto ao suposto recolhimento a menor relativo ao período de apuração de agosto de 2002:

– que após a lavratura do auto de infração constatou que o recolhimento do ISS relativo ao mês de julho/2000 e à NF nº 3694 foi efetuado a menor, pois o serviço foi prestado de fato no Município do Rio de Janeiro, sendo, portanto, devido o ISS no valor de R$ 281,40 (duzentos e oitenta e um reais e quarenta centavos), e que já realizou o pagamento desta diferença restante;

– que os demais créditos não são devidos e o entendimento da Fiscalização se deveu ao fato do ISS incidente sobre as NFS nos 3694, 3706 e 3724 ter sido recolhido em duplicidade no município goiano e no Município do Rio de Janeiro, no valor R$ 844,20 (oitocentos e quarenta e quatro reais e vinte centavos) (doc. XII), mas a cobrança do ISS compete ao Município de Catalão, local onde o serviço foi prestado;

– que no Livro de Apuração do ISS foi faturado em agosto/2002 o montante de R$ 977.924,69 (novecentos e setenta e sete mil, novecentos e vinte e quatro reais e sessenta e nove centavos), sendo devido ISS no valor de R$ 29.337,74 (vinte e nove mil, trezentos e trinta e sete reais e setenta e quatro centavos);

– que apenas debitou o valor de R$ 844,20 (oitocentos e quarenta e quatro reais e vinte centavos) pago a maior indevidamente, recolhendo a diferença no valor de R$ 28.493,53 (vinte e oito mil, quatrocentos e noventa e três reais e cinquenta e três centavos);

– que o art. 189 da Lei nº 691/1984 prevê o direito à restituição quando o tributo for pago em valor maior do que o devido;

– que resta comprovada a insubsistência dessa parte do auto de infração, devendo ser anulada;

(vi) quanto à obrigatoriedade de escrituração de operações:


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– que a escrituração do livro REMAS é obrigação acessória cuja exigência só se aplica aos contribuintes que realizem as operações descritas no art. 175 do Decreto nº 10.514/1991, com a redação dada pelo Decreto nº 12.610/1993;

– que desde a autenticação do REMAS em maio/1996, nunca se utilizou das deduções cabíveis na prestação do serviço de engenharia consultiva, nem dos serviços e/ou materiais especificados no decreto, não tendo este livro utilidade na prática;

– que o REMAS não se encontra com a escrituração atrasada, tendo em vista não haver escrituração a ser realizada, pois se nada tinha a escriturar não há escrituração atrasada;

– que requer a improcedência deste item autuado em razão da comprovação do não descumprimento da obrigação acessória de manter atualizado o livro REMAS;

(vii) quanto às provas:

– que os originais dos documentos que instruem a defesa encontram-se à disposição da Fiscalização para conferência, na forma do art. 10 do Decreto nº 14.602/1996, e com base no art. 32 do mesmo decreto, protesta pela produção das seguintes provas: - documental complementar, inclusive tradução juramentada; - expedição de ofício às empresas Copebrás Ltda, Ultrafértil S.A., e Fertilizantes Fosfatados S/A – Fosfertil, para que estas informem o local onde ocorreu a prestação de serviços objeto do item 2 autuado.

Os autores do procedimento fiscal, em obediência ao disposto no art. 86 do Decreto nº 14.602/1996, prestaram informação fundamentada, às fls. 72/74, nos seguintes termos, em síntese:

1) com relação à solicitação de cancelamento do Auto de Infração por vícios de nulidade:

- que não há que se falar em nulidade, pois os elementos essenciais que embasaram o lançamento estão presentes no corpo do auto, nas NFS listadas nos quadros demonstrativos I e II (fls. 4/5), partes integrantes da Notificação Fiscal, bem como nos contratos de prestação de serviços descritos nas NFS;

2) com relação ao item 1 do Auto de Infração:

- que juntam às fls. 77/131, cópias das NFS listadas no quadro I (fls. 04) e de parte dos respectivos contratos de prestação de serviços, e que tais documentos dissipam quaisquer dúvidas sobre o correto enquadramento dos serviços realizado durante a ação fiscal;



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- que juntam, às fls. 132/172, cópias das NFS listadas no quadro II (fls. 05) que mostram que os serviços prestados foram de engenharia consultiva, e portanto, devidos ao Município do Rio e Janeiro, local onde se encontra o estabelecimento prestador, nos termos do art. 42, I, da Lei nº 691/1984;

- que ratificando tal entendimento, o art. 44 do Decreto nº 10.514/1991 especifica que o local do pagamento do ISS de engenharia consultiva é o do estabelecimento prestador dos serviços, e no caso, o estabelecimento é localizado no Município do Rio de Janeiro;


- que não concordam com o crédito que a Impugnante diz ter sido gerado por ter recolhido o ISS referente às NFS nos 3694, 3706 e 3724 indevidamente ao Município do Rio de Janeiro, pois este ISS foi corretamente recolhido ao Município do Rio e, portanto, houve insuficiência no mês de agosto/2002;


- que o livro REMAS é obrigatório para os contribuintes que têm no seu objeto social serviços elencados nos incisos XXXII, XXXIV e XXXVII da lista de serviços, caso da Impugnante;

- que não importa se tem utilidade para a Impugnante, pois os serviços de terceiros devem ser lançados nesse livro e pela leitura dos seus livros Diários verifica-se que a Impugnante realmente deixou de fazer inúmeros lançamentos há, pelo menos, 60 (sessenta) meses, dando razão à aplicação da multa.

