CENTRO UNIVERSITÁRIO FLUMINENSE

FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS

PROJETO DE PESQUISA CIENTÍFICA

O SISTEMA ACUSATÓRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO

PROCESSO PENAL – DA INVESTIGAÇÃO À SENTENÇA

Prof. Marcelo Lessa Bastos

(projeto de pesquisa científica apresentado no programa de pós-graduação stricto sensu/Mestrado da Faculdade de Direito de Campos)

Campos/RJ – 2006

2

SUMÁRIO

1 – Dados de identificação ................................................................................1

2 – Problemática ................................................................................................3

3 – Objetivos ....................................................................................................10

4 – Justificativa ................................................................................................12

5 – Desenvolvimento previsto .........................................................................16

6 – Bibliografia ................................................................................................21

3

2. PROBLEMÁTICA.

Em virtude da redemocratização do país, com as novas diretrizes

traçadas pela Magna Carta de 1988, inúmeros dispositivos do Código de

Processo Penal passaram a merecer uma nova reflexão, a fim de se estabelecer

uma compatibilidade vertical entre eles e a referida Constituição, de modo a

relê-los conforme o texto constitucional, em relação àquelas disposições que

assim permitir, e afastar as outras tantas disposições que se mostram plenamente

incompatíveis com a nova ordem democrática, que se reflete sensivelmente no

processo penal, eis que instrumento de materialização do poder punitivo através

da aplicação da sanção penal.

Como ensina Raymundo Faoro, dissertando sobre a transição do

capitalismo político ao que denomina capitalismo moderno:

O indivíduo, de súdito, passa a cidadão, com a correspondente mudança de converter-se o Estado, de senhor a servidor, guarda da autonomia do homem livre. A liberdade pessoal, que compreende o poder de dispor da propriedade, de comerciar e produzir, de contratar e contestar, assumi o primeiro papel, dogma de direito natural ou da soberania popular, reduzindo o aparelhamento estatal a um mecanismo de garantia do indivíduo. Somente a lei, como expressão da vontade geral institucionalizada, limitado o Estado a interferências estritamente previstas e mensuráveis na esfera individual, legitima as relações entre os dois setores agora rigidamente separados, controláveis pelas leis e pelos juízes.1

Costuma-se dizer que o processo penal é o “sismógrafo” da

Constituição, sendo natural que, em períodos de exceção, pautados pelo

autoritarismo típico das ditaduras, a preocupação com a efetividade a qualquer

preço sacrifique as garantias fundamentais inerentes ao devido processo legal,

maxime contraditório e ampla defesa, ao passo em que, em períodos de

1 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formação do Patronato Político Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1987, v. 2, p. 734.

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normalidade democrática, esses valores tendam a requerer certa primazia, ainda

que, com isto, se possa sacrificar a aparente utilidade de um processo rápido e

eficaz.

O maior desafio do processualista dos dias atuais consiste em,

exatamente, fazer a ponderação entre as garantias fundamentais inerentes a um

processo penal democrático e a efetividade deste processo, não perdendo de

vista que esta também é uma garantia fundamental, como componente do direito

de acesso à Justiça e que, uma vez completamente sacrificada, pode conduzir a

uma impunidade que, em última análise e a longo prazo, tende a comprometer a

própria manutenção do regime democrático que se pretende preservar.

Nesta perspectiva, o enfrentamento do crime organizado precisa

superar um aparente paradoxo entre não abrir mão das garantias fundamentais

do réu, qualquer que seja seu status dentro da organização criminosa, e produzir

um processo efetivo, que permita a correta aplicação do direito material à

espécie. Às demonstrações de ousadia do crime organizado2, não se pode

responder com autoritarismo, eis que o Estado jamais poderia combater o crime

se comportando como criminoso. É preciso buscar, dentro de um processo

democrático, comprometido com as garantias individuais das quais em momento

algum pode se afastar, a efetividade necessária ao seu fim último, que é a

manutenção da ordem jurídica, com a perfeita aplicação das normas de

convivência que regem as relações humanas, no caso em foco, as normas do

Direito Penal, o que igualmente não pode ser perdido de vista.

