arbitragem como mecanismo alternativo na...
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FACULDADE DE DIREITO DE CAMPOS PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO
ARBITRAGEM COMO MECANISMO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE
CONFLITOS PERTINENTES A CONTRATOS DE CONCESSÃO NO BRASIL
JUNTO AO SETOR DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL.
CLÁUDIA SOUZA DE AMORIM
CAMPOS DOS GOYTACAZES - RJ
2006
2
CLÁUDIA SOUZA DE AMORIM
ARBITRAGEM COMO MECANISMO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE
CONFLITOS PERTINENTES A CONTRATOS DE CONCESSÃO NO BRASIL
JUNTO AO SETOR DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL.
Dissertação apresentada ao Curso de
Mestrado, em Direito, da Faculdade de
Direito de Campos – FDC, como
requisito à obtenção do título de Mestre
em Relações Privadas e Constituição,
sob a orientação do Prof. Dr. João
Eduardo de Alves Pereira.
CAMPOS DOS GOYTACAZES – RJ
2006
3
CLÁUDIA SOUZA DE AMORIM
ARBITRAGEM COMO MECANISMO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE
CONFLITOS PERTINENTES A CONTRATOS DE CONCESSÃO NO BRASIL
JUNTO AO SETOR DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL.
Esta dissertação foi julgada adequada à obtenção do grau de Mestre em
Relações Privadas e Constituição e aprovada em sua forma final pelo Curso de
Mestrado em Direito da Faculdade de Direito de Campos.
Campos dos Goytacazes, RJ, 07 de março de 2007.
_____________________________________________________________
Prof. Dr. João Eduardo de Alves Pereira
_____________________________________________________________
Prof. Drª Miriam Fontenelle
_____________________________________________________________
Prof. Dr. Rodrigo Valente Serra
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta pesquisa ao Senhor DEUS, que com seu amor incondicional,
sua extrema misericórdia, onipotência, onisciências e onipresença, durante toda a
minha vida, sempre se apresentou como fonte de sabedoria e discernimento, para
que eu fosse feliz, amparando-me nos momentos mais difíceis e dando-me
renovo para novos desafios. A Ele seja dada toda honra e glória, agora e para
sempre, por tudo, especialmente pela promessa cumprida em minha vida. Amém.
Dedico, também, aos meus pais, Walter e Maria do Carmo – pessoas
escolhidas por DEUS, para ser seu canal de comunicação, aqui na Terra –, que
com seu amor e seus poucos estudos, mas com suas muitas sabedorias, me
indicaram o caminho seguro a seguir, buscando sempre estar comigo em
quaisquer situações, sempre com uma palavra confortante, para me encorajar a
prosseguir sempre. Amo vocês.
Dedico, também, ao meu amor, meu amado, minha “Vida”, meu porto
seguro, que aceitou minhas escolhas, meus sonhos e meu amor, com paciência,
temperança e carinho, apesar de minhas muitas ausências no período de
realização este trabalho. A ti, Jarbas, meu mais sincero amor.
Dedico, com muito amor e carinho, aos meus filhos – Gabriel, Gabrielle e
ao que no meu ventre se encontra, presentes de DEUS para mim; por suas
vidas na minha vida, por seus sorrisos, por seus olhos, por seus movimentos, que
refletem um amor inexplicável por mim; meus amores eternos, minhas vida; razão
do meu existir. Mamãe ama vocês.
A minha irmã Denize, que com sua paciência, amor e tolerância, lutando
minhas lutas, sempre me motivou a jamais desistir dos meus sonhos. Obrigado
por existir em minha vida.
A toda minha família, parentes e amigos que de forma direta e indireta me
ajudaram na realização deste sonho.
5
AGRADECIMENTOS
Se existe um responsável pela escolha do tema, pelo empenho em me
superar e por acreditar que eu conseguiria, este alguém, é a Professora Drª
Marilda Rosado, que com sua sabedoria e simplicidade, marcou minha história
pessoal, sendo a principal responsável pelo que hoje exerço na minha vida
profissional. Agradeço a ela, mulher de fibra e elegância que soube encontrar em
mim coisas que nem mesma eu sabia que existiam.
Ao Professor Dr. João Eduardo, que mesmo podendo, nunca desistiu de
mim, acreditando que eu conseguiria escrever este trabalho, mesmo no curto
prazo. A ele devo todo o respeito, consideração, estima e admiração pelo
profissional brilhante, pelo amigo constante e pela motivação incondicional
concedida ao meu trabalho e a minha carreira. Não tenho palavra para
agradecer. Que DEUS possa abençoar abundantemente.
À Vânia Cristina, minha “chefe”, que superando todas as minhas
expectativas, mostrou-se uma amiga fiel, uma incentivadora contumaz e uma das
pessoas mais importantes em minha vida pessoal e profissional. Ela é a família
que DEUS permitiu que eu pudesse escolher. Obrigado.
Ao Roberto da Livraria, pessoa incansável na busca das referências, junto
as Editoras, para que eu as pudesse adquirir e aprimorar o conteúdo do presente
trabalho. Muito Obrigado.
6
RESUMO
Com a abertura do mercado petrolífero e de gás natural,
perpetrado pela Emenda Constitucional nº 9 de 09 de novembro de 1995, o
monopólio estatal no âmbito dessas atividades passou a ser exercido por meio de
concessão e autorização de serviço público, em conjunto com empresas estatais
e privadas.
O instituto da concessão não está, contudo, imune a conflitos que
surgem entre os interessados no exercício das atividades vinculadas à indústria
do petróleo e do gás natural. Nessa relação jurídica podem surgir contendas,
sendo a utilização da arbitragem o meio alternativo mais importante para a
solução de conflitos que, por certo, se apresentam entre o Poder Público e essas
empresas públicas e privadas.
Os dispositivos constitucionais garantidores da competência do
Poder Público na prestação de seus serviços, bem como da legislação
infraconstitucional que trata precipuamente do ordenamento jurídico do setor de
petróleo e gás natural, são suficientes para validar a utilização da arbitragem
como solução de contendas relacionadas ao cumprimento de contratos no interior
dessa extensa cadeia produtiva.
7
ABSTRACT
With the opening of the **Petroleum and Natural Gas market,
perpetrated for the Constitutional Emend number 09 of November 09th 1995, the
state monopoly of these activities scope passed to be practiced by concession and
by the public service authorization, combined with state and private companies.
The institute of concession is not, however, immune to conflicts
that appear between the ones interested in Petroleum and Natural Gas industry
activities. In this legal relationship can emerge strifes, being the use of arbitration
the alternative way more important to solve the conflicts, that for sure, are present
between the Public Force and in these state and private companies.
The constitutional mechanism that garantees the Public Force
ability in rending their services, as well the infraconstitutional legislation, that
handles both the ordering of the juridical sector of Petroleum and Natural Gas, are
sufficient to validate the use of arbitration as a solution of strifes related to the
contract accomplishment in the interior of this extensive productive chain.
Palavra-chave: Constituição – Princípios e Garantias Fundamentais – Lei
Infraconstitucional – Política Energética Nacional – Atividades Petrolíferas –
Contratos de Concessão – Relações Jurídicas – Interesses Público e Privado –
Conflitos – Soluções Alternativas – Arbitragem.
8
SUMÁRIO
RESUMO ...............................................................................................................VI
ABSTRAT .............................................................................................................VII
INTRODUÇÃO ......................................................................................................11
CAPÍTULO 1
1. CONTEXTO GEOPOLÍTICO DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO E DO GÁS
NATURAL .............................................................................................................13
1.1. O Cenário Internacional da Indústria do Petróleo e Gás Natural ...................14
1.2. Sistemas Legais de Propriedade do Subsolo adotados na Exploração dos
Recursos Naturais .................................................................................................26
1.3. O Cenário Nacional da Indústria do Petróleo e Gás Natural – Do Período
Colonial à Constituição Federal da República de 1988 ........................................31
2. EVOLUÇÃO DO MONOPÓLIO ESTATAL NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO E
GÁS NATURAL .....................................................................................................45
2.1. Abertura do Monopólio Estatal Brasileiro nas Atividades do Petróleo e Gás
Natural ...................................................................................................................49
2.2. Princípios e Garantias Constitucionais e Infraconstitucionais nas Atividades
Petrolíferas ............................................................................................................53
2.3. A Emenda Constitucional nº 9 de 1995 ..........................................................59
2.4. A Lei nº 9.478 de 06 de agosto de 1997 – Lei do Petróleo ............................63
2.5. A Política Energética Nacional .......................................................................64
2.5.1. O Papel do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE .................66
2.5.2. A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP na
Atividade Petrolífera ..............................................................................................68
3. OS CONTRATOS DE CONCESSÃO NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
PÚBLICA ...............................................................................................................77
3.1. Conceito de Contrato de Concessão .............................................................78
3.2. A Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 .....................................................80
3.3. Os Contratos de Concessão na Atividade Petrolífera ....................................82
3.3.1. Natureza Jurídica do Contrato de Concessão de Petróleo e Gás Natural ..84
3.3.2. Especificidades Típicas do Contrato de Concessão de Recursos
Petrolíferos ............................................................................................................87
9
3.3.3. Do Processo Licitatório ...............................................................................89
3.3.4. Processo Decisório .....................................................................................91
3.3.5. Do Objeto do Contrato de Concessão ........................................................94
3.3.5.1. Fase de Exploração .................................................................................94
3.3.5.2. Fase de Produção ....................................................................................95
3.3.6. Cláusulas Essenciais ..................................................................................96
3.3.7. Obrigações das Partes ................................................................................98
3.3.7.1. Obrigações do Concessionário ................................................................98
3.3.7.2. Obrigações da ANP .................................................................................99
3.3.8. Participações Governamentais .................................................................100
3.3.9. Do Licenciamento para Atividades Petrolíferas ........................................103
3.3.10. Cessão do Contrato de Concessão ........................................................108
3.3.11. Do Desfazimento do Contrato de Concessão .........................................109
CAPÍTULO 2
1. DOS CONFLITOS EXISTENTES NAS ATIVIDADES DA INDÚSTRIA DO
PETRÓLEO E GÁS NATURAL ...........................................................................111
1.1. Breve Histórico dos Conflitos no Brasil envolvendo a Atividade Petrolífera.112
1.2. Conflitos entre o Poder Público e as Empresas Estatais ou Privadas .........113
2. A CRISE DO PROCESSO E DA JURISDIÇÃO ESTATAL ............................114
2.1. A Moderna Idéia de Acesso à Justiça .........................................................116
2.1.1. Movimento de Acesso à Justiça como Movimento de Reforma ..............118
2.1.2. Objetivo do Movimento de Acesso à Justiça e os Obstáculos a Superar
Quanto ao Processo ...........................................................................................120
3. DOS MEIOS ALTERNATIVOS NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ...................122
3.1. Processos Alternativos para a Solução de Conflitos ...................................123
3.1.1. Processos Primários .................................................................................123
3.1.2. Processos Secundários ou Híbridos .........................................................125
3.2. Comitê Brasileiro da Câmara de Comércio Internacional ............................127
4. A ARBITRAGEM UTILIZADA COMO MEIO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE
CONFLITOS ........................................................................................................127
4.1. Considerações Histórico-Jurídicas da Arbitragem .......................................129
4.2. Natureza Jurídica da Arbitragem .................................................................133
4.3. Dos Princípios da Jurisdição Arbitral ...........................................................135
10
4.4. A Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996 – Lei de Arbitragem ......................136
5. A ARBITRAGEM COMO MECANISMO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE
CONFLITO PERTINENTE A CONTRATOS DE CONCESSÃO BRASILEIRO,
JUNTO AO SETOR DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL ....................................145
5.1. Do Procedimento Arbitral .............................................................................151
5.2. A Privacidade e o Sigilo na Arbitragem e a Publicidade da Administração..153
5.3. Do Regulamento Conjunto (ANEEL, ANATEL e ANP) para Resolução de
Conflito nos Contratos de Concessão envolvendo a Indústria Petrolífera ..........156
5.3.1. Do Procedimento Administrativo Conjunto com Outras Agências (ANATEL,
ANEEL e ANP) para a Resolução de Conflitos ...................................................159
CAPÍTULO 3
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................164
REFERÊNCIAS ...................................................................................................169
ANEXOS
ANEXO A – Quadro Sinóptico da História da Indústria do Petróleo e Gás Natural
no Brasil ..............................................................................................................177
ANEXO B – Quadro Demonstrativo do Movimento e Obstáculos relativos ao
Acesso a Justiça..................................................................................................178
ANEXO C – Contrato de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e
Produção de Petróleo e Gás Natural ..................................................................179
11
INTRODUÇÃO
Motivados pela ineficiência da máquina judiciária, pelo excesso de
processos e pela morosidade das decisões judiciais, muitos juristas, a exemplo de
Mauro Capelletti entre outros, procuraram otimizar alternativas que se
apresentassem sob uma perspectiva mais ampla, com o intuito de reformular e
reestruturar a solução de conflitos.
O que está em discussão é a efetiva aplicação do Direito naquilo
que se convencionou chamar de “quadro do movimento universal de acesso à
justiça”1.
Nesse contexto, está inserida a presente pesquisa que visa a
apresentar estudo relativo à admissibilidade da utilização da arbitragem como
meio alternativo na solução de conflitos, observados nos contratos de concessão
de serviço público no âmbito do setor de petróleo e gás natural, sob prisma
constitucional e infraconstitucional, para assim compatibilizar a norma jurídica
pertinente aos anseios dos interessados.
Em decorrência das peculiaridades presentes nas novas formas
de parcerias firmadas entre a Administração e os particulares, notadamente o
vulto e envergadura dos empreendimentos aos quais o Estado não pode
dispensar a colaboração e o aporte de capital privado, procura-se flexibilizar a
relação contratual, priorizando o equilíbrio de interesses das partes.2
1 CAPELLETTI, Mauro. Os Métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso á Justiça. Revista de Processo, RT-sp, nº 74, ano 19, abril-junho/94,os. 82/97.
2 LEMES, Selma M. Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos- Arbitrabilidade
Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual ? Palestra proferida na reunião do Comitê Brasileiro de Arbitragem - CBAR realizada em São Paulo, em 06 de maio de 2003. Disponível em: http://www.ccbc.org.br/arbitragem3.asp?codnoticia=28, acesso em 24/08/2006 às 18:21.
12
Dessa relação, firmada pelo Poder Público junto aos particulares,
por meio de contrato de concessão, podem surgir conflitos de interesses entre as
partes, o que poderá dar ensejo à aplicação da arbitragem, como meio alternativo
na solução desses possíveis impasses.
Primeiramente, a abordagem partirá da evolução do monopólio
estatal do petróleo, no Brasil. Posteriormente, serão analisadas as definições de
contratos de concessão, bem como de arbitragem e suas especificidades. E, ao
fim, serão apresentados subsídios para efetividade da aplicação desse instituto no
âmbito do setor em questão.
Em outras palavras, este trabalho será dividido em três partes,
sendo a primeira destinada à evolução, no Brasil, do monopólio estatal do
petróleo e seus correlatos. Na segunda parte serão tratadas as teorias, doutrinas
e metodologia de pesquisa, aplicadas ao tema proposto. E, por fim, na terceira
parte, a conclusão do estudo.
A análise do instituto em questão trará como ponto de partida, os
dispositivos constitucionais garantidores da competência do Poder Público na
prestação de seus serviços, além de legislação infraconstitucional que envolve
precipuamente as relações entre os segmentos da indústria do petróleo e gás
natural, e seus conflitos legais, objetivando apresentar sugestões para a solução
dos impasses hoje existentes.
No que concerne aos aspectos peculiares, relativos à utilização,
no Brasil, da arbitragem como solução de conflitos apresentados em contratos de
concessão nas atividades petrolíferas, a presente pesquisa busca discutir os
aspectos e princípios que giram em torno da relação jurídica entre o Poder
Público e as empresas estatais e privadas, e desta forma contribuir para o
conhecimento de um rol de sugestões, destinado a otimizar a solução dessas
controvérsias.
13
Capítulo 1
1. CONTEXTO GEOPOLÍTICO DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO E DO GÁS
NATURAL.
Desde o seu surgimento, a espécie humana sempre buscou na
natureza os recursos necessários a sua subsistência e ao seu desenvolvimento.
Dentre todos os recursos naturais disponíveis, sem dúvida alguma, os originários
do subsolo, sejam metálicos ou não-metálicos, de características orgânicas ou
inorgânicas, constituíram fontes de extrema importância à evolução das
sociedades.
Com o advento das sociedades industriais, no século XVIII, e de
modos de vida, ditos modernos, a dependência àqueles recursos se fez cada vez
maior, conforme se pode comprovar com a elevada participação do petróleo e do
gás natural na matriz energética mundial ao longo do século XX – fato que, de
acordo com Jeremy Rifkin3, deverá se manter nas primeiras décadas do século
XXI.
A sociedade brasileira, ao longo de sua história, não fugiu ao
cenário brevemente descrito acima, sendo de importância estratégica o acesso do
país a fontes confiáveis de abastecimento de petróleo e gás natural.
A confirmação desse caráter estratégico é a própria essência da
criação da PETROBRÁS em 1953, com base na Lei 2.004. Desde então, o
caráter estratégico e geopolítico4 não foi esvaziado, embora numa avaliação
3 RIFKIN, Jeremy. A Economia do Hidrogênio. – São Paulo: M. Books do Brasil, 2003. 4 Geopolítica é uma disciplina das Ciências Humanas que mescla a Teoria Política à Geografia, considerando o papel político internacional que as nações desempenham em função de suas características geográficas. É o estudo da estratégia, da manipulação, da ação, pois estuda o Estado enquanto organismo geográfico, ou seja, é o estudo da relação intrínseca entre a geografia e o poder. Método de análise que utiliza os conhecimentos da geografia física e humana para orientar a ação política do Estado.
14
descuidada, da Emenda nº 9 de 1995 e da Lei 9.478 de 1997 possam parecer o
contrário: a maior presença de investimentos privados, inclusive estrangeiros, no
setor não significa o fim da presença do Estado.
Nos próximos itens, far-se-á uma breve análise da marca
geopolítica, inerente ao setor de petróleo e gás natural nos contextos
internacional e nacional da indústria do petróleo e do gás natural, pois o
conhecimento de postulados e teorias geopolíticas tornam-se relevante ao Direito,
através de estudos que podem contribuir para a superação do desafio da
construção de uma humanidade mais cooperativa e solidária, em que a dignidade
da pessoa humana, o meio ambiente e o desenvolvimento sejam equacionados
sem o recurso à brutalidade e à guerra.5
1.1. O CENÁRIO INTERNACIONAL DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO E GÁS
NATURAL.
Os primeiros registros da utilização de petróleo pelo homem
remontam há tempos antigos, mais especificamente, às citações bíblicas
encontradas no Livro do Gênesis, relatando que Noé, para salvar a si e a sua
família, fora orientado por DEUS a construir uma arca e selá-la com betume.
Exemplo similar ocorrido, também, nos relatos que envolveram os primeiros anos
de vida de Moisés, que fora posto num cesto de vime, vedado com betume.6
Há, também, registros entre os egípcios, há mais de 5 mil anos
antes de Cristo, da utilização de betume no embalsamento dos mortos e na
construção das famosas pirâmides.
5 PEREIRA, João Eduardo de Alves. Geopolítica e o Direito Internacional no Século XXI. – Rio de Janeiro: UERJ, 2004.
6 ALMEIDA, João Ferreira. A Bíblia Sagrada. Gen. 6-14, São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil,
1969.
15
No Oriente Médio, encontram-se apontamentos referentes ao
betume que aparecia nas falhas ou fraturas geológicas, especialmente na
Mesopotâmia (Iraque).
Registra-se que, há 3 mil anos antes de Cristo, o betume era
artigo de comércio na Península Arábica, sendo utilizado como argamassa de
construções (presente na muralha de Jericó e da Babilônia), na construção de
estradas e como artefatos bélicos.7
Na Pérsia, o povo cultuava suas sagradas entidades nas chamas
alimentadas por emanações de gás natural.
No século I d.C., proclamaram-se as propriedades curativas do
petróleo, especialmente no trato de hemorragias, dor de dente, tosse, apnéia,
diarréia, reumatismo, febre, bem como era utilizado como calafetante,
impermeabilizante de tecidos, goma de mascar e pomada para pele.
Na América do Norte, a substância era utilizada em diferentes
situações práticas, e os primitivos habitantes da atual Pensilvânia desenvolveram
diferentes formas para seu uso. Entretanto, a substância lhes era cara, razão pela
qual os habitantes, para obtê-la em maiores quantidades, escavavam em fossas
rudimentares até atingirem os reservatórios pouco profundos.8
Apesar desses registros antigos evidenciarem a utilização do
petróleo in natura, não se pode falar de uma verdadeira indústria petrolífera senão
a partir de meados do século XIX, quando se passou a explorar o efetivo fator
energético, praticamente desconhecido, originário do petróleo.
7 DAVID, Olavo Bentes. Fundamentos de Geopolítica do Petróleo para Compreensão do Direito Petrolífero. Artigo acessado no site: http://sol.ccsa.ufrn.br em 04/08/2006.
8 Posteriormente, no século XIX, os propagadores da moderna indústria do petróleo repetiriam as escavações em busca do betume, no mesmo local da Pensilvânia. DAVID, Olavo Bentes. Fundamentos de Geopolítica do Petróleo para Compreensão do Direito Petrolífero. Artigo acessado no site: http://sol.ccsa.ufrn.br em 04/08/2006.
16
Somente em 1850, com a mudança do panorama provocado pela
Revolução Industrial, é que se alterou a dinâmica das relações de produção, onde
o petróleo ganhou o status de fonte energética, atendendo a maior demanda de
iluminação. Os ritmos de produção industrial não mais poderiam condicionar-se à
disponibilidade exclusiva da luz solar. O óleo de baleia e o carvão mineral
(liquefeito), disponíveis à época, forneciam uma luminosidade cara e precária.
Acontece, porém, que o betume, por não ser bom iluminante,
necessitava ser processado, pois sua queima exalava fuligem e gases tóxicos, o
que contra-indicava sua utilização em ambientes fechados.
Entretanto, em 1849, James Young patenteou na Escócia, método
que consistia em destilar óleo de carvão, obtendo querosene. Seria seguido pelo
canadense Abraham Gesner, que processando o petróleo, conseguiu extrair a
fração ideal, para ser utilizada em iluminação. O querosene de petróleo era,
contudo, mais barato que o similar proveniente do carvão mineral.
Em 1850, a Europa Central já industrializava o petróleo, através
de rudimentares refinarias, que manufaturavam e comercializavam lampiões
próprios para a queima de querosene.
Em 1853, George Bissel, por meio de estudos realizados pelo
químico Benjamin Silliman Jr., identificou pela análise química obtida pela
destilação da amostra do óleo extraído artesanalmente da região da Pensilvânia,
que o referido óleo fornecia querosene de alta qualidade, o que fomentou
investimento para a fundação, em 1854, da primeira companhia petrolífera dos
Estados Unidos, a Pennsylvania Rock Oil Company of New York. No mesmo ano,
em Nova York iniciou-se sua comercialização.
O canadense James Miller Williams em 1958, na região de Oil
Springs, Canadá, obteve êxito ao perfurar poços e produzir petróleo, instituindo a
Canadá Oil Company em 1860.
17
A partir do relatório de Silliman, em 1859, foi contratado para a
empreitada, o ex-ferroviário, Edwin Drake, objetivando dar início ao projeto de
perfuração da região de Titusville, Pensilvânia, onde o petróleo, naturalmente,
exsudava. O processo visava a atingir o manancial e a bombeá-lo, por meio da
utilização de equipamentos9 apropriados à perfuração.
Com a descoberta de petróleo, em 1859, por Edwin Drake, que
passou a ser conhecido mundialmente pela alcunha de “Coronel Drake”, a
indústria do petróleo iniciara seu desenvolvimento nos Estados Unidos, sendo
este evento considerado seu marco representativo.
A partir desse momento sobreveio o que a história qualifica como
a “corrida ao ouro negro”, pois um ano após o descobrimento de Drake, já havia
setenta e cinco poços produzindo petróleo e quinze refinarias para processá-lo.
Assim em 1861 foi efetuada a primeira exportação de petróleo
norte-americano para a Europa.
Em 1862, a empresa de James Miller Williams perfurou, no
Canadá, o primeiro poço superprodutor de barris de petróleo ao dia (2.000
barris/dia), que se teve notícia.10
A ânsia de encurtar a noite, objetivando fomentar o processo
produtivo, acrescido da disponibilidade de mão-de-obra e do potencial mercado
consumidor, embora as tecnologias de produção e refino fossem rudimentares à
época, para a utilização do petróleo, levariam à fácil previsão de que a indústria
do petróleo seria, como ainda hoje o é, um grande negócio.
9 Os equipamentos utilizados pelo Coronel Drake, para a extração do petróleo era o mesmo adotada para a obtenção de sal. DAVID, Olavo Bentes. Fundamentos de Geopolítica do Petróleo para Compreensão do Direito Petrolífero. Artigo acessado no site: http://sol.ccsa.ufrn.br em 04/08/2006. 10 DAVID, op cit pág. 15.
18
De posse de todos esses elementos, e primando para o estímulo
e desenvolvimento da indústria do petróleo, o empreendedor John D. Rockfeller, a
partir de meados de 1870, fundou a empresa Standard Oil Company11, que seria a
maior companhia petrolífera americana e mundial do final do século XIX e início
do Século XX12.
Mister salientar, que a ausência de mecanismos regulatórios foi,
inquestionavelmente, uma das razões pela qual o preço do barril de petróleo
variou caoticamente, sendo certo que oscilações análogas ocorriam com o preço
das propriedades imóveis, próximas as áreas produtoras, caracterizando-se,
assim, a “a era da indústria do caos, onde fortuna e ruína caminhavam juntas.13
A política agressiva adotada por Rockfeller esteve voltada para a
integração e o monopólio. Sua política consistia em conjugar atividades de refino
com o de transporte de petróleo e derivados, o que era facilitado pela celebração
de acordos, com empresas ferroviárias, com o fim de se obterem descontos
secretos e informações prestigiadas e de eliminar a concorrência.
O plano de Rockfeller, portanto, estava centrado na estratégia do
desconto nos preços do transporte do petróleo e derivados, o que culminou na
sua ascensão como o proprietário do maior grupo de empresas de refinaria do
mundo, chegando a controlar, em 1879, cerca de 90% do mercado de querosene
nos Estados Unidos.14
Para escoar a produção americana excedente de petróleo e
derivados, percebeu-se a necessidade da expansão do mercado consumidor,
11 MINADEO, Roberto. Petróleo: A maior Indústria do Mundo. – Rio de Janeiro: Thex, 2002. 12 PIRES, Paulo Valois. A Evolução do Monopólio Estatal do Petróleo. – Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000. 13 DAVID, op cit pág.15. 14 Idem.
19
sendo considerados os Estados europeus como propícios para a inserção desse
novo produto energético.
A internacionalização do petróleo, por meio da exportação para a
Europa do excedente da produção americana, bem como com a expansão de sua
indústria automobilística em ambos os lados do Atlântico Norte, passaram a
influenciar na expansão da indústria do petróleo no mercado mundial.
No final do século XIX e início do século XX, surgiram vários
diagnósticos sobre o esgotamento das reservas de petróleo, que, no entanto,
foram contrariados pelas grandes descobertas em Beaumont, no Texas (EUA) em
1903 e no Oriente Médio, mais precisamente na Pérsia em 1909, que fizeram
desaparecer tais discursos.15
O início do Século XX foi marcado por intenso movimento de
reorganização societária na indústria do petróleo, especialmente no que tange a
longa disputa que o Governo norte-americano travou com a Standard Oil, sob
alegação de que esta violava as normas da concorrência. Isto culminaria na cisão
da empresa em várias companhias regionais de petróleo em 1911. Nessa mesma
época, ocorrera na Europa, a fusão entre a Royal-Dutch (holandesa) e a Shell
(britânica), originando a Royal-Dutch Shell. Em conjunto com as companhias
emergentes da cisão da Standard Oil, a Royal-Dutch Shell e a Anglo-Persian,
estatizada, em 1912 por W. Churchill, e hoje denominada British Petroleum,
passariam a dominar as atividades da indústria e petróleo e derivados no plano
internacional. 16
Outro importante marco na indústria do petróleo foi a Primeira
Guerra Mundial, que confirmou o caráter estratégico do petróleo à segurança dos
Estados e de suas economias. Com o fim da guerra, intensificaram-se as relações
15 SANTOS, Edmilson Moutinho dos. Petróleo – Quadro estratégico-global no início do século XXI. Artigo Publicado na Revista Científica – Política Externa. Vol 12. nº 1, jun/jul/ago 2003.
