prática de direito tributário xii edição do curso preparatório para o exercício da advocacia

Prática de Direito TributárioXII Edição do Curso

Preparatório para o Exercício da Advocacia

Informações Confidenciais de Propriedade de Mota & Massler Advogados

Atuações

Municipal

Estadual

Federal

Municipal

Estadual

Federal

Processo Administrativo Tributário

Processo Administrativo Tributário

Ações Ordinárias

Mandado de Segurança

Execução Fiscal e

Cautelar Fiscal

Embargos à Execução

Fiscal e Exceção de Pré

Executividade

Ações Ordinárias

Mandado de Segurança

Execução Fiscal e

Cautelar Fiscal

Embargos à Execução

Fiscal e Exceção de Pré

Executividade

Processo Judicial Tributário

Processo Judicial Tributário


A Fiscalização e o Advogado – o que fazer?

Notificação Fiscal

Solicitar a identificação funcional do fiscal. Solicitar a identificação funcional do fiscal. Identificação do Fiscal

Identificação do Fiscal

O art. 195 do CTN autoriza os fiscais a examinar: as mercadorias, livros, arquivos, documentos e papéis do contribuinte, com o objetivo de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e conferir a calcular o montante do tributo devido. OBS: o contribuinte está obrigado a apresentar somente os livros constantes nas leis e regulamentos e respectivos documentos.

O art. 195 do CTN autoriza os fiscais a examinar: as mercadorias, livros, arquivos, documentos e papéis do contribuinte, com o objetivo de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e conferir a calcular o montante do tributo devido. OBS: o contribuinte está obrigado a apresentar somente os livros constantes nas leis e regulamentos e respectivos documentos.

O que o Fiscal pode

fiscalizar?

O que o Fiscal pode

fiscalizar?

Ao receber o fiscal deve-se apresentar o livro de ocorrências para que o fiscal possa anotar o início do procedimento fiscal.Ao receber o fiscal deve-se apresentar o livro de ocorrências para que o fiscal possa anotar o início do procedimento fiscal.

Livros de apresentação

imediata

Livros de apresentação

imediata



Notificação Fiscal

Os arts. 196 e 197 do CTN determinam que as diligências da fiscalização sejam feitas e documentadas por escrito. Os arts. 196 e 197 do CTN determinam que as diligências da fiscalização sejam feitas e documentadas por escrito.

Como deve agir o fiscal?Como deve

agir o fiscal?

Todo e qualquer prazo solicitado à fiscalização para a entrega dos documentos deve ser feito por escrito. O fiscal não pode se recusar em conceder tal prazo, pois não pode exigir a entrega de documentos ou outras obrigações com prazo insuficiente para o seu cumprimento. (artigo 5º e 170 da CF), senão o contribuinte pode alegar cerceamento de defesa.

Todo e qualquer prazo solicitado à fiscalização para a entrega dos documentos deve ser feito por escrito. O fiscal não pode se recusar em conceder tal prazo, pois não pode exigir a entrega de documentos ou outras obrigações com prazo insuficiente para o seu cumprimento. (artigo 5º e 170 da CF), senão o contribuinte pode alegar cerceamento de defesa.

Como deve agir o

contribuinte?

Como deve agir o

contribuinte?

numeração e identificação de controle; identificação do sujeito passivo; natureza do procedimento (fiscalização ou diligência); prazo para realização do procedimento; nome e matrícula do AFRFB; nome, número do telefone e o endereço funcional do chefe do AFRFB; o nome, a matrícula e a assinatura da autoridade outorgante; o código de acesso à Internet que permitirá ao sujeito passivo, objeto do procedimento fiscal, identificar o MPF

numeração e identificação de controle; identificação do sujeito passivo; natureza do procedimento (fiscalização ou diligência); prazo para realização do procedimento; nome e matrícula do AFRFB; nome, número do telefone e o endereço funcional do chefe do AFRFB; o nome, a matrícula e a assinatura da autoridade outorgante; o código de acesso à Internet que permitirá ao sujeito passivo, objeto do procedimento fiscal, identificar o MPF

MPFPortaria RFB

4.066/07

MPFPortaria RFB

4.066/07



Principais condutas irregulares dos fiscais:

Em alguns procedimentos a fiscalização chega abrindo arquivos, gavetas, etc. e intimidando.