O Código de Processo Penal remonta à década de 40, tendo sido

escrito sob a vigência da Constituição de 37, da Era Vargas (Estado Novo),

influenciada pelos ideais fascistas que ecoavam na Europa. É urgente, pois, sua

releitura, em face da Constituição de 1988, de índole completamente oposta

5

àquela que lhe fora matriz original, ou mesmo sua reforma, ao menos em vários

de seus pontos.

A grande questão é exatamente que dispositivos devem ser

atingidos nesta releitura e de que forma devem ser compreendidos, de modo a

manter o equilíbrio da ponderação entre os valores acima referidos. Na visão de

José Carlos Barbosa Moreira, “a melhor forma de coibir um excesso e de

impedir que ele se repita não consiste em santificar o extremo oposto”3.

Paralelamente, é preciso se buscar um novo paradigma de atuação

dos atores deste processo – desde a Polícia, passando pelo Ministério Público e

pelo Juiz. No exercício da persecução penal, é preciso que estes personagens

compreendam a mudança de ideologia a que se referiu Raymundo Faoro.

É sob estes prismas que se pretendem analisar os desdobramentos

do proclamado sistema acusatório, desde a etapa de investigação criminal, até o

término do processo penal com a sentença.

Aliás, o próprio sistema acusatório será alvo de pesquisa, de modo a

investigar sua configuração inicial e os aperfeiçoamentos colhidos ao longo dos

séculos, procurando-se opô-lo ao sistema inquisitivo, resquício de períodos

ditatoriais, onde a preocupação com a efetividade a qualquer custo solapava as

garantias do indivíduo.

O garantismo também será objeto de estudo, com o fito de extrair

suas repercussões no processo penal e desmistificar determinadas interpretações

que lhe têm sido dadas, de forma equivocada.

2 Que, infelizmente tem aumentado nos dias atuais, chegando-se até a um impensável ato terrorista. 3 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Artigo publicado na Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997, p. 134.

6

A análise dos aludidos desdobramentos abrangerá a participação

dos órgãos estatais na investigação, fixando-se os papéis da Polícia, do

Ministério Público e do Juiz. Cuidar-se-á, em seguida, do exercício da ação

penal, das diversas espécies de ação penal e de seus princípios. Na seqüência,

abordar-se-á a questão da gestão da prova no processo penal e o perfil do Juiz na

atividade probatória. Em epílogo, cuidar-se-á da sentença e da devida

correlação que deve guardar com a imputação, seguindo à risca a regra do naha

me factum, dabo tibi jus.

Em outras palavras: a investigação criminal é monopólio da

Polícia? Pode o Ministério Público realizá-la diretamente e, depois, valorar os

elementos de convicção colhidos para, com base neles, iniciar a ação penal

pública?

Uma vez deflagrada a ação penal de iniciativa pública, que

princípios a governarão? Admite-se dispor de tal ação? A postura do Ministério

Público na condução desta ação vinculará o Juiz? Está o julgador vinculado ao

pedido de absolvição feito pelo Promotor em alegações finais, como

conseqüência do sistema acusatório? E na ação penal de iniciativa privada,

como ficam essas questões?

No atual sistema acusatório, o princípio da inércia deve ser levado

às últimas conseqüências, de modo a tolher o Juiz de toda e qualquer iniciativa

probatória, impossibilitando-o de vencer eventuais dúvidas na formação de seu

convencimento e obrigando-o a, desde logo, aplicar o princípio do in dubio pro

reo? Compromete sua imparcialidade a busca suplementar de provas para

formar o seu convencimento, ainda que não saiba, de antemão, qual será o

resultado desta atividade instrutória? Afinal de contas quem julga os pedidos

feitos no processo? De que cabe ser acometida esta missão exclusivamente ao

Juiz e, ao mesmo tempo, lhe serem colocados óbices à busca de seu

7

convencimento? Será que o objetivo do processo, mesmo o processo penal

moderno, garantista, é caminhar no sentido da dúvida, ou tentar reconstruir o

mais próximo do possível a verdade do que realmente ocorreu?