A Coordenadoria de Revisão e Julgamento Tributários (F/CRJ) indeferiu o pedido de produção de prova, rejeitou a preliminar de nulidade e julgou improcedente a impugnação, sob os seguintes fundamentos, em apertada síntese:

(a) que quanto ao pedido de produção de provas suplementares, não havia necessidade de qualquer complementação probatória;

(b) que quanto à preliminar de mérito, não restara demonstrado ter havido qualquer cerceamento ao direito de defesa da Impugnante, pois os Fiscais autuantes tinham descrito os fatos que justificaram a exigência do imposto e da multa com objetividade e clareza;

(c) no mérito, quanto ao item 1 do Auto de Infração, após análise detalhada de toda a documentação acostada pelos Fiscais autuantes e pela Impugnada, verificou-se pela descrição contida nos documentos trazidos aos autos que não restou comprovado que os serviços referidos no item 1 do Auto de Infração seriam de engenharia consultiva, conforme alegado pela Impugnante;

(d) quanto ao item 2 do Auto de Infração, que os serviços de engenharia consultiva foram prestados a partir de estabelecimento situado no Município do Rio de Janeiro, ainda que alguma etapa tenha sido desenvolvida em outros municípios e, pela legislação vigente, o imposto era devido no Município do Rio;


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(e) quanto ao item 3 do Auto de Infração, que o imposto relativo às NFS nos 3706 e 3724 é devido ao Município do Rio de Janeiro e, portanto, a Impugnante não tinha direito de aproveitar como crédito de ISS o imposto pago relativamente a tais documentos fiscais;

(f) quanto ao item 4 do Auto de Infração, que o livro fiscal REMAS é obrigatório para os contribuintes que exercem engenharia consultiva, então, mesmo que a Impugnante não utilizasse deduções na prestação do serviço de engenharia consultiva, deveria ter escriturado o referido livro para registrar os serviços de terceiros. Como não o fez, é procedente a penalidade aplicada.

Irresignada, a Recorrente interpôs, tempestivamente, o presente Recurso Voluntário que, em sua quase totalidade, repisa os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, em apertada síntese:

– preliminarmente, a nulidade da decisão de primeira instância, pois a autoridade julgadora deixou de acolher o pedido de produção de provas, incorrendo em violação aos arts. 32 e seguintes do Decreto nº 14.602/1996, bem como aos arts. 332, 397 e 420 do CPC, além do art. 5º, LV da Constituição Federal;

– ainda preliminarmente, que a Recorrente realizou o recolhimento do ISS incidente sobre os serviços que foram efetivamente prestados no Município do Rio de Janeiro, constante das NFS nos 3169, 3364 e 3389, referente ao item 2 do Auto de Infração, e do ISS relativo à NFS nº 3694, além da diferença apontada para o mês de julho de 2000, no valor de R$ 4.230,09, demonstrando, assim, sua boa-fé;

– também preliminarmente, a nulidade do Auto de Infração, por cerceamento do direito de defesa, em face da ausência de descrição circunstanciada dos fatos;

– no mérito, que não é possível enquadrar as atividades de engenharia consultiva praticadas pela Recorrente como entre as de assessoria técnica e secretaria em geral;

– que a autoridade fiscal não tinha competência tributária para exigir o ISS sobre serviços realizados fora do Município do Rio de Janeiro, conforme diversas decisões proferidas pelo STJ, pois o imposto deve ser recolhido no local da prestação dos serviços;

– que, tendo a Recorrente demonstrado, de forma exaustiva, a existência de estabelecimento prestador no Município de Catalão, em Goiás, e que os serviços foram efetivamente prestados fora do Município do Rio de Janeiro, a exigência de novo recolhimento configuraria bitributação;

– que, em relação às NFS nos 3706 e 3724, como os serviços foram prestados no Município de Catalão, compete a este a cobrança do ISS, assim, o novo recolhimento feito ao Município do Rio constituiu um indébito, passível de dedução, como fez a Recorrente;


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– que, com relação à multa formal, que o REMAS não tem qualquer utilidade para a Recorrente, pois nunca se utilizou das deduções cabíveis na prestação do serviço de engenharia consultiva.