Em alguns procedimentos a fiscalização chega abrindo arquivos, gavetas, etc. e intimidando.

Invadir o estabelecimento ou tomar posse dos bens do contribuinte, ameaçar ou

intimidar.

Invadir o estabelecimento ou tomar posse dos bens do contribuinte, ameaçar ou

intimidar.

A conduta do fiscal ofende o direito à Liberdade e à Dignidade. O Advogado deve recepcionar o fiscal em uma sala, receber o termo de fiscalização, combinar as visitas e não permitir que a fiscalização, em forma de abuso de poder e infringindo a Constituição, mexa em qualquer local.

A conduta do fiscal ofende o direito à Liberdade e à Dignidade. O Advogado deve recepcionar o fiscal em uma sala, receber o termo de fiscalização, combinar as visitas e não permitir que a fiscalização, em forma de abuso de poder e infringindo a Constituição, mexa em qualquer local.

AdvogadoAdvogado




A autoridade fiscal, muitas vezes, exige documentos e livros não obrigatórios.

A autoridade fiscal, muitas vezes, exige documentos e livros não obrigatórios.

Exigir do contribuinte o cumprimento de obrigações não

previstas em Lei.

Exigir do contribuinte o cumprimento de obrigações não

previstas em Lei.

Informar ao fiscal que o contribuinte está obrigado a fornecer somente os documentos e livros previstos na Lei.

Informar ao fiscal que o contribuinte está obrigado a fornecer somente os documentos e livros previstos na Lei.

AdvogadoAdvogado




Impedir a locomoção de pessoas ou funcionários do contribuinte.

Impedir a locomoção de pessoas ou funcionários do contribuinte.

Criar dificuldades de funcionamento tanto do

estabelecimento em si como do trabalho dos funcionários

Criar dificuldades de funcionamento tanto do

estabelecimento em si como do trabalho dos funcionários

A simples presença do advogado muitas vezes inibe esse tipo de comportamento do fiscal. Mas se isso não for suficiente, a orientação e chamá-lo em reservado e informar que a conduta é ilegal e que se não parar firmará representação por abuso de autoridade.

A simples presença do advogado muitas vezes inibe esse tipo de comportamento do fiscal. Mas se isso não for suficiente, a orientação e chamá-lo em reservado e informar que a conduta é ilegal e que se não parar firmará representação por abuso de autoridade.

AdvogadoAdvogado




Estabelecer prazos exíguos para entrega de grande quantidade de

documentos.


documentos.

Exigir a entrega de documentos ou outras obrigações com prazo

insuficiente para o seu cumprimento.

Exigir a entrega de documentos ou outras obrigações com prazo


Formular pedido de dilação de prazo, por escrito, para caracterizar, documentalmente, o cerceamento de defesa, caso a prorrogação não seja concedida.


AdvogadoAdvogado





documentos.


documentos.

Exigir a entrega de documentos u outra obrigações com prazo


Exigir a entrega de documentos u outra obrigações com prazo




AdvogadoAdvogado


Finalizando o procedimento de fiscalização

Acabando o processo de fiscalização, o fiscal emitirá um termo

de fiscalização mencionando que não achou irregularidades

no contribuinte ou emitirá um AUTO DE INFRAÇÃO,

cobrando os tributos que julga serem devidos.

A defesa é garantia constitucional de todo acusado em processo

judicial ou administrativo. Nesse último, é iniciada através da

IMPUGNAÇÃO.


Do Processo Administrativo Tributário

Legislações do processo Administrativo Tributário:

• Federal:

Decreto 70.235/72

• Estado do Ceará:

Lei 12.732/97

Decreto 25.468/99 (Regulamento)

• Município de Fortaleza:

Lei 8.954/2005

Decreto 12.147/2006


O Auto de Infração e o Advogado

Estruturação mínima da defesa fiscal escrita:

1º - Questões Preliminares:

Atos praticados por autoridade incompetente ou

impedida; Ex: inexistência de ordem de serviço; ordem de

serviço fora do prazo;

Erro na identificação do sujeito passivo;

Cerceamento do direito de defesa; Ex: apreensão e retenção

dos documentos necessários à defesa;

Insegurança na determinação da infração; a descrição do

fato no lançamento não mantém coerência com a fundamentação

legal da suposta infração.