Há alguma margem de discrepância para a sentença, em relação à

imputação originariamente feita? Em que casos é possível mudar a imputação,

aditando a denúncia ou a queixa? Ao aditar a inicial, o que foi anteriormente

imputado subsiste como alternativa ao julgador por ocasião da sentença?

Na lição de Aury Lopes Jr, são os seguintes os princípios básicos de

um processo penal garantista:

1º Jurisdicionalidade – nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do Juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural. Independência da magistratura e exclusiva submissão à lei; 2º Inderrogabilidade do Juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição; 3º Separação das atividades de julgar e acusar – nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do Juiz e submetendo sua atuação à prévia invocação por meio da ação penal. Esse princípio também deve ser aplicado na fase pré-processual, abandonando o superado modelo de juiz de instrução; 4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena ocorrerão por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença; 5º Contradição – nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comparação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune à penas arbitrárias e desproporcionadas); 6º Fundamentação das decisões judiciais: Para o controle da contradição e de que existe prova suficiente para derrubar a presunção de inocência, também é fundamental que as decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder.4

4 LOPES Jr., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 15/16.

8

A resposta àquelas indagações implicará em afirmar ou negar a

constitucionalidade de alguns artigos do Código de Processo Penal, tais como os

arts. 5º, II, 10, §§ 1º e 3º, 16, 28, 39, 156, 209, 212, 383, 384, 385, 399, 407,

417, § 2º, parte final, 421, 425, 497, VII e XI, 499, 502 etc. Isto porque

inexistem dúvidas de que a Constituição de 1988 consagrou o sistema acusatório

como único gestor do processo penal, não havendo mais espaço para o

inquisitorialismo típico do período medieval. Com efeito, o exame dos próprios

princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, pronunciados

como direitos fundamentais do cidadão, não deixam dúvidas quanto à opção

constitucional pelo sistema acusatório, eis que inconciliáveis tais princípios com

o sistema inquisitivo, onde o réu tem que se defender de seu próprio julgador, o

qual funciona também como acusador. Para o cotejo constitucional, serão

levados em conta, além destes e outros princípios processuais estampados no art.

5º, da Magna Carta, as regras estatuídas nos arts. 129 e 144 da Lei Suprema.

Vale transcrever a advertência de Tourinho Filho, abordando o

sistema inquisitivo e suas impropriedades:

Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito5

De outra banda, sabe-se que o sistema acusatório pode

perfeitamente funcionar com a acusação particular ou pública, nas hipóteses,

respectivamente, de crime de ação penal de iniciativa privada e de ação penal de

iniciativa pública, sem que se desnature com esta última configuração. É claro

que, de acordo com a natureza da ação penal que for exercida, um leque de

princípios diversos e, muitas das vezes, contrapostos, governará o transcurso da

respectiva ação, com desdobramentos que precisam ser compreendidos numa

5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990, p.83.

9

visão sistêmica, ao invés de pontual, erro este que, quando cometido, condena o

intérprete a conclusões contraditórias e completamente equivocadas.

Mais uma vez, a lição de Tourinho Filho:

O fato de a acusação, hoje entre nós, ficar a cargo do Ministério Público não desnatura, pois, o processo acusatório. Este, à evidência, sofreu alterações, ditadas pela evolução dos tempos, aperfeiçoando-se. Mas seus princípios imanentes continuam íntegros: publicidade, contraditório e, finalmente, a acusação e jurisdição a cargo de pessoas distintas, ‘pués, la pietra de toque del sistema acusatorio, es

siempre la separación de acusador y juzgador’ (cf. Garcia-Velasco, Curso, cit., p. 8). Nada obsta que o particular acuse. Mas (...) o ideal é atribuir-se a função persecutória ao Ministério Público, com personificação da lei e como representante da sociedade, permitindo-se, excepcionalmente, possa tal função ser exercida pelo ofendido (ação penal privada).6

Resta responder, então, à indagação derradeira: os dispositivos

acima citados são compatíveis com o sistema acusatório proclamado na

Constituição vigente e demais fontes de direitos fundamentais? É a resposta que

se pretende dar com o trabalho ora proposto.