Requer a Recorrente seja dado provimento ao seu recurso, para o efeito de:

(i) preliminarmente, reconhecer a nulidade da r. decisão ora recorrida, determinando a produção das provas expressamente requeridas, sob pena de configura-se cerceamento ao seu direito de defesa;

(ii) sucessivamente, acolher a preliminar de nulidade arguida, julgando de plano nula a exigência impugnada, pela falta de elementos obrigatórios para a elaboração de lançamentos fiscais; configurando verdadeiro cerceamento ao seu direito de defesa; ou

(iii) não acolhendo as preliminares arguidas, o que se admite apenas ad argumentandum, julgar no mérito o Auto de Infração nº 62.221 improcedente, cancelando a cobrança a que este se refere.”

A Representação da Fazenda requereu a rejeição das preliminares de nulidade do Auto de Infração e de nulidade da decisão recorrida, suscitadas pelo Contribuinte e, no mérito, opinou pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

V O T O

PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Suscita a Recorrente preliminar de nulidade do auto de infração, por

cerceamento ao direito de defesa, diante da ausência de descrição circunstanciada dos fatos que justificam a exigência do tributo ou da multa (inciso III do art. 68 do Decreto nº 14.602/1996).

Os elementos essenciais que embasaram o lançamento, exigidos na

legislação aplicável, estão presentes no corpo do auto, conforme transcrito no relatório, nas NFS listadas nos quadros demonstrativos I e II (fls. 4/5), partes integrantes da Notificação Fiscal, bem como nos contratos de prestação de serviços descritos nas NFS.


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Ademais, a própria impugnação, por seu conteúdo e extensão (mais de vinte laudas, de fls. 26/48), demonstram que a Recorrente conheceu plenamente as razões de fato e de direito que levaram à lavratura do auto de infração, não se podendo aceitar a alegação de cerceamento do direito de defesa.

Voto, pois, pela REJEIÇÃO da preliminar e nulidade do auto de infração.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Suscita, também, a Recorrente, preliminar de nulidade da decisão de

primeira instância, por cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que não foi acolhido o pedido contido na impugnação para produção de provas suplementares, no caso, “a expedição de ofícios às empresas Copebrás Ltda, Ultrafertil S.A. e Fertilizantes Fosfatados S/A – Fosfertil. para que informem, em relação aos três últimos anos, o local onde de fato ocorreu a prestação de serviços objeto do item 2 do presente auto pela Impugnante”.

A negativa de acolhimento ao pedido de produção de prova suplementar fundou-se em sua desnecessidade.

Prova destina-se a comprovar fatos.

A controvérsia, porém, relativa aos serviços objeto do item 2 do auto de infração não diz respeito aos fatos, mas à divergência de entendimento entre Fisco e Contribuinte sobre qual o Município competente, no caso, para exigir o ISS.

Voto, pois, pela REJEIÇÃO da preliminar de nulidade da decisão recorrida.

MÉRITO

ITEM 1 DO AUTO DE INFRAÇÃO

A controvérsia, neste item, gira em torno da natureza jurídica dos serviços

prestados e da correta alíquota a ser aplicada aos fatos geradores ocorridos.

Sustenta a Recorrente que os serviços autuados são serviços de engenharia consultiva previstos no inciso XXXII do art. 8º da Lei nº 691/1984, com a redação dada pela Lei nº 1.194/1987, e não de assessoria técnica e secretaria em geral, previstos, respectivamente, nos incisos XXII e XXIX, do art. 8º da Lei nº 691/1984, alterada pela Lei nº 1.194/1987, conforme constou do auto de infração.


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Os serviços de assessoria de qualquer natureza e de secretaria em geral são tributados à alíquota de 5%, ao passo que os serviços de engenharia consultiva, à alíquota de 3%, face ao que reza o art. 33 da Lei nº 691/1984, com a redação da Lei nº 2.277/1994.

Ora, o art. 43, parágrafo único, do Regulamento do ISS, somente considera serviços de engenharia consultiva, beneficiado pela alíquota de 3%, os que estiverem relacionados a uma obra de construção civil, fato que a Recorrente não demonstrou, nem se acha demonstrado, nos autos.

Ao contrário, a detalhada análise realizada pela parecerista de primeira instância, documento por documento, revela que os serviços arrolados no auto de infração são todos de assessoria técnica e secretaria em geral, previstos, respectivamente, nos incisos XXII e XXIX, do art. 8º da Lei nº 691/1984, alterada pela Lei nº 1.194/1987.

Pedimos vênia para transcrever adiante referida análise, que subscrevemos integralmente:

DOCUMENTOS RELATIVOS ÀO CLIENTE PETRÓLEO BRASILEIRO S/A – PETROBRÁS

1) NFS EMITIDAS Nº. 3188, Nº. 3219, Nº.4344, Nº. 3266, Nº. 3298, Nº. 3321, Nº. 3338, Nº. 3352, Nº. 3380, Nº. 3397, Nº. 3418, Nº. 3514, Nº. 3526, Nº. 3549, Nº. 3561, Nº. 3580, Nº. 3601, Nº. 3617, Nº. 3637, Nº. 3651, Nº. 3671, Nº. 3680 (às fls. 3188/3792).