16 PIRES, op cit pág.18.
20
entre as empresas petrolíferas e os países produtores, em busca de novas
jazidas, especialmente no Oriente Médio.
A otimização da indústria da produção industrial trazida pelo
petróleo contribuiu por certo no desenvolvimento de uma nova ordem jurídica
internacional, pois representava um novo mundo, mais lucrativo e atrativo para
diversas nações. Seu vetor apontava para uma civilização que, utilizando desses
recursos, dominava e usufruía as riquezas minerais originárias do subsolo.
A importância do petróleo no contexto internacional manteve-se
inalterada com o advento da Segunda Guerra Mundial, já que o “ouro negro”
continuou a ser visto como sendo de vital importância estratégica militar. O
petróleo foi o produto estratégico decisivo para a guerra e era fundamental para o
poderio nacional e para o predomínio internacional. Os vitoriosos, que, aliás,
protagonizaram a posterior Guerra Fria, isto é, os EUA e a URSS, eram grandes
produtores e os detentores das maiores jazidas conhecidas, até então. No caso
norte americano, devido ao declínio de sua produção interna e de suas reservas,
posteriormente, houve a estruturação de todo um esforço geopolítico, visando ao
crescimento da presença no Golfo Pérsico, em razão de suas empresas
petrolíferas estarem envolvidas nas descobertas de imensas jazidas nas
províncias petrolíferas do Oriente Médio, nos anos de 1930 (especialmente na
Arábia Saudita)17
Durante as décadas de 40 e 50, os países produtores do Oriente
Médio, além da Venezuela começaram a reagir contra as concessões que
outorgavam às companhias internacionais imensos territórios de exploração, em
contraponto aos ínfimos pagamentos de royalties, quando em comparação aos
resultados obtidos pelos concessionários dos campos, as chamadas “sete irmãs”.
Iniciava-se neste período, especialmente na década de 50, um
longo período de disputas entre os países produtores e as companhias
17 PIRES, op cit pág.18.
21
internacionais, tendo inclusive algumas dessas sido submetidas a processos de
arbitragem internacional. Isto levou os tribunais arbitrais a se pronunciarem sobre
a natureza jurídica do contrato de concessão.18
Na década de 60, foi criado a Organização dos Países
Exportadores de Petróleo – OPEP, após o Congresso Árabe do Petróleo,
realizado no Cairo, com objetivo de criar uma política de unificação relativa à
posição dos países produtores sobre as concessões, e efetivar a sua adoção
pelas grandes companhias internacionais de petróleo. A OPEP representou a
defesa dos interesses dos países árabes (Arábia Saudita, Kuwait, Iraque e Irã) e
da Venezuela perante as companhias internacionais de petróleo.
O processo de reação dos países produtores de petróleo, em face
da supremacia das companhias internacionais, repercutiu em diversas resoluções
adotadas pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas, realizada
em 1962, reconhecendo a soberania permanente dos Estados sobre os recursos
naturais.
A década de 70 marcou o ápice da soberania estatal sobre os
recursos geológicos, com o conseqüente enfraquecimento relativo das “majors”
(grandes empresa internacionais, com forte experiência no ramo de petróleo e
derivados, dotadas de disponibilidade de recursos financeiros e tecnológicos19) na
indústria do petróleo.20
Em 1970, a maior parte das reservas americanas eram
controladas por apenas 20 companhias, sendo que as líderes eram as principais
18 PIRES, op cit pág.18. 19 BACOCCOLI, Giuseppe. Retornando à Questão do Preço do Petróleo. Artigo Publicado pela
COPPE - Coordenação dos Programas de Pós-graduação de Engenharia – UFRJ – Rio de Janeiro: acesso ao website em 10/10/2006: http://www.planeta.coppe.ufrj.br/artigo.php?artigo=522.
20 PIRES, op cit pág.18.
22
produtoras, refinadoras e distribuidoras (6 das 7 irmãs), quais sejam Exxon, Mobil,
Texaco, Chevron, Gulf, Shell, além de Amoco e Arco.
As empresas internacionais, entretanto, preocupadas com os
acontecimentos políticos no Oriente Médio e com o fortalecimento da OPEP – que
buscava direcionar o controle da produção e preço do petróleo –, começaram o
buscar reservas alternativas de petróleo em outros países.
Em 1971, como anúncio da crise internacional, as “majors”
reuniram-se para responder a proposta da OPEP de renegociar os preços e
lucros originários da produção de petróleo, o que resultou em dois acordo
internacionais, o de Teerã e o de Trípoli. Com isso firmou-se a OPEP no cenário
internacional como órgão representativo dos países exportadores de petróleo.
Naquele mesmo ano, a Venezuela promulgou a “Lei de
Reversão”, que estabelecia em seu conteúdo que todas as concessões seriam
revertidas ao Governo venezuelano, no termo final dos respectivos contratos.
Na Arábia Saudita, as empresas de petróleo estavam tornando-se
apenas prestadoras de serviços, seguindo a influência do cenário internacional,
que sinalizava a tendência dos países produtores pela estatização do setor de
petróleo e derivados.
A Noruega, um dos novos países produtores de petróleo, no Mar
do Norte, constituiu a Statoil em 1972, sob a égide do fortalecimento da doutrina,
baseada na soberania estatal, sobre os recursos geológicos.
Em 1973, ocorreu a “primeira crise do petróleo”, que pode ser
vista sob o contexto da afirmação e da sobrevivência nacional dos Estados
produtores, somados: ao aumento do consumo mundial de petróleo, no início da
década de 1970 (Estado Unidos e Japão); à estagnação do crescimento da
produção de outras fontes de energia; ao deslocamento dos centros fornecedores
do México e da Venezuela para o Oriente Médio; e finalmente, da acentuação da
23
dinâmica política do Oriente Médio. Em decorrência, cresceu o potencial de
déficits nas balanças de pagamento de vários importadores do produto e, ao
mesmo tempo, a abundância de dólares aos exportadores do mesmo.
A crise de 1973, conhecida como o primeiro choque do petróleo,
decorreu da conjugação dos seguintes fatores: 21
a) Incertezas na política, motivadas por guerras, revoluções e boicotes
econômicos do Oriente Médio;
b) Escassez de novas fontes de energias;
c) Crescimento da demanda mundial, principalmente por parte dos países
industrializados; e
d) Política de regulamentação do setor, nos Estados Unidos.
Entre os anos de 1977 e 1978, o preço do petróleo no mercado
internacional manteve-se constante, devido à produção gerada pelos campos do
México, Alasca e Mar do Norte, mudando radicalmente este panorama com a
Revolução Iraniana de 1979, ocasião em que o barril do petróleo chegou a
US$24,00/barril22, e a OPEP instituiu algumas medidas - como reduzir quotas de
produção, embargar exportações para os Estados Unidos e alguns países da
Europa, triplicar os preços do óleo cru - o que causou uma crise mundial e
mostrou claramente o quanto o Ocidente dependia do petróleo dos países árabes.
Os aumentos sucessivos de preços determinados pela OPEP levaram os países
importadores a uma revisão de sua política energética, com controle rigoroso do
consumo, utilização de fontes de energia alternativa e, quando possível, como no
caso do Brasil, incremento da exploração de suas jazidas.23
21 PIRES, op cit pág.18. 22 MINADEO, op cit pág.18. 23 TEIXEIRA, Francisco Carlos. A Geopolítica Mundial do Petróleo. Artigo Publicado por Leituras
Cotidianas, nº 199, em 10 de outubro de 2005 – UFRJ, Rio de Janeiro: acesso em 12/10/2006, disponível no website: http://br.geocities.com/mcrost07/20051010a_a_geopolitica_mundial_do_petroleo.htm.
24
As crises do petróleo mostraram um cruzamento de conflitos,
sendo que a primeira delas, conforme já se disse neste trabalho, ocorrera entre os
Estados-nacionais e as grandes empresas multinacionais, visando ao controle do
processo produtivo e distributivo, ou seja, representando uma luta em torno de
dinheiro e poder. O segundo tipo de conflito, numa etapa posterior, deu-se entre
os países produtores e os países consumidores.
O mundo, entre as décadas de 50 e 80, viveu forte bipolarização
política, com economias fechadas e orientadas para a substituição de
importações, onde as estatais foram os motores do desenvolvimento. Essa fase
viria a se encerrar gradativamente ao logo dos anos 80, com a queda do Muro de
Berlim, o fim da própria União Soviética e da Guerra Fria, em 1991, e com a
continuidade da política de abertura iniciada, em 1978, pela China de Deng Xiao-
Ping.
Em decorrência da Revolução Islâmica no Irã, em 1979, quando o
Aiatolá Khomeini obriga a uma ampla renegociação dos contratos de exploração
das companhias estrangeiras – em especial a BP –, o preço do barril novamente
se elevou alcançando aproximadamente US$ 32/barril.24
Uma recessão geral tomou conta da economia internacional por
cerca de cinco anos. O ponto positivo foi o começo da busca por fontes
alternativas de energia25, ao mesmo tempo em que novas províncias petrolíferas
eram descobertas em áreas de produção não-OPEP como resultado do aumento
da participação das companhias independentes, além do crescimento do uso do
gás natural.
24 MINADEO, op cit pág.18. 25 MARIO, Fábio. O Petróleo. Artigo publicado por Terra Almanaque. Redação Terra Networks
S/A. Acesso em 12/10/2006, disponível junto ao website: http://educaterra.terra.com.br/almanaque/historia/petroleo1.htm.
25
O mercado de petróleo voltou a ser favorável aos compradores,
reduzindo o poder de barganha da OPEP. A produção dos países não-OPEP,
estimulada pelos preços elevados, deslocou o óleo dos países da OPEP. Em
1982, pela primeira vez em 20 anos, a produção total de petróleo fora dos países
da OPEP ultrapassou àquela da OPEP.26 Tratava-se da “terceira crise do
petróleo”, só que agora por excesso de produção. Em 1986, o barril de petróleo
cairia para cerca de U$10,00. Foi nesse contexto de preços baixos dos anos de
1990 que as alterações na legislação de petróleo e gás natural foram concebidos.
Buscava-se uma nova lei de petróleo que não fosse tão influenciada pela visão
geopolítica. Petróleo e gás natural deveriam ser vistos como “comodities”, cujos
preços seriam decorrentes da livre atuação dos mercados internacionais.
O cenário internacional, todavia, voltaria a se alterar a partir dos
anos de 1999 e 2000. A oferta estava pouco elástica e a demanda era crescente.
Nessa ocasião ocorreria a criação, do que os analistas de mercado denominam
“supermaiores” companhias energéticas. A BP fundiu-se com a Amoco e a ARCO,
a Exxon com a Mobil, a Total com a Elf e a Chevron com a Texaco, permitindo,
assim um maior investimento destas companhias petrolíferas na pesquisa e
desenvolvimento de novos métodos de exploração e produção de petróleo e gás
natural. 27
Em 2001, o petróleo russo inundou os mercados mundiais,
reduzindo a tal ponto os preços, que a OPEP ameaçou retaliar com uma guerra
de preços, se a Rússia não reduzisse a oferta.28
Mas, a percepção de insegurança energética nos Estados Unidos
tornar-se-ia aguda, com os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001.29 Os
26 SANTOS, op cit pág.19. 27 RIFKIN, op cit pág.13. 28 Idem. 29 SANTOS, op cit pág.19.
26
ataques de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos, realizados ao World
Trade Center, em Nova Yorque e ao Pentágono, em Washington, que
demonstraram claramente a vulnerabilidade da segurança americana, serviram de
pretexto para a ampliação da presença militar norte-americana no Oriente Médio,
motivado pela possibilidade do impacto gerado pela ameaça visível de aumento
nos preços do petróleo, no mercado mundial. Em meados de 2002, se iniciaria a
recuperação gradual do preço do petróleo, apesar das tensões envolvendo os
ataques ao Iraque.
Daí por diante, o petróleo alçou da categoria de “bem estratégico”,
para a categoria (além de estratégica) de “fonte de investimento”, como resultado
da crescente e acelerada competitividade entre as nações pelo poderio energético
mundial.
Pode-se concluir, assim, que a história do petróleo, como mostra
o entendimento de Maria D’Assunção Costa Menezello, reflete o “amálgama da
sociedade com seus vícios e suas virtudes, sua criatividade e sua cobiça, sua
força e sua fragilidade”, por ser o petróleo “a mola propulsora do século XX, para
todas as etapas de seu desenvolvimento ou de sua história”.30
1.2. SISTEMAS LEGAIS DE PROPRIEDADE DO SUBSOLO ADOTADOS NA
EXPLORAÇÃO DOS RECURSOS NATURAIS.
Com o objetivo de apresentar a evolução do monopólio estatal
sobre os recursos minerais advindos do subsolo, e precipuamente, demonstrar a
importância da adoção dos sistemas legais de propriedade por parte dos Estados,
envolvendo o petróleo e o gás natural, prima relacionar os principais modelos que
vigiram ao longo da história:
30 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei do Petróleo: Lei Federal nº 9.478, de 6-8-1997. – São Paulo: Atlas, 2000.
27
a) Sistema Fundiário ou de Acessão
Com base na noção individualista da propriedade, defere ao
proprietário do solo também a propriedade do subsolo, sendo acolhido no Direito
Brasileiro, na Constituição de 1891 e no Código Civil de 1916. Neste regime, o
Estado exerce apenas a vigilância, orientando a exploração das riquezas
minerais.31
Também chamado de Regime de Acessão, é o sistema que
confere um domínio ilimitado ao dono do solo, sob o argumento de que o subsolo
é apenas um acessório do solo, portanto, devendo seguir a propriedade
principal.32
Este sistema é inspirado na concepção clássica do Direito
Romano, que entendia ser o domínio privado uma extensão sobre o imóvel, como
sendo o solo e o subsolo.
Este sistema defendia que o direito de propriedade abrangia, além
da superfície do terreno, todo o seu correspondente, tanto a horizontal, quanto
vertical, ou seja, por meio desse sistema, há o reconhecimento do proprietário da
superfície, como sendo, também, o proprietário da minas que existissem no
subsolo, pois este seria apenas acessório ao solo, razão pela qual se entendia
que os recursos minerários encontrados no subsolo configurariam, apenas como
os frutos pertencentes ao proprietário do solo.33
31 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. – 2. ed. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
32 BARBOSA, Alfredo Ruy. A Natureza Jurídica da Concessão para Exploração de Petróleo e Gás
Natural. Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002.
33 PIRES, op cit pág.18.
28
A vigência do sistema fundiário deu-se desde o Império Romano
até o final do século IV, referindo-se, porém, apenas as substâncias rochosas
destinadas a construção civil, e excluindo-se, expressamente, as jazidas de sal e
as de minerais metálicos, que possuíam um sistema aplicativo diverso.
b) Sistema Regalista (Regaliano) ou Feudal34
O sistema regalista prevaleceu durante todo o período feudal
(importando mencionar que o sistema regalista sofreu diversas transformações no
Direito Romano e no período do Renascimento), e consistia na prerrogativa do
suserano, que tinha a faculdade de explorar diretamente os recursos minerais do
subsolo ou atribuir a terceiros a sua exploração, mediante a percepção de uma
quantia fixa ou variável.
De conformidade com opinião estampada por Marilda Rosa de Sá
Ribeiro, “o sistema regaliano é correlato do exercício da soberania pelo Estado,
que pode dar em concessão a sua exploração, visando a utilização da riqueza em
benefício da coletividade.35 Esse sistema, como o próprio nome denota, diz
respeito ao sistema de direitos e privilégios, que os antigos reis e imperadores
reservavam-se para si mesmo.
Apesar das variações que assumiu nos países onde foi utilizado,
o sistema regalista preservou um ponto comum, qual seja, “a idéia de que a
concessão implicaria a transferência de um bem dominical para o particular, mas
que a manutenção desse título dependia do pagamento pontual de uma taxa
então conhecida por ‘regalia’”36.
34 BARBOSA, op cit pág. 27. 35 RIBEIRO, op cit pág. 27. 36 BARBOSA, op cit pág.27.
29
O sistema regaliano abrangia quaisquer substâncias encontradas
no subsolo, exceto as jazidas de ouro, prata e de sal, destinadas à reserva legal
de propriedade do monarca.
Tratava-se, portanto, de um direito de propriedade do subsolo,
cujo exercício era atribuído ao monarca, em virtude de seu poder soberano37, que
sustentava que as riquezas do subsolo são propriedade do Estado, a quem é
facultado permitir ao concessionário, de acordo com o interesse da coletividade, a
exploração indústria destes recursos naturais.
c) Sistema Dominial38
Superado o feudalismo, passou-se a adotar o regime dominial,
que consistia na idéia de que os recursos naturais do subsolo constituíam uma
res communis, que representava um conjunto de bens pertencentes à Nação ou
ao Estado.
O sistema dominial instituiu seu modelo com base no princípio de
que as jazidas existentes no subsolo, concedidas ou não, constituíam uma
propriedade da nação.
Assim, no sistema dominial tanto as jazidas, quanto os demais
recursos minerais constituiriam propriedade do subsolo distinta da propriedade do
solo, para efeito de exploração ou aproveitamento econômico, sendo, entretanto
garantida ao concessionário a possibilidade da propriedade do produto da lavra.
Paralelo ao surgimento desse novo conceito de propriedade
surgiram os princípios políticos-históricos de nacionalidade e soberania.
37 PIRES, op cit pág. 18 38 RIBEIRO, op cit pág. 27.
30
d) Sistema Industrial (ou Liberal)39
O sistema industrial corresponde ao período do surgimento da
doutrina do liberalismo, que consistia na idéia de que as jazidas em geral,
enquanto não conhecidas são consideradas como “res nullius”, por não
pertencerem a ninguém, sendo concedido o direito de exploração àquele que
primeiro descobrir e revelar a sua existência.
A propriedade do subsolo é do Estado, que concede a sua
exploração com mais liberdade. Neste tópico não se encontra unanimidade na
doutrina, chegando-se a afirmar que, como antecessor do regime dominial, a mina
pertencia a quem a encontrasse.
Esse regime fora constatado no século XII, nos países como a
Alemanha, Espanha, França e Itália.
e) Sistema de Ocupação40
A propriedade da mina é do descobridor ou seu primeiro
ocupante. Assegura a qualquer um o direito à exploração, pelo simples fato da
descoberta.
Embora ressalvando o direito do proprietário ao lucro, em alguns
casos, a sua execução pode limitar o exercício do controle pelo Estado – o que
torna ainda mais problemático no caso de estrangeiros.
39 BARBOSA, op cit pág. 27. 40 RIBEIRO, op cit pág.27.
31
f) Sistema de Concessão41
Neste sistema, as minas são de propriedade exclusiva do Estado,
que permite ao concessionário a sua exploração industrial.
A concessão consiste na delegação contratual da execução do
serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de
concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e
realizado intuitu personae. Com isto, afirma-se que é um acordo administrativo – e
não um ato unilateral da Administração –, com vantagens e encargos recíprocos,
no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em
consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de
quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente.42
1.3. O CENÁRIO NACIONAL DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO E GÁS
NATURAL – DO PERÍODO COLONIAL À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA
REPÚBLICA DE 1988.
Numa análise sistêmica, com base no contexto geopolítico
internacional, faz-se importante traçar as vertentes da evolução da exploração
dos recursos geológicos, realizadas no Brasil, desde o período colonial até os
dias atuais.
A política, adotada pelos Estados Europeus, no que concerne à
utilização dos recursos naturais, advindos do subsolo, consistia na prerrogativa de
que poderiam ser extraídos, do subsolo das colônias conquistadas, todos os
41 RIBEIRO, op cit pág. 27. 42 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. – 30. ed. atualizada por Eurico de
Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. – São Paulo: Malheiros, 2005.
32
recursos geológicos sobretudo o ouro, a prata e demais minerais preciosos, que
fossem encontrados.43A política aplicada no Brasil pela Corte Portuguesa não
divergiu do modelo imposto por outras monarquias européias.
Durante o período colonial, a Coroa Portuguesa impôs o sistema
regalista de propriedade do subsolo, que consistia na faculdade de conceder
direito ao súdito da Coroa, em explorar diretamente os recursos minerais do
subsolo ou atribuir tal prerrogativa a terceiros, por meio do recebimento de
quantia fixa ou variável.
A regalia tratava-se de um direito de propriedade do subsolo, cujo
exercício era atribuído ao monarca, em virtude do seu poder soberano.44
Assim, o sistema regalista regeu a propriedade do subsolo no
Brasil, durante o período colonial, pois consistia em permitir a exploração dos
recursos advindos do subsolo brasileiro, exercido diretamente pela própria Coroa,
através de seus prepostos, ou em conceder permissão aos súditos da Coroa, que
ocupavam posições mais elevadas, “mediante o pagamento de uma
contraprestação”45, para que realizassem a exploração dos recursos geológicos
encontrados.
Baseado no monopólio, exercido por Portugal em relação a sua
colônia, tais recursos deveriam ser exportados para a metrópole, que manteve
este procedimento desde descobrimento do Brasil até sua independência.
O monopólio exercido pela Coroa Portuguesa junto à colônia
brasileira pautava-se na obrigatoriedade de estabelecer relações comerciais, que
impunham a celebração de contratos exclusivos entre a metrópole e sua colônia,
coibindo a intervenção de terceiros.
43 PIRES, op cit pág.18. 44 Idem. 45 Idem.
33
A aplicação do sistema regaliano teve início no Brasil com as
Ordenações Manuelinas e foi mantido pelas Ordenações Filipinas, em virtude do
rígido regime político de exploração mineral imposto pelo Coroa.
Tanto no período colonial, quanto na vigência da Constituição de
1824, onde vigorava o sistema regaliano, pode-se apurar que os recursos
minerais somente poderiam ser explorados por meio de concessionários, com o
pagamento de contra-prestação ao poder concedente.
O Brasil começou a despertar o interesse pela atividade de
exploração de petróleo, no período imperial, durante o governo do Imperador D.
Pedro II, que em 1858, outorgara concessões para a exploração de carvão, turfa
e folhelho betuminoso às margens do Rio Maraú e Acarai (hoje conhecidas como
Bacia de Camamu), no sul do Estado da Bahia, região já conhecida pelas
exsudações de óleo.46
Os registros históricos brasileiros, pertinentes às concessões para
a exploração de petróleo, apontam como primeiros concessionários José de
Barros Pimentel e Frederico Hamilton Southworth.47
Acontece, porém, que nessa fase imperial, foram registradas
algumas tentativas de particulares, que iniciavam a exploração desses recursos
minerais, por meio da outorga de concessão, realizadas pelo Decreto 3352 de
1864 e Decreto 4686 de 1869, concedendo a Thomas Denny Sargent, pelo prazo
de 90 anos e a Edward Pellew Wilson, pelo prazo de 30 anos, respectivamente,
permissão para exploração e extração de turfa, petróleo e outros minerais, nas
46 SANTOS, Sérgio Honorato dos. ‘Royalties’ do Petróleo à Luz do Direito Positivo. 2 ed. atual. e rev. – Rio de Janeiro: Esplanada, 2002.
47 Idem.
34
Comarcas de Camamu e de Ilhéus e das margens do Rio Maraú, na Província da
Bahia.48
Naquela época, as primeiras concessões e os primeiros poços,
sempre rasos, eram mais escavações que tinham por objetivo procurar apenas
material para iluminação.
Em 1872, há registros de iniciativas de pesquisa petrolífera nas
Comarcas de Sorocaba e Itu, realizadas por Luiz Mateus Maylask, que recebera a
concessão para a exploração de carvão-de-pedra e petróleo, através do Decreto
5.014.
A concessão autorizada, através do Decreto 10.073 de 8 de
novembro de 1888, a Tito Lívio Martins, para explorar petróleo, no Município de
Tatuí, marca o último diploma da série de concessões paulistas, realizadas no
período pré-republicano.
Com a Proclamação da Independência, ocorrida em 1822 e com o
advento da Constituição de 1824, seria garantida ao Estado brasileiro a
propriedade exclusiva do subsolo e suas riquezas.
A Constituição de 1824 asseverou que ao proprietário da terra
seria assegurado o exercício do direito de propriedade, de forma plena, exceto em
caso de interesse público, por meio de justa indenização. Certo é que o
dispositivo constitucional garantia aos particulares o direito de propriedade sobre
o solo, sem garantir, entretanto, ao subsolo.
Note-se, então, que a Constituição de 1824 não trouxe grandes
alterações nos princípios gerais do sistema regaliano, pois ainda persistia a
distinção fundamental entre a propriedade do solo e a do subsolo. Assim,
48 MARINHO JUNIOR, Ilmar Penna. Petróleo, Soberania e Desenvolvimento. – Riode Janeiro: Bloch, 1970.
35
enquanto na fase colonial os recursos advindos da exploração mineral deveriam
ser destinados à Coroa Portuguesa, na fase imperial, estes recursos passaram a
pertencer ao próprio Estado brasileiro.
Com a Proclamação da República em 1889, o Brasil se viu em
meio a uma turbulenta transição histórica, onde o Congresso Constituinte reuniu-
se no Rio de Janeiro em 15 de novembro de 1890 para analisar o “projeto da
constituição”, que fora revisto sob a orientação de Ruy Barbosa. Naquele projeto,
buscava-se conciliar o autoritarismo positivista com o excesso de autonomia
estadual dos federalistas.
A promulgação da Constituição de 1891 rompeu com sistema
regaliano, e alterou radicalmente o regime de propriedade adotado no Brasil, pois
previa em seu conteúdo a instituição do sistema fundiário ou de acessão sobre as
minas, que consistia em atribuir ao proprietário da superfície a titularidade do
subsolo, ressalvada a possibilidade de desapropriação por necessidade ou
utilidade pública. Pelo sistema em questão, o Estado deixava aos particulares a
iniciativa pela exploração do petróleo e de outros minerais, o que, por si,
demonstrava a ausência de política governamental pertinente à exploração
petrolífera.
Assim, na Constituição Republicana de 1891, manteve-se no
conceito de propriedade a possibilidade de exploração e aproveitamento do solo,
porém, estabeleceu-se que, apesar de as minas pertencerem aos proprietários do
solo, a lei poderia estabelecer limitações, a fim de favorecer a exploração.49
Merece destaque o acontecimento ocorrido em 1907, quando
houve, por parte do Governo brasileiro, uma tímida tentativa em instituir uma
política de Estado, específica em matéria de exploração petrolífera, tendo como
marco a dotação de recursos federais para o então “Serviço Geológico e
49 MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. – 6 ed. atualizada até a EC nº 52/06 – São Paulo: Atlas, 2006.
36
Mineralógico do Brasil (SGMB), vinculado ao Ministério da Agricultura, Viação e
Obras Públicas”. O SGMB tinha competência para a coordenação de atividades
minerais no país. As atribuições do SGMB eram concentradas no estudo do
carvão no sul do país, realizando as primeiras pesquisas estratigráficas e
levantamentos geodésicos e topográficos.50
A edição do Código Civil de 1916, concebido sob a égide da
Constituição de 1891, atribuiu grande importância ao sistema de acessão, pois se
filiou à corrente germânica que restringia a projeção vertical do solo ao interesse
efetivo do proprietário ou à utilidade do seu aproveitamento.
Em outras palavras, o Código Civil de 1916 vinculou a
propriedade do subsolo ao interesse efetivo do proprietário da superfície na sua
exploração.
A aplicação do sistema de acessão, também, foi mitigada pela
Revisão Constitucional, com um alto grau de nacionalismo no plano econômico, e
foi promovida por Arthur Bernardes, em 1925, por força da qual as terras – sob as
quais existissem minas e jazidas minerais – não poderiam ser transferidas a
estrangeiros, quando necessárias à segurança e à defesa nacional.51
Entre os anos de 1919 a 1933, o Governo brasileiro intensificou
as pesquisas e os reconhecimentos geológicos relativos às reservas petrolíferas,
sendo certo que “tal reconhecimento de fundamental importância, possibilitou a
outras gerações selecionar as áreas a serem pormenorizadamente
pesquisadas”52.
50 BERTOLDO, Arno. O Conhecimento Geológico No Brasil. CPRM – RJ, em 11 de Julho, 2006. Artigo acessado em 08/09/2006 às 13:49h., através do site disponível em: http://www.geologo.com.br/o%20conhecimento%20geol%C3%B3gico%20no%20brasil.htm
51 PIRES, op cit pág. 18. 52 MARINHO JUNIOR, op cit pág. 34.
37
A década de 30 foi marcada por dois importantíssimos eventos
que influenciaram as diretrizes básicas do petróleo na política brasileira, qual seja:
a) 1º momento – a consolidação da importância estratégica do petróleo, do
ponto de vista da política de orientação militar;
b) 2º momento – o ressurgimento do nacionalismo junto aos povos da
América Latina, com repercussão direta no regime de exploração
petrolífera adotado especialmente pelo México, Venezuela, Brasil, Bolívia,
Argentina, Colômbia e Chile.