Prevê-se um breve paralelo com o processo civil, de modo a

averiguar como essa ciência tem se comportado em face dos reflexos dos

mesmos dispositivos constitucionais sobre suas regras codificadas, em especial

nesta questão central da gestão da prova pelo Juiz civil e no julgamento ultra e

extra petita, bem como no que tange à colheita dos elementos que instruem as

petições iniciais por parte dos autores das demandas civis, não raras vezes o

próprio Ministério Público, no exercício da tutela dos direitos transindividuais,

difusos, coletivos e individuais homogêneos que lhes é confiada.

Do processo civil vem, aliás, a idéia de que a ação é exercida contra

o Estado e este, na medida em que assume o monopólio da jurisdição, vedando

que se faça justiça com as próprias mãos, se responsabiliza em prestar a

6 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., p. 82.

10

jurisdição de forma satisfatória e efetiva. Não qualquer tipo de jurisdição; mas

aquela que se mostrar adequada à satisfação do direito material posto nas

pretensões antagônicas que são submetidas à batuta do Juiz. Sem lhe conferir o

poder de instruir o feito de modo a buscar formar seu convencimento o mais

próximo possível da realidade dos fatos ocorridos, não se vê como se alcançar a

expectativa de uma boa prestação jurisdicional, que do Juiz esperam as partes.

Tais idéias são assim sintetizadas por Darci Guimarães Ribeiro:

El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el proprio Estado. Para los primeros, alejó definitivamente la possibilidad de reacciones inmediatas por parte de cualquier titular, consecuentemente ellos se encuentran impedidos de actuar privadamente para la realización de sus intereses. Para el segundo, el monopolio creó el deber de prestar la tutela jurisdiccional efetiva a cualquier persona que lo solicite. (El monopolio no crea para el Estado el deber de prestar cualquier tutela jurisdiccional, sino la tutela jurisdiccional apropiada al derecho material que la parte trae a juicio, es decir, el Estado que es titular de la potestad jurisdiccional debe colocar a disposición de los ciudadanos un instrumento (proceso) capaz de amoldarse a los intereses en conflicto, para poder así proporcionar justicia em un tiempo adecuado a los consumidores de los servicios jurisdiccionales, en la feliz óptica de Cappelleti, “Acesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero”).7

Não há porque afastar o processo penal das idéias acima delineadas.

3. OBJETIVOS.

Os objetivos desta pesquisa, como, de certa forma, expostos no

item anterior, consistem em analisar a vigência dos dispositivos do Código de

7 RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretensión Procesal y La Tutela Judicial Efectiva. Hacia una Teoría

Procesal del Derecho. Barcelona: J. M. Bosch Editor, 2004, p. 76/77.

11

Processo Penal acima destacados, além de outros correlatos, em face do sistema

acusatório consagrado na Constituição de 1988 e demais fontes de direitos

fundamentais.

Parte-se do sistema acusatório como premissa, para verificar se só

se admite uma única configuração como modelo universal, ou se é possível

compatibilizá-lo com as idiossincrasias de cada sistema processual, em especial

com o sistema brasileiro e suas raízes históricas.

E, com tal análise, de acordo com o resultado a que se chegar, traçar

o perfil do Promotor e do Juiz Criminal brasileiro do Século XXI, sem excluir o

julgamento popular, além do papel da Polícia. O perfil de um novo Ministério

Público e de uma nova Magistratura Criminal, além de uma nova Polícia,

atentos todos aos novos paradigmas da sociedade democrática contemporânea.

Com isto, pretende-se traçar as regras de um sistema acusatório

harmonizado com os direitos fundamentais, que garanta ao réu todos os direitos

assegurados num processo penal democrático, mas que também garanta a

efetividade deste mesmo processo. O que se pretende é a busca de um processo

penal justo e, ao mesmo tempo, efetivo.