EXAME: Nestes documentos fiscais emitidos pelo impugnante para a Petrobrás, datados do período intermitente de 04/08/2000 a 06/05/2002, consta como DISCIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS: “Serviços de secretaria, arquivo e digitação. REF: Contrato Nº. 570.2.686.99-4.”.

2) CONTRATO 570-2-686-99-4 (às fls. 114/122)

EXAME: Neste contrato celebrado entre o Impugnante e a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, datado de 03/12/1999, consta: “CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO – O presente Contrato tem por objeto a execução pela CONTRATADA, sob o regime de empreitada por preço global, dos serviços de secretaria, digitação e arquivo técnico sob a responsabilidade da Divisão de Engenharia Industrial (DEIND).”.

3) ADITIVO Nº. 1 AO CONTRATO 570-2-686-99-4 (às fls. 123/126)


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EXAME: Neste aditivo ao contrato analisado anteriormente celebrado entre o Impugnante e a Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, datado de 21/07/2000, que tem por objeto alterar a razão social da empresa contratada Terra Passos Projetos Ltda face a sua incorporação pelo Impugnante, consta no Anexo II – Descrição das Categorias Profissionais e Formação da Equipe: “1.CATEGORIAS: 1.1 – SECRETÁRIA BILÍNGÜE, 1.2 – SECRETÁRIA SENIOR, 1.3 – SECRETÁRIA PLENO, 1.4 – SECRETÁRIA JUNIOR, 1.5 – AJUDANTE ADMINISTRATIVO”.

ANÁLISE DESSES DOCUMENTOS: Verificamos que pela descrição contida nos documentos fiscais e no contrato, os serviços prestados pelo Impugnante para a Petrobrás foram de secretaria, digitação e arquivo técnico. Corrobora este entendimento o fato de que no aditivo ao contrato, os profissionais que formaram uma equipe para trabalhar nos “serviços de secretaria, digitação e arquivo técnico“ contratados pela Petrobrás para o Impugnante prestar, foram secretárias e ajudante administrativo. Esses serviços de secretaria, digitação e arquivo técnico não estão relacionados a obras de construção civil, hidráulicas e de escoramento e de contenção de encostas, discriminados no art. 46 do Decreto 10.514/91, e nem listados no art. 43 do mesmo Decreto. Portanto, tais serviços não podem ser enquadrados como “engenharia consultiva”, e sim como “secretaria em geral”, previstos no inciso XXIX, do art. 8º, da Lei 691/84, alterada p/ Lei 1.194/87, e são tributados à alíquota de 5% (cinco por cento) nos termos do art. 33, § 2º, da Lei 691/84, com a redação dada pela Lei 1.513/89.

* DOCUMENTOS RELATIVOS ÀO CLIENTE JAAKO POYRY ENGENHARIA LTDA

1) NFS EMITIDAS Nº. 3194, Nº. 3222, Nº.3247, Nº. 3270, Nº. 3305, Nº. 3326 (às fls. 3188/3792), Nº. 3342, Nº. 3359, Nº. 3378, Nº. 3402, Nº. 3501.

EXAME: Nestes documentos fiscais, datados do período intermitente de 16/08/2000 a 27/06/2001, consta como DISCIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS: “REF: Contrato do Estudo de Mercado de Fertilizantes.”.

2) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (às fls. 127/130 e, também, docs. V às fls. 06/09 do Anexo I).

EXAME: Neste contrato celebrado entre o Impugnante e a Jaakko Pöyry Engenharia Ltda, datado de 30/07/2000, consta: “CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO DO CONTRATO – Constitui objeto do presente Contrato a execução, pela CONTRATADA, de um Estudo de Mercado de Fertilizantes Fosfatados e Nitrogenados o qual a CONTRATADA se compromete a executar de acordo com a melhor forma aplicável a trabalhos dessa natureza. Os serviços definidos nesta cláusula serão prestados pela CONTRATADA, em seus escritórios no Rio de Janeiro e demais locais se necessários.”.

ANÁLISE DESSES DOCUMENTOS:


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Verificamos que pela descrição contida nos documentos fiscais e no contrato, os serviços prestados pelo Impugnante para a Jaakko foram de estudo de mercado de fertilizantes, e não estão relacionados a obras de construção civil, hidráulicas e de escoramento e de contenção de encostas, discriminados no art. 46 do Decreto 10.514/91, e nem listados no art. 43 do mesmo Decreto. Portanto, tais serviços não podem ser enquadrados como “engenharia consultiva”, e sim como “assessoria técnica”, previstos no inciso XXII, do art. 8º, da Lei 691/84, alterada p/ Lei 1.194/87, e são tributados à alíquota de 5% (cinco por cento) nos termos do art. 33, § 2º, da Lei 691/84, com a redação dada pela Lei 1.513/89.

