parte do seminário

8/16/2019 Parte Do Seminário

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Interpretando o direito como um paradoxo: observações sobre o giro hermenêutico da ciência jurídica

Juliana Neuenschwander Magalhães*

I

O tema dos paradoxos há muito vem desafiando a ciência1.

As mais grandiosas construções da tradição do pensamento

jurídico surgiram, exatamente, como respostas teóricas ao en-

contro desta com os paradoxos do direito. Respostas que evi-

tam um confronto do direito com seus próprios paradoxos e

por isso, desempenham um importante papel criativo no siste-

ma: tomam possíveis decisões em contextos em que as condi-

ções parecem ser mais favoráveis a uma nãodecisão.

A noção de soberania, com a qual se pretendeu explicar a

gênese do direito e do Estado desde o século XVI, é um bom

exemplo de estratégia para a ocultação de paradoxos. Com a in-

trodução do conceito de soberania pretendeuse oferecer um

fundamento político ao direito. O direito fundase numa vonta-

de soberana que, por sua vez, não se pode deixar limitar juridi-camente: o rei não pode estar sujeito às leis que ele mesmo fez,o que seria uma contradição lógica “nulla obligatio consiste re potest, quae a voluntate promittentis statum c a p i t “assimcomo o papa não ata jamais suas próprias mãos, como dizem

* Professora da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas

Gerais.

1. GENOVESE, Figure deiparado.s.so.


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os canonistas, tampouco pode um príncipe soberano atar as suas,

ainda que o quisesse”2. Em suma: Bodin constrói a noção de

soberania como absoluta, não porque este seja um poder ilimi-

tado (os vínculos externos, como o Direito Natural ou a colère publique, permanecem), mas sim porque é logicamente impos-sível um soberano vincularse a si mesmo. Para evitar o para-

doxo, surge o conceito de uma soberania que se pretende abso-

luta. Mais tarde, quando se torna necessário um vínculo especi-

ficamente jurídico ao poder político uma vez que aquele po-

der ilimitado revelarase tanto mais forte quanto mais limitado

fosse , o paradoxo é reformulado na forma de uma soberania

constitucionalmente fundada pouvoir constitaant ou seja,no direito ilimitado que tem o direito de se autolimitar.

O direito fundase num paradoxo: o paradoxo da unidade

da diferença entre direito e nãodireito. Essa diferença entre

aquilo que, na sociedade, não é direito e aquilo que, na socie-

dade, é direito na história das teorias jurídicas manifestou

se/ocultouse de diversas formas, ou seja, através da introdu-

ção de assimetrias tais como Direito Natural/Direito Positivo,

ser/deverser, princípios/regras, etc. Referências externas ao di-

reito, clássicas na teoria jurídica, tais como a Natureza, Reli-

gião (Deus), Moral (Razão), Política (Soberania), etc., funcio-

nam como um a espécie de interrupção da circularidade na qual

se funda o direito: o direito que tem o direito de dizer o que é

direito e o que não é direito.

Toda vez que as modalidades da autoreflexão do sistema

jurídico se viram confrontadas com a circularidade constituin-

te do direito, tratouse de inventar fórmulas que apresentem,

para além da tautologia do círculo, um fundamento último para

o direito. No entanto, estas estratégias são precárias e artifi-

ciais, no sentido de que não descrevem a realidade do modo

em que, na sociedade, se produz e, portanto, se autolegitima o

direito da sociedade. Elas apenas encobrem esta realidade que,tal como é, não pode ser observada pelas teorias jurídicas,

2. BODIN, Los seis libros de la republica, I, VIII.


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comprometidas com a decidibilidade dos “conflitos” através

do direito: o direito opera no sentido de produzir decisões jurídi-

cas, mas não pode, a cada decisão, confrontarse com a questãorelativa à sua legitimidade ao direito do direito para fazêlo.