Neste sentido, a definição dos objetivos do processo, no magistério

de Leonardo Greco:

O Direito Processual procura disciplinar o exercício da jurisdição através de princípios e regras que confiram ao processo a mais ampla efetividade, ou seja, o maior alcance prático e o menor custo possíveis na proteção concreta dos direitos dos cidadãos. Isso não significa que os fins justifiquem os meios. Como relação jurídica plurissubjetiva, complexa e dinâmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito à dignidade humana de todos os cidadãos, especialmente das partes, de tal modo que a justiça do seu resultado esteja de antemão assegurada pela adoção das regras mais propícias à ampla e equilibrada

12

participação dos interessados, à isenta e adequada cognição do juiz e à apuração da verdade objetiva: um meio justo para um fim justo.8

4. JUSTIFICATIVA.

A pesquisa pretendida se justifica num momento em que têm

florescido na doutrina idéias no sentido de que o sistema acusatório impede a

gestão da prova pelo Juiz, surgindo posicionamentos radicais no sentido da não

recepção pela Constituição de 1988 de alguns dos dispositivos do Código de

Processo Penal acima elencados. Enfatiza-se em demasia o devido processo

legal, distorcendo-o e colocando-o em contraponto à efetividade do processo, o

que parece ser um equívoco, a ser comprovado e demonstrado no trabalho que

ora se propõe. Questiona-se a legitimidade do Ministério Público para conduzir

diretamente a investigação criminal, opondo-se erroneamente as idéias

garantistas em abono a tais questionamentos. Confunde-se o princípio da

indisponibilidade da ação penal de iniciativa pública com o sistema acusatório,

como se este estivesse adstrito à determinada espécie de ação penal, ou, pior,

incorre-se em contradição no momento em que se afirma a ação penal de

iniciativa pública como indisponível e, ao mesmo tempo, apregoa-se a

vinculação do Juiz ao pedido de absolvição do Promotor em alegações finais.

Impropriedades tais, em maior e menor concentração, são

encontradas em autores da envergadura de Jacinto Nélson de Miranda

8 GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Artigo publicado na Revista Jurídica, ano 51, março de 2003, nº 305, ed. Notadez, ISSN 0103-3379, São Paulo, p. 61/69 (grifos nossos).

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Coutinho9, Gilson Bonato10, Geraldo Prado11, Paulo Rangel12, dentre outros.

Inclusive o grande Luigi Ferrajoli, o que aumenta sobremaneira a

responsabilidade do autor da pesquisa que ora se propõe:

Do mesmo modo que ao acusador são vedadas as funções judicantes, ao juiz devem ser em suma vedadas as funções postulantes, sendo inadmissível a confusão de papéis entre os dois sujeitos (...) É nessas atividades que se exprimem os diversos estilos processuais: desde o estilo acusatório, em que é máximo o distanciamento do juiz, simples espectador do interrogatório desenvolvido pela acusação e pela defesa, ao estilo misto, em que as partes são espectadoras e o interrogatório é conduzido pelo juiz, até o estilo inquisitório, no qual o juiz se identifica com a acusação e por isso interroga, indaga, recolhe, forma e valora as provas (...) Igualmente os testemunhos, extorquidos pelo juiz e dotados de valor probatório legal na inquisição, são entregues no processo acusatório exclusivamente à interrogação pelas partes, submetidos ao seu exame cruzado, vinculados à espontaneidade e ao desinteresse das testemunhas, delimitados no objeto e na forma pelas proibições de perguntas impertinentes, sugestivas, indeterminadas ou destinadas a obter apreciações ou juízos de valor. De fato, representam resíduos inquisitórios o interrogatório (a oitiva) das testemunhas pelo juiz (...); a ditadura por parte dele nas atas de interrogatório; o poder ilimitado do juiz de admitir ou não admitir provas e, por fim, aquele substituto moderno da tortura, que é a advertência das testemunhas por meio de incriminação e condenação por falso testemunho ou por silenciarem, salvo retratações.13

A crítica à literatura nacional em comento será inevitável, por se

entenderem radicais muitas das posturas adotadas. No dizer de José Carlos

Barbosa Moreira:

Temos, no particular, a penosa impressão de ver materializar-se aos nossos olhos autêntico fantasma retardatário de um tipo de individualismo exasperadamente anti-social, que supúnhamos exorcizado há muito tempo e em definitivo. Custa-nos

9 COUTINHO, Jacintho Nélson de Miranda. O papel do Novo Juiz no Processo Penal. Artigo publicado na obra coletiva Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2001 10 BONATO, Gilson. Devido Processo Legal e Garantias Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. 11 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório – A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. 12 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 13 FERRAJOLI, Lugi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 489/490.