Atos praticados por autoridade incompetente ou

impedida; Ex: inexistência de ordem de serviço; ordem de

serviço fora do prazo;

Erro na identificação do sujeito passivo;

Cerceamento do direito de defesa; Ex: apreensão e retenção

dos documentos necessários à defesa;

Insegurança na determinação da infração; a descrição do

fato no lançamento não mantém coerência com a fundamentação

legal da suposta infração.

Nulidades Absolutas (Terminativas)Nulidades Absolutas (Terminativas)




1º - Questões Preliminares:

Cerceamento do direito de defesa; Ex: falha corrigível na

intimação; falha na instrução processual; inobservância do

decurso de correto prazo para a prática do processual, pela

administração, devendo ser anulado o ato correspondente, e

repetido; falta de inclusão de responsável ou solidário

denunciados pelo Contribuinte, na sentença singular ou decisão

cameral;

Cerceamento do direito de defesa; Ex: falha corrigível na

intimação; falha na instrução processual; inobservância do

decurso de correto prazo para a prática do processual, pela

administração, devendo ser anulado o ato correspondente, e

repetido; falta de inclusão de responsável ou solidário

denunciados pelo Contribuinte, na sentença singular ou decisão

cameral;

Nulidades Relativas (Não terminativas)Nulidades Relativas (Não terminativas)




2º - Questões Preliminares de Mérito de Decadência:

Não procedendo o Fisco à constituição do crédito em

cinco anos contados ou do fato gerador ou do primeiro dia

útil do exercício seguinte ao fato gerador, a depender da

situação fática e do tipo de lançamento do tributo, opera-

se a decadência desse direito.

Não procedendo o Fisco à constituição do crédito em

cinco anos contados ou do fato gerador ou do primeiro dia

útil do exercício seguinte ao fato gerador, a depender da

situação fática e do tipo de lançamento do tributo, opera-

se a decadência desse direito.

Decadência (Terminativas)Decadência (Terminativas)




3º - Pedido de Diligência ou de Revisão de levantamento fiscal:

Após as preliminares de nulidade argüidas pelo

Contribuinte, incluir pedido fundamentado de revisão de

lançamento ou de diligência, se cabível, isto é, não seja

expediente meramente protelatório, expondo os motivos

que os justifiquem.

Após as preliminares de nulidade argüidas pelo

Contribuinte, incluir pedido fundamentado de revisão de

lançamento ou de diligência, se cabível, isto é, não seja

expediente meramente protelatório, expondo os motivos

que os justifiquem.

Pedido de Diligência ou de Revisão de Levantamento Fiscal Pedido de Diligência ou de Revisão de Levantamento Fiscal




4º - Questões Meritórias:

Demonstrar que a infração apontada pela autoridade

administrativa não ocorreu ou, se ocorreu, não causou prejuízo ao

erário, omissão ou diminuição de recolhimento do tributo;

Apresentar novo levantamento, contraditando o levantamento

integrante do processo, com as indicações necessárias para

identificar o erro da auditoria lançadora;

comprovar o registro de documento autuado por não registro,

indicando livro e folhas onde registrado, juntando cópia

autenticada da folha e do termo de abertura desse livro, para

contraditar a autuação pelo não registro;

Demonstrar que a infração apontada pela autoridade

administrativa não ocorreu ou, se ocorreu, não causou prejuízo ao

erário, omissão ou diminuição de recolhimento do tributo;

Apresentar novo levantamento, contraditando o levantamento

integrante do processo, com as indicações necessárias para

identificar o erro da auditoria lançadora;

comprovar o registro de documento autuado por não registro,

indicando livro e folhas onde registrado, juntando cópia

autenticada da folha e do termo de abertura desse livro, para

contraditar a autuação pelo não registro;