* DOCUMENTOS RELATIVOS ÀO CLIENTE ULTRAFERTIL S/A

1) NFS EMITIDA Nº. 3333 (às fls. 3188/3792) EXAME: Neste documento fiscal, datado de 31/01/2001, consta como DISCIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS: “Serviço de Contratação de Seguros e de Obtenção de Carta de Fiança. REF: AF-1160/00-800-0001-VER.0”.

2) CONTRATO CMC-I-1160/00 (docs. VI às fls. 17/51 do Anexo I) EXAME: Neste contrato celebrado entre o Impugnante e a Ultrafertil S/A, datado de 20/12/2000, consta:

CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO – O presente Contrato tem por objeto a implantação, na modalidade “turnkey”, por preço global, de uma Unidade de Produção de Superfosfato Simples – SSP, uma Unidade de Granulação de Superfosfato Simples – SSP, uma Unidade de Beneficiamento e Expedição de Superfosfato Simples – SSP, Utilidades e as Interligações necessárias, no Complexo de Mineração de Catalão – Terminal, Estado de Goiás, situado à Rua L, s/nº. – Zona Suburbana, incluindo o gerenciamento do Empreendimento, a execução do projeto de engenharia básica, a execução do projeto de engenharia de detalhamento, o fornecimento, diligenciamento, inspeção, transporte, recebimento e armazenamento de materiais e equipamentos, construção civil, montagem industrial, comissionamento, pré-operação, para partida da unidade antes de 03.09.2001.

CLÁUSULA VIGÉSIMA-SEGUNDA – SEGUROS – 22.1 – A CONTRATADA deve providenciar, às suas expensas, a contratação dos seguros necessários ao cumprimento deste Contrato e da legislação em vigor, destinados à cobertura de seus bens, seu pessoal e do pessoal de empresas contratadas pela ULTRAFERTIL, através da CONTRATADA, e da responsabilidade civil por danos causados a terceiros, assim também considerada a ULTRAFERTIL.


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ANÁLISE DESSES DOCUMENTOS: Verificamos que pela descrição contida no contrato, alguns dos serviços contratados poderiam ser enquadrados como “engenharia consultiva” (execução do projeto de engenharia básica, a execução do projeto de engenharia de detalhamento). No entanto, pela descrição contida no documento fiscal emitido pelo Impugnante para a Ultrafertil que foi objeto desta autuação, a NFS nº. 3333, os serviços prestados foram de contratação de seguro e obtenção de carta de fiança. Ora, este serviço não está relacionado com os serviços contratados discriminados na “Cláusula Primeira – Objeto”, mas sim com o disposto na “Cláusula Vigésima-Segunda – Seguros”, onde consta que o Impugnante deve providenciar a contratação dos seguros necessários ao cumprimento do contrato celebrado. Portanto, tal serviço não pode ser enquadrado como “engenharia consultiva”, pois não se relaciona com aqueles serviços contratados que estariam incluídos como obras de construção civil, discriminados no art. 46 do Decreto 10.514/91, e nem estão listados no art. 43 do mesmo Decreto. Tal serviço se enquadra como “assessoria técnica”, previsto no inciso XXII, do art. 8º, da Lei 691/84, alterada p/ Lei 1.194/87, e são tributados à alíquota de 5% (cinco por cento) nos termos do art. 33, § 2º, da Lei 691/84, com a redação dada pela Lei 1.513/89.

* DOCUMENTOS RELATIVOS ÀO CLIENTE TECHNIP USA CORPORATION

1) NFS EMITIDA Nº. 3672 (às fls. 3188/3792).

EXAME: Neste documento fiscal, datado de 04/2002, consta como DISCIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS: “Fornecimento de Serviços Comerciais pela KREBS Engenharia (Refere-se ao Demonstrativo de Custo)”.

ANÁLISE DESSE DOCUMENTO: Verificamos que pela descrição contida nesse documento fiscal, esses serviços comerciais prestados pelo Impugnante para Technip não podem ser enquadrados como “engenharia consultiva”, pois não estão relacionados a obras de construção civil, hidráulicas e de escoramento e de contenção de encostas, discriminados no art. 46 do Decreto 10.514/91, e nem listados no art. 43 do mesmo Decreto. Tais serviços são enquadráveis como “assessoria técnica”, previstos no inciso XXII, do art. 8º, da Lei 691/84, alterada p/ Lei 1.194/87, e são tributados à alíquota de 5% (cinco por cento) nos termos do art. 33, § 2º, da Lei 691/84, com a redação dada pela Lei 1.513/89.

* DOCUMENTOS RELATIVOS ÀO CLIENTE PROMON ENGENHARIA LTDA

1) NFS EMITIDAS Nº. 3764, Nº. 3792 (às fls. 3188/3792) EXAME: Nestes documentos fiscais, datados de 30/09/2002 e de 05/12/2002, consta como DISCIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS: “Serviços Prestados pelo Técnico de Suprimento José Carlos da Silva Hernandes, para Execução de Serviços de Diligenciamento de Equipamentos Materiais e Documentação.”.