A nova conjuntura internacional que reconhecia ser o petróleo um
bem estratégico repercutiu na política adotada pelo Governo brasileiro, que, com
a edição da Constituição em 1934, decretou o fim do sistema acessionista da
propriedade.
Em 1934 foi criado o Departamento Nacional de Produção Mineral
(DNPM), subordinado ao Ministério da Agricultura, com a conseqüente extinção
do SGMB, bem como foi instituído pelo Decreto nº 24.642 de 10 de junho de
1934, o primeiro Código de Minas do Brasil.
A Constituição de 1937 reiterou a opção realizada pela
Constituição de 1934, ao consolidar a separação da propriedade da superfície da
propriedade do subsolo, sendo, portanto, mantido o sistema dominial de
propriedade, que permite ao Estado explorar diretamente os recursos minerais ou
“autorizar” a sua exploração a terceiros, exceto no que tange à política de
restrições adotada aos estrangeiros, inclusive com a nacionalização gradativa das
minas que estivessem em seu poder.
Em 1938, durante o Governo de Getúlio Vargas, foi criado pelo
Decreto-lei 395, o Conselho Nacional do Petróleo – CNP, com o objetivo de
fomentar a política nacionalista brasileira, tendo como função regular as
atividades relativas ao abastecimento (declarado como de utilidade pública)
38
nacional de petróleo, como reflexo na implementação de uma nova política para a
exploração petrolífera no Brasil. Neste período nacionaliza-se o refino.53
Em 21 de janeiro de 1939, encontra-se petróleo no Brasil, na
cidade de Lobato, Recôncavo Baiano.54 Nesse contexto criou-se o CNP.
Considerado como a primeira iniciativa objetiva do Estado, destinada a
regulamentar as atividades da indústria do petróleo no Brasil, o referido Conselho
estava de acordo com o intervencionismo estatal praticado em todo o mundo com
base na experiência norte-americana do “new deal” 55 de Franklin D. Roosevelt.
Em 1941, através do Decreto-lei 3236, o Governo de Getúlio
Vargas editou o Código do Petróleo, com o objetivo de estabelecer políticas para
disciplinar o regime legal das jazidas de petróleo e de gases naturais, instituindo,
também, o sistema dominial de propriedade, que representava o “domínio
imprescritível da União” sobre as jazidas de petróleo e de gás natural encontradas
em território brasileiro.
A Constituição de 1946 consolidou, mais ainda, os princípios
relativos ao sistema de propriedade adotada pelas Cartas de 1934 e 1937, pois
primava que as minas e demais riquezas do subsolo constituiriam propriedade
distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento industrial,
dependo a sua exploração de autorização ou concessão federal.
Em 1951, com a volta de Getúlio Vargas ao Governo brasileiro, o
Estado confirmaria sua posição fundamental no processo de desenvolvimento
econômico do país, pois para o estadista a indústria petrolífera era considerada
estratégica.
53 MINADEO, op cit pág.18. 54 Idem. 55 Termo aplicado ao programa do presidente norte-americano, entre 1933 e 1938, pelo qual ele procura recuperar a economia dos Estados Unidos e acabar com a Grande Depressão. O termo, que significa "novo acordo" e tinha por objetivo melhorar a distribuição de renda, a fim de aumentar a capacidade de absorção do mercado interno.
39
Naquele contexto histórico, ocorreu a criação da empresa
Petróleo Brasileiro Sociedade Anômina – PETROBRÁS, mediante a sanção da
Lei 2004 de 3 de outubro de 1953, que teve como principal objetivo a execução
do monopólio estatal do petróleo e dos gases raros.
Além da instituição da PETROBRÁS, a Lei 2004/1953 também
definiu as novas atribuições do CNP e as atividades vinculadas à indústria do
petróleo, quais sejam, a pesquisa, lavra, refino e transporte marítimo do petróleo,
seus derivados e gases raros, excluindo-se a distribuição de derivados de
petróleo.
Com a Revolução de 1964, o monopólio estatal das atividades de
pesquisa e lavra petrolíferas deveria alçar à categoria constitucional, baseado na
concepção de instrumento de política internacional. As demais atividades
vinculadas à indústria do petróleo, ou seja, a pesquisa e lavra de gases raros,
refino de petróleo nacional e estrangeiro, bem como o transporte marítimo de
petróleo bruto e seus derivados de origem nacional, e o transporte por meio de
condutos de petróleo, derivados e gases raros, continuariam a ser regidas pela
Lei 2004/1953,.56
A Constituição de 1967 manteve o sistema dominial em relação
às jazidas, minas e demais recursos minerais, podendo, as mesmas, serem
outorgadas pelo Estado a brasileiros ou as sociedades organizadas no país,
desde que houvesse concessão ou autorização57 para tanto.
56 PIRES, op cit pág. 18. 57 A diferença entre concessão e autorização consiste no fato de que a concessão de serviço público tem como objeto a transferência da gestão e execução de um Serviço do Poder Público ao particular, por sua conta e risco; já a autorização de serviço público presta-se a autorizar a utilização de um imóvel público para a realização, pelo particular, de manifestações, espetáculos, exibições ou outros eventos de curta duração.
40
A contribuição inovadora trazida pela Constituição de 1967 diz
respeito à participação atribuída ao proprietário do solo nos resultados da lavra,
bem como a prerrogativa delegada ao legislador federal concernente a sua
competência para regular a indenização a ser paga ao proprietário da terra,
quando a exploração das minas ou jazidas constituísse monopólio da União. A
Emenda Constitucional nº 1 de 1969 ratificou os dispositivos da Constituição de
1967.
Em 1970, os Contratos de Risco58 representavam uma tentativa
do Governo brasileiro em manter suas concessões em funcionamento,
objetivando o abastecimento regular e seguro do mercado interno. Os contratos
de risco fomentavam a expansão da pesquisa e lavra no país, bem como
representavam a possibilidade das companhias terem exclusividade na
exploração de petróleo em áreas previamente estabelecidas, pelo prazo de 25
anos, ficando, entretanto, sob a responsabilidade do Governo a propriedade das
reservas encontradas e o recolhimento dos tributos incidentes sobre as remessas
dos valores ao exterior. A responsabilidade da empresa residia na feitura dos
investimentos necessários à pesquisa petrolífera nas áreas delimitadas, mediante
a contraprestação de participação financeira sob barril produzido. Por certo, tais
contratos marcaram a abertura da indústria do petróleo às empresas
internacionais. 59
Antevendo a crise internacional na indústria do petróleo que se
aproximava, o Governo brasileiro cria a BRASPETRO, em 1972, que tinha por
objetivo a realização de pesquisa, exploração, refino, transporte e
comercialização de petróleo no exterior, pois, em vista dos resultados
insatisfatórios em território brasileiro, deveria ser criada uma estratégia que
garantisse o abastecimento do mercado interno.
58 Contratos de Risco: pactos assinados entre a Petrobras e companhias particulares, para intensificar a pesquisa de novas jazidas, e o desenvolvimento de novas fontes de energia, capazes de substituir os derivados de petróleo.
59 PIRES, op cit pág.18.
41
Em 1973, o Governo brasileiro cria a Petrobrás Distribuidora S/A,
com a finalidade de distribuir os derivados de petróleo, em regime de competição
com as demais distribuidoras.
Entre os anos de 1973 a 1979, o país esteve sobre o efeito da
crise energética mundial, em virtude da qual, o Governo brasileiro iniciaria
estudos relativos às alternativas que permitissem a expansão da pesquisa e lavra
de petróleo no país. A principal preocupação do Governo brasileiro, até 1973, era
o de manter a regularidade do abastecimento interno de combustível, mesmo com
as modestas descobertas em território nacional.
A Primeira Crise do Petróleo, em 1973, representou, assim, um
marco histórico na indústria do petróleo brasileiro, tendo em vista o panorama
instável do mercado internacional, as poucas descobertas de petróleo, e do
conseqüente aumento da inflação nos países importadores. Apesar da crise, o
Brasil, paradoxalmente, apresentava índices bastante elevados de crescimento
econômico, superiores a 7% a.a; período conhecido como o “Milagre Econômico”
de 1968 a 1973.60
Para superar as dificuldades, do cenário energético dos anos
1970, o Brasil começaria a entabular estudos de alternativas que pudessem
garantir a expansão da pesquisa e da lavra de petróleo no país. Entre as
alternativas encontradas estavam, justamente, os contratos de risco, que,
conforme já sustentado anteriormente, representavam o marco inicial do processo
de abertura da indústria do petróleo às empresas internacionais. Outra alternativa
para esse panorama internacional, foi a implantação por parte do Governo
Federal do Programa do Álcool.
Já na década de 80, o Governo brasileiro buscou expandir o
Programa do Álcool, mantendo-se inalterável sua política relacionada à indústria
60 PIRES, op cit pág.18.
42
do petróleo, ou seja, para o Estado brasileiro o petróleo é um bem considerado
estratégico para o desenvolvimento do país, postura esta que prevalece até a
Constituinte de 1988.
A Constituição de 1988 eleva a política adotada na indústria
petrolífera à alçada de norma constitucional, que até então estavam
regulamentadas por norma infraconstitucional, ou seja, pela Lei nº 2.004/1953. Os
movimentos expressados pelos sindicatos, associações e entidades ligadas à
geologia e a indústria do petróleo, aliados aos reflexos sofridos na economia
brasileira com a Crise de 1973 e 1979 e aos infrutíferos contratos de riscos, foram
marcantes no sentido de contribuir para reforçar, junto à Assembléia Nacional
Constituinte a idéia de que o Estado deveria ampliar e reforçar as atividades
contidas no monopólio do petróleo, agora, elevado à categoria de dispositivo
constitucional.
A ampliação das atividades relativas à indústria do petróleo e do
gás natural, que passaram a fazer parte do monopólio da União, representou um
dos traços distintivos da Constituição de 1988, já que tanto na Constituição de
1967, quanto na Emenda Constitucional nº 1/1969, apenas havia sido levado à
ordem constitucional a pesquisa e a lavra, sendo certo que as demais atividades
eram disciplinadas pela Lei nº 2.004/1953 e legislações correlatas, tais como os
Decretos nº 53.337/1963 e nº 53.982/1964, que tratam sobre as importações de
petróleo. Com o advento da nova Constituição da República, a Petrobrás
continuou figurando como órgão executor e mantenedor do monopólio do petróleo
no Brasil.
Assim, não apenas a pesquisa e lavra do petróleo estavam
contidas no dispositivo constitucional, mas também as mesmas atividades
relacionadas ao gás natural (remotamente conhecido como gases raros),
garantindo aos Estados Membros da Federação o monopólio da exploração dos
serviços locais de gás canalizado.
43
A Constituição de 1988 também tratou, em seu Título VII, Capítulo
I, dos artigos 175 a 177 e nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias,
em seu art. 45, especialmente de assuntos pertinentes ao monopólio estatal sobre
atividades específicas da indústria do petróleo e do gás natural, tais como
pesquisa, lavra, refino, importação, exportação e transporte (marítimo e por
conduto), no Brasil e no estrangeiro (este especificamente quanto ao refino do
petróleo).61
Mantendo as premissas constitucionais de 1967, o advento da
Constituição Federal de 1988 garantia ao proprietário do solo a participação nos
resultados da lavra, devendo seu valor ser definido na forma da lei regulamentar,
bem como resguardando a pesquisa e lavra de riquezas minerais em áreas de
terras indígenas62, por meio de autorização exarada pelo Congresso Nacional
(após prévia oitiva das comunidades afetadas), sendo-lhes, também, garantido a
participação nos resultados da lavra.
O advento da Emenda Constitucional nº 9 de 9 de novembro de
1995 (flexibilização do monopólio estatal) e da Lei nº 9.478 de 06 de agosto de
1997 (Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao
monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a
Agência Nacional do Petróleo) constituíram o marco reformador de toda a política
energética nacional, pois alteraria, como de fato alterou, radicalmente as
premissas ao exercício exclusivo do monopólio da União, até então praticado pela
Petrobrás.
61 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 deoutubro de 1988/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de ToledoPinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. – 33. ed., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2004. – Coleção Saraiva de Legislação.
62 A determinação contida na Constituição Federal da República de 1988, Art. 231, prevê que são reconhecidos aos índios: sua organização social, costumes línguas crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens, bem como em no Parágrafo 3º do mesmo artigo que o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
44
Assim, a partir de 06 de agosto de 1997, iniciava-se uma nova era
na indústria de petróleo no Brasil através da aprovação da Lei 9.478 (Lei do
Petróleo). O monopólio da Petrobrás terminava e era criada a Agência Nacional
do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Dentre os setores de infra-
estrutura no Brasil, a indústria de petróleo é aquela que se organizou e se
desenvolveu ao redor de uma única empresa. A ANP veio iniciar um novo
processo para a efetiva flexibilização do monopólio anteriormente exercido pela
Petrobrás. Nesse sentido, a ANP possui a tarefa de estabelecer regras que
propiciem a criação de um mercado mais competitivo e que, conseqüentemente,
tragam vantagens para o país e, principalmente, para os consumidores. Para o
país, estas vantagens poderiam ser traduzidas, numa hipótese de maior
arrecadação fiscal e diminuição das importações de petróleo. Concernente aos
consumidores, melhoria na qualidade dos derivados de petróleo e uma política de
preços que reflita o comportamento do mercado internacional. Portanto, o
estabelecimento de um ambiente regulatório apropriado foi um ponto crucial.
Atualmente, o Brasil alcança produção necessária para garantir
seu consumo de petróleo, fato noticiado em 21 de abril de 2006, durante
cerimônia organizada pela Petrobras no Museu Histórico Nacional, no Rio de
Janeiro, que marcou a conquista da auto-suficiência, pois foi atingido plenamente
o abastecimento do mercado interno.63
A meta estabelecida pelo Governo brasileiro em atingir a auto-
suficiência em petróleo era perseguida há trinta anos, desde as crises
internacionais que afetaram o setor na década de 70. O caminho até a auto-
suficiência incluiu o domínio da tecnologia de exploração em águas profundas, já
que mais de 80% do óleo brasileiro vêm do fundo do mar.
63 SPITZ, Clarice. Auto-suficiência em petróleo favorece economia e independência. Matéria contida no artigo publicado na Folha Online – Rio de Janeiro: acesso ao website em 27/09/2006: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u107062.shtml.
45
Assim, o histórico sinóptico da indústria do petróleo e do gás
natural no Brasil pode ser representado, conforme o quadro apresentado no
Anexo A, da presente dissertação.
2. A EVOLUÇÃO DO MONOPÓLIO ESTATAL NA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO
E GÁS NATURAL
O monopólio brasileiro na indústria do petróleo teve sua origem no
Governo do Presidente Getúlio Vargas, que em 1951 enviou ao Congresso
Nacional o projeto para a criação da Petrobrás, que tinha por objetivo garantir aos
brasileiros a exploração dos poços encontrados em território nacional, bem como
previa o exercício das atividades da indústria do petróleo, com exclusividade,
mantendo-se, entretanto, as concessões outorgadas às refinarias que estivessem
em funcionamento, bem como aos oleodutos em idêntica situação. Este é
considerado o marco inicial, a institucionalização do monopólio da indústria
petrolífera no Brasil.64
Dentre os setores de infra-estrutura no Brasil, a indústria de
petróleo é aquela que se organizou e se desenvolveu ao redor de uma única
empresa, qual seja, a PETROBRÁS – Petróleo Brasileiro S/A.
Conforme já expressado, anteriormente, durante 44 anos a
exploração de petróleo no Brasil foi monopólio da Petróleo Brasileiro S/A –
PETROBRAS, sociedade de economia mista, criada pela Lei 2.004 em 03 de
outubro de 1953, para atuar nos setores de exploração, produção, refino,
comercialização, transporte, importação e exportação de petróleo e seus
derivados, bem como no segmento do gás natural, agindo, por conseqüência,
com exclusividade por ser a única detentora do exercício destas atividades
econômicas.
64 SANTOS, op cit pág.33.
46
Com o passar dos anos, o Brasil fora obrigado a fazer uso da
importação do petróleo, para suprir a demanda interna, cujo crescimento se
intensificou com a implantação da indústria automobilística, no Governo de
Juscelino Kubitschek de Oliveira (1956-1960).65
Na década de 1990, o Governo brasileiro, sentindo a necessidade
de se adequar às exigências do mundo já globalizado, buscou como alternativa a
opção de abrir a indústria do petróleo à iniciativa privada, de forma a possibilitar a
entrada de novos investimentos e a permitir um equilíbrio entre o setor privado e o
Estado.
À medida que a sobrevivência das sociedades industriais e
urbanas dependia, cada vez mais, da exploração dos recursos naturais de
energia, vislumbrou-se que as atividades, relacionadas a Indústria do Petróleo e
seus derivados, necessitavam ser protegidas e tuteladas por um ordenamento
jurídico eficaz e eficiente. 66
Neste enfoque, pode-se destacar a promulgação da Constituição
Federal da República de 1988, que em seu artigo 177 passou a especificar as
atividades relacionadas à indústria do petróleo, efetivando, por conseguinte, o
monopólio desta atividade em favor da União. O traço distintivo da Constituição
Federal da República de 1988, relacionado à indústria do petróleo e do gás
natural foi à elevação das atividades de pesquisa, lavra, refino, importação e
exportação, e transporte, por ela exercidas a dispositivo constitucional, normas
antes estabelecida por lei infraconstitucional.67
65 SANTOS, op cit pág. 33. 66 WALD, Arnoldo. A Competência das Agências Reguladoras para Intervir na Mudança de
Controle das Empresas Concessionárias. Publicada no Jornal Síntese nº 66 - AGOSTO/2002, pág. 3. Rio de Janeiro: Juris Síntese Milenium, 2004.
67 PIRES, op cit pág.18.
47
Devido a questões políticas internas, de cunho nacionalista e
ideológico, o Governo brasileiro enfrentou grandes dificuldades na implantação
das reformas estruturais, propostas para abertura do mercado brasileiro de
petróleo68, nos termos da Emenda Constitucional nº 9, de 09 de novembro de
1995.
Assim, analisando o enfoque apresentado pelo texto
constitucional de 1988 constata-se, que monopólio exercido pela União, nas
atividades relacionadas a indústria do petróleo são os apresentados em seu art.
177 e incisos69.
68 SANTOS, op cit pág. 33. 69 Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; § 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional. § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: I - a alíquota da contribuição poderá ser: a) diferenciada por produto ou uso; b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; II - os recursos arrecadados serão destinados: a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
48
As condições propícias, para a implantação das determinações
estabelecidas pela Constituição de 1988 e pela Emenda Constitucional nº 9 de
1995, surgiram com a edição da Lei nº 9.478 de 06 de agosto de 1997 – Lei do
Petróleo como é conhecida, que em seus dispositivos, determina, expressamente,
a revogação da Lei 2.004 de 03 de outubro de 1953, dando início a uma nova era
no setor de petróleo e gás natural.
A disciplina preconizada pela Lei 9.478 de 1997 foi ampla,
abrangendo todas as atividades até então vinculadas ao monopólio do petróleo,
de sorte a garantir o acesso de quaisquer empresas interessadas a investir no
setor de petróleo, altamente promissor, e sem discriminação ou favorecimento,
salvo a exigência de que as empresas fossem constituídas sob as leis brasileiras
e com sede e administração no Brasil.70
A Lei nº 9.478/1997 ratificou a propriedade da União sobre os
depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluídos existentes no
território nacional, nele incluídos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma
continental e a zona econômica exclusiva.71
Da análise das normas jurídicas citadas, pode-se concluir que as
mesmas passam a estabelecer, então, que as atividades econômicas de
pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação e transporte, constituem
monopólio e são reguladas pela União, podendo hoje ser exercida mediante
concessão ou autorização, por empresas estatais ou privadas – desde que
constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País –, que
assumem, por meio de prévio processo licitatório, a realização das atividades da
indústria do petróleo e gás natural e seus derivados.
70 SANTOS, op cit pág.33. 71 PIRES, Paulo Valois (org.). Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003.
49
2.1. ABERTURA DO MONOPÓLIO ESTATAL BRASILEIRO NAS ATIVIDADES
DO PETRÓLEO E GÁS NATURAL.
Os limites à atuação do Estado na organização da sociedade e na
imposição de regras às condutas dos cidadãos têm sido matéria central para o
Direito e para a Ciência Política, desde que o soberano inglês João Sem Terra,
em 1215, foi obrigado a aceitar a contenção do seu poder político frente a seus
súditos. Com vários percalços históricos, a tendência foi a de consolidar cada vez
mais o controle do poder político dos governantes frente aos seus governados.
Marco fundamental neste longo processo foi a Revolução Francesa que introduziu
dois conceitos políticos fundamentais: a idéia da soberania popular (“todo poder
emanado povo e em seu nome é exercido”) e, principalmente, a visão de
Montesquieu da separação – harmônica – dos três poderes.72
A complexa e muitas vezes conflituosa relação
governante/subordinado tem sido historicamente marcada pela tentativa de
contenção do poder político, seja pelo exercício de certas funções e competências
pelo povo diretamente (soberania popular), seja pela criação de um complexo
sistema de equilíbrio e controle mútuo entre poderes – que nos Estados Unidos
ficou conhecido como “checks & balances”. O objetivo é evitar a usurpação
indevida do espaço de organização política por parte de um dos ramos do poder
estatal, especialmente pelo poder Executivo.73
Questões políticas e econômicas, oriundas basicamente do que
se resolveu denominar “globalização”, levou a conclusão de que o Estado do
Bem-Estar Social, tal qual idealizado, principalmente no Brasil, também, não mais
se mostraria hábil para atender aos reclamos da sociedade, mormente no que diz
72 PIRES, op cit pág.48. 73 JURUENA, Marcos. Agências Reguladoras. Artigo citado em Estudos e Pareceres – Direito do
Petróleo e Gás. Organizado por Marilda Rosado de Sá Ribeiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
50
respeito à implementação, com eficiência, dos direitos individuais básicos
constitucionalmente garantidos em normas constitucionais programáticas.74
As recentes reformas econômicas brasileiras envolveram três
transformações estruturais que se complementam, mas não se confundem. Duas
delas tiveram de ser precedidas de emendas à Constituição75, ao passo que a
terceira se fez mediante a edição de legislação infraconstitucional e a prática de
atos administrativos, conforme segue. 76
A primeira transformação substantiva da ordem econômica
brasileira – a denominada privatização – operou-se sem alteração do texto
constitucional, com a edição da Lei 8.031, de 12.04.90, que instituiu o Programa
Nacional de Privatização, depois alterada e revogada pela Lei 9.491, de 9.09.9777.
A segunda linha de reformas que modificaram a feição da ordem
econômica brasileira foi a extinção de determinadas restrições ao capital
estrangeiro. A Emenda Constitucional nº 6, de 15.08.95, suprimiu o art. 171 da
Constituição, que trazia a conceituação de empresa brasileira de capital nacional
e admitia a outorga a elas de proteção, benefícios especiais e preferências. A
mesma emenda modificou a redação do art. 176, caput, para permitir que a
pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais de
74 WILLEMAN, Flávio de Araújo. Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.
75 BRASIL. op cit pág.43. 76 BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras. Constituição, transformações do Estado e
legitimidade democrática. Jus Navigandi, Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto. Acesso em: 01 ago. 2005.
77 Entre os objetivos fundamentais do programa incluíram-se, nos termos do art. 1º, incisos I e IV: a) Reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; e b) Contribuir para a modernização do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia.
51
energia elétrica sejam concedidos ou autorizados a empresas constituídas sob as
leis brasileiras, dispensada a exigência do controle do capital nacional.78
A terceira transformação econômica de relevo foi a chamada
flexibilização dos monopólios estatais. A Emenda Constitucional nº 5, de 15.08.95,
alterou a redação do § 2º do art. 25, abrindo a possibilidade de os Estados-
membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos
locais de distribuição de gás canalizado, que, anteriormente, só podiam ser
delegados a empresas sob controle acionário estatal. E, na área do petróleo, a
Emenda Constitucional nº 9, de 09.11.95, rompeu, igualmente, com o monopólio
estatal, facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de
atividades relativas à pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro, a
importação, exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo
(outrora vedados pela CF, art. 177 e § 1º, e pela Lei nº 2.004/53).79
Surge, então, o modelo de Estado Regulador, que prega a
redução da intervenção direta do Estado, por execução, nos ordenamentos
econômico e social, e estimula, com base nos princípios da livre iniciativa e da
subsidiariedade, a intervenção estatal por indução, via elaboração,
desenvolvimento e implementação de políticas públicas, bem como a execução
de atividades que antes eram cometidas ao Poder Público, e que
necessariamente não reclamam mais a sua atuação direta, pelas empresas
privadas.80
O programa de desestatização foi levado a efeito por mecanismos
como:
78 BARROSO, op cit pág. 50. 79 Idem. 80 WILLEMAN, op cit pág.50.
52
a) a alienação, em leilão nas bolsas de valores, do controle de entidades
estatais, tanto as que exploram atividades econômicas como as que
prestam serviços públicos; e
b) a concessão de serviços públicos a empresas privadas. No plano federal,
inicialmente foram privatizadas empresas dos setores petroquímico,
siderúrgico, metalúrgico e de fertilizantes, seguindo-se a privatização da
infra-estrutura, envolvendo a venda da empresa com a concomitante
outorga do serviço público, como tem se passado com as empresas de
energia e telecomunicações e com rodovias e ferrovias.
Acrescente-se, em desfecho do levantamento aqui empreendido,
que, além das Emendas Constitucionais nos 5, 6, 7, 8 e 9, assim como da Lei
8.031/90 (Cria o Programa Nacional de Desestatização), os últimos anos foram
marcados por uma fecunda produção legislativa em temas econômicos, que inclui
diferentes setores, como: energia (Lei 9.247, de 26.12.96), telecomunicações (Lei
9.472, de 16.07.97), petróleo e gás natural (Lei 9.478, de 6.08.97), com a criação
das respectivas agências reguladoras; modernização dos portos (Lei 8.630, de
25.02.93) e defesa da concorrência (Lei 8.884, de 11.06.94); concessões e
permissões (Leis 8.987, de 13.02.95 e 9.074, de 7.07.95), para citar alguns
exemplos.81
De fato, a mesma década de 90, na qual foram conduzidas a
flexibilização de monopólios públicos e a abertura de setores ao capital
estrangeiro, foi o cenário da criação de normas de proteção ao consumidor em
geral e de consumidores específicos, como os titulares de planos de saúde, os
alunos de escolas particulares e os clientes de instituições financeiras. Foi
também nesse período que se introduziu no país uma política específica de
proteção ao meio ambiente, limitativa da ação dos agentes econômicos, e se
estruturou um sistema de defesa e manutenção das condições de livre
concorrência que, embora longe do ideal, constituiu um considerável avanço em
81 BARROSO, op cit pág. 50.
53
relação ao modelo anterior. Nesse ambiente é que despontaram as agências
reguladoras como instrumento da atuação estatal.82
No jogo entre globalização e fragmentação, a nova ordem segue
demandando uma melhor compreensão dos fenômenos (repletos de paradoxo e
contradições), relacionados a relativização da soberania estatal, que não pode ser
confundida com o fim do Estado nacional.83
Nesse sentido, conclui-se que o Estado Regulador reclama uma
verdadeira reforma no atuar da Administração Pública, mais especificamente com
necessidade de se implantar definitiva e objetivamente o modelo de
Administração Pública Gerencial, em que se permitirá ao Estado a sua retirada da
linha de frente da prestação de algumas atividades e conseqüentemente a
transferência de sua execução, a entidades privadas.84
E, é sob esse prisma, que se constata a busca de soluções para
garantir o abastecimento interno de combustível, a otimização da utilização de
seus recursos energéticos e o alcance da auto-suficiência, que o Estado brasileiro
concebeu a flexibilização do monopólio estatal sobre as atividades exercidas pela
indústria do petróleo e derivados.
2.2. OS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E
INFRACONSTITUCIONAIS NAS ATIVIDADES PETROLÍFERAS.
Observando-se a evolução histórica dos séculos XIX e XX, pode-
se constatar que uma das funções constitucionais do Estado Moderno é a de criar
82 BARROSO, op cit pág.50. 83 PEREIRA, op cit pág.14. 84 WILLEMAN, op cit pág. 50.
54
políticas econômicas, além de regular e fiscalizar a economia, com a finalidade de
alcançar uma maior justiça social.85
A sociedade civil passa também a desempenhar um grande papel
político, estabelecendo por seus representantes populares, as regras norteadoras
das ações sociais e econômicas que incluem os elementos socioideológicos86, os
quais, representam um conjunto de normas que revela o caráter de compromisso
das constituições modernas entre o Estado liberal e o Estado social
intervencionista87.