MéritoMérito





Comprovar que o documento ou operação objeto do lançamento

não pertencem ao Contribuinte;

alegar que não realizou a operação de que é acusado, se inexistir

essas provas nos autos, o que também pode configurar nulidade

por cerceamento do direito de defesa;

que a penalidade proposta no lançamento não corresponde à

infração praticada;

ter solucionado a pendência, ou pago o débito reclamado,

espontaneamente, antes da intimação do auto de infração, e não

existir nos autos prova de notificação para instaurar a ação fiscal

Comprovar que o documento ou operação objeto do lançamento

não pertencem ao Contribuinte;

alegar que não realizou a operação de que é acusado, se inexistir

essas provas nos autos, o que também pode configurar nulidade

por cerceamento do direito de defesa;

que a penalidade proposta no lançamento não corresponde à

infração praticada;

ter solucionado a pendência, ou pago o débito reclamado,

espontaneamente, antes da intimação do auto de infração, e não

existir nos autos prova de notificação para instaurar a ação fiscal

MéritoMérito





que a operação está amparada, no todo ou em parte, por

benefício fiscal (isenção, não incidência, redução de base de

cálculo, crédito outorgado, crédito presumido) não considerado

pela autoridade fiscal, na apuração do imposto a recolher;

que da infração não decorreu prejuízo ao tributo;

requerer julgamento em conjunto com outro processo que tratou

da mesma matéria, quando argüir duplicidade de lançamento,

identificando-o;

que a operação está amparada, no todo ou em parte, por

benefício fiscal (isenção, não incidência, redução de base de

cálculo, crédito outorgado, crédito presumido) não considerado

pela autoridade fiscal, na apuração do imposto a recolher;

que da infração não decorreu prejuízo ao tributo;

requerer julgamento em conjunto com outro processo que tratou

da mesma matéria, quando argüir duplicidade de lançamento,

identificando-o;

MéritoMérito


A decisão de primeira instância e o Advogado

Das decisões, total ou parcialmente contrárias ao Sujeito Passivo ou

à Fazenda Pública caberão recursos:

• Federal:

Recurso Voluntário e de Ofício ao Conselho Administrativo de Recursos

Fiscais (CARF);


Recurso Voluntário e Recurso de Ofício ao CRT;


Recurso Voluntário e Recurso de Ofício ao CAT;


A decisão de segunda instância e o Advogado

Das decisões de segunda instância, total ou parcialmente contrárias

ao Sujeito Passivo caberão recursos:

• Federal:

Embargos de Declaração e Recurso Especial ao Conselho Superior de

Recursos Fiscais (CSRF) - uniformização de decisões divergentes;


Recurso Especial e Recurso Extraordinário ao Conselho Pleno,

respectivamente, para uniformização de decisões divergentes, ou quando a decisão

é contrária à de primeira instância e não tenha sido unânime e tenha deixado de

apreciar matéria de fato ou de direito analisada em 1ª Instância;


Recurso de Revisão ao Conselho Pleno – uniformização;


O fim do Processo Administrativo Tributário

Findo o PAT tem-se as seguintes situações:

• Auto de Infração improcedente ou nulo:

Extinção do Crédito Tributário.

• Auto de Infração procedente:

Pagamento – extinção do crédito tributário;

Parcelamento – suspensão do crédito tributário;

Não Pagamento ou não parcelamento – dívida ativa


O Processo Tributário Judicial e o Advogado – CAUTELAR DE CAUÇÃO

OBJETIVO: O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação tributária e antes do ajuizamento da execução fiscal, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal, é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida.

• Artigo 206, do CTN: tem os mesmos efeitos previstos no artigo 205 (prova de quitação de tributo) a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

• CONCLUSÃO: A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário.

• O mecanismo assemelha-se ao previsto no art. 570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a execução. Outrossim, instigado o Fisco pela caução oferecida, pode ele iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.


O Processo Tributário Judicial e o Advogado - MS

MANDADO DE SEGURANÇA: Lei nº 12.016/2009 e CPC: JURISPRUDÊNCIA STF:

• Súmula 239: decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.

• Súmula 266: não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

• Súmula 429: a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.

• Súmula 629: a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

• Súmula 630: a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.

• Súmula 631: extingui-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.



JURISPRUDÊNCIA STJ:

• Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.

• Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Súmula 460: É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/8/2010.

• Súmula 461: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/8/2010.

• Súmula 464: A regra de imputação de pagamentos estabelecida no art. 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária. Rel. Min. Eliana Calmon, em 25/8/2010.



ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA:

Art. 6o, Lei 12.016/09: A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Art. 282, CPC. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida (VARA/COMPETÊNCIA)II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do

autor e do réu (QUALIFICAÇÃO DO AUTOR/REU)III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (FATOS E

FUNDAMENTAÇÃO)IV - o pedido, com as suas especificações (PEDIDO)V - o valor da causa (VALOR DA CAUSA)VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos

alegados (MS PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA)VII - o requerimento para a citação do réu (ESPECIFICIDADES)



VARA /JUÍZO COMPETENTE:

• Competência absoluta – sede da autoridade coatora (Vara Federal ou da

Fazenda Pública Estadual do domicílio legal da autoridade coatora).

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA:

• Titular de direito violado ou ameaçado e titular de direito decorrente

LEGITIMIDADE AD CAUSAM PASSIVA:

• “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.” – Art. 6º, caput c/c § 3º e Art. 1, § 1º c/c § 2º, Lei n.º 12.016/2009



IMPETRAÇÃO PREVENTIVA:

• justo receio afasta a tese de impetração contra lei em tese

• CTN: Art. 142. ... Parágrafo único. A atividade administrativa de

lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade

funcional.

PRAZO PARA IMPETRAÇÃO:

• Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á

decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo

interessado, do ato impugnado.



PEDIDO LIMINAR:

• Art. 7o , Lei 12.016/09: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: ... III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver

fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.


• Art. 170-A, CTN: É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

• Art. 151: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: ... IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

• Art. 585, § 1º: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.



FUNDAMENTAÇÃO:

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados

• Explicar qual é o ato coator do qual exsurge o direito líquido e certo, explicitando a prova pré-constituída;

• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências dos demais Tribunais).

SITUAÇÃO MAIS COMUM EM INÍCIO DE CARREIRA :

Liberação de Mercadorias;

Súmula TJCE 31: “Súmula 31: Padece de ilegalidade e ilicitude a apreensão de mercadorias pelo fisco como forma coercitiva de pagamento de tributos, devendo a satisfação do crédito tributário ocorrer mediante a instauração de procedimento administrativo e jurisdicional próprios à sua constituição e execução, respectivamente.”Súmulas STF: “Súmula nº 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.” “Súmula nº 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” “Súmula nº 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.”


O Processo Tributário Judicial e o Advogado

MANDADO DE SEGURANÇA: Lei nº 12.016/2009 e CPC:

JURISPRUDÊNCIA STJ


• Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.


Ação Declaratória de (in)existência de relação jurídico tributária

FUNDAMENTO LEGAL:

Art. 4o, CPC: O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;


• Vara Federal (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município) - Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)




• contribuinte ou responsável; substituto tributário

• ação coletiva – requisitos (dispensada a autorização expressa dos substituídos e a juntada da relação nominal dos filiados)


• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes federativos, autarquias e fundações)

• Sujeito passivo da relação jurídico tributária

• Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento

• Capacidade tributária ativa – Art. 7º, CTN: A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição



ANTECIPAÇAO DE TUTELA:

• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;...

• Art. 151, CTN: Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

• Art. 585, CPC, § 1o: A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.



FUNDAMENTAÇÃO:

• Destacar os motivos pelo quais escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados;

• Incerteza jurídica objetiva e não aquela que se encontra no espírito do autor. Ocorrência de fato a que a norma empresta, ainda que supostamente, efeito jurídico, para não se tornar instrumento de consulta à lei em tese;

• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar (in)existente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja o afastamento da obrigação tributária principal ou acessória;

• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e demais Tribunais)



PEDIDO:

• citação do réu

• julgar procedente o pedido para declarar (declaratória pura) a existência de relação jurídica no que concerne a deduções de base de cálculo por isenção, imunidade ou não-incidência, direito a compensar, alíquota a menor aplicável, declaratória de crédito escritural ICMS e IPI (direito creditório); para declarar a inexistência de relação jurídica e condenar... (ação declaratória e condenatória – repetitória, art. 292, CPC)

• a condenação do réu aos ônus de sucumbência


AÇÃO ANULATÓRIA

JURISPRUDÊNCIA:

• SÚMULA TFR Nº 247: Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei nº 6.830, de 1980.

• Art. 38, LEF: A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.


• Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.