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2) CORRESPONDÊNCIA ATP/MRB-1523/02 (às fls. 131).

EXAME: Nesta correspondência expedida pelo Impugnante para a empresa Promon Engenharia Ltda, datado de 20/08/2002, consta: “Em atenção a sua solicitação, informamos que nosso funcionário José Carlos da Silva Hernandes, Técnico de Suprimento, estará disponível a partir do dia 20 de agosto de 2002, para ser alocado aos escritórios da Promon Engenharia Ltda, para executar serviços de diligenciamento de equipamentos, materiais e documentações.”.

ANÁLISE DESSES DOCUMENTOS: Verificamos que pela descrição contida nos documentos fiscais e na correspondência, os serviços prestados pelo Impugnante (por um técnico de suprimento) para a Promon (em seu escritório) foram de diligenciamento de equipamentos, materiais e documentações, e não estão relacionados a obras de construção civil, hidráulicas e de escoramento e de contenção de encostas, discriminados no art. 46 do Decreto 10.514/91, e nem listados no art. 43 do mesmo Decreto. Portanto, tais serviços não podem ser enquadrados como “engenharia consultiva”, e sim como “assessoria técnica”, previstos no inciso XXII, do art. 8º, da Lei 691/84, alterada p/ Lei 1.194/87, e são tributados à alíquota de 5% (cinco por cento) nos termos do art. 33, § 2º, da Lei 691/84, com a redação dada pela Lei 1.513/89.

Conforme concluiu a i. parecerista de primeira instância, os documentos trazidos aos autos não lograram comprovar o alegado, isto é, de que os serviços prestados pela Recorrente e indicados no item 1 da peça fiscal seriam de engenharia consultiva, uma vez não estão relacionados com obras de construção civil, hidráulicas e de escoramento e de contenção de encostas e nem que estão listados no art. 43 do Decreto nº 10.514/1991. Tais serviços são enquadráveis como “assessoria técnica” e “serviços de secretaria em geral” e são tributados pelo ISS à alíquota de 5% (cinco por cento) nos termos do art. 33, § 2º, da Lei nº 691/1984, com a redação dada pela Lei nº 1.513/1989.

Por tais razões, não procede a irresignação da Recorrente quanto ao item 1 do Auto de Infração.


Diversa é a questão suscitada, em relação ao item 2 do auto de infração.

Não nega a Fiscalização que os serviços ali referidos são de engenharia consultiva, mas entende que, por não se confundirem com os de construção civil, sujeitam-se à regra geral, segundo a qual o ISS é devido ao Município em que se localizar o estabelecimento prestador.


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Ao contrário, sustenta a Recorrente, que, mesmo tendo prestado os serviços a partir do estabelecimento situado no Município do Rio de Janeiro, conforme atestam as Notas Fiscais de Serviços emitidas, o imposto seria devido aos municípios onde afirma terem sido desenvolvidos os serviços, com ressalva para as NFS nos 3169, 3364 e 3389 (fls. 132, 135 e 137), em relação às quais a Recorrente reconhecera, em sua impugnação, terem sido os serviços prestados no Município do Rio de Janeiro, conforme petição de fls. 59/60.

A controvérsia não é nova neste Colegiado, que sempre reconheceu a prevalência do Município em que se situe o estabelecimento prestador do serviço, em consonância com a lei de regência e com a jurisprudência, por exemplo, no Acórdão nº 10.470, de 04.09.2008:

ISS – LOCAL DE PAGAMENTO

De acordo com o mandamento legal vigente à época da autuação, o imposto é devido no Município onde se situa o estabelecimento prestador do serviço, independentemente do local de sua prestação, ressalvadas as hipóteses de construção civil e de exploração de rodovias mediante cobrança de preço. Inteligência do artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/68, com a redação da Lei Complementar nº 100/99. Recurso voluntário improvido. Decisão unânime.

A regra do art. 12, “a”, do Decreto-Lei no 406/1968, vigente à época dos fatos geradores, é bastante clara:

Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o domicílio do prestador;

[....]

No mesmo sentido, dispõe o art. 42, I, da Lei nº 691/1984 (Código Tributário Municipal):

Art. 42. O imposto será pago ao Município:

I - quando o serviço for prestado através de estabelecimento situado no seu território, seja sede, filial, agência, sucursal ou escritório;

[....]

Especificamente, em relação aos serviços de engenharia consultiva, este Conselho, julgando o Recurso Voluntário nº 11.821, decidiu, à unanimidade de votos, no Acórdão nº 16.237, de 05.04.2018:

ISS – DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO – ENGENHARIA CONSULTIVA

O local do pagamento do imposto é o do estabelecimento prestador de serviço, nos termos do art. 44 do Decreto nº 10.514/91. Recurso voluntário improvido. Decisão unânime.


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É certo que, durante a vigência do Decreto-Lei nº 406/1968, vários acórdãos do STJ seguiram a tese de que o serviço era tributado não no estabelecimento prestador e sim no local em que os serviços eram prestados.