14

crer que assombrações do gênero possam fazer boa companhia na marcha para a construção de uma sociedade mais civilizada.14

De outra banda, a doutrina, por assim dizer clássica do processo

penal, não trata de alguns desses temas com a preocupação de combater essas

idéias que se pensam novas. Por exemplo, embora admitindo a plena iniciativa

probatória do Juiz no processo penal, não se cuida de enfrentar o problema da

recepção daqueles artigos pela Constituição de 1988, passando ao largo das

reflexões de Tourinho Filho15, Hélio Tornaghi16, Júlio Fabbrini Mirabete17,

Weber Martins Batista18, dentre outros, tal problemática.

E alguns assuntos não foram devidamente esgotados pela doutrina

clássica, como a questão da correlação entre a imputação e a sentença,

corretamente colocada pela doutrina atual, embora seduzida pelo duvidoso gosto

pelos sinônimos, o que dificulta a compreensão do aluno (vg, “princípio da

congruência”).

O que não dizer da questão da investigação criminal direta pelo

Ministério Público, que tantas decisões conflitantes já produziu e que,

atualmente, divide o plenário do Supremo Tribunal Federal?

Há, por fim, uma incompreensível contra-mão que parte da doutrina

moderna do processo penal pretende colocá-lo em relação ao processo civil, o

14 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as Provas Ilicitamente Obtidas. Artigo publicado na Revista Forense, v. 337, jan/mar 1997, p. 134. 15 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990; Código de Processo

Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1996; Prática de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1996; e Manual

de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. 16 TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1990; e Instituições de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. 17 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001; e Código de Processo Penal

Interpretado. São Paulo: Atlas, 2000. 18 BATISTA, Weber Martins. Direito Penal e Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

15

que merece uma profunda reflexão, sendo certo que já havia sido objeto da

advertência de José Carlos Barbosa Moreira19.

Resgatar, com lastro nos magistérios, dentre outros, do próprio José

Carlos Barbosa Moreira20, de Afrânio Silva Jardim21 e Ada Pellegrini

Grinover22, o processo penal desta contra-mão, para estabelecer um paralelo

entre o processo penal, ao menos nos crimes de ação penal de iniciativa pública,

e o processo civil em que se discutam direitos indisponíveis, é também um dos

objetivos desta pesquisa, que justifica sua importância e pertinência, no

momento de afirmação do processo como instrumento de garantia do Estado

Democrático de Direito.

A crença de que é possível um sistema acusatório que preserve os

poderes do Juiz no que concerne à instrução probatória, afaste este Juiz da fase

investigatória, atrele sua sentença aos fatos que foram trazidos ao debate pelo

autor da demanda, preserve o caráter inquisitorial da investigação, a ser

compensado com outros mecanismos de desigualdade formal no curso do

processo, para resgate da igualdade material entre as partes, dentre outras

implicações, inclusive como resultado de uma evolução desse próprio sistema

acusatório ao longo do tempo, tem inspiração no magistério de Giovanni Leone:

El origen del sistema acusatorio se vincula a una concepción democrática, y

tan es así, que fue adoptado por los antiguos regímenes democráticos y

republicanos. Carmignani hace notar que el proceso acusatorio tuvo como ‘causa

natural e inmediata’ el concepto de que en una democracia ‘la autoridad soberana

está en todos los miembros de la organización política’. (…) El advenimiento del

Estado moderno y la necesidad cada vez más sentida de ajustar el proceso penal a

la concepción del Estado de derecho, debían, efectivamente, llevar a separar en los

19 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Processo Civil e Processo Penal: mão e contramão? Artigo publicado na Revista Direito e Cidadania, nº 7, jul/out 1999, p. 69/81. 20 Artigos citados. 21 JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001; e Ação Penal Pública –

Princípio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro: Forense, 2001. 22 GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal Acusatório. Artigo publicado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, nº 68, jan/jun 1999, p. 13/25.