AÇÃO ANULATÓRIA




• contribuinte ou responsável;

• substituto tributário


AÇÃO ANULATÓRIA







AÇÃO ANULATÓRIA

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA:

• Art. 273, CPC

• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: ...V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;



AÇÃO ANULATÓRIA

FUNDAMENTAÇÃO:


• Descontituir o lançamento tributário ou ato administrativo da autoridade fazendária

• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação do lançamento ou do ato administrativo

• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e demais Tribunais)


AÇÃO ANULATÓRIA

PEDIDO:

• citação do réu

• julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário (anulatória pura)

• julgar procedente o pedido para anular o lançamento tributário e declarar a (in)existência de relação jurídica

• julgar procedente o pedido para anular a decisão administrativa que denegar a restituição de tributo ou outro pedido do contribuinte (indeferitória de pedido de isenção, imunidade, parcelamento, etc.)



REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO

JURISPRUDÊNCIA DO STJ:

• Súmula nº 188 - Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

• Súmula nº 212 - A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar. Sumulas STJ: 188, 212


• Art. 165, CTN. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.






• contribuinte ou responsável;

• substituto tributário



DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO

• Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

• Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.



PROVA DA REPERCUSSÃO:

• Súmula 546: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.

• Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

PEDIDO LIMINAR:

• Em tese não poderia haver

• STJ Súmula nº 212 - A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.

• Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.



FUNDAMENTAÇÃO:

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação, utilizando os artigos retrocitados ;

• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar inexistente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a repetição do indébito

• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudência)



PEDIDO:

• a citação do réu

• julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente

• julgar procedente o pedido para declarar a (in)existência de relação jurídica e condenar o réu a restituir o tributo recolhido indevidamente - art. 292, CPC

• julgar procedente o pedido para condenar o réu a restituir e/ou autorização a compensação de tributo recolhido indevidamente - art. 292, CPC

• Multas e juros – arts. 167, CTN; STJ, 188 c/c 219, CPC



CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO


• Art. 156. Extinguem o crédito tributário:...VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

• Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:...

§2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

• Aplicação subsidiária: 890 a 899, CPC e 334 a 345, CC






• contribuinte ou responsável

• Terceiro – art. 204, § único, CTN

• Substituto tributário




• Pessoa jurídica de direito público federal, estadual ou municipal (entes

federativos, autarquias e fundações) – sujeito passivo da relação jurídico

tributária (capacidade tributária ativa – art. 7º c/c 119, CTN) –

isoladamente ou cumulativamente

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA:

• Art. 273, CPC

• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:...V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;




FUNDAMENTAÇÃO:

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta ação – indevida resistênciaoferecida pelo credor ou da pretensão de mais de um credor em recebê-la -, utilizando os artigos retrocitados

• Explicar qual a relação jurídica se pretende declarar existente, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a recusa indevida ao pagamento ou indevida cobrança por dos entes da federação

• Fundamentos fático-jurídicos: Dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento; Cobrança simultânea e através mesmo documento de dois tributos, pretendendo o contribuinte recolher apenas um.

EX: ISS cobrados por dois Município sobre o mesmo serviço.



PEDIDO:

• depósito extrajudicial: inaplicável em face da necessidade de trânsito em julgado para a extinção do CT (156, VIII c/c 164, §2º, CTN)

• a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta

• o julgamento procedente do pedido para extinguir a obrigação, liberando o autor da dívida, e a conversão em renda da importância consignada

• a condenação do réu aos ônus da sucumbência


CAUTELAR FISCAL

OBJETIVO: Decretar, por iniciativa da Fazenda Pública, indisponibilidade de bens e direitos do sujeito passivo da obrigação tributária, precipuamente quanto este tem a intenção de frustrar o pagamento da dívida.

Art. 1º. O procedimento cautelar fiscal pode ser instaurado antes ou no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea b e VII do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:...V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:...b) põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros;... VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;..."

CONCLUSÃO: Apesar de ter perdido um pouco de sua utilidade, a medida cautelar fiscal ainda tem muita importância, pois visa a garantir que a Fazenda Pública efetive a execução e consiga arrecadar o montante devido, conforme os princípios da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e da indisponibilidade do interesse público.


EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

LEGISLAÇÃO:

• CÓDIGO PROCESSO CIVIL

• LEI 6.830/80 – LEI DE EXECUÇÃO FISCAL


• Súmula nº 392 - A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

• Súmula nº 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

• Súmula nº 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).




Art. 6º. ... §4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. (VALOR DA CAUSA)

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (PRAZO DOS EMBARGOS)I - do depósito;II - da juntada da prova da fiança bancária;III - da intimação da penhora.