Todavia, em face de críticas da doutrina, por exemplo, de HUGO DE BRITO MACHADO, para quem só se poderia negar aplicação ao disposto no art. 12, “a”, do Decreto-Lei nº 406/1968, se sua inconstitucionalidade fosse declarada pelo E. Supremo Tribunal Federal, o próprio Superior Tribunal de Justiça reviu sua posição e voltou a adotar a lei como parâmetro a ser seguido. Veja-se, por exemplo, recente decisão proferida pela Primeira Turma no AgRg no AREsp 466.415/RJ:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. LOCAÇÃO DE MÓVEIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PESSOAS E CARGAS. FATOS OCORRIDOS NA VIGÊNCIA DO DL 406/68. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA RESTABELECIDA.

1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.060.210/SC, Rel.

Min. Napoleão Nunes Maia Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, definiu que: "(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo" (DJe de 05/03/2013).

2. A orientação ficou estabelecida não apenas para as hipóteses de leasing, como também para qualquer espécie de serviço submetido à incidência do ISS (AgRg no REsp nº 1.390.900/MG, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 20/05/2014).

3. Tem-se que o entendimento agora vigente nesta Corte é o seguinte: (a) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (b) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da entidade prestadora.

4. De acordo com o atual posicionamento, para as discussões envolvendo fatos ocorridos sob a vigência do DL 406/68, como na espécie, para a solução da controvérsia acerca da competência para instituir e cobrar o ISS basta a identificação do local onde situado o estabelecimento prestador.


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5. Restou incontroverso que o estabelecimento prestador situa-se no Município do Rio de Janeiro. Decisão agravada que conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial interposto por aquele Município que merece ser mantida.

6. Agravo regimental desprovido.

Ora, no caso dos autos, o estabelecimento prestador acha-se situado no Município do Rio de Janeiro.

Salienta o ilustre Representante da Fazenda que estabelecimento prestador é aquele responsável pela prestação do serviço, ou seja, aquele que efetivamente realiza as operações, aquele que conta com recursos materiais e humanos para fazê-lo.

A doutrina pátria, sem maiores dissensões, assim também conceitua o estabelecimento prestador de serviços. Veja-se, para sintetizar, a lição de José Eduardo Soares de Melo (ISS – Aspectos Teóricos e Práticos, Editora Dialética, São Paulo, 2003, p. 149):

O estabelecimento deve compreender todos os bens (máquinas, equipamentos, mobiliário, veículos, etc.) e pessoas suficientes para possibilitar a prestação dos serviços. A existência efetiva dos referidos elementos é que permite caracterizar um real estabelecimento prestador de serviços, na forma engendrada pela norma complementar (DL 406/68).

Ora, não se colocou em dúvida que o estabelecimento prestador, no presente caso, é o autuado, pois é ele que reúne os equipamentos e profissionais necessários para realizar os serviços contratados. Se está situado no Município do Rio de Janeiro, como de fato está, então é este o sujeito ativo competente para exigir o ISS, pois os serviços prestados foram de engenharia consultiva.

Ressalta, ainda, a Representação da Fazenda que o lançamento e a decisão recorrida observaram fielmente o disposto no art. 44 do Decreto nº 10.514/1991 – Regulamento do Imposto Sobre Serviços, que trata, especificamente, do local de pagamento do imposto na prestação de serviços de engenharia consultiva:

Seção II - Da Engenharia Consultiva

[....]

Art. 44. O local de pagamento do imposto nas atividades previstas nesta Seção é o do estabelecimento prestador do serviço.

Consoante salientado pela i. parecerista de primeira instância, ainda que algumas etapas do serviço de engenharia consultiva sejam desenvolvidas no local da obra, em outro município, isto não faz deslocar o domicílio tributário que, por imperativo legal, é o do município onde se situa o estabelecimento prestador.


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De fato, os serviços de engenharia consultiva (elaborar planos, estudos, anteprojetos, projetos, etc.) são passíveis de execução dentro de um escritório, mesmo se necessitarem de coleta de dados ou supervisão no local da obra.

Por fim, cabe salientar que se a Recorrente recolheu o imposto para outros Municípios, o fez equivocadamente, ainda que em observância às exorbitantes legislações locais e à jurisprudência contra legem então vigente no STJ. Caberia, destarte, pleitear restituição aos outros Municípios, posto que o ISS é indubitavelmente devido ao Município do Rio de Janeiro.

Voto, assim, pelo improvimento do recurso voluntário, em relação também ao item 2 do auto de infração.


Não procede, igualmente, o inconformismo da Recorrente, em relação ao

item 3 do auto de infração, referente às NFS nos 3706 e 3724, pela prestação de serviços de engenharia consultiva.

A alegação, em relação ao item 3 da peça fiscal, é a de que, como os serviços suportados pelas NFS nos 3706 e 3724 (fls. 514/515 do Anexo I) foram prestados no Município de Catalão, competiria a este a cobrança do ISS. Portanto, o novo recolhimento feito ao Município do Rio de Janeiro constituiria um indébito, passível de dedução, como o fez a Recorrente.