Assim, o Direito Fundamental passou a prever compromissos de
ordem econômica, objetivando dar ao cidadão os parâmetros norteadores do
regramento contido na ordem econômica, afim de que percebessem quais os
elementos socioideológicos que os fundamentam e quais suas finalidades.
A ordenação econômica foi normalmente estabelecida por
princípios que traçam os caminhos pelos quais o Estado deve cumprir suas
finalidades, tendo como pressupostos básicos, a elaboração da Constituição
fulcrada na harmonização e na unicidade.
A Constitucionalização dos princípios dispostos na Ordem
Econômica transforma-os em direitos econômicos constitucionais, com o objetivo
de buscar um melhor equilíbrio econômico entre o Estado e o cidadão.
Prima, neste estágio, estabelecer a diferença conceitual entre
regras e princípios, importando que regras são as normas que após a verificação
de determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos
definitivos, sem qualquer exceção. Já os princípios apresentam-se como sendo
85 MENEZELLO, op cit pág.26. 86 Idem. 87 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27 ed. rev. e atual. – São
Paulo: Malheiros, 2006.
55
normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo
com as possibilidades fáticas e jurídicas.
Na trajetória que os conduziu ao centro do sistema, os princípios
tiveram de conquistar o status de norma jurídica, superando a crença de que
teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou
aplicabilidade direta e imediata. A dogmática moderna avaliza o entendimento de
que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-
se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras. A distinção
entre eles funda-se, sobretudo no critério da generalidade, pois as regras contém
relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se
dirigem, enquanto que os princípios têm maior teor de abstração e incidem sobre
uma pluralidade de situações, importando explicitar, que entre regras e princípios
inexiste hierarquia, à vista do princípio da unicidade da Constituição, sendo certo
que isto não impede que princípios e regras desempenhem funções distintas
dentro do ordenamento.88
A Constituição de 1934, sob forte influência da Constituição de
Weimar, era baseada no princípio da justiça, que deveria possibilitar a todos uma
experiência digna, redirecionando o seu regramento à norma infraconstitucional,
que visasse ao fomento da economia popular, o desenvolvimento do crédito e a
nacionalização progressiva dos bancos de depósitos89.
As Constituições posteriores à de 1934 foram dando forma e
sedimentando estes princípios e direitos, o que culminou em 1988 com o
estabelecimento de ordem econômica fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, cuja finalidade precípua é a de assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social.
88 BARROSO, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional, ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. – Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
89 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. – 11 ed. rev. e atual. - São
Paulo: Malheiros, 2006.
56
Nesse diapasão, a Constituição de 1988 concebeu,
fundamentalmente a intervenção do Estado na economia e a atuação dos agentes
econômicos, como sendo um conjunto de normas que, garantindo os elementos
definidores de um determinado sistema econômico, estabelecem os princípios
fundamentais de determinada forma de organização e funcionamento da
economia, uma determinada ordem econômica.90
Assim, quanto aos princípios, a Constituição da República
sabiamente concebera em seu artigo 1º como sendo fundamentais para a
efetivação da justiça social, os princípios da cidadania, da dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, acrescentando, no art.
3º, a garantia do desenvolvimento nacional e a erradicação da pobreza, através
da busca constante da redução das desigualdades sociais e regionais.
Sobre essas concepções é que são embasadas, também,
qualquer emenda constitucional ou lei infraconstitucional, visto que jamais
poderão afrontar os princípio e os objetivos expressos na Carta Maior.
Pode-se, até mesmo, afirmar que esses princípios são
considerados ideais, metas, normas programáticas constitucionais; porém, são de
natureza obrigatória para os governos, que deverão perseguir seu alcance e sua
finalidade, por serem considerados diretrizes indisponíveis pelo relevante
interesse público que representam.91
Assim, os princípios e objetivos constitucionais não são apenas
normas em concreto para o cidadão, mas também, comando compulsório para o
legislador ordinário, para os órgãos e entidades integrantes da Administração
Pública, para a sociedade e para os agentes econômicos.92
90 SILVA, op cit pág. 54. 91 MENEZELLO, op cit pág.26. 92 Idem.
57
No que pertine aos objetivos fundamentais, pode-se afirmar que
pela primeira vez na história do constitucionalismo brasileiro, os mesmos foram
contemplados num texto constitucional.93
Constitui característica preponderante da Carta Magna, o caráter
de ser o nascedouro e a base de todas as outras normas, podendo ser, ainda,
entendida como a norma fundamental para todas as demais normas, sendo certo
que, para a sua interpretação, exige-se a apreciação desta peculiaridade típica,
por se tratar de um texto político que se jurisdiciona.
É através da Constituição que se positivam valores e princípios da
vida social, cultural e econômica, onde se pode extrair que representa o poder
político legalizado com força coativa e vinculante.
"A Constituição é, sobretudo, um instrumento de governo, ou seja,
de governo nos limites da lei, da ordem solidamente estabelecida e dos
postulados essenciais a um Estado de Direito que, havendo limitado o poder,
legítimo interesse da Sociedade, se conduz segundo princípios superiores e
tutelares da liberdade e do respeito à pessoa humana”.94
A importância dos princípios é tamanha, que caso seja violada,
torna-se muito mais grave que transgredir uma norma, pois a desatenção ao
princípio implica ofensa, não apenas a um específico mandamento obrigatório,
mas a todo o sistema de comandos. A inobservância a um princípio implica a
mais “grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do
princípio atingido, porque representa insurgência contra o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e
93 SILVA, op cit pág. 54. 94 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. – São Paulo: Malheiros, 2006.
58
corrosão de sua estrutura mestra, isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se as vigas
que o sustêm e alui-se toda a estrutura nele esforçada”.95
Para ser atingida a justiça social, o Governo deve primar por
estabelecer e implementar políticas públicas destinadas ao bem comum de todos,
ao desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades regionais, podendo,
para tanto, explorar diretamente um serviço ou uma atividade econômica, como
também, delegá-la à iniciativa privada mantendo para si apenas a
regulamentação e a fiscalização, ou seja, atuando na ordem econômica de duas
formas: por meio da participação e por meio da intervenção.
Entenda-se que o Estado atuará na ordem econômica por meio
da participação, quando cria entidades para em seu nome prestarem o serviço
público ou desenvolverem atividades econômicas específicas, bem como por
meio da intervenção, quando o Estado atuará apenas como entidade reguladora e
fiscalizadora.
Deve-se atentar que constitui base da ordem econômica um
conjunto de princípios e regras regentes na economia, que visa precipuamente a
delimitar a área de atuação dos agentes econômicos, estando diretamente
vinculada às opções políticas fundamentais do Poder Constituinte. 96
Em resumo, a base constitucional permite o estabelecimento de
uma política energética, cujo objetivo maior é o aproveitamento eficiente e
racional das fontes de energia, seguindo os seguintes princípios:97
a) Preservação do interesse nacional;
95 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano VII, nº 32, p. 18., nov./dez. 1974.
96 MENEZELLO, op cit pág.26. 97 RIBEIRO, op cit pág.27.
59
b) Promoção do desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar
os recursos energéticos;
c) Proteção dos interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta
dos produtos;
d) Proteção do meio ambiente e promover a conservação de energia;
e) Garantia do fornecimento de derivados de petróleo em todo o território
nacional, nos termos do § 2º do art. 177 da Constituição Federal;
f) Incremento, em bases econômicas, da utilização do gás natural;
g) Identificação das soluções mais adequadas para o suprimento de energia
elétrica nas diversas regiões do País;
h) Utilização das fontes alternativas de energia, mediante o aproveitamento
econômico dos insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis;
i) Promoção da livre concorrência;
j) Atração de investimentos na produção de energia;
k) Ampliação da competitividade do País no mercado internacional;
l) Incremento, em bases econômicas, sociais e ambientais, da participação
dos biocombustíveis na matriz energética nacional.
Em outras palavras, o Governo brasileiro tem o dever
constitucional de fiscalizar e regular as atividades econômicas, por meio de
políticas públicas, exercendo, para tanto, o poder de polícia na economia, bem
como intervindo para diminuir as desigualdades, fomentando o desenvolvimento e
a justiça social.
2.3. A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 9 DE 1995.
Com vistas ao cumprimento dos princípios e objetivos
constitucionais, bem como buscando a finalidade da ordem econômica, que
representa um conjunto de “medidas, empreendidas pelo poder público, tendentes
a organizar as relações econômicas” 98, pode-se entender a lógica e a
98 GRAU, op cit pág. 55.
60
harmonização das dispositivos contidos na Emenda Constitucional nº 9 de 9 de
novembro de 1995, quando comparada ao restante da Constituição Federal de
1988.
Deste modo, no desempenho de seu novo papel, o Estado, atua
“como agente de implementação de políticas públicas, enriquecendo suas
funções de integração, de modernização e de legitimação capitalista” 99, razão
pela qual a Emenda Constitucional nº 9 de 1995 permitiu à União contratar
empresas estatais ou privadas para exercer as atividades econômicas da
indústria do petróleo, exigindo, por conseguinte, em seu contexto, a aprovação de
uma lei infraconstitucional, que tivesse por objetivo, garantir o fornecimento de
derivados de petróleo em todo o território nacional, especificar as condições das
contratações com as empresas e dispor sobre a estrutura e atribuições do órgão
regulador do monopólio da União.
Portanto, a Emenda Constitucional nº 9 de 1995 deve ser
interpretada e aplicada, em harmonia com os moldes entabulados pela
Constituição Federal de 1988, pois é imprescindível que a sociedade possa
acompanhar a existência ou não de benefícios socioeconômicos decorrentes das
mudanças constitucionais e legais para o cumprimento dos princípios e objetivos
fundamentais.
Importa frisar, que a concepção da Constituição da República de
1988 deu-se em meio ao fenômeno da “globalização”100, mas trazia, ainda, em
99 PIRES, op cit pág.18. 100 Não existe uma definição que seja aceita por todos, mas é basicamente um processo ainda em curso de integração de economias e mercados nacionais. No entanto, ela compreende mais do que o fluxo monetário e de mercadoria; implica a interdependência dos países e das pessoas, além da uniformização de padrões e está ocorrendo em todo o mundo, também no espaço social e cultural. É chamada de "terceira revolução tecnológica" (processamento, difusão e transmissão de informações) e acredita-se que a globalização define uma nova era da história humana. (Fonte: acessada em 03/10/2006, por meio do website: http://www.brasilescola.com/geografia/globalizacao.htm)
61
contraponto, a influência do “keynesianismo”101, cuja aplicação no Brasil, a partir
do Estado Novo, foi a base do modelo de substituição de importações, de cunho
claramente protecionista.102
Em razão das transformações políticas e econômicas ocorridas a
partir do esgotamento do dito modelo de substituição de importações nos anos de
1980, é que se daria a abertura dos mercados brasileiros a produtos estrangeiros,
acarretando mais importações e propiciando maior competitividade entre os
produtos brasileiros e estrangeiros.
Neste contexto é que fora concebida a Emenda Constitucional nº
9 de 1995, cujo conteúdo trazia o dispositivo que determinavam a possibilidade de
se outorgar à iniciativa privada, por sua conta e risco, as tarefas antes exclusivas
da Petrobrás – cujo financiamento dependia, em última instância da capacidade
do Tesouro Nacional.
A Emenda Constitucional nº 9/1995 trouxe, então, a perspectiva
da flexibilização do monopólio de exploração na indústria do petróleo e do gás
natural, que até então era exercido, exclusivamente, pela Petrobrás.
Sob tal prisma, pode-se apurar que qualquer empresa, constituída
sob a égide das leis brasileiras, tem o direito de participar, por sua conta e risco,
das atividades antes monopolizadas pela Petrobrás, ressalvado o prévio processo
licitatório, em que se avaliará a capacidade técnica e financeira dos futuros
agentes. Em decorrência, o Estado dividiu com a iniciativa privada os riscos
inerentes à indústria do petróleo e do gás natural.
101 Keynesianismo é a doutrina criada pelo inglês John Maynard Keynes que consiste numa organização político-econômica, oposta às concepções neoliberalistas (é um termo ao qual se referem políticas liberais adotadas por governos nacionais desde fins do século XX, inspiradas no liberalismo clássico), fundamentada na afirmação do Estado como agente de controle total ou majoritário da economia, com objetivo de conduzir a um sistema de pleno emprego. Tais teorias tiveram enorme influencia na renovação das teorias clássicas e na reformulação da política de livre mercado. (Fonte: acessada em 28/11/2006, por meio do website: http://pt.wikipedia.org/wiki/Keynesianismo). 102 MENEZELLO, op cit pág.26.
62
O grande benefício trazido por essa Emenda Constitucional foi o
fato de que o Estado, em vez de atuar como produtor exclusivo, assumindo todos
os riscos originários da atividade da indústria do petróleo e do gás natural, passou
a exercer “aquela que deveria ser sua principal atividade, ou seja, a de
desempenhar a função de incentivar o fomento das atividades econômicas pela
competição de outros agentes”. 103
Através da Emenda Constitucional nº 9/1995 pode-se aventar a
possibilidade democrática da participação da sociedade na conferência dos
resultados das tarefas realizadas pelo Poder Público, já que todas as alterações
institucionais suscitadas devem cumprir sua finalidade precípua que é a de
atender a elaboração e implementação de políticas públicas, destinadas a cumprir
adequadamente os mandamentos determinados pela Constituição, por meio de
seus princípio e objetivos fundamentais.
Convém, ainda, destacar, que o Estado, ao outorgar à iniciativa
privada as atividades econômicas ligadas à indústria do petróleo – que, por sua
própria natureza, envolvem grandes financiamentos e riscos –, com certeza
haverá de ter mais recursos para promover equitativamente o desenvolvimento
nacional e, com isso, favorecer a diminuição das desigualdades sociais,
caminhando para uma maior justiça social.
Assim, a Emenda Constitucional nº 9/1995 modificou
substancialmente as práticas estatais, para possibilitar o exercício da fiscalização
social. Valorizou a função normativa e fiscalizadora do Governo Brasileiro, bem
como possibilitou a participação da iniciativa privada na exploração das atividades
da indústria de petróleo e gás natural, por sua conta e risco, sem se utilizar, para
tanto, de recursos públicos.
103 MENEZELLO, op cit pág.26.
63
2.4. A LEI Nº 9.478 DE 06 DE AGOSTO DE 1997 – LEI DO PETRÓLEO.
As mudanças trazidas pela Lei 9.478 de 1997 foram positivas
para o país. Ao contrário do que pensavam os nacionalistas e os sindicatos de
petroleiros, também, para a própria Petrobrás. Pode-se afirmar, também, que a
Petrobrás não foi privatizada, porque setores nacionalistas permanecem fortes
para evitar isso, já que não foram suficientemente fortes para evitar a
flexibilização do monopólio. Isto porque a Lei 9.478 de 1997 mantém o caráter
geopolítico expresso na existência do Conselho Nacional de Política Energética.
Devido às questões ambientais e a ação do IBAMA, no controle
ao meio ambiente, contribuem para que o empreendedor estrangeiro tenha uma
sensação de insegurança jurídica, no exercício de sua atividade. O melhor para o
investidor estrangeiro parece ser a entrada no Brasil em parceria com a
Petrobrás. Por isso, ela se fortaleceu. Mesmo assim, os nacionalistas gostariam
de voltar aos tempos da Lei 2.004 de 1953, pois alegam que “o petróleo no
mundo está em vias de entrar em fase de esgotamento”104.A questão é que se o
Brasil não buscar investimentos no exterior, não terá a auto-suficiência que
sempre almejou. Se explorar, contudo, pode reduzir as vidas úteis das suas
jazidas, sendo certo que os royalties, em contrapartida existem para minimizar
este impacto.
Com a Lei do Petróleo, de 1997, se inicia uma nova fase na
indústria petrolífera brasileira. Entre as mudanças está a criação da Agência
Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), que substituiu a
Petrobras nas responsabilidades de ser o órgão executor do gerenciamento do
petróleo no país, e na nova tentativa de internacionalização do petróleo no Brasil.
Reitera-se que esta Lei permitiu a formação de parcerias com empresas
interessadas em participar do processo de abertura do setor, numa tentativa de
trazer novos investimentos para o país.
104 RIFKIN, op cit pág.13.
64
2.5. A POLÍTICA ENERGÉTICA NACIONAL.
As mudanças radicais ocorridas nos últimos anos no setor
petrolífero brasileiro foram exigência do mundo globalizado, centrado no princípio
de livre comércio, que através de grandes empresas, capitais e mercadorias
passaram a receber liberdade de movimentação em decorrência da redução dos
poderes reguladores, interno e externos, que eram exercidos pela sociedade e o
Estado.
Assim, o fenômeno da globalização no setor petrolífero foi
responsável pela hierarquização das nações, no sentido de traçar regras e criar
leis mais homogêneas a fortalecer o mercado econômico, tanto no campo interno
quanto no externo.105
Visando a acompanhar as mutações do mercado mundial do
petróleo e derivados, bem como pensando na necessidade de crescer as
transações além das fronteiras, sem por em risco o potencial dos recursos
minerais, os Governos brasileiros, na década de 1990 acompanharam a
tendência globalizante de um mercado aberto de exploração das reservas de
petróleo.106
Esse processo de globalização conjuga ingredientes econômicos,
sócio-políticos e culturais, levando os países a um maior intercâmbio e
intensificando o mercado internacional.
O ponto maior forte da legislação petrolífera é o de que, ao
mesmo tempo em que ocorrera a abertura da indústria do petróleo, resguardou,
por outro lado, o monopólio constitucional, preservando o controle do Estado
sobre a Petrobrás.107
105 SANTOS, op cit pág.33. 106 Idem. 107 Idem.
65
Assim, a iniciativa privada pode isolada ou em parceria com a
Petrobrás atuar no desenvolvimento de projetos de exploração e produção de
petróleo no Brasil.
O exercício dessas atividades econômicas está vinculado aos
princípios da política energética nacional que prima para o aperfeiçoamento do
aproveitamento racional das fontes de energia, tendo por fim: preservar o
interesse nacional e garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o
território nacional, bem como atrair novos investimentos de risco na produção de
energia; promover a livre concorrência e o desenvolvimento, buscando ampliar o
mercado de trabalho e valorizando os recursos energéticos; e ampliar a
competitividade do País no mercado externo, não esquecendo da proteção ao
meio ambiente.
As bases programáticas que deverão obedecer às políticas
públicas, esculpidas no art. 1º da Lei do Petróleo, elaboradas para o
aproveitamento de energia decorrente do petróleo e gás natural serão aquelas
entabuladas pelos princípios gerais que devem ser considerados em sua
interpretação e aplicação, pois estão em harmonia com os princípios gerais das
atividades econômicas e com os objetivos fundamentais, previstos no art. 3º e
com o art. 170 da Constituição Federal da República do Brasil.
Assim, o art. 1º da Lei do Petróleo pode ser visto como uma
versão diferente do conteúdo estabelecido pelo art. 170 da Constituição Federal
da República, pois expõe os princípio e objetivos da política energética nacional,
podendo citar-se a preservação do interesse nacional, a promoção do
desenvolvimento, a ampliação do mercado de trabalho e valorização dos recursos
energéticos, a proteção dos interesses do consumidor, do meio ambiente e a
66
promoção da conservação de energia, a promoção da livre concorrência e a
ampliação da competitividade do País no mercado internacional.108
2.5.1. O PAPEL DO CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA ENERGÉTICA –
CNPE.
Com a edição da Lei do Petróleo foi criado o Conselho Nacional
de Política Energética – CNPE, com prerrogativa não somente na indústria do
petróleo e seus derivados, como também, do gás natural e condensado, do
carvão, da energia termonuclear, dos biocombustíveis, da energia solar, da
energia eólica e da energia proveniente de outras fontes alternativas, objetivando
tecer políticas que evitem o descumprimento dos objetivos da lei.
O CNPE, regulamentado pelo Decreto Federal nº 3.520 de 21 de
junho de 2000109, é um órgão consultivo, que emite opiniões, relacionadas a
proposição de políticas energética ao Presidente da República, buscando:
a) promover o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, em
conformidade com os princípios enumerados no capítulo anterior e com o
disposto na legislação aplicável;
b) assegurar, em função das características regionais, o suprimento de
insumos energéticos às áreas mais remotas ou de difícil acesso do País,
submetendo as medidas específicas ao Congresso Nacional, quando
implicarem criação de subsídios;
c) rever periodicamente as matrizes energéticas aplicadas às diversas
regiões do País, considerando as fontes convencionais e alternativas e as
tecnologias disponíveis;
108 FONSECA. João Bosco Leopoldino da. Direito Econômico. 3 ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2000.
109 http://www.presidencia.gov.br/ e https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3520.htm.
Acesso realizado em 13 de outubro de 2006.
67
d) estabelecer diretrizes para programas específicos, como os de uso do gás
natural, do carvão, da energia termonuclear, dos biocombustíveis, da
energia solar, da energia eólica e da energia proveniente de outras fontes
alternativas;
e) estabelecer diretrizes para a importação e exportação, de maneira a
atender às necessidades de consumo interno de petróleo e seus derivados,
gás natural e condensado, e assegurar o adequado funcionamento do
Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano
Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4º da
Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991.
f) sugerir a adoção de medidas necessárias para garantir o atendimento à
demanda nacional de energia elétrica, considerando o planejamento de
longo, médio e curto prazos, podendo indicar empreendimentos que devam
ter prioridade de licitação e implantação, tendo em vista seu caráter
estratégico e de interesse público, de forma que tais projetos venham
assegurar a otimização do binômio modicidade tarifária e confiabilidade do
Sistema Elétrico.
O CNPE é composto por 12 membros, entre eles: o Ministro de
Estado de Minas e Energia, que o presidirá; o Ministro de Estado da Ciência e
Tecnologia; o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão; o
Ministro de Estado da Fazenda; o Ministro de Estado do Meio Ambiente; o
Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; o Ministro
Chefe da Casa Civil da Presidência da República; o Ministro de Estado da
Integração Nacional; o Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e
Abastecimento; um representante dos Estados e do Distrito Federal; um
representante da sociedade civil especialista em matéria de energia; e um
representante de universidade brasileira, especialista em matéria de energia.
Além destes membros, o CNPE conta, ainda, com uma Secretaria Executiva.
É papel do CNPE discutir e propor as diretrizes básicas do setor
energético, podendo inclusive criar Comitês técnicos dos quais participarão
representantes do setor produtor, distribuidor e consumidor, que promoverão a
68
forma mais adequada de solucionar problemas e conflitos decorrentes das
relações entre os agentes econômicos, bem como deve reunir-se,
semestralmente, e a cada final de exercício civil, para avaliar as atividades
desenvolvidas pelos diversos setores energéticos do país, afim de que possa se
for o caso, propor medidas de revisão em seu planejamento estratégico de
políticas energéticas.
Assim, constituem prerrogativas do CNPE, preponderantemente,
promover o desenvolvimento nacional, por meio do fomento a políticas
energéticas nacional, com a conseqüente diminuição das diferenças regionais e
sociais, buscando cumprir os objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil.110
2.5.2. A AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E
BIOCOMBUSTÍVEIS – ANP NA ATIVIDADE PETROLÍFERA.
A evolução da tecnologia, facilitando o contato entre os homens,
ampliou o volume de negócios, forçando a redução de barreiras comerciais e a
adoção de novos padrões de eficiência, calcados na competição e não mais na
exploração direta da atividade econômica pelo Estado, especialmente com
revisão de monopólios.
Diante de tão profundas transformações sociais, políticas e
econômicas, e, sobretudo, da velocidade com que os acontecimentos históricos
se sucedem, que deram origem a chamada era pós-moderna, destaca-se o
surgimento de uma integração cultural sem precedentes na história da
humanidade. 111
110 MENEZELLO, op cit pág.26. 111 PEREIRA, Antônio Celso Alves. A Soberania no Estado Pós-Moderno. Revista de Ciência
Jurídica. – Rio de Janeiro: Universidade Veiga de Almeida, 2002.
69
Atualmente a complexidade técnica das relações humanas
(especialmente no campo econômico) e a velocidade das transformações criaram
a necessidade da mitigação deste princípio em nome da boa gestão do espaço
social.112Sob este prisma é que surgem, como personagens fundamentais, as
agências reguladoras.
É neste contexto que se insere a criação dos entes
administrativos conhecidos como Agências Reguladoras, que devem, em um
espaço definido de atuação, criar os marcos que conduzirão o comportamento de
agentes econômicos seja em suas relações com o Estado seja em suas relações
com os concorrentes. São braços modernos da Administração que devem: manter
um diálogo permanente com o setor regulado; proteger o interesse dos
consumidores; e, coibir ações que prejudiquem a concorrência. A promoção e a
defesa da competição representam a essência da atividade regulatória, com vista
ao funcionamento eficiente dos mercados.
As agências reguladoras tiveram sua origem nos Estados Unidos,
ainda no século XIX. O modelo consolidou-se a partir da década de 30 sob o
influxo das idéias do economista inglês John Maynard Keynes, que defendia um
papel ativo do Estado no equilíbrio do mercado. As justificativas para a existência
de tais organismos são basicamente duas: permitir uma ação reguladora do
Estado em setores onde a concorrência possa ser imperfeita (caso dos chamados
monopólios naturais, ou seja, casos que ocorrem toda vez que, por questões
tecnológicas e financeiras, a maior eficiência em um mercado é atingida quando
não há competição no setor113) e atuar de modo mais eficiente em áreas de alta
complexidade técnica e de rápida adaptação às condições de um mercado em
constante transformação.
112 JURUENA, op cit, pág. 49. 113 WERLANG, Sérgio Ribeiro da Costa. Brasil na Virada do Século: Um País Liberal. Artigo
transcrição da conferência pronunciada no Ciclo de Conferências "Alternativas e Dilemas do Brasil no Fim do Século", organizado pelo IUPERJ, Rio de Janeiro, 12-16 de agosto de 1996.
70
Devido à constatação de que o Estado não tem recursos
suficientes para todos os investimentos necessários e que, além disso, é muitas
vezes um administrador, influenciado pelo cálculo político e não econômico,
chegou-se ao consenso “neoliberal” de transferência para o setor privado da
execução de ampla gama de serviços públicos. Mas, o fato de determinados
serviços públicos serem prestados por empresas privadas concessionárias não
modifica a sua natureza pública: o Estado conserva responsabilidades e deveres
em relação à sua prestação adequada. Daí, a privatização haver trazido drástica
transformação no papel do Estado: em lugar de protagonista na execução dos
serviços, suas funções passam a ser as de planejamento, regulação e
fiscalização. 114
Tais transformações modificaram as bases sobre as quais se
dava a atuação do Estado no domínio econômico, tanto no que diz respeito à
prestação de serviços públicos como à exploração de atividades econômicas. A
diminuição expressiva da atuação empreendedora do Estado transferiu sua
responsabilidade principal para o campo da regulação e fiscalização dos serviços
delegados à iniciativa privada e das atividades econômicas que exigem regime
especial.
A regulação é relacionada à execução de uma política pública que
tem na lei a manifestação da vontade da sociedade e a fixação das diretrizes para
o desenvolvimento de um determinado segmento.
Esse contexto está agregado ao crescimento econômico
vinculado ao aumento contínuo do produto nacional, em termos globais, ou per
capita, ao longo do tempo, implicando, também, uma melhor eficiência do sistema
produtivo. Já por desenvolvimento econômico “entende-se, além das mudanças
de caráter quantitativo dos níveis do produto nacional”, também, as modificações
que alteram a composição do produto e a alocação dos recursos pelos diferentes
setores da economia”.
114 BARROSO, op cit, pág. 50.
71
O aspecto fundamental é que o desenvolvimento econômico não
pode ser analisado, somente, por meio de indicadores que medem o crescimento
do produto ou produto per capita, devendo ser complementados por índices que
representam, ainda que de forma incompleta, a qualidade de vida dos indivíduos
– um conjunto de medidas que reflitam alterações econômicas, sociais, políticas e
institucionais.
As decisões políticas devem ser voltadas para esses fatores e sua
implementação cabe à Administração Pública. Dada a insuficiência de recursos
públicos, a implementação de políticas, em substituição à execução direta de
funções de interesse público pelo Estado, deve ser conduzida pela via de
regulação.115
A regulação é, em suma, uma das funções administrativas e deve,
pois, ser estudada no âmbito do Direito Administrativo, do qual Direito
Administrativo Econômico é uma nuance.
Essa função regulatória vai se dar no exercício da polícia
administrativa, no atendimento das necessidades coletivas ou da prestação dos
serviços de interesse geral, na intervenção do domínio econômico ou no
ordenamento social.
Cada uma dessas categorias de atividades administrativas vai
comportar, respectivamente, um nível distinto de regulação. A noção de eficiência
vai abranger, respectivamente, um objeto seguro, um serviço adequado, um
mercado livre, e uma oferta de bens e serviços indispensáveis.