Ocorre que, mais cedo ou mais tarde, os artifícios criados

pelas teorias têm sua plausibilidade exaurida, e o paradoxo, la-

tente, volta a aparecer. Assim ocorreu com a máscara da sobe-

rania, assim ocorreu com a precária metáfora do contrato social,

com a anterioridade dos direitos naturais diante daqueles ditos positivos, com a pressuposição da norma fundamental kelse

niana e, também, com as tentativas de fundar o direito, visto

como um texto, nos mais diversos contextos. Toda vez que uma

“máscara” cai, os limites das teorias tomamse bastante eviden-

tes, ou seja, o paradoxo, que permanecia latente por detrás da-

queles artifícios, volta a aparecer. Uma nova estratégia, então,tem de ser inventada.

Com este propósito, no século XX tornaramse bastante

difundidas distinções que vêm ocultar o fato de que normas

jurídicas sejam socialmente construídas como fatos sociais que,

por sua vez, manifestamse também como normas jurídicas:

“ser/deverser”, “faticidade/validade”, “princípios/regras” ou,ainda, “princípio/conseqüências”. Aqui, a referência ao siste-

ma da ciência acabou por impor tal distinção como necessária

para a construção de um conhecimento propriamente científi-

co do direito, ao preço do isolamento e, portanto, também da

construção do direito como objeto de uma Ciência Jurídica.

O pensamento positivista resultou no principal produto daconsciência, adquirida somente no século XIX, da historicida-

de do direito. Nos dois últimos séculos, esta materialidade do

direito foi progressivamente ocultada, na tradição da Teoria Ge-

ral do Direito, pela visão do direito, como objeto do conheci-

mento científico, como a forma de um “deverser” esvaziado

de qualquer conteúdo. Desta forma, a percepção da positividade, juridicidade e contingência como características do direito

moderno tomou possível a formação da moderna ciência jurí-

dica, ao preço de se esvaziar o direito, enquanto positivo e ju-

rídico, de toda contingência.


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Afastar a contingência significava eliminar toda a proble-

mática ligada à extrema variabilidade do direito sob o plano do

conteúdo, antepondose a esta labilidade do direito, num pri-meiro momento, dogmas como “certeza do direito”, “justiça

da decisão”, “nãodiscricionariedade dos juizes” para, depois,

retirarse do campo do conhecimento científico do direito exa-

tamente este tipo de questão. Assim, no discurso desta Ciência

do Direito de caráter formal, a interpretação jurídica tornouse

um momento particularmente incômodo do direito. Nestasteorias, o problema da interpretação foi tratado de dois modos:

numa primeira direção, pretendeuse reduzir o processo inter

pretativo, também, a uma forma, ou seja, ao formalismo dos

procedimentos interpretativos metodicamente garantidos (Es-

cola da Exegese; Jurisprudência dos Conceitos); ao passo que,

numa segunda direção e de certa forma já se apontando para oscaminhos trilhados pela Hermenêutica Jurídica, simplesmente

o problema da interpretação foi descartado do campo da Ciên-

cia Jurídica, exatamente por considerarse que a interpretação,

por si, não se deixa reconduzir à forma do deverser.

O pensamento positivista, ao esvaziar o direito de todo

conteúdo, ou seja, ao partir do problema da contingência paranegar a própria contingência, acaba por jogar o direito na inde

terminação. O problema dos limites do direito e dos riscos de

um direito ilimitado tornase a questão central do debate jurí-

dico de meados do século XX. A resposta ao “malestar” de

um positivismo que passa a descrever o direito como uma for-

ma desprovida de qualquer conteúdo o que significa que, a princípio, tudo pode ser jurídico deuse a partir de várias “fren-tes”, recorrendose a modelos derivados das ciências sociais e

da filosofia. Um objetivo comum foi perseguido por essas di-

versas disciplinas: era necessário procurar o fundamento do

direito para além de sua positividade. Se, para Kelsen, o pro-

blema da interpretação foi propositadamente deixado de lado, para o pensamento posterior este passou a ser o centro da pró-

pria concepção de direito. Nisso consistiu a chamada “virada

hermenêutica” da Teoria Jurídica: o direito visto como uma

“prática interpretativa”.

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