Com relação à NFS nº 3694 (emitida no mês 05/2002), a Recorrente havia reconhecido, na impugnação, ser devido o imposto no Município do Rio de Janeiro. No despacho de fls. 64-v, o então Diretor da Divisão de Cobrança determinou fosse o valor correspondente deduzido da competência 08/2002 do item 3 do Auto de Infração, para cobrança em apartado como parte não impugnada. E com relação à competência 07/2000, a Recorrente também admitiu a procedência da cobrança, conforme consta expressamente, às fls. 28 e 219.

A controvérsia aqui remanescente, relativa às NFS nos 3706 e 3724, tal qual no item 2 do Auto de Infração, não se prende à natureza jurídica dos serviços, mas ao local de pagamento do imposto.

Todavia, a Recorrente afirma que teve o imposto retido pelo tomador do serviço no Município de Catalão, em Goiás, e, ainda assim, fez o recolhimento espontâneo ao Município do Rio de Janeiro. Entendendo que o recolhimento ao município carioca constituía pagamento indevido, deduziu os respectivos valores do mês de competência 08/2002.


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Ora, sendo os serviços de engenharia consultiva, impõe o art. 44 do Regulamento do Imposto Sobre Serviços estava correto o recolhimento do imposto ao Município do Rio de Janeiro, onde localizado o estabelecimento prestador do serviço e, pois, não poderiam ter sido deduzidos do movimento econômico apurado para o mês 08/2002, o que acarretou, em virtude das deduções indevidas, o recolhimento insuficiente de imposto na referida competência.

Se a Recorrente recolheu o imposto ao Município de Catalão, em Goiás, o fez equivocadamente. Caberia, destarte, pleitear restituição ao Município de Catalão, posto que o ISS é indubitavelmente devido ao Município do Rio de Janeiro.

Não é o caso, portanto, de bitributação, conforme alegou a Recorrente, mas do correto exercício da competência tributária.

Por isso, razão também não assiste à Recorrente, quando requer o cancelamento do item 3 do Auto de Infração.


Quanto ao item 4, concernente à multa formal pelo atraso na escrituração do Livro REMAS, alega a Recorrente que o referido livro fiscal não tem qualquer utilidade, uma vez que nunca se utilizou das deduções cabíveis na prestação do serviço de engenharia consultiva.

O Regulamento do Imposto Sobre Serviços – Decreto nº 10.514/1991, assim determina, em seu art. 175:

Art. 175 - O livro Registro de Entradas de Materiais e Serviços de Terceiros (REMAS) - modelo 4 - destina-se à escrituração das deduções cabíveis nos serviços previstos nos incisos XXXII, XXXIV e XXXVII da lista do art. 1º, bem como dos serviços para obras isentas ou não tributáveis, dos materiais provenientes de desmonte e dos serviços sujeitos à retenção do imposto. Parágrafo único. Os lançamentos serão feitos, documento a documento, na ordem cronológica da entrada efetiva dos materiais e da prestação dos serviços. (grifos nossos)

Consoante afirmado pela i. parecerista de primeira instância, em face do que dispõe o dispositivo regulamentar acima transcrito, o livro fiscal REMAS é obrigatório para os contribuintes que exercem engenharia consultiva, então, mesmo que a Recorrente não utilizasse deduções na prestação do serviço de engenharia consultiva, deveria ter escriturado o referido livro para registrar os serviços de terceiros.

Segundo os autores do procedimento fiscal, o exame do Livro Diário revelou que a Recorrente deixou de registrar inúmeros lançamento, no REMAS, há, pelo menos, sessenta meses.


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Sob tais circunstâncias, não cremos possa prosperar a reclamação, quanto à penalidade aplicada no item 4 do Auto de Infração.

CONCLUSÃO

Face a todo o exposto, no mérito, voto pelo IMPROVIMENTO do recurso

voluntário.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente: TECHNIP

BRASIL – ENGENHARIA, INSTALAÇÕES E APOIO MARÍTIMO S.A. (KREBS ENGENHARIA LTDA.) e Recorrido: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE REVISÃO E JULGAMENTO TRIBUTÁRIOS.

Acorda o Conselho de Contribuintes: 1) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração,

suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto do Relator; 2) Por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida,

suscitada pelo Contribuinte, nos termos do voto do Relator; e 3) No mérito, por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário,

nos termos do voto do Relator. Ausente das votações o Conselheiro ALFREDO LOPES DE SOUZA

JUNIOR, substituído pelo Suplente EDUARDO GAZALE FÉO. Conselho de Contribuintes do Município do Rio de Janeiro, 08 de

novembro de 2018.

DENISE CAMOLEZ PRESIDENTE

FERNANDO DA COSTA GUIMARÃES CONSELHEIRO RELATOR

conselho de contribuintes acórdão nº 16.609 recurso...

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