Quanto aos serviços públicos, às funções transferidas para as
agências reguladoras não são novas: o Estado sempre teve o encargo de zelar
por sua boa prestação. Ocorre, todavia, que, quando os serviços públicos são
115 WALD, op cit, pág. 46.
72
prestados diretamente pelo próprio Estado ou indiretamente por pessoas jurídicas
por ele controladas (como as sociedades de economia mista e as empresas
públicas), estas funções podem não ter pouca visibilidade e transparência, e a
rigor, não serem eficientemente desempenhadas. Agora, todavia, a separação
mais nítida entre o setor público e o setor privado pode revigorar esse papel
fiscalizador.
Assim, para que todo o processo de desestatização na indústria
do petróleo tivesse êxito, o Estado houve por bem criar organismos aos quais
atribuiu a tarefa de regular e fiscalizar os serviços públicos agora concedidos à
iniciativa privada. Esta agência tornou-se um instrumento importantíssimo para os
usuários dos serviços e para o Governo brasileiro. O fundamento de validade
desse órgão é o efetivo exercício do poder de polícia, a fim de assegurar a
predominância do interesse público e o atendimento das necessidades dos
usuários dos serviços. Dessa forma, realiza-se o controle estatal preventiva ou
repressivamente, por meio da regulação e da aplicação de sanções
administrativas decorrentes da legislação.116
Sob este contexto é que a Agência Nacional do Petróleo, Gás
Natural e Biocombustíveis – ANP, foi concebida e implantada no bojo de uma
dinâmica de efetiva flexibilização do monopólio anteriormente exercido pela
Petrobrás.
A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis –
ANP foi criada pela Lei do Petróleo, que em seu art. 7º qualificou-a como entidade
integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico
especial, vinculada ao Ministério das Minas e Energia, tendo como sede e foro o
Distrito Federal e escritórios centrais na cidade do Rio de Janeiro, podendo
instalar unidades administrativas regionais.
116 MENEZELLO, op cit, pág. 26.
73
Nesse sentido, a ANP possui a tarefa de estabelecer regras que
propiciem a criação de um mercado mais competitivo e que, conseqüentemente,
tragam vantagens para o país e, principalmente, para os consumidores. Para o
país, estas vantagens poderiam ser traduzidas numa maior arrecadação fiscal e
diminuição das importações de petróleo. Concernente aos consumidores,
melhoria na qualidade dos derivados de petróleo e uma política de preços que
reflita o comportamento do mercado internacional. Portanto, o estabelecimento de
um ambiente regulatório apropriado foi um ponto crucial.
Por meio do monopólio exercido pela União, no que tange aos
bens públicos, é que se garante o cumprimento de políticas de produção e refino,
além das atividade de regulação e abastecimento de combustíveis e derivados,
sendo certo que os depósitos de petróleo e gás natural, reconhecidos como
recursos minerais, situados tanto na parte do território nacional como na parte do
mar territorial, pertencem exclusivamente a União e integram os chamados bens
da União, que são os bens públicos pertencentes ao patrimônio público por
vontade legal, cunhados com as características de inalienabilidade,
impenhorabilidade e imprescritibilidade.117
A ANP substituiu as funções até então desenvolvidas pelo
Departamento Nacional de Combustíveis – DNC e da própria Petrobrás118, tendo,
suas prerrogativas atribuídas nos moldes da Lei do Petróleo119.
117 MENEZELLO, op cit, pág.26 118 SANTOS, op cit, pág.33. 119 As prerrogativas atribuídas a ANP são as seguintes: a) implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo, gás natural e biocombustíveis, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I desta Lei, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo, gás natural e seus derivados, e de biocombustíveis, em todo o território nacional, e na proteção dos interesses dos consumidores quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; b)promover estudos visando à delimitação de blocos, para efeito de concessão das atividades de exploração, desenvolvimento e produção; c) regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera, visando ao levantamento de dados técnicos, destinados à comercialização, em bases não-exclusivas; d) elaborar os editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução; e) autorizar a prática das atividades de refinação, processamento, transporte, importação e exportação, na forma estabelecida nesta Lei e sua regulamentação; f) estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário
74
Nos termos do art. 22 da Lei do Petróleo, a Petrobrás ficou
obrigada a transferir para a recém criada ANP, até 07 de agosto de 1997, data da
publicação da referida Lei, todas as informações e dados que dispunha sobre as
bacias brasileiras, assim como as atividades de pesquisa, exploração e produção
de petróleo ou gás natural desenvolvida em função da exclusividade do exercício
do monopólio.
Em contrapartida, a Petrobrás teve ratificado os seus direitos em
prosseguir nos trabalhos de exploração e desenvolvimento pelo prazo de três
anos, e em caso de êxito, prosseguir nas atividades de produção de todos os
blocos em que, quando do início da vigência da Lei do Petróleo, a estatal já
estivesse realizando descobertas comerciais ou promovido investimentos
(vinculados a sua capacidade financeira) na exploração.
e arbitrar seus valores, nos casos e da forma previstos nesta Lei; g) fiscalizar diretamente, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal, as atividades integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, bem como aplicar as sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato; h) instruir processo com vistas à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais; i) fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis e de preservação do meio ambiente; j) estimular a pesquisa e a adoção de novas tecnologias na exploração, produção, transporte, refino e processamento; i) organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às atividades reguladas da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis; k) consolidar anualmente as informações sobre as reservas nacionais de petróleo e gás natural transmitidas pelas empresas, responsabilizando-se por sua divulgação; l) fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4º da Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991; m) articular-se com os outros órgãos reguladores do setor energético sobre matérias de interesse comum, inclusive para efeito de apoio técnico ao CNPE; n) regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; o) regular e autorizar as atividades relacionadas à produção, importação, exportação, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda e comercialização de biodiesel, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; p) exigir dos agentes regulados o envio de informações relativas às operações de produção, importação, exportação, refino, beneficiamento, tratamento, processamento, transporte, transferência, armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, destinação e comercialização de produtos sujeitos à sua regulação; q) especificar a qualidade dos derivados de petróleo, gás natural e seus derivados e dos biocombustíveis.
75
A estrutura adotada pela Lei 9.478/1997 estabelece que as
atividades de exploração, produção, transporte, refino, importação e exportação
de petróleo somente poderão ser exercidas por empresas ou consórcios de
empresas com sede e administração no Brasil, desde que atendidos aos
requisitos econômicos, jurídicos e financeiros baixados pela ANP.
Fora criado, também, com a Lei do Petróleo, dois regimes120
distintos para que no exercício dessas atividades fossem atribuídas aos
interessados, qual seja:
a) Para as atividades de menor relevância – permite que a ANP confira a
terceiros, por meio de autorização, o exercício das atividades de
transporte, refino, importação e exportação de petróleo;
b) Para as atividades de maior relevância – permite que a ANP confira a
terceiros, por meio de concessão, o exercício das atividades de exploração
e produção de petróleo, após prévio processo licitatório.
No que tange as atividades relacionadas ao transporte,
exportação e importação, e refino de petróleo, há na doutrina entendimento de
que a autorização é passível de críticas, por ser precária, já que não geraria
direito subjetivo para o titular, que estaria inserido de forma insegura no negócio
jurídico pactuado. Entretanto, essa insegurança gerada pelo regime de
autorizações foi atenuada por política adotada pela ANP, em seus atos
administrativos, que limitou as hipóteses em que poderia ser cassada as
autorizações pela administração pública. 121Ocorre que, por não ser foco principal
do objeto a ser apresentado no presente estudo, não se adentrará com maior
profundidade nos aspectos relacionados às autorizações e suas particularidades,
especialmente quanto às críticas, podendo ser apreciadas nos ensinamentos de
120 PIRES, op cit, pág.48. 121 Idem.
76
renomados doutrinadores do Direito Administrativos, como Hely Lopes
Meirelles122, Maria Sylvia Zanella Di Pietro123 e Celso Antônio Bandeira de Mello124.
Assim, competirá a ANP promover o papel de: órgão regulador;
gestor de recursos; promotor de contratações; fiscalizador das atividades da
indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis.
Percebe-se, claramente, por seu rol de funções, que a ANP
passou a assumir o papel que caberia ao Poder Público, ao planejar, implementar
e promover a política nacional de petróleo e gás natural e, ainda, celebrar
contratos, fiscalizar e aplicar penalidades.125
Segundo Alexandre Santos Aragão, o poder de a Agência
Nacional do Petróleo – ANP fixar as cláusulas dos contratos de concessão
deverá, malgrado a sua inegável amplitude, se basear nos princípios dos Estado
Democrático de Direito e da Administração Pública, notadamente nos princípios
da proporcionalidade/razoabilidade e da eficiência/economicidade, restringindo os
direitos e interesses dos particulares ou deixando de reconhecê-los, apenas na
medida em que a restrição for o meio menos oneroso capaz de atingir com
eficiência os fins públicos legitimamente almejados.126
Por fim, a Lei do Petróleo, além de atribui a ANP as funções
regulatórias, fiscalizatórias e a de promoção dos certames licitatórios para a
outorga dos contratos de concessão, realiza estudos e pesquisas relacionadas a
122 MEIRELLES, op cit, pág. 31. 123 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. – São Paulo: Atlas, 2006. 124 MELLO, op cit, pág.58. 125 MORAES, op cit, pág.35. 126 ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Contrato de Concessão de Exploração de Petróleo e Gás.
Revista Brasileira de Direito do Petróleo, Gás e Energia – RBDP 1808-9291– Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Faculdade de Direito, Nº 1 (Mar./2006 – CEDPETRO), – Rio de Janeiro: Gramma, 2006.
77
questões políticas de planejamento e de fixação de preços, a fim de fornecer ao
CNPE subsídios necessários a uma decisão política neste sentido.127
3. OS CONTRATOS DE CONCESSÃO NO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE
PÚBLICA.
No Estado brasileiro, os serviços públicos podem ser prestados
direta ou indiretamente. Na prestação direta ou centralizada, o serviço público é
exercido diretamente pela Administração direta, sem transferência para terceiros.
Verifica-se uma coincidência entre o titular de um serviço e a pessoa jurídica
prestadora do serviço público. Esta prestação, indireta ou descentralizada, do
serviço público é transferida para terceiros, de dentro ou de fora da
Administração, podendo ser feita por outorga ou por delegação. Entenda-se que a
descentralização por outorga ocorre com a transferência da titularidade e da
execução do serviço público, por lei, a terceiros de dentro da Administração
(Administração indireta). Já na descentralização por delegação, ocorre a
transferência apenas da execução do serviço público, por contrato ou ato, a
terceiros de fora da Administração (particular), o que se dá com as
concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos.128
Dentre os contratos administrativos, sujeitos ao direito público,
compreendem-se a concessão de serviços públicos, a de obra pública, a de uso
de bem público, a patrocinada e a administrativa (como parceria público-privada),
o contrato de prestação ou locação de serviços, o de obra pública, o de
fornecimento, o de empréstimo público o de função pública.129
127 MENEZELLO, op cit, pág.26. 128 GABRIEL, Ivana Mussi. Comentários sobre a nova Lei da Parceria Público-Privada. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 782, 24 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7185>. Acesso em: 18 out. 2006.
129 DI PIETRO, op cit, pág.76.
78
No presente trabalho, conforme já se expôs em sua parte
introdutória, busca-se analisar a concessão, por ser contrato administrativo, sob o
prisma da indústria do petróleo e suas especificidades típicas. Entretanto, para
que haja entendimento a respeito insta por situar a presente dissertação no que
tange aos aspectos gerais do instituto da concessão na atividade pública.
A Emenda Constitucional nº 9 de 1995, acrescentando novo
conteúdo ao dispositivo constitucional previsto no art. 177, §1º estabeleceu que a
lei infraconstitucional iria dispor sobre as condições de contratação com empresas
públicas ou privadas na realização das atividades que constituíam monopólio da
União, determinando, expressamente que as atividades econômicas descritas
como exploração, desenvolvimento e produção seriam, como ainda o são,
exercidas mediante Contrato de Concessão.
3.1. CONCEITO DE CONTRATO DE CONCESSÃO
Por não haver uma uniformidade entre os doutrinadores, no que
tange à definição do instituto da concessão, há que se apresentar os conceitos
mais comuns a ele relacionado.
De acordo com o mestre Hely Lopes Meirelles, concessão é o
ajuste pelo qual a Administração delega ao particular a execução remunerada de
serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem público, para que o
explore por sua conta e risco, pelo prazo e ns condições regulamentares e
contratuais.130
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, a concessão é o
instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a
alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas
condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob
130 MEIRELLES, op cit, pág. 31.
79
garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro (relação estabelecida
pelas partes no momento da conclusão do contrato, entre um conjunto de direito e
encargos do contratado, que parecem equivalentes), remunerando-se pela própria
exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarefas cobradas
diretamente dos usuários dos serviços.131
De conformidade com o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, a concessão é, em sentido amplo, o contrato administrativo pelo qual a
Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou
de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo
e nas condições regulamentares e contratuais.132
O douto jurista José dos Santos Carvalho Filho, por sua vez,
considera a concessão como sendo o contrato administrativo pelo qual a
Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a
execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema
de tarifas pagas pelos usuários. Nessa relação, a Administração Pública é
denominada de concedente, e, o executor do serviço, de concessionário.133
Para Toshio Mukai o contrato de concessão é o típico contrato
administrativo, admitindo sua alteração unilateral (das cláusulas regulamentares),
obrigando ao seu equilíbrio econômico–financeiro e admitindo a existência de
cláusulas exorbitantes do direito comum.134
No dizer de Benedicto de Tolosa Filho, a concessão pode ser
conceituada como a delegação da prestação dos serviços do Estado, feita pelo
131 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. – 18 ed. rev. e atual.- São Paulo: Malheiros, 2005.
132 DI PIETRO, op cit, pág.76. 133 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. – 13. ed. rev. ampl. e
atual. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005. 134 MUKAI, Toshio. Concessões, Permissões e Privatizações de Serviços Públicos. 4. ed. – São
Paulo: Saraiva, 2002.
80
poder concedente detentor, mediante licitação, a pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e
risco e por prazo determinado.135
Por fim, pode-se conceituar o contrato de concessão como sendo
aquele pelo qual o Estado (Poder Público) delega a alguém a exploração de um
bem comum ou a realização de alguma atividade ou serviço público, em proveito
da sociedade.
Importa, ainda, mencionar que o papel a ser exercido pelo
concessionário de serviço público (empresa estatal ou privada) não faz parte da
organização administrativa do Estado, nem se torna órgão do Estado, assumindo
o exercício da função ou serviço, como simples particular, pois a concessão
relativa a exploração de jazidas minerais é vista como ato administrativo
constitutivo, pelo qual o concedente delega ao concessionário poderes para
utilizar ou explorar bem público, mas os atribui em qualidade inferior e quantidade
menor do que os tem.136
3.2. A LEI Nº 8.987 DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995.
A Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, denominada Lei de
Concessão, originária da Reforma do Estado, passa a regulamentar o regime de
concessão de serviço público para empresas particulares137, com previsão das
modalidades concessão de serviço público e concessão de serviço precedida de
135 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito Administrativo, Noções Fundamentais. – São Paulo: Iglu, 1999.
136 RIBEIRO, op cit, pág. 27. 137 Tal como exigido pelo caput do artigo 175, da Constituição Federal de 1988: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
81
obra pública, estabelecendo as normas gerais a serem respeitadas pelos demais
entes federativos. 138
Na concessão de serviço público ou concessão comum, a
Administração direta, denominada Poder concedente, transfere, mediante
contrato administrativo, a prestação de um determinado serviço público, para
empresa privada, denominada de concessionária, que passa a ser remunerada
exclusivamente mediante a cobrança de tarifa do usuário do serviço público, ou
seja, na concessão comum, a empresa privada investe e depois recupera seu
investimento com a cobrança de tarifas dos usuários dos serviços públicos
prestados.
Entretanto, na indústria petrolífera não se aplica às prerrogativas
entabuladas pela Lei 8.987/1995 em face de suas particularidades. Ela requer um
procedimento adequado e específico, que facilite a habilitação, de empresas
interessadas, na realização das atividades por ela desenvolvidas e promova
celeridade de seus atos, devendo por seguinte seguir os mesmos princípios
entabulados por esta citada lei federal e pela Constituição Federal da
República.139
Coadunando com este entendimento, pode ser citada a decisão,
proferida pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, que assim entendeu: “A
licitação para a concessão destas atividades segue o disposto na Lei n° 9.478/97,
na regulamentação expedida pela ANP e no respectivo edital (arts. 2° e 36 da Lei
9.478/97). Da regulamentação expedida pela ANP, destaca-se a Portaria n° 6, de
12-1-1999, que aprovou os procedimentos a serem adotados nas licitações
previstas na mencionada Lei. Deve ser ressaltado que não se aplicam a essas
licitações nem a Lei n° 8.666/93 (a lei geral de licitações) nem a Lei n° 8.987/95
138 GABRIEL, op cit, pág.77. 139 SANTOS, Janine Medeiros; BARROS, Felipe Maciel P.. O procedimento licitatório das
atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural à luz da Lei nº 9.478/97 . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 584, 11 fev. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6280>. Acesso em: 18 out. 2006.
82
(lei de concessões), visto que o art. 23 da Lei n° 9.478/97, já mencionado, dispõe
que a licitação para a concessão das atividades relativas a petróleo e gás natural
devem obedecer ao disposto nesta lei.”140
Mister salientar que a inaplicabilidade da Lei de Concessões aos
contratos de concessão utilizado no âmbito da indústria do petróleo deve-se à
disposição contida no art. 23 da Lei do Petróleo, onde se encontra fixado que,
tanto para a licitação quanto para a concessão das atividades relativas a petróleo
e gás natural, a norma a se observar é a da própria lei, ou seja, da Lei nº
9.478/1997.
3.3. OS CONTRATOS DE CONCESSÃO NA ATIVIDADE PETROLÍFERA
A concessão está presente há tempos no nosso ordenamento
jurídico, tendo sido prevista ou mencionada em Constituições anteriores à de
1988. Foi nessa última, entretanto, que foram assentadas as diretrizes do regime
de prestação de serviço público, sob as formas de concessão e permissão,
disciplinadas, posteriormente pela Lei nº 8.987/1995.141
A concessão é considerada como sendo um contrato
administrativo por excelência, mas não existe uniformidade na doutrina quanto à
sua abrangência, definição ou compreensão.142
Até há pouco tempo, as palavras concessão e autorização eram
utilizadas com reservas no mercado brasileiro de exploração, desenvolvimento e
produção de petróleo, porque o sistema era exclusivamente estatal, por força das
140 Decisão nº 493/1999, proferida junto ao Processo nº 005.109/1999-0, TCU - Plenário – DC-0493-33/99-P, publicado no DOU em 13-8-1999. 141 RIBEIRO, op cit, pág.27. 142 Idem.
83
considerações introduzidas sob a égide da Lei 2.004 de 03.10.1953, que
estabelecia que essas atividades seriam regidas por meio de monopólio estatal.
Conforme abordado, anteriormente, a Lei 2.004 de 1953 foi
influenciada pela visão geopolítica e pelo intervencionismo estatal. A tendência
global de desestatizações e privatizações a partir dos anos 80 e 90, tornou o
Estado precipuamente regulador, cabendo-lhe tão somente fiscalizar e editar
normas destinadas a orientar as condutas dos novos agentes econômicos.143A
redução do papel do Estado não significa, contudo, que o petróleo e o gás natural
tenham perdido o caráter geopolítico presente na Lei 2.004/1953. O Estado
continua detentor do monopólio, agora flexibilizado. A Lei 9.478 de 1997 tem
institutos que permitem o controle geopolítico da indústria de petróleo e gás
natural, embora não dê exclusividade à Petrobrás.
Assim, no sistema jurídico brasileiro tem-se a previsão do
Contrato de Concessão, onde o Poder Público delega a uma empresa estatal ou
privada a exploração de um bem ou a realização de alguma atividade, ou serviço
público.
Importa ressaltar que as atividades de exploração e produção de
petróleo são precedidas de processo licitatório, ocasião em que o vencedor
realiza a assinatura do contrato de concessão.
Este Contrato de Concessão utilizado pela ANP, na indústria
petrolífera será executado, regido e interpretado de acordo com as leis brasileiras,
especificamente pela Lei do Petróleo e seus correlatos, que serão rigorosamente
cumpridas pelo Concessionário no exercício dos seus direitos e na execução de
suas obrigações.
143 SANTOS, op cit, pág.81.
84
3.3.1. NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE
RECURSOS PETROLÍFEROS.
A natureza jurídica a que está subordinado o contrato de
concessão, nos moldes previstos pela Lei do Petróleo vem gerando junto aos
doutrinadores, vários entendimentos divergentes, quanto à fundamentação do
referido instrumento no campo do Direito Público ou do Direito Privado.
Tal dissensão doutrinária posiciona o contrato de concessão, ora
como sendo regido pelo Direito Privado, por disciplinar uma atividade econômica,
com base na autonomia privada das partes (que em razão desta teriam as partes
liberdade para dispor sobre questões decorrentes dessa contratação), no
consensualismo e na boa-fé; ora como sendo regido pelo Direito Público, por
estabelecer que o contrato de concessão integra um edital com cláusulas
essenciais (ou necessárias, são aquelas que fixam o objeto do ajuste e
estabelecem as condições fundamentais para sua execução144) e complementares
(ou acessórias, ou secundárias, que complementam e esclarecem a vontade das
partes, para melhor entendimento do avençado145) obrigatórias para as partes,
onde estabelecem de um lado, o Governo, representado pela ANP e, de outro
lado, a empresa estatal ou privada, vencedora da licitação.146
Importa frisar que o objeto do contrato atende a um interesse
público, que está tutelado pela Lei do Petróleo, bem como que a autonomia
privada das partes está subordinada aos ditames legais, razão pela qual o
contrato de concessão deve ser considerado como sendo um contrato de direito
administrativo, logo regido pelo Direito Público, que tem como fundamento básico
144 MEIRELLES, op cit, pág.31. 145 Idem. 146 MENEZELLO, op cit, pág.26.
85
o atendimento ao interesse público dentro do Estado de Direito, regulando as
relações entre o Estado e os particulares.147
Tal raciocínio possui uma razão de ser, pois o que se busca é a
compatibilização dos interesses públicos e privados, após os atendimentos dos
requisitos contidos no Edital e na oferta da proposta mais vantajosa.
Há que se considerar que, mesmo havendo um regime público,
aplicar-se-á ao contrato administrativo os princípios gerais de direito e o direito
privado (pois o sistema jurídico é uno e harmômico), sendo certo que tanto a
Administração quanto o contratado são sujeitos de direito e deveres recíprocos e
indispensáveis, vinculando-os durante o prazo previsto para a realização do
objeto contratado.148
Em relação à natureza jurídica da atividade de exploração e
produção de petróleo por parte do Estado, a Constituição Federal de 1988 a inclui
em seu art. 177, distinguindo-a das atividades de prestação de serviço público,
reguladas no art. 175 desta mesma Carta Magna; o Decreto-lei nº 3.236/1941,
ainda em vigor, que institui o regime legal das jazidas de petróleo e gases
naturais, de rochas betuminosas e piro-betuminosas determina que as jazidas de
petróleo e gases naturais existentes no território nacional pertencem à União, a
título de domínio privado imprescritível. 149 Dessa forma, as concessões para
exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural podem ser
caracterizadas como concessões de exploração de bem público, distinguindo-se
das concessões de serviço público.150
147 MENEZELLO, op cit, pág.26. 148 Idem. 149 BUCHEB, José Alberto. A Arbitragem Internacional ns Contratos da Indústria do Petróleo. – Rio
de Janeiro: Lúmen Juris, 2002. 150 A distinção entre a concessão de serviço público e a concessão de exploração de bem público reside no fato de que na primeira, o contrato de concessão de serviço público tem como objeto a transferência da gestão e execução de um Serviço do Poder Público ao particular, por sua conta e risco, cabendo ao Estado acompanhar a adequada execução do contrato e o atendimento do interesse público e ao Concessionário remunerar-se de uma tarifa módica cobrada dos usuários e
86
Nesta linha de idéia, as atividades definidas no art. 177 da
Constituição Federal, sustenta que tais atividades monopolizadas não se
confundem com serviços públicos, pois constituem-se também elas em “serviços
governamentais”, sujeitos, pois, às regras do Direito Privado. Correspondem, pura
e simplesmente, a atividades econômicas subtraídas do âmbito da livre iniciativa.
Portanto, as pessoas que o Estado criar para desenvolver estas atividades não
serão prestadoras de serviços públicos.151
Constatada essa diferenciação e fixada a premissa de que a
atividade estatal de exploração de petróleo e gás natural não constitui prestação
de serviço público, mas sim intervenção estatal no domínio econômico, pode-se
afirmar que a atividade de exploração e produção de petróleo e gás natural são
exercidas em regime de monopólio estatal.152
Assim, pode-se apurar que o contrato de concessão de petróleo e
gás natural não se enquadra como modalidade de concessão de serviço público,
uma vez que a Administração Pública não delegou a outrem a execução de um
serviço público, mas sim a possibilidade de exploração de um bem que é
público.153
fixada de acordo com o projeto de licitação apresentado, sendo certo que esta tarifa deverá financiar a operação, aprimoramento tecnológico e proporcionar lucro ao concessionário; enquanto que na segunda, o contrato de concessão de exploração de bem público tem como objeto a cessão do uso de bem público, para que explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais, tratando-se de uma nova concepção de monopólio, não mais relacionado a intervenção estatal no domínio econômico com exclusividade no controle dos meios de produção (intervenção por absorção), mas sim relacionado ao monopólio de escolha do Poder Público, que poderá, conforme as normas constitucionais, optar entre a manutenção da pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos por uma só empresa, ou ainda, pela contratação com empresas estatais ou privadas.
151 MELLO, op cit, pág. 79. 152 MORAES, op cit, pág.35. 153 DI PIETRO, op cit, pág.76.
87
Dessa forma trata-se de concessão de exploração de bem
público, estabelecendo-se, assim, novo regime jurídico para as concessões,
visando a exploração da atividade econômica no campo petrolífero, cujas normas
legais apresentam algum distanciamento das regras gerais estabelecidas para as
concessões de serviço público e, na hipótese de realização de contrato de
concessão para exploração de bem público serão, basicamente, as normas de
Direito Público que regerão a contratação de empresas estatais ou privadas para
a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, uma vez que se trata de contrato administrativo.154
3.3.2. ESPECIFICIDADES TÍPICAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE
RECURSOS PETROLÍFEROS.
Algumas características do contrato de concessão brasileiro são
encontradas na maioria dos atuais contratos de exploração e produção adotados
nos diversos países do mundo. 155
Por ser bilateral, o regime de concessão, utilizado para as
atividades de maior relevância, tais como: exploração e produção de petróleo e
gás natural, confere-se maior segurança jurídica ao beneficiário, apesar de exigir
prévio procedimento licitatório.156
Além destas questões relacionadas à natureza jurídica do
Contrato de Concessão, existem, ainda, outras especificidades157 que o tornam
singular, entre os contratos de concessão.158
154 MORAES, op cit, pág.35. 155 RIBEIRO, op cit, pág.27. 156 PIRES, op cit, pág.48. 157 Tais especificidades são relacionadas: a) Contrato Comutativo – por exigir reciprocidade de obrigações entre as partes; b) Contrato Oneroso – porque envolve provisão de fundos; c) Contrato Imperativo – posto que decorre do ato jurídico perfeito e de legislação específica a ser aplicada; d) Contrato Mutável – pois permite a alteração unilateral do mesmo, desde que para melhor atender
88
Encontra-se, também, no contrato de concessão questões que
poderão ser negociadas entre o Concessionário e o Poder Concedente, e outras
que são decididas apenas pelo Poder Público, investido da Autoridade que lhe é
própria, mas por meio de despacho motivado, porque é o interesse público que
domina essa relação obrigacional.