16

dos precedentes sistemas la parte buena y todavía vital de la parte no ya aceptable;

bosquejándose así, casi automáticamente, el sistema mixto, que se caracteriza por

cualquier ‘combinación entre los caracteres del acusatorio y los caracteres del

inquisitorio, combinaciones que cabe realizar en los más variados modos’ (...) El

sistema mixto, que es el vigente, se construye sobre los principios siguientes: a) el

proceso no puede nacer sin una acusación; pero ésta sólo puede provenir de un

órgano estatal. Del proceso acusatorio deriva la necesidad de la separación entre

juez y acusador (y de ahí el principio ne procedat iudex ex officio); del proceso

inquisitorio deriva la atribución del poder de acusación a un órgano estatal

(ministerio público); b) el proceso, de ordinario, se despliega a través de dos fases

correspondientes a los dos sistemas opuestos: instrucción, inspirada en el proceso

inquisitorio (escritura y secreto); el juicio, inspirado, a su vez, en el proceso

acusatorio (contradictorio, oralidad y publicidad); c) la selección de las pruebas, la

adquisición y la crítica de ellas, quedan a la libre facultad del juez: nos hallamos,

pues, en el campo del sistema inquisitorio.23

5. DESENVOLVIMENTO PREVISTO.

A proposta da pesquisa consiste em diversas veredas de

investigação, a seguir sumariadas. Algumas delas já amadurecidas pelo autor,

eis que objeto de sua dissertação de mestrado. Outras em amadurecimento, eis

que objeto de seu projeto de tese. Outras, reservadas para a etapa seguinte de

sua escalada científica.

Expõem-se, a seguir, as diversas veredas da pesquisa, a serem

oferecidas aos alunos que venham a se integrar ao projeto, com explicações mais

detalhadas sobre cada uma delas nas respectivas notas de rodapé.

SISTEMA ACUSATÓRIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO PROCESSO

PENAL – DA INVESTIGAÇÃO À SENTENÇA

23 LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Traduzido por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1963, p. 23 e 26/27 (com grifos no original).

17

• Vereda I: Devido Processo Legal e Efetividade do

Processo24.

o O princípio do Devido Processo Legal: origem,

conceito, aplicação e delimitação.

o O princípio da Efetividade do Processo: origem,

conceito, aplicação e delimitação.

o Devido Processo Legal x Efetividade do Processo –

uma proposta de ponderação como equação do acesso

à Justiça.

o Os atores processuais e seus paradigmas.

• Vereda II: Os Sistemas Processuais Penais25.

o Sistemas Inquisitivo e Acusatório. Conceitos e

distinções.

o Evolução histórica.

o Princípios e regras: fidelidade destas àqueles.

Variantes possíveis.

24 Pretende-se, inicialmente, conceituar os princípios do devido processo legal e da efetividade do processo, seguindo-se uma proposta de ponderação que dará o rumo do restante do trabalho. 25 Aqui se buscará uma exposição sobre os sistemas inquisitivo e acusatório, destacando seus diversos modelos e evolução histórica para, em seguida, mostrar como a legislação brasileira se comportou acerca do tema. Neste momento, listam-se os dispositivos do Código de Processo Penal que destoam frontalmente do sistema acusatório, para mostrar o processo de correção vertical a que foram submetidos em face da vigente Constituição e Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil.

18

o A legislação brasileira:

� Sistema proclamado.

� Imperfeições.

� Idiossincrasias admissíveis.

� Correção vertical superveniente.

� Reformas pontuais necessárias.

