Presunção e o devido processo legal

Rafael Pandolfo Doutor em Direito Tributário (PUC/SP)

Ex Conselheiro CARF Advogado

Conteúdo 1. Presunções: referências históricas

2. Estrutura lógico-jurídica

3. Aplicação

4. Presunção e multas

Inquisição e presunção de culpa

Culpado!

O sol é o centro

Digo, a Terra é o

centro

Ordálias: contraprova impossível

Se não queimar os braços em óleo fervente: é inocente

Se não se afogar quando amarrada a uma cadeira : é inocente

• Premissa da acusação: O delator, sob juramento, não mente.

• Premissa da defesa: Sendo falsa a acusação, Deus interferirá (ordália)

• Ordália

1. Confissão

Exodo, Cap. 23, versiculo 7

2. Intervenção divina

Presunção e Ordálias

“ De palavras de falsidade te afastarás, e não matarás o inocente e o justo; porque não justificarei o ímpio.”

• Iluminismo: racionalização do conhecimento - desmistificação da realidade -superação da superstição.

• Devido Processo Legal: redefinição da utilização das presunções; necessidade de prova (presunção de inocência).

Iluminismo e Due Process

Presunções no Direito Tributário

Presunção em Tributário translação e condição de validade

Fato presumido Relação jurídica

[(f1 f2) . (f2 r)] (f1 r)

Fato presuntivo

AHN?

Explicando:

[(f1 f2) . (f2 r)] (f1 r)

Depósitos bancários sem origem comprovada

(Art. 42 da Lei nº 9.430/95)

Renda Crédito tributário de IR

Contraprova

[(f1 f2) . (f2 r)] (f1 r)

Crédito tributário de IR

Art. 42 da Lei nº 9.430/95

Há duas formas do contribuinte ilidir a presunção.

Depósitos bancários sem origem comprovada

Atacando o fato presuntivo

Atacando o fato presumido

Provando que se trata de transferência entre contas do mesmo titular, estorno, etc

Comprovando a origem (valores já tributados ou não tributáveis)

Renda

Quem deve suportar o ônus da prova?

Comprova o fato

presuntivo

Aplica a presunção Pode ilidir a presunção

Fazenda Contribuinte

Transfere o ônus

Art. 42 da Lei 9.430

Apresenta contraprova

Pode ilidir a presunção

Fazenda Contribuinte

Deve desconstituir as provas do contribuinte

Transfere o ônus

Art. 142 do CTN Poder-dever

Ou seja

Devido Processo Legal: harmonização entre o uso de presunções e o Art. 142, CTN.

Presunções e multas

Elementos da multa qualificada

Ação ou omissão dolosa

Intuito de fraudar ou sonegar

Multa

qualificada

Infração

tributária

Investigação sobre o fato

Investigação sobre a vontade do contribuinte

É possível em presunções ?

Caminho da investigação fiscal

Contribuinte é intimado para prestar esclarecimentos

Fisco identifica indícios de infração tributária

Atende a intimação

Silencia

Fisco pode usar de Presunção

Fisco apura os fatos e a vontade do contribuinte

Quando há presunção, não há diálogo entre as partes.

O fato jurídico tributário (fato presumido) está encoberto pelas cortinas.

A vontade do contribuinte não pode ser examinada em face do fato presuntivo.

Súmula CARF nº 96 A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.

(...)Na aplicação do agravamento e da qualificação das multas devemos levar em conta o intuito do sujeito passivo, pois somente em casos comprovados em que o contribuinte busca, por ações ou omissões, dificultar a busca da verdade material sobre a ocorrência do fato gerador e a respectiva base de cálculo é que a penalização deve ocorrer.(...) (CSRF. 2ª Turma. Ac. 9202-01.949. Red. Marcelo Oliveira. Julg. em 15/02/12)

MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÕES. É inaplicável o agravamento de multa quando o não atendimento a intimação da Fiscalização não inviabilizar o lançamento do tributo. (CARF. 2ª Seção de Julgamento. 2ª Câmara. 2ª Turma Ordinária. Ac. 2202-002.331. Rel. Rafael Pandolfo. Julg. em 19/06/13)

“Se alguém não sabe para que porto está velejando, nenhum vento é favorável ” Sêneca