Embora haja a possibilidade do contrato de concessão prever que
algumas cláusulas podem ser negociadas com a ANP durante a fase de
execução, a base está fundamentada na Lei do Petróleo e nos princípios que
regem a Administração Pública, especialmente para dar garantia e segurança
quanto aos direitos dos contratantes.
ao interesse público; e) Contrato Intransferível – por não permitir sua cessão sem que antes haja expressa anuência do Poder Público contratante (ANP), ou seja, a transferência contratual autorizada por essa lei só é possível se, houver previsão no Edital de Licitação, bem como se houver aprovação da ANP e se atendidos os requisitos legais (técnico, financeiro e jurídico), por parte do Concessionário; f) Obrigatoriedade – há, ainda, a obrigatoriedade do contrato de concessão obedecer forma prescrita em lei e ser firmado intuitu personae (tal exigência é cabível porque o contrato só pode ser firmado pelo próprio partícipe do certame, anteriormente qualificado jurídica, técnica e financeiramente, ou seja, aquele que foi declarado vencedor da licitação em face da apresentação da proposta mais vantajosa para o Poder Público; g) Forma – quanto à forma está ela prevista na Lei do Petróleo, cabendo à Autoridade Contratante apenas regular as disposições legais aplicadas; h) Cláusula Exorbitante (MEIRELLES, op cit, pág.31) – característica do contrato administrativo, denominado, pela Lei do Petróleo, como sendo cláusula essenciais, que outorgam prerrogativas exclusivamente para a defesa do interesse público. Segundo Hely Lopes Meirelles as conceitua como cláusula essenciais ou necessárias em qualquer contrato administrativo as que definam o objeto e seus elementos característicos; estabeleçam o regime de execução da obra ou do serviço ou a modalidade do fornecimento; fixem o preço e as condições de pagamentos, os critérios de reajustamento e de atualização monetária; marquem os prazos de início, execução, conclusão e entrega do objeto do contrato; indiquem o crédito pelo qual correrá a despesa; apontem as garantias oferecidas; especifiquem os direitos e as responsabilidades das partes; estabeleçam os casos de rescisão do contrato; discriminem o reconhecimento dos direitos da Administração em caso de rescisão administrativa; prescrevem as condições de importação; fixem a vinculação ao edital ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e a proposta do licitante vencedor; indiquem a legislação aplicável à execução do contrato e aos casos omissos; e estipulem a obrigação do contratado de manter, durante a execução, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, porque excedem ao Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração.
158 MENEZELLO, op cit, pág.26.
89
3.3.3. DO PROCESSO LICITATÓRIO
Em decorrência da flexibilização do monopólio da atividade de
exploração e produção de petróleo e gás natural, imposta pela Lei do Petróleo, a
ANP vem, desde 1999, promovendo rodadas de licitação para a outorga de
contratos de concessão, com o objetivo de atrair novos investimentos para o País.
O processo licitatório, realizado pela ANP, denominado Rodada
de Licitação, objetiva facilitar a sua atuação, com um grau maior de liberdade e
velocidade administrativa, comparável a empresa privada, pois são simplificados
(já que não se aplica na Licitação realizada pela ANP as regras estabelecidas
pela Lei nº 8.666/1993 – Lei Geral de Licitação, tão pouco a Lei nº 8.987/1995 –
Lei de Concessão) devido as disposições elencadas no art. 23 da Lei nº
9.478/1997 – Lei do Petróleo, onde determina que para as concessões das
atividades relativas a petróleo e gás deve obedecer ao disposto na referida lei.159
As mudanças trazidas pela Lei do Petróleo, no que tange ao
processo licitatório realizado pela ANP, introduziu no setor petrolífero dois
procedimentos difundidos pela Administração Pública, quais sejam: a licitação e a
concorrência.
A licitação destina-se a garantir à observância do princípio
constitucional a isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a
administração, devendo ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, devendo,
ainda, ser invocados os princípios da celeridade, razoabilidade, imparcialidade,
devido processo legal, competitividade e justo preço, bem como pelos de seleção
e comparação objetiva de licitantes e propostas. Já a concorrência representa a
modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
159 SANTOS, op cit, pág.33.
90
habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para execução de seu objetivo.
A ANP regulamentou e aprovou, também, os procedimentos a
serem adotados nas licitações para o desenvolvimento e produção de petróleo e
gás natural, onde estabeleceu que:
a) As atividades realizadas pelas empresas integradas, serão exercidas por
meio de Contratos de Concessão, precedidos de licitação, na forma
especificada pela Lei do Petróleo (Lei 9478 de 06/08/1997);
b) Compete a ANP, como gestor das atividades relacionadas a indústria do
petróleo, fomentar, através de processo licitatório, as normas específicas
para a realização da exploração e produção do petróleo;
c) O Procedimento licitatório primará por observar a proposta que oferecer a
maior soma de condições técnicas e financeiras.
O Edital de Licitação deve vir acompanhado da minuta básica do
Contrato de Concessão, devendo observar a presença de alguns requisitos
necessários, para a participação dos interessados160.
Em caso de participação de consórcio de empresas, o edital de
licitação deve conter, além dos requisitos especificados na legislação a: a)
Comprovação do compromisso público ou particular da constituição do consórcio;
b) Indicação da empresa líder (responsável pelo consórcio e pelas operações); c)
160 No Edital de Licitação há de conter: a) Bloco, objeto da concessão; b) Prazo de duração das fases;c) Investimento; d) Programa exploratório mínimo; e) Requisitos técnicos – as operadoras deverão possuir as qualificações previstas no Edital de Licitação e necessárias ao exercício das atividades de E&P; f) Requisitos econômicos – conhecido como “Qualificação Financeira”, que contém, além da participação mínima (30% em cada área ou campo de exploração) no empreendimento, também representa as exigências relacionadas ao objeto licitado e as práticas mundiais da indústria do petróleo; g) Requisitos jurídicos – impõem-se a apresentação dos documentos que atestam a existência regular da empresa proponente; h) Participações governamentais e do superficiário; i) Relação de documentos que atestem a capacidade técnica, financeira, jurídica e idoneidade financeira dos interessados; j) Forma de julgamento das propostas; k) Responsabilidade civil; l) Prazo, horário e local para fornecimento de dados técnicos por parte da ANP.
91
Apresentação, por parte das consorciadas, de todos os documentos exigidos para
a avaliação da qualificação técnica e econômico-financeira do consórcio; d)
Proibição da participação da mesma empresa em outro consórcio ou
isoladamente na licitação do mesmo bloco; e) Outorga da concessão ao consórcio
vencedor, condicionada ao registro dos atos constitutivos a Pessoa Jurídica na
forma das S/A.
Por outro lado, em se tratando de empresa ou consórcio de
empresas estrangeiras, o edital deverá, também, conter: a) Prova da capacidade
técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica-fiscal; b) Inteiro teor dos atos
constitutivos, com prova de organização contábil e funcionamento regular; c)
Indicação de um representante legal junto a ANP, com poderes especiais; d)
Compromisso de, se vencer, constituir empresa segundo legislação brasileira,
com sede e administração no Brasil.
Por fim, insta salientar que a Lei do Petróleo, também, fixou
regras minuciosas sobre os editais de licitação, critérios de julgamento das
propostas e uma série de compromissos e cronogramas previstos no contrato de
concessão, constituindo, ainda, direito e garantias da ANP no Processo Licitatório,
os poderes de: revogar da Licitação (no todo ou em parte); promover diligências
para a instrução do processo licitatório; revisar Cronograma; inabilitar licitantes
por falsidade ideológica, má conduta, submissão de ofertas, documentos fora das
normas exigidas; retirada de Blocos da Licitação e os casos omissos, que por
ventura aconteçam no trâmite procedimental do processo licitatório.
3.3.4. DO PROCESSO DECISÓRIO.
Os princípios e fundamentos básicos que deverá obedecer a ANP
no processo decisório acatam, integralmente, os ditames constitucionais, pois são
princípios universais que devem atender a todos os agentes envolvidos nessas
decisões.
92
No que tange ao processo decisório utilizado pela ANP, insta
relatar que o mesmo obedece aos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, nos moldes estabelecidos pela Constituição
Federal da República, em seu art. 37.
Assim, o processo decisório considerará os princípios expressos
na Lei do Petróleo, na Constituição Federal da República de 1988 e as demais
legislações infraconstitucionais de aplicação obrigatória pela ANP, que deverá
observar e obedecer aos seguintes princípios:
a) Princípio da Legalidade – é decorrente do estado de direito (limitado pela
norma fundamental), originário da Constitucional, para que os direitos
individuais sejam garantidos e respeitados, ou seja, é o princípio em que “o
administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode
afastar ou desviar, toda a atividade administrativa está condicionada ao
atendimento da lei”161.
b) Princípio da Impessoalidade – é o princípio em que a Administração não
pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas,
uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu
comportamento, visando conceder tratamento equânime a todos os
agentes econômicos envolvidos na indústria do petróleo e gás natural162.
c) Princípio da Moralidade – é um conjunto de regras de conduta tiradas da
disciplina interior da Administração, ou seja, é uma moral institucional,
contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo163.
d) Princípio da Publicidade – é o dever administrativo de manter plena
transparência em seus comportamentos, mediante a divulgação das
consultas e audiências públicas por meios eletrônicos, a todos os
161 MEIRELLES, op cit, pág.31. 162 DI PIETRO, op cit, pág.76. 163 Idem.
93
interessados, que terão amplo acesso as mesmas, o que torna os
regulamentos expedidos pela ANP mais legítimo e confiável164.
e) Princípio da Igualdade – é o que determina que todos serão tratados com
igualdade, sem discriminação ou privilégios, importando ressaltar que
também deve ser entendido no sentido de que a Administração Pública
deve tratar desigualmente os desiguais, para que se alcance a verdadeira
justiça nas decisão a serem tomadas165.
f) Princípio da Proporcionalidade – é o princípio que permite exigir e
esperar da administração decisões e atitudes compatíveis com o resultado
ou com a finalidade que o Direito agasalha166.
g) Princípio da Economicidade – é o que estabelece que a Administração
Pública, em suas decisões, tem que sempre levar em conta o melhor
resultado para a coletividade, sem cometer qualquer ato de improbidade
administrativa, vinculando-se, por conseguinte com o princípio da
proporcionalidade.
h) Princípio da Razoabilidade – é o princípio que exige uma adequada
razão ou senso comum para aquela decisão, ou seja, revela-se pela
congruência entre as necessidades da coletividade, a legitimidade, a
economicidade e a eficiência.
i) Princípio da Celeridade e Eficiência – é o princípio que se atrela ao
tempo, entendido como bem econômico, que pode ser mensurado, no
sentido de que a Administração Pública e seus agentes atuem com
celeridade e eficiência na busca do interesse público, primando para que
as decisões sejam tomadas de modo a dar efetividade em seu
cumprimento, e assim evitar violação de direitos e consequentemente
prejuízos aos particulares.
164 MELLO, op cit, pág.79. 165 MENEZELLO, op cit, pág.26. 166 Idem.
94
j) Princípio da Finalidade – a finalidade a ser alcançada por um ato
decisório deve sempre atender ao interesse público, por sua supremacia
em relação ao interesse privado.
k) Princípio do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa –
representados pela garantia da existência do contraditório em qualquer
procedimento administrativo ou judicial, assegurando-se o exercício do
direito de defesa plena da acusação, com meios e recursos a ela inerentes.
Por fim, cabe ressaltar que, o processo decisório da ANP não
substituiu os procedimentos de participação do público no Estudo de Impacto
Ambiental e no monitoramento e auditoria ambientais concernentes às atividades
de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural.167
3.3.5. DO OBJETO DO CONTRATO DE CONCESSÃO
De acordo com a norma legal, o objeto do contrato de concessão
(em todas as suas fases) são os recursos minerais relacionados ao petróleo e gás
natural.
Importando esclarecer, que é vedado a exploração,
desenvolvimento e produção de quaisquer outros recursos naturais que não
sejam os relacionados a indústria do petróleo, devendo ser comunicado a ANP
todas as descobertas realizadas neste sentido.
3.3.5.1. FASE DE EXPLORAÇÃO
Atividades de avaliação de eventual descoberta, objetivando a
determinação de sua comercialidade (Declaração de Comercialidade), incluem a
167 FONTENELLE, Miriam. AMENDOLA, Cyntia Marques. O Licenciamento Ambiental do Petróleo e gás Natural. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003.
95
avaliação dos reservatórios, tendo uma duração prevista de 3 anos, a contar da
data de entrada em vigor do contrato, podendo ser prorrogada (mediante pedido
justificado e atendendo aos requisitos pactuados).
Nessa fase, exige-se o cumprimento de um Programa
Exploratório Mínimo e da Notificação de Descoberta de Petróleo e Gás Natural (e
outros minerais se houver).
Em caso de êxito na exploração, serão encaminhados a ANP os
planos e projetos de desenvolvimento e produção, a qual emitirá parecer no prazo
máximo de 180 dias, período que decorrido sem manifestação dará ensejo a
aprovação automática.
3.3.5.2. FASE DE PRODUÇÃO
Nessa fase, ocorre o desenvolvimento das atividades de extração
de petróleo e gás natural, que tem início quando da entrega da Declaração de
Comercialidade, incluído o desenvolvimento das pesquisas junto aos
reservatórios.
Exige-se um Plano de Desenvolvimento que deve ser preparado
de acordo com as práticas da indústria do petróleo e em obediência às normas e
procedimentos técnicos e científicos pertinentes, e aprovado pela ANP.
O Plano de Desenvolvimento proposto deve ser cumprido
integralmente pelo concessionário, que também se obriga a submeter a ANP,
qualquer alteração necessária do referido instrumento, tendo por prazo inicial a
data de assinatura do contrato
Sua duração corresponde ao período de 27 anos, podendo ser
prorrogado, desde que atendidos os dispositivos contratuais e regulatórios, sendo
certo que a prorrogação solicitada formalmente pelo concessionário a ANP,
96
deverá conter a manifestação da concordância desta, por meio de Termo Aditivo,
em que constará a prorrogação expressa do contrato.
Em caso de silêncio do concessionário, quanto ao pedido de
prorrogação, implicará término contratual.
3.3.6. CLÁUSULAS ESSENCIAIS
O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do
edital de licitação e da proposta vencedora e deverá conter cláusulas
essenciais168, que implicam para o Concessionário a obrigação de exploração; a
168 As cláusulas essenciais são:a) a definição do bloco objeto da concessão – bloco é a parte da bacia sedimentar que foi levada à licitação e que teve um proponente vencedor aonde vai executar a exploração e a produção de petróleo e gás natural; os blocos ofertados são localizados tanto no território nacional como no mar territorial (MENEZELLO, op cit, pág. 26); segundo definição técnica, bloco constitui parte de uma bacia sedimentar (é definida, por lei, como sendo a depressão da costa terrestre onde se acumulam rochas sedimentares que podem ser portadoras de petróleo e gás natural, associados ou não), forma por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definidas pelas coordenadas geográficas de seus vértices, onde são desenvolvidas atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural (SANTOS, op cit, pág. 33); b) o prazo de duração da fase de exploração e as condições para sua prorrogação – constituídos de duas etapas distintas, com possibilidade de prorrogação (havendo requerimento formal por parte do Concessionário, e anuência da ANP, para tanto), o prazo de duração do Contrato de Concessão será dividido da seguinte forma: I) para a exploração (Atividades de avaliação de eventual descoberta, objetivando a determinação de sua comercialidade, através da Declaração de Comercialidade): de 3 a 8 anos; e II) para produção (inclui o desenvolvimento das atividades de extração de petróleo e gás natural, e tem início quando da entrega da Declaração de Comercialidade): 27 anos, podendo ser reduzida ou prorrogado por parte da ANP; c) o programa de trabalho e o volume do investimento previsto – o contrato de concessão prevê a apresentação do Plano de Desenvolvimento (documento preparado pelo Concessionário, contendo o programa de trabalho e respectivo investimento necessários ao desenvolvimento de uma descoberta ou conjunto de descobertas de petróleo ou gás natural na área da concessão) devidamente preparado, de acordo com as práticas da indústria nacional e internacional do petróleo, que será aprovado pela ANP; d) as obrigações do concessionário quanto às participações – participações governamentais são encargos que o concessionário deve pagar em virtude da exploração e da produção de petróleo, tendo sido seus critérios de cálculo e sua cobrança definidos por Decreto Federal nº 2.705/1998; e) a indicação das garantias a serem prestadas pelo concessionário quanto ao cumprimento do contrato, inclusive quanto à realização dos investimentos ajustados para cada fase – deve ser apresentado pelo concessionário Garantia Financeira e de Performance (garante indenização até o valor fixado na Apólice, dos prejuízos decorrentes do inadimplemento do Concessionário em suas obrigações assumidas em contrato com a ANP), que visam trazer tranqüilidade ao Poder Público no caso de inadimplemento das obrigações assumidas, ante o caráter relevante do interesse público envolvido; f) a especificação das regras sobre devolução e desocupação de áreas, inclusive retirada de equipamentos e instalações, e reversão de bens – visa estabelecer procedimentos a serem observados nos casos de desocupação ou devolução das áreas concedidas, considerando-
97
assunção dos riscos quanto ao empreendimento; a produzir petróleo e gás natural
(em caso de êxito na exploração); a propriedade dos bens produzidos (extraídos);
ao pagamento de tributação incidente e ao pagamento das participações legais e
contratuais – Bônus de Assinatura; Royaltes; Participação Especial; Pagamento
pela ocupação ou retenção de área.
se a importância da preservação do meio ambiente; g) os procedimentos para acompanhamento e fiscalização das atividades de exploração, desenvolvimento e produção, e para auditoria do contrato – a ANP tem o dever legal de tutelar a fiel execução do objeto contratado, mantendo o controle das operações e sistematicamente procedendo a uma fiscalização para acompanhar a execução das obrigações assumidas; h) a obrigatoriedade de o concessionário fornecer à ANP relatórios, dados e informações relativos às atividades desenvolvidas – tendo em vista o relevante interesse público contidos nos contratos de concessão, impõem-se a observação de que o acervo técnico constituído pelos dados e informações sobre as bacias sedimentares brasileiras é considerado como parte integrante do recurso petrolífero nacional, logo deve ser fornecido e compartilhado com a ANP, por ser o acervo (dados e informações técnicas) de propriedade da União, considerado bem público, por imposição legal devendo ser mantido e resguardado por este órgão; i) os procedimentos relacionados com a transferência do contrato, conforme o disposto no art. 29 – a transmissão poderá ocorrer a qualquer tempo e deve operar-se em obediência a determinadas regras descritas no contrato de concessão, só sendo transferida mediante a aprovação expressa da ANP, desde que atendidos, pelo novo concessionário, todos os requisitos técnicos, jurídicos e financeiros contidos na Lei do Petróleo; j) as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional – no contrato de concessão não há previsão de foro de eleição, apenas estabelecendo os modos de solução de controvérsias extrajudiciais, ou seja, a mediação (busca um acordo entre as partes conflitantes) e a arbitragem (visa a solução definitiva da lide por meio de uma sentença arbitral); k) os casos de rescisão e extinção do contrato – as obrigações decorrentes da relação contratual podem chegar a termo tanto pela rescisão (quando houver desistência, motivada pela inviabilidade técnico-financeira do prjeto ou pelo inadimplemento de algumas das cláusulas acordadas, dando ensejo a aplicação de sanções administrativas, entre outras conseqüências, para o descumprimento contratual), como pela extinção (ocorre quando do advento do termo contratual, ou seja, o objeto e o prazo foram cumpridos de acordo com os cronogramas previstos, encerrando-se, por conseguinte, todos os direitos e obrigações estabelecidos no instrumento contratual) do contrato de concessão; l) as penalidades aplicáveis na hipótese de descumprimento pelo concessionário das obrigações contratuais – caso o concessionário não execute suas obrigações adequadamente, ou seja, conforme previsto no contrato, ser-lhe-á aplicado as sanções administrativas pertinente; as penalidades são traduzidas para a linguagem contratual como sanções administrativas (são coercitivas, para que o contratado retome regularmente o cumprimento das obrigações assumidas) e pecuniárias (são as multas que devem ser cobradas do concessionário inadimplente), decorrendo esta prerrogativa administrativa do interesse público qualificado, descrito no objeto contratual.
98
3.3.7. OBRIGAÇÕES DAS PARTES
3.3.7.1. OBRIGAÇÕES DO CONCESSIONÁRIO – constitui obrigação do
Concessionário, as cláusulas previstas na Lei do Petróleo169, bem como as
prevista no Contrato de Concessão.
Constituem, ainda, obrigação do Concessionário as prerrogativas
de que todos e quaisquer dados e informações produzidos, desenvolvidos ou por
qualquer forma obtidos como resultado das operações, a serem realizadas no
Contrato de Concessão, serão considerados estritamente confidenciais e,
portanto, não serão divulgados pelo Concessionário sem o prévio consentimento
por escrito da ANP, exceto nas seguintes hipóteses:
a) quando os dados e informações já forem públicos ou se tornarem públicos
através de terceiros autorizados a divulgá-los;
b) quando essa divulgação for imposta por lei ou determinação judicial, ou
feita de acordo com as regras e limites determinados por bolsa de valores
em que se negociem ações do Concessionário, ou para suas Afiliadas;
c) para Afiliadas, consultores ou agentes do Concessionário;
d) para instituições financeiras a que o Concessionário esteja recorrendo,
bem como a seus consultores;
169As cláusulas obrigacionais a que está subordinado o Concessionário são os seguintes atos: a) adotar, em todas as suas operações, as medidas necessárias para a conservação dos reservatórios e de outros recursos naturais, para a segurança das pessoas e dos equipamentos e para a proteção do meio ambiente; b) comunicar à ANP, imediatamente, a descoberta de qualquer jazida de petróleo, gás natural ou outros hidrocarbonetos ou de outros minerais; c) realizar a avaliação da descoberta nos termos do programa submetido à ANP, apresentando relatório de comercialidade e declarando seu interesse no desenvolvimento do campo; d) submeter à ANP o plano de desenvolvimento de campo declarado comercial, contendo o cronograma e a estimativa de investimento; e) responsabilizar-se civilmente pelos atos de seus prepostos e indenizar todos e quaisquer danos decorrentes das atividades de exploração, desenvolvimento e produção contratadas, devendo ressarcir à ANP ou à União os ônus que venham a suportar em conseqüência de eventuais demandas motivadas por atos de responsabilidade do concessionário; adotar as melhores práticas da indústria internacional do petróleo e obedecer às normas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes, inclusive quanto às técnicas apropriadas de recuperação, objetivando a racionalização da produção e o controle do declínio das reservas.
99
e) para possíveis cessionários de boa-fé, bem como seus consultores e
Afiliadas;
f) para Concessionários de área adjacente, bem como seus consultores e
Afiliadas, exclusivamente com vistas à celebração do acordo para
unificação de operações;
g) nos casos relacionados – afiliadas, consultores ou agentes do
Concessionário; instituições financeiras e seus consultores; possíveis
cessionários de boa-fé, consultores e afiliadas; Concessionários de área
adjacente, consultores e afiliadas – a divulgação de dados e informações
se dará sempre mediante prévio acordo escrito de confidencialidade em
que esses terceiros obrigar-se-ão expressamente a cumprir as mesmas
obrigações do Concessionário e sujeitar-se-ão expressamente, em caso de
descumprimento, ao disposto no Contrato de Concessão, sem ter contudo
direito ao benefício das exceções previstas para divulgação de dados e
informações sem consentimento prévio da ANP.
Nas hipóteses de exceção previstas acima, o Concessionário
deverá enviar à ANP uma notificação, em até 30 (trinta) dias após a divulgação,
contendo os dados e/ou informações divulgadas, as razões da divulgação e a
relação dos terceiros que tiveram acesso a esses dados e/ou informações, bem
como nos casos de possíveis cessionários de boa-fé, seus consultores e afiliadas
e dos Concessionários de área adjacente, consultores e afiliadas, o
Concessionário deverá enviar à ANP, junto com a notificação uma cópia do
acordo de confidencialidade.
3.3.7.2. OBRIGAÇÕES DA ANP170
Nos Contratos de Concessão, a ANP se compromete a não
divulgar quaisquer dados e informações obtidas como resultado das operações e
que digam respeito às parcelas retidas pelo Concessionário, exceto quando essa
170 Acesso ao website em 10/10/2006 através do site http://www.anp.org.br.
100
divulgação for necessária no cumprimento das disposições legais que lhe sejam
aplicáveis ou dando curso às finalidades para as quais foi constituída.
Competirá, ainda a ANP, promover o papel de: órgão regulador;
gestor de recursos; promotor de contratações; e fiscalizador das atividades da
indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis.
3.3.8. PARTICIPAÇÕES GOVERNAMENTAIS
As atividades de exploração, desenvolvimento e produção de
petróleo e gás natural estão sujeitas ao pagamento de participações
governamentais, que constituem encargos que o concessionário deve pagar em
virtude da exploração e da produção desses recursos.
Assim, as participações governamentais são obrigatórias e
referem-se aos encargos financeiros devidos pelos concessionários ao Poder
Público e ao proprietário da terra, com variantes que serão analisadas
individualmente, segundo o art. 45 da Lei do Petróleo, sendo os seguintes:
a) Bônus de Assinatura – corresponde ao ônus financeiro pago pela
outorgada da concessão, independentemente de êxito ou malogro na
exploração ou produção; é o pagamento inicial, devido pelo vencedor do
certame licitatório, para garantir a obtenção da concessão, e que deverá
ser efetuado integralmente no ato da assinatura do respectivo contrato;
ofertados na proposta para a obtenção de concessão, devendo ser pago
no momento da assinatura do contrato. Deve fundamentar-se nos
princípios da razoabilidade, proporcionalidade, finalidade e eficiência, para
que os valores propostos no Edital não sejam impedimento à participação
dos agentes econômicos. É importante esclarecer que o bônus não é
devido pelo resultado da produção do petróleo ou gás natural, mas na
verdade corresponderá ao montante ofertado pelo licitante vencedor na
proposta para a obtenção da concessão de petróleo e gás natural, não
101
podendo ser inferior ao valor mínimo fixado pela ANP no edital de licitação.
O valor integral do bônus será pago em parcela única no ato da assinatura
do respectivo contrato de concessão. Parcela proveniente do do bônus é
paga à ANP, passando a constituir sua receita, observando-se as suas
necessidades operacionais, previamente consignadas no orçamento
aprovado.
b) Royalties – Obrigação de resultado, previsto no Contrato de Concessão,
exigíveis somente a partir do mês que ocorrer a produção, em cada campo,
sendo vedada qualquer forma de dedução. Os royalties são certos e
definidos no Edital, e são considerados como sendo uma obrigação de
resultado previstos em contrato, exigíveis, somente, a partir do mês que
ocorrer a produção (um conjunto de operações coordenadas de extração
de petróleo ou de gás natural), em cada campo, sendo vedada qualquer
dedução, constituindo conforme descreve o Decreto nº 2.705/1998 em uma
compensação financeira. É o pagamento mensal, em moeda nacional,
realizado sobre o montante da produção, segundo os percentuais
estabelecidos em lei. O valor dos royalties será apurado mensalmente, em
cada campo por seu concessionário, que assumirá a propriedade do
volume de produção fiscalizado, e pago até o último dia útil do mês
subseqüente. É, portanto, um encargo que tem como característica
principal a incidência no resultado da produção, independentemente da
lucratividade do concessionário. Os royalties podem ser reduzidos, para
compatibilizar os interesses públicos e privados, em face dos riscos
geológicos que circundam determinadas explorações, criando maior
atratividade para os agentes econômicos. Os royalties são cobrados,
também, da queima de gás associado, que poderia ser comercializado.
c) Participações Especiais – Apuração trimestral, por concessionário, que
deve ser paga até o último dia útil do mês subsequente a cada trimestre do
ano civil. Espelha uma das características principais da indústria do
petróleo, ou seja, o risco. Constitui uma compensação financeira
extraordinária devida pelo concessionário ao Poder Público nos casos de
102
obtenção de grande volume de produção ou de grande rentabilidade. Para
efeito de apuração da participação especial sobre a produção de petróleo e
gás natural, serão aplicadas alíquotas progressivas sobre a receita líquida
da produção trimestral do campo, além dos métodos de apuração. Para o
pagamento das participações especiais, exige-se, como requisito básico, o
grande volume produção ou grande volume rentabilidade, podendo, a ANP,
requerer documentos que comprovem a veracidade das informações
prestadas no demonstrativo de apuração. Será aplicada sobre a receita
bruta da produção, deduzidos os royalties, os investimentos na exploração,
os custos operacionais, a depreciação e os tributos incidentes, previstos
pela legislação em vigor, cabendo ao concessionário encaminhar à ANP
um demonstrativo de apuração, em formato por ela padronizado,
acompanhado de documentos comprobatórios do pagamento, até o 5º dia
útil após a data de pagamento. Para efeito de apuração da participação
especial serão aplicadas alíquotas progressivas sobre a receita líquida da
produção trimestral de cada campo, consideradas as deduções previstas
na Lei do Petróleo, de acordo com a localização da lavra, o número de
anos de produção e o respectivo volume de produção trimestral fiscalizada.