• Vereda III: o Garantismo e seus reflexos no Direito

Processual Penal26.

o A teoria garantista.

o Aplicações do garantismo no processo penal.

o Os sistemas processuais penais e o garantismo: qual se

ajusta melhor? Há margem para adaptações pontuais?

o A delimitação dos poderes: papéis do Juiz, do

Promotor e do Delegado.

• Vereda IV: a questão da investigação criminal27.

26 Expõe-se neste capítulo a teoria garantista, com destaque para os reflexos das propostas no direito processual penal. Neste contexto, busca-se demonstrar a inadequação dos modelos inquisitivos à teoria em análise, à qual só se compatibiliza o modelo acusatório. Abre-se, entretanto, a discussão quanto à possibilidade de adaptações pontuais do modelo acusatório, de acordo com as idiossincrasias de cada país, naquilo que não for capaz de desvirtuá-lo. 27 Aqui se abordam os modelos de investigação criminal tradicionalmente praticados no Brasil e os modelos alternativos de investigação, não sem antes explicitar a finalidade de tal atividade, considerando sua inserção no sistema acusatório em exame. Partindo da premissa de que não há monopólio da atividade investigatória,

19

o A finalidade da investigação.

o Destinatário da prova colhida nesta fase.

o A participação do Juiz na etapa em questão.

o A legislação brasileira em matéria de investigação

criminal.

� Inquérito policial e outras formas de

investigação.

� A questão da investigação direta pelo Ministério

Público.

• Vereda V: a ação penal28.

o Iniciativa pública e iniciativa privada.

o Princípios.

o Processo penal de partes.

o Atuação do Juiz conforme o caráter publicista ou

privatista do processo.

aborda-se a questão da investigação direta pelo Ministério Público, demonstrando os dispositivos legais e constitucionais em que está alicerçada. 28 Analisa-se, neste ponto, o exercício do direito de ação, a legitimidade para tal exercício e as regras que devem nortear a atribuição de tal legitimidade. Demonstra-se a irrelevância da natureza da ação em face do sistema acusatório, mas evidencia-se o caráter predominante de uma e de outra, com seus princípios próprios e as devidas conseqüências e desdobramentos na atuação final do Juiz. Faz-se um paralelo com o Processo Civil, na busca de superar o binômio Processo Penal x Processo Civil, substituindo-se-o pelo Processo vinculado a Direitos Indisponíveis e o Processo vinculado a Direitos Disponíveis, com vistas a uma identidade de regramento.

20

� Processo penal e processo civil: direitos

disponíveis e direitos indisponíveis – paralelo ou

contra-mão?

• Vereda VI – a gestão da prova e a iniciativa do Juiz no

processo penal brasileiro29.

o Posição do Juiz, como gestor do processo, e suas

conseqüências na atividade probatória.

o O direito das Partes à prova e o dever do Juiz de

instruir o feito.

o A questão do in dubio pro reo.

o Inquisitorial sistem e adversarial sistem.

• Vereda VII: sentença30.

o Limites.

o Correlação com a imputação.

o Aditamento à inicial.

o Imputação alternativa.

o Mutatio libelii e emendatio libelii.

29 Investiga-se, nesta vereda, o perfil do Juiz na condução do processo e na gestão da prova, definindo-se um perfil ativo ou passivo, de acordo com a natureza do processo e os objetivos da sentença. Desmistifica-se a idéia de que atribuir um perfil ativo ao Juiz Criminal seja capaz de comprometer-lhe a imparcialidade ou prejudicar a observância das garantias processuais assinaladas ao acusado. 30 Enfrentam-se, agora, os contornos da sentença penal num processo acusatório, de partes, a correlação que deve guardar com a imputação, em decorrência da separação estrutural entre as funções persecutória e judicante.

21

• Vereda VIII: os sistemas processuais comparados31.

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31 Por derradeiro, cotejam-se as idéias a serem sustentadas na pesquisa do Direito Comparado, em busca de um alicerce universal, da delimitação conceitual do que é novo e o que é superado no contexto internacional, socorrendo-se da interpretação das Cortes Supranacionais. Percorrem-se os sistemas processuais do Velho e do Novo Continente.

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