Art. 16. ... § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.



VARA / JUÍZO COMPETENTE:

• Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execução Fiscal da

Capital (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública

(Estado x Município) - Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito

passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)

LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA

• art. 4º, LEF – devedor, fiador, espólio, massa, responsável por dívidas tributárias ou não, sucessores a qualquer título

• contribuinte ou responsável



PRELIMINARES:

• Não há obrigação legal

• Relevante citar: Distribuição por dependência; exceções – art 745 CPC - Prescrição/Decadência; Garantia do juízo

• Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;II - penhora incorreta ou avaliação errônea;III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.



FUNDAMENTAÇÃO:


• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fiscal

• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)



PEDIDO:• a citação do réu

• julgar procedente o pedido para extinguir a execução fiscal em face da prescrição/decadência, inexigibilidade do título, ilegitimidade das partes, cumulação indevida de execuções, excesso de execução, nulidade do processo, causas impeditivas modifi cativas ou extintivas da obrigação, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, inconstitucionaliddae da exação, nulidade do processo originário, inocorrência do fato gerador



EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE


• Súmula nº 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

ARTIGOS DE LEITURA OBRIGATÓRIA

• Art. 5º, LV, CF/88: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

• Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:...

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;..

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;




• Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

• Art. 618. É nula a execução:I - se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art. 586);...II - se o devedor não for regularmente citado;

VARA/JUÍZO COMPETENTE:• Vara Federal ou Vara Federal Especializada em Execução Fiscal da

Capital (União x Estado ou Município) ou Estadual – Fazenda Pública (Estado x Município) - Juízo do foro do domicílio tributário do sujeito passivo (art. 891, CPC c/c arts. 127 e 159, CTN e Art. 109, CF/88)




• Suspender a execução






FUNDAMENTAÇÃO:

• Destacar os motivos pelo qual escolheu esta defesa processual, utilizando os artigos retrocitados

• Explicar qual a relação jurídica se pretende desconstituir, explicitando os polos ativos e passivos, bem como a questão fático-jurídica (fundamentos de fato e de direito) que enseja a anulação/desconstituição da execução fiscal

• Escolher jurisprudências pertinentes ao caso concreto e justificar o pedido (Súmulas do STF, STJ e jurisprudências)



PEDIDO:

• Intimação do réu para impuganar

• julgar procedente o pedido para extinguir a execução fiscal em face da nulidade formal e material da CDA (defesa formal); falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título (falta de exequibilidade – art. 586, CPC); prescrição/decadência, pagamento, imunidade, isenção, não- incidência, anistia, remissão, compensação, novação (defesa material), cumulação indevida de execuções, excesso de execução, exceções processuais peremptórias (coisa julgada e litispendência) e dilatórias (suspeição, incompetência e impedimento), nulidade do título, inconstitucionaliddade da exação, nulidade do processo originário, inocorrência do fato gerador



Como advogar com este monstro chamado Sistema Tributário Nacional?

O Sistema Tributário Nacional em poucos dados:

Tributos: 85 – em 18/02/2011;

+ 100 tipos de documentos fiscais diferentes;

+ 170 obrigações acessórias;

Normas que regem o sistema tributário em vigor - infinitas;

Burocracias ou obrigações acessórias (livros, formulários, guias, declarações,

etc. – infinitas;

34 normas por dia;

Em 2009 a TIPI sofreu 675 alterações


Como advogar com este monstro chamado Sistema Tributário Nacional?

Gasto em média de 2.600 horas/ano apenas com

cumprimento de obrigações tributárias

Sistema Tributário Nacional Irracional


E O ADVOGADO COMO FICA?


QUAL O PERFIL DO ADVOGADO MODERNO?

Serve a resposta de J.P.Morgan?!

“Não quero advogados que me digam que não posso

fazer o que quero, mas que me digam como fazer o que

quero.”

Tel: 55 85 3535-5252 - Fax: 55 85 3535-5253Rua Carlota Pinheiro, 400 - Guararapes

CEP: 60810-019 Fortaleza - CE

www.motamassleradvogados.com.br

OBRIGADO!Marcell Feitosa

[email protected]: @MarcellFeitosa

prática de direito tributário xii edição do curso preparatório para o exercício da advocacia

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