Há previsão legal até mesmo para se apurar a participação especial
quando se tratar de campos que se estendam por duas ou mais áreas de
concessão, envolvendo concessionários distintos. A própria Lei do Petróleo
dispôs que, quando se tratar de campos que se estendam por blocos
vizinhos, onde atuem concessionários distintos, deverão eles celebrar
acordo para a individualização da produção. Neste caso, o acordo
celebrado entre os concessionários para a individualização da produção é
que definirá a participação de cada um com respeito ao pagamento da
participação especial.
d) Pagamento pela Ocupação ou Retenção de Área – Compensação
Financeira extraordinária, que corresponde ao pagamento devido pelos
concessionários aos proprietários do solo, em virtude da ocupação ou
retenção de área, a ser realizado anualmente, sendo fixado por quilômetro
quadrado ou fração da superfície do bloco, na forma da regulamentação
103
prevista pelo Decreto nº 2.705/1998. É utilizado no financiamento das
despesas da ANP para o exercício das atividades que lhe são conferidas
na Lei do Petróleo, tais como: fazer cumprir as boas práticas de
conservação e uso racional do petróleo, dos derivados e do gás natural e
de preservação do meio ambiente; estimular a pesquisa e adoção de novas
tecnologias na exploração, produção, transporte, refino e processamento;
organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às
atividades da indústria do petróleo; fiscalizar o adequado funcionamento do
Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano
Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, previsto na Lei nº 8.176
de 08 de fevereiro de 1991; articular-se com os outros órgãos reguladores
do setor energético sobre matérias de interesse comum, inclusive para
efeito de apoio técnico ao CNPE; entre outras atividades.
e) Pagamento de Participação Especial ao Proprietário de Terra – por
determinação legal ocorrerá a partilha dos pagamentos feitos pelo
concessionário entre o dono do solo e a União proprietária do subsolo, cujo
valor (variável entre 0,5% a 1% da produção de petróleo) será apurado a
cada ano civil. Será distribuída na proporção da produção realizada nas
propriedades regularmente demarcadas na superfície do bloco.
3.3.9. DO LICENCIAMENTO PARA ATIVIDADES PETROLÍFERAS.
As atividades de exploração, desenvolvimento e produção do
petróleo e de gás natural passaram a serem exercidas mediante contrato de
concessão, precedidos de licitação, sendo que a outorga de concessão não
dispensa o “licenciamento ambiental”, conforme preceitua a Lei nº 6.938/1981,
que dispõe sobre a política nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos
de formulação e aplicação, e a realização do Estudo Prévio de Impacto Ambiental,
revestido de publicidade. 171
171 FONTENELLE, op cit, pág.94.
104
O licenciamento ambiental é exigível para instalação de qualquer
obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ao meio
ambiente, conforme normas gerais aplicáveis a esse instituto. A natureza jurídica
do licenciamento ambiental é de um procedimento administrativo destinado à
prestação de serviço público – que visa o controle das obras e/ou atividades que
possam resultar intervenções no meio ambiente, definindo direitos e obrigações
para o exercício das atividades licenciadas.172
Os concessionários deverão submeter os empreendimentos ao
licenciamento ambiental para exercerem suas atividades, consideradas efetivas
ou potencialmente poluidoras.173
O licenciamento ambiental é um procedimento administrativo
através do qual o órgão ambiental competente consente na atividade efetiva ou
potencialmente poluidora ou capaz de causar degradação ambiental, sendo esse
mister exercido, segundo previsto pela Lei 7.735 de 22 de fevereiro de 1989, pelo
Instituo Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis –
IBAMA, órgão executor da política ambiental, vinculado ao Ministério do Meio
Ambiente, e portanto, responsável pela fiscalização e licenciamento ambiental. 174
O procedimento para licenciamento ambiental requer a concessão
de licenças, sendo certo que as mesmas serão expedidas e controladas pelo
IBAMA, e quando couber aos órgãos estaduais de meio ambiente. Poderão ser
expedidas as seguintes licenças:175
172 ANTUNES, Paulo de Bessa (org.). A Proteção Ambiental nas Atividades de Exploração e Produção de Petróleo – aspectos jurídicos. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003.
173 FONTENELLE, op cit, pág.94. 174 Idem. 175 ANTUNES, op cit, pág.104.
105
a) Licença Preliminar (LP) – para a fase de planejamento da atividade e
contém os requisitos básicos que devem ser observados nas fases de
localização, instalação e operação, observando as normas municipal,
estadual e federal para uso do solo;
b) Licença Prévia para Perfuração (LPper) – autoriza a atividade de
perfuração, sendo que o empreendedor deverá apresentar o Relatório de
Controle Ambiente (RCA) das atividades e da delimitação da área de
atuação pretendida;
c) Licença Prévia de Produção para Pesquisa (LPpro) – autoriza a
produção para pesquisa da viabilidade econômica da jazida, sendo que o
empreendedor deverá apresentar o Estudo de Viabilidade Ambiental
(EVA);
d) Licença Instalação (LI) – que autoriza o início da implementação,
conforme especificações constantes do projeto executivo aprovado; após a
aprovação do Estudo de Impacto Ambiental (EIA) ou Relatório de
Avaliação Ambiental (RAA) e contemplando outros estudos ambientais
existentes na área de interesse, autoriza a instalação das unidades e
sistemas necessários à produção de escoamento;
e) Licença de Operação (LO) – que autoriza, depois das necessárias
verificações, o começo da implementação da atividade, e seus métodos
para controle da poluição, conforme o previsto nas licenças preliminar e de
instalação; após a aprovação do Projeto de Controle Ambiental (PCA),
autoriza o início da operação do empreendimento ou das unidades,
instalações e sistemas integrantes da atividade, na área de interesse.
Para a concessão das referidas licenças, os órgãos ambientais
competentes poderão utilizar dos seguintes instrumentos, conforme disposição
abaixo:176
a) Estudo de Impacto Ambiental (IEA) e Relatório de Impacto Ambiental
(RIMA) – de acordo com as diretrizes gerais fixadas;
176 ANTUNES, op cit, pág.104.
106
b) Relatório de Controle Ambiental (RCA) – elaborado pelo empreendedor,
contendo a descrição da atividade de perfuração, riscos ambientais,
identificação dos impactos e medidas mitigadoras;
c) Estudos de Viabilidade Ambiental (EVA) – elaborado pelo
empreendedor, contendo plano de desenvolvimento da produção para a
pesquisa pretendida, com avaliação ambiental e indicação das medidas de
controle a serem adotadas;
d) Relatório de Avaliação Ambienta (RAA) – elaborado pelo empreendedor,
contendo diagnóstico ambiental da área onde já se encontra implantado a
atividade, descrição dos novos empreendimentos ou ampliações,
identificação e avaliação do impacto ambiental e medidas mitigadoras a
serem adotadas, considerando a introdução de outros empreendimentos;
e) Projeto de Controle Ambiental (PCA) – elaborado pelo empreendedor,
contendo os projetos executivos de minimização dos impactos ambientais
avaliados nas fases da LPper, e LI, com seus respectivos documentos.
O licenciamento ambiental nada mais é do que um instrumento de
controle prévio, através do qual o Poder Público avalia as conseqüências que
determinado empreendimento ou atividade poderá acarretar para o meio
ambiente, sendo autorizada, ou não, a sua implementação.177
Existem regras genéricas e específicas, para o licenciamento
ambiental, como as referentes às atividades da indústria petrolífera, que exigem
um melhor controle e gestão ambiental mais adequada.178
O Concessionário, para o controle ambiental, adotará por sua
conta e risco, todas as medidas necessárias para a conservação dos
reservatórios e de outros recursos naturais, e para a proteção do ar, do solo e da
177 HECK, Mariana Klein Trompowsky. O Licenciamento Ambiental e as Atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural in Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural II. Pires, Paulo Valois (Org.). – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.
178 FONTENELLE, op cit, pág. 94.
107
água de superfície ou de sub-superfície, sujeitando-se à legislação e
regulamentação brasileiras sobre meio ambiente e, na sua ausência ou lacuna,
adotando as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo a respeito.
Dentro desse princípio, e sem com isto limitar sua aplicação,
ficará o Concessionário obrigado, como regra geral, e tanto no que diz respeito à
execução das Operações quanto à devolução e abandono de áreas e remoção e
reversão de bens, a preservar o meio ambiente e proteger o equilíbrio do
ecossistema na Área da Concessão, a evitar a ocorrência de danos e prejuízos à
fauna, à flora e aos recursos naturais, a atentar para a segurança de pessoas e
animais, a respeitar o patrimônio histórico-cultural, e a reparar ou indenizar os
danos decorrentes de suas atividades e a praticar os atos de recuperação
ambiental determinados pelos órgãos competentes.
Cabe ao Concessionário, também, zelar para que as operações
que realizar não ocasionem quaisquer danos ou perdas que afetem outras
atividades econômicas ou culturais na Área da Concessão, tais como agricultura,
pecuária, indústria florestal, extrativismo, mineração, pesquisas arqueológica,
biológica e oceanográfica, e turismo, ou que perturbem o bem estar das
comunidades indígenas e aglomerações rurais e urbanas.
Compete, ainda, ao Concessionário enviar, sempre que solicitado
pela ANP, cópia dos estudos efetuados visando obtenção das licenças
ambientais, bem como a informar imediatamente à ANP e às autoridades
estaduais e municipais competentes a ocorrência de qualquer derramamento ou
perda de Petróleo ou Gás Natural, bem como as medidas já tomadas para
enfrentar o problema.
Assim, em caso de ocorrência desses danos, o Concessionário
assumirá responsabilidade integral e objetiva por todos os danos e prejuízos ao
meio ambiente e a terceiros que resultarem, direta ou indiretamente, das
operações que realizar e sua execução, bem como do seu abandono e da
remoção e reversão de bens previstos no Contrato de Concessão, obrigando-se a
108
repará-los e a indenizar a União e a ANP, por toda e qualquer ação, recurso,
demanda ou impugnação judiciais, juízo arbitral, auditoria, inspeção, investigação
ou controvérsia de qualquer espécie, bem como por quaisquer indenizações,
compensações, punições, multas ou penalidades de qualquer natureza,
relacionados ou decorrentes de tais danos e prejuízos.
3.3.10. CESSÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO
Um dos desdobramentos mais interessantes no âmbito do
contrato de concessão na nova fase de amadurecimento das parcerias formadas
segundo as normas do novo arcabouço da indústria do petróleo e gás natural é a
dinâmica da cessão de direitos por parte dos concessionários. O processo se
justifica pela constante reavaliação que as empresas fazem de seu portfólio.
Enquanto uma empresa pode pretender um enxugamento dos investimentos em
um determinado país, ou apenas em uma determinada área, fatos novos ou a
simples reavaliação geológica e econômica podem recomendar a outras
empresas grande interesse pela mesma área.179
Assim sendo, é lícito ao concessionário transferir por meio de
Termo de Cessão, o Contrato de Concessão assumido junto a ANP, exigindo-se,
para a validade, a observação dos seguintes requisitos:
a) Atendimento do cessionário das condições técnicas e financeiras
necessárias ao empreendimento (exigidas na licitação);
b) Análise prévia da ANP, que decidirá quanto ao aditamento do contrato
original de concessão;
c) Expressa manifestação favorável da ANP.
Na realidade, as motivações das empresas detentoras de direito
nos contratos de exploração com os países hospedeiros, são as mesmas que
179 RIBEIRO, op cit, pág.27.
109
inspiram as formações iniciais das joint ventures (é um instrumento jurídico que
estabelece as regras de relacionamento entre duas ou mais empresas, sem
interferir na estrutura societária, restringindo-se aos aspectos operacionais, sendo
que normalmente é celebrada entre duas empresas visando a troca ou
transferência de tecnologia, experiências e realização de operações de forma
conjunta), envolvendo a partilha do risco e de custo, sendo certo que os
investimentos já feitos pela empresa cedente oferecem um novo marco de
referência par os novos candidatos, que partem das informações acumuladas
sobre as áreas em questão, e de uma nova percepção em relação ao risco
envolvido no negócio, quanto a tomada de decisão.180
Importa estabelecer que a “joint venture” pode ser definida como
uma fusão de interesses entre uma empresa com um grupo econômico, pessoas
jurídicas ou pessoas físicas que desejam ampliar sua base econômica com
estratégias de expansão e diversificação, com propósito explícito de lucros ou
benefícios, com duração permanente ou a prazos determinados.
3.3.11. DO DESFAZIMENTO DO CONTRATO DE CONCESSÃO.
A Lei do Petróleo trata da extinção do Contrato de Concessão, por
modo ordinário e extraordinário, apresentado as formas de finalizar o contrato
outorgado para a realização da exploração e produção de petróleo e gás natural.
A rescisão administrativa do contrato por iniciativa da ANP, em
face do inadimplemento do concessionário é um modo extraordinário de finalizar o
contrato de concessão, pois representa uma sansão administrativa pelo
descumprimento das obrigações às quais o concessionário estava vinculado
desde o processo licitatório, sendo certo que as demais representam meio
ordinários de extinção do contrato de concessão.
180 RIBEIRO, op cit, pág.27.
110
A extinção do contrato de concessão implica na devolução da
área objeto da outorga ao Concessionário, dos direitos de exploração e produção
que detinha.
Portanto, nos termos da Lei do Petróleo, extingue-se o contrato de
concessão, por meio de:
a) Vencimento do prazo contratual;
b) Acordo de vontades entre as partes;
c) Motivos de rescisão previstos no contrato;
d) No decorrer da fase de exploração: se houver desistência ou devolução de
áreas.
e) Admite-se, também, a rescisão do Contrato de Concessão, pelo
Concessionário, se a qualquer momento, após concluído o plano de
desenvolvimento, a operação do campo não for economicamente
atrativa.181
181 PIRES, op cit, pág.48.
111
Capítulo II
1. DOS CONFLITOS EXISTENTES NAS ATIVIDADES DA INDÚSTRIA DO
PETRÓLEO E GÁS NATURAL.
De acordo com o abordado, nos capítulos anteriores, o Estado no
Brasil durante a década de 90 assumiu a feição de Estado regulador, em que a
participação do Estado na economia passou a ser direcionada com bastante
ênfase à fiscalização e regulação das condutas dos novos agentes econômicos.
Nesse cenário, profundas mudanças ocorreram no setor petrolífero nacional.182
A abertura do mercado brasileiro a empresas estatais ou privadas,
nacionais e estrangeiras, levou a indústria do petróleo à busca por segurança
jurídica, ou seja, à busca por contratos sólidos e capazes de suportar
investimentos vultosos e de alto risco, na arrematação de blocos ofertados nos
leilões organizados pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis (ANP), sendo inserido, neste contexto, o Contrato de concessão.
Entretanto, a concessão não está imune a conflitos que surgem
entre os interessados no exercício das atividades vinculadas à indústria do
petróleo e do gás natural, visto que nessa relação jurídica podem surgir
contendas, cuja solução viável é a utilização da arbitragem o meio alternativo
mais importante para a solução desses conflitos que, por certo, se apresentam
entre o Poder Público e essas empresas públicas e privadas.
182 SANTOS, op cit, pág.81.
112
1.1. BREVE HISTÓRICO DOS CONFLITOS NO BRASIL ENVOLVENDO A
ATIVIDADE PETROLÍFERA
Em meados do século XIX surgiram, no Brasil, as primeiras
controvérsias envolvendo os proprietários do solo e os detentores da concessão
do Estado para exploração dos recursos minerais.183
Dentre os mais importantes, pode-se citar o que ocorrera entre
Eduardo Pellew Wilson e o tenente-coronel Antônio Martins da Silva e
proprietários locais.
Havia sido outorgado a Eduardo Pellew Wilson a concessão dos
direitos para a exploração de carvão, turfa e outros minerais, às margens do rio
Maraú, Província da Bahia e, ao tenente-coronel Antônio Martins da Silva e seus
vizinhos tiveram suas terras incluídas no Decreto autorizativo da concessão ao
primeiro.
Irresignados por serem proprietários da superfície e por verem
suas terras sob domínio concessivo, o tenente-coronel Antônio Martins da Silva e
proprietários locais reivindicaram o direito de prosseguir com a exploração dos
recursos minerais descobertos e encontrados no subsolo por Wilson.
Tal problemática fora solucionada em 1871, por meio do
Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas, que através do Aviso nº 53,
previa que a descoberta das minas não implicava direito de exploração desses
recursos minerais, por parte dos próprios proprietários das terras.
Com a declaração de utilidade pública ocorrida em 1938,
devidamente confirmada pela Lei nº 9.847 de 26 de outubro de 1999 (dispõe
sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de
combustíveis, de que trata a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, bem como
183 PIRES, op cit pág, 18.
113
estabelece sanções administrativas e outras providências), representava estar
sobre a atividade petrolífera um ônus público em benefício da sociedade, ou seja,
o interesse privado do proprietário do bem ou serviço subordina-se ao interesse
público, por sua importância social.184
Naquele momento, o Governo Federal buscou com a criação do
CNP “capitanear” as decisões que pudessem ter reflexos na incipiente indústria
petrolífera brasileira, preferindo uma solução estatal, na primeira fase de
organização do setor, buscando aperfeiçoar um ordenamento jurídico que fosse
capaz de conferir ao Estado maior controle da indústria e, neutralizar o setor das
pressões do capital estrangeiro.185
Enquanto o Estado foi, ao tempo da vigência da Lei 2004 de
1953, prestador de serviços públicos, o explorador das atividades econômicas, o
fiscalizador e o regulador, não havia conflito. No entanto, ao outorgar a prestação
ou a exploração para a iniciativa privada, representada por incontáveis agentes
econômicos, abre-se a possibilidade do surgimento de um elevado número de
questões jurídicas advindas dessa nova política.186
1.2. CONFLITOS ENTRE O PODER PÚBLICO E EMPRESAS ESTATAIS OU
PRIVADAS
Do ponto de vista técnico, a individualização das minas é
extremamente complexa e dá margem a controvérsias, sobretudo se os recursos
minerais estiverem localizados em terrenos pertencentes a diversos
proprietários.187
184 MENEZELLO, op cit pág. 26. 185 MARINHO JUNIOR, op cit pág.34. 186 MENEZELLO, op cit pág.26. 187 PIRES, op cit pág.18.
114
Merece destaque, a descrição das diretrizes que a ANP deverá
utilizar, tanto para prevenir conflitos como para realizar a mediação e a
arbitragem, na solução de controvérsias entre os agentes econômicos, bem como
entre estes e os consumidores e usuários de bens e serviços do petróleo. A
eficiência dessas práticas extrajudiciais de solução de controvérsias significa
mitigação dos custos processuais.188
No caso de não haver entendimento, para os conflitos em tela, a
ANP deverá proferir a decisão final administrativa, com força determinativa. Com
isso, não haverá mais recursos a outras instâncias, somente podendo a mesma
ser revista pelo Poder Judiciário, o que decorre do princípio constitucional do livre
acesso à justiça.189
Desta feita, ocorre a chamada coisa julgada administrativa,
definida como sendo apenas uma preclusão de efeitos internos, sem o alcance de
coisa julgada judicial, posto que o ato jurisdicional da Administração não deixa de
ser um simples ato administrativo decisório, sem a força conclusiva do ato
jurisdicional do Poder Judiciário.190
2. A CRISE DO PROCESSO E DA JURISDIÇÃO ESTATAL.
Para que o Estado possa desenvolver-se, buscando atender os
objetivos ensejadores de sua existência, há necessidade precípua administrar os
conflitos, que por certo surgirão junto à coletividade.
188 MENEZELLO, op cit pág. 26. 189 Idem. 190 MEIRELLES, op cit pág.31.
115
Em sua evolução, a humanidade tem conhecido para a defesa de
seus interesses e como meio de solução dos conflitos daí decorrentes, os
institutos da autotutela, da autocomposição, da arbitragem e da decisão judicial.191
A idéia exteriorizada por um significativo segmento da sociedade
é a de que a Justiça brasileira é “velha e antiquada, distante do povo, eletista,
refletindo privilégios, não confiável, lenta, acomodada, cerceada, não acessível,
não transparente, burocrática, não informatizada, desatualizada, ineficiente,
desrespeitosa ao cidadão, instrumento eficaz de punição apenas contra os
pobres. A população parece considerar o acesso à justiça como arcaico e ineficaz
em relação às suas demandas contemporâneas.192
O desgaste do acesso à justiça estatal coaduna-se com a crise do
Poder Judiciário, que vem acumulando vários problemas e desafios ao longo do
tempo. Numerosas causas litigiosas impetradas e os resultados não satisfatórios
de suas tramitações tornam para muitos cidadãos o Poder Judiciário como um
produto de desserviços à sociedade. A expressão desserviço é utilizada aqui para
chamar a atenção ao fato de que a morosidade do Poder Judiciário em proferir
decisões acaba por afetar a noção de justiça193. A esse respeito, nos valemos da
declaração de Rui Barbosa que sabiamente argumenta: “A justiça atrasada não é
justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.194
Existem fatores, diretos ou indiretamente ligados ao Poder
Judiciário que contribuem de maneira imediata na formação da crise, quais sejam:
morosidade; surgimento de novos direitos; custas processuais; sobrecarga do
Poder Judiciário; desaparelhamento pessoal e material do Judiciário;
191 SILVA, Adriana S.. Acesso à Justiça e Arbitragem, um caminho para a crise do Judiciário. – São Paulo: Monole, 2005.
192 Idem. 193 Idem. 194 BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Disponível em: < www.jahr.org./nel/rui>. Acesso em
06/11/2006.
116
burocratização; Recursos Financeiros da partes que buscam o Judiciário;
inaptidão para reconhecer um direito e propor a ação correspondente;
desinformação; e, aspectos psicossociais e confiabilidade.
Há de se observar, então, que a sociedade jurídica
contemporânea busca encontrar, com urgência, soluções para atenuar a
denominada crise na demora da entrega da prestação jurisdicional. As influências
econômicas, financeiras, sociais e de sentimentos voltados para a vivência
coletiva em um estado de paz, com um panorama determinador de diminuição de
conflitos, têm contribuído para que o Homem se conscientize da necessidade de
um melhor relacionamento com o seu semelhante, quando busca encontrar
atendimento aos seus interesses legítimos.195
2.1. A MODERNA IDÉIA DE ACESSO À JUSTIÇA.
O movimento universal de acesso à Justiça foi, por várias
décadas, manifestação importante de novo enfoque tanto na ciência jurídica
quanto na reforma legislativa de muitos países do mundo. A nova visão se afasta
do enfoque formalístico prevalecente por muito tempo em grande parte do mundo
ocidental, especialmente na Europa.196
Segundo Mauro Capelletti, o denominado enfoque formalístico
tendia a identificar o direito com o “sistema de normas” produzidas pelo Estado,
caracterizado por uma supersimplificação da realidade, uma vez que o direito e o
sistema jurídico eram olhados exclusivamente em seu aspecto normativo, paralelo
a negligência de seus componentes reais, qual seja, o sujeito, instituições,
processos e, mais genericamente, o seu contexto social.197
195 DELGADO, José Augusto. A Arbitragem: direito processual da cidadania. Revista Jurídica, São Paulo, ano 49, n. 282, p. 5-18, abr. 2001.
196 CAPELLETTI, op cit pág.11. 197 Idem.
117
Assim, foi o realismo jurídico a primeira reação forte contra
semelhante enfoque, uma vez que conduziu ao que é denominado de “cepticismo
normativo”, com a consciência de que as próprias normas, quer derivadas de
textos escritos, quer da Jurisprudência, são expressas por meio da linguagem e,
portanto, requerem uma interpretação criativa da parte de seus destinatários.
Como base teórica, o movimento de acesso à Justiça, embora
certamente enraizado na crítica realística ao formalismo e à dogmática jurídica,
tende a uma visão mais fiel à feição complexa da sociedade humana.
O papel da ciência jurídica, ou seja, dos operadores do direito em
geral, torna-se mais complexo e muito mais fascinante e realístico, quando
deparados com realidades conflitantes da aplicação do direito, na solução do
interesses coletivos antagônicos. A ciência jurídica não se cinge mais a descrever
as normas, formas e procedimentos aplicáveis aos atos de instauração de um
processo judicial ou de interpretação de um recurso, passando a considerar,
também, os custos a suportar, o tempo necessário, as dificuldades a superar
(inclusive às psicológicas), os benefícios a obter, entre outros fatores.
Deu-se a rejeição ao enfoque formalístico, o qual presente em
grande parte do mundo ocidental, mais especificamente na Europa, tendia a
identificar o direito como o sistema de normas produzidas pelo Estado. Na
verdade era uma simplificação da realidade. O direito e o sistema jurídico eram
olhados, exclusivamente em seu aspecto normativo, enquanto se negligenciavam
seus componentes reais - sujeitos, instituições, processo e mais genericamente,
seu contexto social.
O realismo jurídico viria a ser considerado como a primeira reação
contraria ao enfoque formalístico, conduzindo ao que se denomina cepticismo
normativo, ou seja, a consciência de que as próprias normas, derivadas de texto
escritos ou da jurisprudência, são expressas por meio da linguagem, e portanto
requerem uma interpretação criativa da parte de seus destinatários. O ceptismo
118
normativo inspira a desconstituição em toda a espécie de hermenêutica, que
culminara em outra espécie de exagero, chamada de filosofia da catástrofe.
O resultado do enfoque ao acesso à justiça é uma concepção
contextual do direito, ou seja, afirma-se por meio da concepção tridimensional, em
oposição à concepção unidimensional, pela qual o direito e a ciência jurídica se
limitam a declaração da norma. A concepção tridimensional, a propósito,
congrega as seguintes divisões:
a) 1ª dimensão – reflete o problema, a necessidade ou a exigência social que
induz a criação de um instituto jurídico;
b) 2ª dimensão – reflete a resposta ou solução jurídica, que além das
normas, inclui as instituições e processos destinados a tratar aquela
necessidade, problema ou exigência social;
c) 3ª dimensão – encara os resultados ou os impactos dessa resposta sobre
a necessidade, problema ou exigência social.
2.1.1. MOVIMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA COMO MOVIMENTO DE
REFORMA.198
No enfoque tridimensional, exige-se a consciência das
necessidades problemas e expectativas sociais básicas, a que um instituto
jurídico visa a dar resposta. No processo civil, a questão reside em quais as
necessidades, problemas e aspirações básicas com relação a ele.
Embora possa haver sérios problemas de equidade processual
com essas e outras espécies de alternativas, o movimento de acesso à justiça
encontrou razões decisivas para mover-se na direção da chamada “terceira
onda”, pelas seguintes razões:
198 CAPELLETTI, op cit pág.11.
119
a) há situações em que a justiça conciliatória (ou coexistencial) é capaz de
produzir resultados que nem de longe são de segunda classe, uma vez que
são melhores, até qualitativamente, com relação ao processo contencioso.
O melhor exemplo é que em casos de conflitos que não passam de
episódios em relação, complexa e permanente, a justiça conciliatória ou
reparadora tem possibilidade de preservar a relação tratando o episódio
litigioso como perturbação temporária e não como ruptura definitiva.
b) A arbitragem comercial, de que se utilizavam (mercadores de Florença,
Veneza e Barcelona), tem história gloriosa, pois quando dirigiram-se para
as feiras internacionais não podiam e não queriam esperar pela solução de
um processo comum, por isso confiavam a decisão do caso a seus pares.
Eram decisões rápidas, informais e advindas de especialistas. Cabe
observar que a arbitragem e julgamento por mercadores foi fonte de
desenvolvimento até o direito material.
c) o conflito de vizinhança e nas instituições totais (pessoas que são forçadas
a conviver, tais como escola, hospitais, escritórios, e outros), a justiça
conciliatória tem potencial para constituir uma escolha melhor. Decisões
contenciosas nesse contexto podem constituir uma exarcebação, um
exagero, ao passo que uma solução coexistencial ou conciliatória seria
mais vantajosa para todos.
Portanto, analisar e procurar os caminhos para superar as
dificuldades e obstáculos, originários do processo judicial, que tornam
inacessíveis para tanta gente as liberdades civis e políticas, é de crucial
importância a necessidade da busca de alternativas para dirimir tais conflitos.
120
2.1.2. OBJETIVO DO MOVIMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA E OS
OBSTÁCULOS A SUPERAR QUANTO AO PROCESSO
A chave ao problema está refletida na idéia de acesso como
resposta histórica à crítica do liberalismo e da regra de direito, bem como na
sustentação de que as liberdades civis e políticas tradicionais são uma promessa
fútil (um engodo), para os que por motivo econômicos, sociais e culturais, de fato
não são capazes de atingir tais liberdades e tirar proveito delas.
Tendo em vista a necessidade de adequação dos conflitos,
surgem alguns aspectos que devem ser analisados, estando apresentados em
três movimentos, conforme especificado no Anexo B, da presente dissertação,
quais sejam:
a) Aspectos Relacionados ao Obstáculo Econômico – No que tange ao
obstáculo econômico, o movimento de acesso à justiça apóia o expediente
com a assistência e orientação jurídica e pôs neles o foco de seus
interesses de pesquisa. Surge como alternativa apresentada por
Cappelletti, ao lado da assistência e da orientação jurídica, o “seguro das
despesas judiciais”.
b) Aspectos Relacionados ao Obstáculo Organizacional – Na Inglaterra a
Solução encontrada foi o “Relator Actor” (baseado na idéia do Procurador
Geral - Attorney General”), que é encarado como representante de
interesse público.199Entretanto tal modelo constitui um defeito, no momento
em que é mantido total discrição quanto a autorização a ser concedida ao
Relator para agir e se a autorização pode ser discricionariamente revogada
a qualquer tempo. Na Suécia, Dinamarca e Finlândia, a Solução consiste
em criar órgãos governamentais especializados com legitimação em certas
áreas - ilustrações típicas e largamente conhecidas são os “Ombudsman”
do consumidor. Na Suécia, protegem contra discriminação sexual nas
relações de trabalho. Nesse modelo, a vantagem consiste no fato de que o
199 CAPELLETTI, op cit pág.11.
121
órgão é especializado na área de que se trata e pode representar o
interesse inteiro, não o fragmento dele. O defeito encontra-se no fato de
que ela tende a onerar o Estado com mais maquinaria e regulamentações,
bem como um declínio do zelo do ativismo do órgão, que corre o risco de
vir a ser capturado pelos próprios interesses que se esperava controlar. Os
interesses em jogo são primariamente privados, não públicos por natureza,
embora pertençam a grupos ou classe de pessoas, razão pela qual os
órgãos governamentais nem sempre são sensíveis a tais interesses
coletivos, mas privados. Nesse contexto, são feitas as seguintes
considerações:
•••• Característica Fundamental da Sociedade Contemporânea: reflete-
se na transformação da economia do tipo primariamente baseado
em relação interindividual para outro em que a produção, a
distribuição e o consumo se tornaram fenômeno de massa.
•••• Direitos Sociais: extremamentes importantes, pois acarretam ou
tendem a acarretar benefícios para amplas categorias de pessoas
fracas ou discriminadas (crianças, idosos, mulheres, deficientes e
outros). Em regra nesses casos, o indivíduo é incapaz de vindicar
efetivamente os direitos em causa, uma vez que se cuida de direito
coletivo ou difuso, a única proteção realmente efetiva será aquela
que reflita o caráter “coletivo” ou de “classe” de direito.
•••• Pobreza Organizacional: nova espécie de pobreza que se não
superada torna de todo ineficiente a proteção judicial.
•••• Reformas: inspirada no enfoque do acesso á justiça conceberam e
experimentaram uma série de expediente, destinados a proporcionar
tutela efetiva aos interesses coletivos e/ou difusos.
c) Aspectos Relacionados ao Obstáculo Processual – A procura de
alternativa para a solução dos conflitos de interesse entre as partes
litigantes representou aquilo que se denomina “terceira onda” no
movimento de acesso à justiça. Essas idéias não são novas, entretanto há
um novo elemento consistente, em que as sociedades modernas
descobriram novas razões para preferir tais alternativas. Estas novas
razões incluem a própria essência do movimento de acesso à Justiça, a
122
saber, o fato de que o processo judicial é, ou deveria ser mais acessível a
segmentos cada vez maiores da população, aliás, de toda a população. Os
métodos alternativos de solução de conflitos constituem uma área na qual
a Fundação Ford em 1978 promovia programa pioneiro, que desencadeou
ampla procura daquilo a que se chamou “novos enfoques da solução de
conflitos“, com particular atenção para: conflitos complexos sobre políticas
públicas, conflitos regulatórios, conflitos oriundos de bem-estar social, tudo
objetivando encontrar caminhos para tratar de conflitos fora do sistema
formal. Dessa pesquisa, emergiram especialmente formas conciliatórias,
não contenciosas, de alternativas, assim como tribunais especiais
frequentemente integrados por juízes leigos. Embora nos dois últimos
séculos, as civilizações ocidentais tenham glorificado o ideal de lutar pelos
direitos de cada qual, conviria admitir que, em certos setores, um enfoque
diferente chamado de justiça coexistencial pode ser preferível e mais apto
a assegurar o acesso à justiça.
3. DOS MEIOS ALTERNATIVOS NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS.
A chegada do Século XXI levou os doutrinadores da Ciência
Jurídica a refletirem sobre a urgente necessidade do processo ser instrumento
concreto de resultados positivos para o cidadão, afastando a possibilidade de, ao
ser utilizado para buscar a solução dos conflitos, provocar angústias,
desesperanças, desconforto e não-credibilidade. Forma-se, também, uma
consciência doutrinária de que não se deve entregar ao Estado, de modo
absoluto, a responsabilidade para resolver as desavenças decorrentes dos
relacionamentos humanos e das interações entre as pessoas jurídicas. Há de a
sociedade contribuir para que se estabilizem os distúrbios decorrentes de
querelas individuais ou coletivas, impondo, com força coercitiva e definitiva,
decisão representativa do direito aplicado ao caso.200
200 DELGADO, op cit pág.116.
123
3.1. PROCESSOS ALTERNATIVOS PARA A SOLUÇÃO DE CONFLITOS.
Conforme analisado anteriormente, a sociedade jurídica
contemporânea busca encontrar, com urgência, soluções para atenuar a
denominada crise na demora da entrega da prestação jurisdicional e tornar mais
fraterna a convivência entre as pessoas.201É sob este prisma que a doutrina
estabelece a existência de processos alternativos para a solução de conflitos,
conforme abaixo:
3.1.1. PROCESSOS PRIMÁRIOS.
a) Negociação – É uma atividade constante para o advogado, que auxilia as
partes na procura de solução mediante transação. Negociação ou auto-
composição caracteriza-se pela solução da controvérsia pelas próprias
partes, sem a intervenção de pessoa estranha. Cada uma delas renuncia
aos interesses ou a parte deles, concretizando-se pela desistência,
transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da
procedência do pedido, com o que se obtém o acordo, pondo fim ao litígio.
b) Conciliação – É o modo amigável de solução de conflitos, onde as partes
escolhem um conciliador (do latim conciliatore – propenso a conciliar
ânimos, opiniões), que busca facilitar o entendimento mútuo, para que se
chegue a um acordo negociado e de interesse para ambas partes, quais
sejam: o contratante e o contratado. O conciliador pode ser um perito
internacional que as partes elegem livremente entre as entidades de
classe, ou profissionais de reconhecimento público na sua área de
atuação, para que mediante o seu conhecimento técnico, possa ele
colaborar com a solução do conflito que se instaurar. Terá o conciliador o
encargo de compor interesses discordantes, durante o cumprimento de um
201 DELGADO, op cit pág.116.
124
contrato, não implicando, por conseguinte, em dizer e aplicar efetivamente
o direito, buscando, assim, a agilização dos resultados e a equidade entre
as partes. Usada muitas vezes como sinônimo de mediação é, entretanto,
um processo menos formal, com papel menos ativo do sujeito neutro. O
conciliador é apenas um interlocutor que dialoga com as partes. 202
c) Mediação – É um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos no
qual o terceiro imparcial, alheio à demanda e isento, em relação às partes,
orienta-os, e tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável,
sem entrar no mérito da questão (diferenciando-se, pois, da arbitragem),
para a solução da controvérsia, sem sugestionar. Na mediação, as partes
se mantêm autoras de suas próprias soluções. Pode ser tanto judicial como
extrajudicial, optativa ou obrigatória, ocorrendo também no campo do
Direito Internacional. É um processo informal no qual um terceiro imparcial
ajuda outros a resolverem um litígio ou propõe uma transação, sem impor a
solução. Usualmente as partes voluntariamente participam da mediação e
escolhem o mediador, mas existem mediações compulsórias (geralmente
no divórcio). O resultado almejado é um acordo, com força contratual. O
mediador é mais ativo, indo em busca da solução.203
d) Fact finding – Opera-se por meio de uma pessoa (perito) neutra, que é
escolhida para realizar investigação destinada a descoberta e apuração de
fatos, que poderão ser relevantes na negociação, na mediação ou na
decisão.204
e) Ombudsman – É um oficial, indicado por uma instituição, cuja função é
investigar queixas e prevenir litígios, por meio de investigações, ou facilitar
a sua solução dentro da própria instituição, com o uso de publicações e
recomendações. É o defensor de direitos individuais contra abusos de
autoridades, exercendo função independente e não partidária, que fiscaliza
202 RISKIN, Leonard L. WESTBROOK, James E. Dispute Resolution and Lawyers, Abridged edition, Second edition, Westgroup, St. Paul. Minn., 1998.
203 Idem. 204 Idem.
125
a administração. Tem o poder de investigar, criticar e dar publicidade, mas
não o de reformar o ato da administração.205
f) Arbitragem – É o meio jurídico de solução de controvérsias presentes ou
futuras, baseado na vontade das partes envolvidas, as quais elegem entre
si mesmas e diretamente, ou através de mecanismos por elas
determinados, árbitros para serem juízes da controvérsia, confiando-lhes a
missão de decidir de forma obrigatória o litígio através da prolação de um
laudo arbitral206. Arbitro – originário do latim arbitru – é a pessoa que é
chamada para, assim com o juiz, dirimir as dúvidas, opinar em debates,
julgar algum assunto, bem como decidir sobre alguma coisa, que emane de
conflito entre partes contratantes. Portanto, o árbitro é a pessoa capaz e
que tenha a confiança das partes, ou seja, um expert nos assuntos que
envolvem o objeto do contrato celebrado entre as partes. Segundo a
legislação brasileira, o árbitro é um juiz de fato e de direito, e a sentença
arbitral é irrecorrível porque é revestida de obrigatoriedade.207As decisões
arbitrais possuem efeitos de coisa julgada equivalentes às decisões
definitivas proferidas pelo Poder Judiciário, daí chamar-se de Juízo
Arbitral.208
3.1.2. PROCESSOS SECUNDÁRIOS OU HÍBRIDOS.
a) “Mini trial” – Processo híbrido, que combina negociação, mediação e
adjudicação. É usado quando as partes num negócio, ainda, chegaram a
um impasse, relativa a uma controvérsia, em que ambas estão de boa fé,
mas há barreiras emocionais e as partes não tem habilidade de conduzir a
negociação de um acordo. As partes voluntariamente ajustam a realização
205 RISKIN, op cit pág. 124. 206 ARAÚJO, Nádia de., CASELLA , Paulo Borba (coord.), vários autores. “Arbitragem: a nova lei
brasileira (9.307/96) e a praxe internacional”. São Paulo: LTr, 1996. 207 MENEZELLO, op cit pág.26. 208 Idem.
126
do mini trial. Não há imposição contratual ou legal. As partes podem
encerra-lo a qualquer tempo. As partes assinam, o que se convencionou
chamar de protocolo. Antes do mini trial, as partes trocam informalmente
documentos-chave, exibições, sumários de depoimentos de testemunhas e
pequenos comentários. As partes escolhem um conselheiro neutro,
mutuamente aceitável para presidir o processo. Esse “neutral advisor” não
tem autoridade para adotar uma decisão vinculante, mas pode fazer
questionamentos, que evidenciam as forças e fraquezas da posição de
cada parte. Uma das principais metas dos participantes, se não chegam a
um acordo é persuadir o “neutral advisor” a aconselhar o adversário de que
seria melhor um acordo do que levar o caso a um julgamento. Em geral
são escolhidos ex-juízes com consciência da diferença entre a função
judicatória e a de aconselhamento. Também podem funcionar técnicos em
assuntos específicos. A teoria atrás do mini-trial é a de que esses
representantes de alto nível das partes, com amplo conhecimento do
mérito (mas sem nenhum envolvimento emocional) e atentos aos altos
interesses que representam serão mais aptos do que os advogados ou
outros representantes menos categorizados para negociarem um bom
acordo.209
b) “Summary jury trial” – É um “mini-trial” perante um júri fictício escolhido
dentre aqueles que participam de júris verdadeiros. Atua como encorajador
de acordos. Tem um efeito catársico (purificador) sobre os litigantes que
ficam mais dispostos a um acordo.210
c) “Early neutral evaluation” – É um processo anexo à corte, antes do
pretrial, para reduzir os seus custos. Um mediador neutro, depois de ouvir
as partes, dá sua opinião sobre as chances de cada uma. O mediador
assiste as partes na negociação de um acordo.211
209 RISKIN, op cit pág.124. 210 Idem. 211 Idem.
127
3.2. COMITÊ BRASILEIRO DA CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL.
Sediado na Confederação Nacional do Comércio, no Rio de
Janeiro, o Comitê Brasileiro da Câmara de Comércio Internacional (ICC Brasil) foi
criado em 23 de outubro de 1967 com o objetivo de divulgar as práticas
comerciais internacionais recomendadas pela Câmara de Comércio Internacional
(ICC) sobre anti-corrupção, biossociedade, comércio eletrônico, concorrência,
marketing e propaganda, meio-ambiente e energia, práticas comerciais legais,
práticas e técnicas bancárias, praxes e regulamentos comerciais, propriedade
intelectual, serviços financeiros e seguros, transporte e logística, tributação, bem
como sobre resolução de conflitos por meio de processos de arbitragem e
mediação.
Visando ao cumprimento desse objetivo, o ICC Brasil
periodicamente promove reuniões das comissões e grupos de trabalho,
seminários e workshops para tratar de importantes temas que afetam as relações
comerciais no mundo, eventos dirigidos a seus associados e/ou abertos ao
público em geral, bem como publica, trimestralmente, a Carta de Notícias,
contendo informações sobre serviços, noticiário, normas e recomendações da
ICC.
A ICC é reconhecida por todos, mesmo aqueles que não são seus
associados, como o fórum mundial para a simplificação e padronização das
práticas comerciais, visto que criou regras e linhas de ação que foram
incorporadas a leis, em muitos países.
4. A ARBITRAGEM UTILIZADA COMO MEIO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO
DE CONFLITO.
A arbitragem vem delineando caminhos inovadores para a
solução de conflitos. O seu uso tornou-se uma constante, principalmente nos
128
contratos internacionais, abrindo espaço para o seu aperfeiçoamento, evolução e
estudo.
O Brasil seguindo esta tendência jurídica desenvolveu legislação
específica. A nova lei de arbitragem, como instituto alternativo, desperta para
novas perspectivas, dando força para os tribunais arbitrais brasileiros, restituindo
a credibilidade dos contratos brasileiros com cláusula e compromisso arbitral.
A arbitragem, na forma instituída no Brasil, atende,
conseqüentemente, aos propósitos fundamentais veiculados na Carta Magna e se
aproxima dos anseios do povo de conviver com uma justiça rápida, segura,
desburocratizada e de fácil acesso, especialmente por não exigir maiores
despesas financeiras.212Pela arbitragem, as partes convencionam submeter sua
dissidência ao julgamento de particulares, que elas escolhem. Duas
características são essenciais e permitem distinguir a arbitragem das instituições
vizinhas: o poder de julgar que retém os árbitros e o acordo de vontade das
partes.213
Em termos gerais, portanto, o novo tratamento legislativo da
arbitragem deve ser aplaudido como um saudável avanço institucional em nosso
país devido as seguintes excelências e vantagens: possibilita a intervenção de
especialistas na matéria em litígios; desafoga o Judiciário resguardando-o para
atuar nos litígios que lhe são próprios; tende ao ideal da pronta justiça do caso; e
promove uma justiça coexistencial, pois leva à obtenção de um consenso, antes
do que uma condenação.214
212 DELGADO, op cit pág.116. 213 STRENGER, Irineu. Comentários à Lei Brasileira de Arbitragem. São Paulo: LTr, 1998 214 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos Contratos Administrativos. Revista de
Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Direito Arbitral, Vol XVIII. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006.
129
Assim, a solução dos conflitos por meios alternativos processuais,
como é o caso da arbitragem, que atua, apenas, no campo patrimonial, constitui,
portanto, um direito subjetivo fundamental do cidadão e que merece o apoio de
toda a comunidade jurídica. Esse entendimento decorre da interpretação
sistêmica da Constituição Federal, quando se vincula a mensagem contida em
seu Preâmbulo, na parte que prega a harmonia social e a solução pacífica dos
conflitos.215
4.1. CONSIDERAÇÕES HISTÓRICO-JURÍDICAS DA ARBITRAGEM.
A arbitragem é um instituto jurídico antigo, e apontado pelos
estudiosos como forma de utilização no julgamento e solução de litígios entre
particulares em Atenas, na Grécia, quatrocentos anos antes de Cristo, em
disputas envolvendo grandes somas de dinheiro, sendo posteriormente adotado
em Roma, primeiro como um contrato, no qual a decisão do árbitro não possuía
força coativa jurisdicional, e mais tarde com cunho obrigatório, sendo a execução
assegurada pelo Estado e subsistindo ao largo da justiça estatal. Evoluiu a ponto
de tornar-se um instituto adotado por vários povos adquirindo status internacional
e tornando-se comum nas relações comerciais internacionais, atualmente, todos
os países do mundo desenvolveram em suas legislações internas normas que
disciplinam processos de arbitragem, possibilitando o reconhecimento, a
homologação, e execução da sentença arbitral pela justiça estatal.216
Por meio de vários tratados, especialmente surgidos após a
Primeira Guerra Mundial, regulou-se a arbitragem internacional e o
reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais internacionais, ou seja,
prolatadas na solução de lides em que as partes situem-se em Estados
215 DELGADO, op cit pág.116. 216 KLAUSNER, Eduardo Antônio. A arbitragem na solução de conflitos decorrentes de contratos
nacionais e internacionais de consumo. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 646, 15 abr. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6564>. Acesso em: 23 out. 2006.
130
diferentes, para possibilitar a execução das mesmas onde esteja situado o
sucumbente. Como exemplo desses tratados, aponta-se o Protocolo de Genebra
de 1923, Geneva Protocol on Arbitration Clauses, ou a Convenção de Arbitragem
de Nova York de 1958, Convention on the Recognition and Enforcement of
Foreign Awards, vigindo em mais de cem países e ratificada e promulgada no
Brasil pelo Decreto no.4.311/2002.217
A Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do
Direito Comercial Internacional – UNCITRAL desenvolveu uma Lei Modelo de
Arbitragem, no intuito de harmonizar as legislações dos vários países do mundo.
Frise-se que não se trata de Convenção Internacional, mas um modelo de lei a
ser adotado em todo, ou em parte, voluntariamente pelos Estados.218
Outrossim, a existência de prestigiosos centros internacionais de
arbitragem atestam o pleno desenvolvimento do instituto e sua utilização
preferencial nos contratos internacionais e em vários países do mundo, tais como
exemplo tem-se: a American Arbitration Association, a Corte Internacional de
Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional - CCI, com representação em
cerca de 60 países, inclusive no Brasil, a London Court of International Arbitration,
e o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem, vinculada a Associação
Comercial do Rio de Janeiro, Sistema FIRJAN e FENASEG, entre outros.219
No direito brasileiro, a Constituição Imperial de 1824 já previa a
arbitragem nas causas cíveis. Posteriormente, a Resolução de 26 de julho de
1831 admitiu a arbitragem para o julgamento das causas de seguro, e a Lei n.
108, de 11 de outubro de 1837, para as locações de serviços.220
217 KLAUSNER, op cit pág.129. 218 Idem. 219 Idem. 220 Idem.
131
O Código Comercial brasileiro, de 1850 institui o juízo arbitral
necessário para causas entre sócios de sociedades comerciais, locações, entre
outras. O Regulamento n. 737, de 25 de novembro de 1850, de grande
importância para o direito comercial, também cuidou de dispor sobre o processo
de arbitragem, distinguindo a obrigatória da facultativa, vindo o sistema de
arbitragem compulsória a ser revogado pela Lei 1.350 de 1866, mantendo apenas
a arbitragem facultativa.221
Posteriormente o Decreto n. 3.084/1898 dispôs sobre arbitragem,
assim como algumas legislações de estados-membros, à época competentes
para legislar sobre processo. Com a Constituição Federal de 1934, e concentrada
a competência legiferante sobre processo civil na União, foi promulgado o Código
de Processo Civil de 1939, que disciplinou o juízo arbitral, assim como o seu
sucessor de 1973. Como característica, o laudo prolatado pelo(s) árbitro(s)
necessitava de homologação pela autoridade judiciária para ser investido de
eficácia e executoriedade.222
A Constituição Federal de 1988 consagrou a arbitragem,
prevendo-a nas disposições sobre os Tribunais e Juízes do Trabalho, no art. 114,
parágrafos 1º e 2º.223
A par da lei específica, subsiste na lei que criou os Juizados
Especiais Cíveis, n. 9.099/95, artigos 24 e 26, a possibilidade de instaurar-se juízo
arbitral após o ajuizamento da ação na justiça estatal. 224
O Brasil também é parte, além do Protocolo de Genebra de 1923
e da Convenção de Nova York de 1958, da Convenção Interamericana sobre
221 KLAUSNER, op cit pág.129. 222 Idem. 223 Idem. 224 Idem.
132
Arbitragem Comercial Internacional, OEA, Panamá, 1975; da Convenção
Interamericana sobre Eficácia Extraterritorial das Sentenças e Laudos Arbitrais
Estrangeiros, OEA, Montevidéu, 1979; do Protocolo de Cooperação e Assistência
Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, Las Leñas,
1992; do Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria
Contratual, Buenos Aires, 1994 (em especial o art. 14, que refere-se a
arbitragem); do Acordo sobre Arbitragem Comercial do Mercosul, Buenos Aires,
1998, (aprovado pelo Decreto Legislativo n. 265, de 29/12/00, mas ainda sem
vigor).225
Atualmente, encontra-se em vigor a Lei n. 9.307 de 1996, que
disciplina a arbitragem para a solução de conflitos que envolvam direitos
patrimoniais disponíveis, cuja efetiva utilização se viu constrangida até há pouco
tempo atrás, em razão de questionamentos quanto à sua constitucionalidade, em
especial do seu art. 7, mas que declarada consoante à Constituição Federal pelo
Supremo Tribunal Federal. Em decorrência, a Lei 9.307 de 1996 está apta a
realizar plenamente os fins a que se pretende, encontrando-se afinada com as
tendências mundiais e dispensando as sentenças arbitrais nacionais, assim
entendido as prolatadas em território nacional nos termos do art. 34, parágrafo
único, homologação pelo Poder Judiciário para sua eficácia e constituição como
título executivo judicial, estando as estrangeiras sujeitas à homologação do
Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 35.226
A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, Lei da Arbitragem,
publicada no dia 24 do mesmo mês e ano, com a vigência de 60 dias após a sua
publicação, revogou os dispositivos legais existentes nos Códigos Civil de 1916 e
Processual Civil de 1973 sobre, respectivamente, o compromisso e o juízo
225 KLAUSNER, op cit pág.129. 226 Idem.
133
arbitral, disciplinando de maneira mais moderna e pertinente a arbitragem e o sei
procedimento, atribuindo-lhe maior efetividade de eficácia.227
4.2. NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM.
A natureza jurídica da arbitragem tem sido objeto de inúmeros
debates. Sendo este um instituto de solução de controvérsia autônomo, eis que
não vinculado à jurisdição estatal, estaria ele sujeito a algum sistema jurídico
interno ou estaria submetido ao direito internacional, ou se, ainda, estaria
subordinado a ambos igualmente, ou sujeito a suas próprias regras?
Segundo Jacob Dolinger e Carmen Tibúrcio, existem quatro
teorias sobre a natureza jurídica da arbitragem: 228
a) Teoria Jurisdicional – Pela teoria jurisdicional a atuação do árbitro é
comparada ao do juiz no exercício da jurisdição, declarando o direito e
decidindo a lide, e embora nomeado pelas partes, seus poderes decorrem
da lei, que permite o exercício privado do poder jurisdicional.
b) Teoria Contratual – Para os adeptos da teoria contratual, a jurisdição é
monopólio do Estado e manifestação da soberania, indelegável aos
particulares, e a arbitragem na verdade é um contrato oriundo única e
exclusivamente da vontade das partes, exercendo o árbitro seus poderes
em razão do contrato.
c) Teoria Mista (jurisdicional/contratual) – Os adeptos da teoria mista
sustentam que, efetivamente, a arbitragem decorre de um contrato, mas no
qual as partes constituem um julgador privado para o seu litígio que exerce
227 LEMOS, Luciano Braga. LEMOS, Rodrigo Braga. A Arbitragem e o Direito. – Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
228 DOLINGER, Jacob. TIBÚRCIO, Carmem. Direito Internacional privado: arbitragem comercial
internacional. – Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
134
poderes jurisdicionais reconhecidos pelo Estado, e cuja decisão possui
coercibilidade para as partes, constituindo título executivo judicial.
d) Teoria Autônoma – a teoria autônoma sustenta que, tratando-se de
arbitragem internacional, cuja fundamentação e desenvolvimento ocorrem
com base nas suas próprias regras, sem qualquer ligação a um sistema
jurídico nacional, trata-se a decisão arbitral de ato autônomo não vinculado
à qualquer jurisdição.
Em que pese os doutrinadores que aderem às correntes supra –
elencadas, é evidente o caráter contratual/jurisdicional da arbitragem, uma vez
que decorre de um ato privado, a convenção arbitral, que investe terceiro em
atividade tipicamente jurisdicional, para dirimir um litígio fora da jurisdição estatal.
O fato do árbitro não possuir o poder coercitivo sobre bens ou pessoas, no que
tange ao exercício da força por ato próprio, não descaracteriza o exercício da
jurisdição, ou parcela dela, decorrente do ato de julgar definitivamente uma
demanda posta pelas partes, pois o cumprimento da sua decisão é obrigatório,
constituindo título executivo (ex vi do art.31 da Lei 9.307/96). Não há um controle
de fundo da decisão arbitral por parte da justiça estatal, o controle será
meramente formal. Em se tratando de sentença arbitral estrangeira, estará a
decisão sujeita ao mesmo controle, mormente quanto a não ofender a ordem
pública nacional, que as sentenças judiciais. Por outro lado, sem jurisdição estatal
a reconhecer validade, a decisão arbitral seja no Estado em que foi sede da
arbitragem seja em Estado estrangeiro, ela torna-se sem nenhuma eficácia, logo
não é autônoma, pois é sempre dependente da jurisdição para possuir eficácia.229
Tratando-se de jurisdição privada, possui vantagens sobre a
estatal, pois os procedimentos são mais céleres e desburocratizados, podendo as
partes dele participar mais ativamente, inclusive com prazo certo para prolatar a
sentença. Por não haver duplo grau de jurisdição, podem as partes autorizar o
árbitro a julgar por equidade e manter sigilo sobre todo o processo. 230
229 KLAUSNER, op cit pág.129. 230 Idem.
135
4.3. DOS PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO ARBITRAL
Utilizando-se da visão reformadora que versa sobre a
possibilidade de se dirimir conflito de interesses por meio de julgamento
independente e imparcial, valendo-se de todas as características pertinentes ao
processo ordinário – seja por ato do Estado, ou pelo consenso das partes e, com
fundamental relevância – adquire a sentença autoridade constitucional de ato
estatal e qualificação de coisa julgada. Com isso, o ato deve ser reconhecido e
respeitado como jurisdicional.231
Assim, em atenção a esse fundamento, deve-se enfocar alguns
dos princípios que emanam da arbitragem, denominados de princípios diretores
do processo arbitral232, podendo ser descritos como sendo:
a) Princípio da Investidura – que tem por escopo o exercício da função ou
encargo arbitral por quem foi nomeado pelas partes, seja em caso de
acordo prévio (cláusula compromissória), ou através de compromisso
lavrado pelo juiz em eventual ação.
b) Princípio do Contraditório – é o fundo constitucional, garantindo as
partes o direito (ou faculdade) de se manifestarem, reciprocamente, uma
sobre as alegações da outra, ou seja, é o princípio que impõe a
participação, no processo, dos destinatários dos efeitos do ato final, que é
a sentença, para dizer e contradizer.
c) Princípio da Igualdade das Partes – tem o objetivo de garantir as partes
um tratamento paritário, evitando que uma seja beneficiada em detrimento
da outra. É, também, denominado princípio da paridade de tratamento, no
sentido de justiça interna no processo, quando as mesmas oportunidades
são igualitariamente distribuídas às partes.
231 AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo uma nova
proposta. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005. 232 ALVIM, José Eduardo Carreira. Direito Arbitral. 2 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2004.
136
d) Princípio da Imparcialidade do Árbitro – é uma garantia, primeiramente
das partes, que desejam um julgamento imparcial, e do Estado, que quer
que a arbitragem proporcione a resolução do litígio de acordo com a
estipulação das partes, na convenção de arbitragem.
e) Princípio do Livre Convencimento do Árbitro – assegura valorar a
prova segundo a sua livre convicção, sem qualquer imposição legal, só
encontrando limites na autonomia da vontade das partes, expressa na
convenção arbitral, salvo quando a própria lei imponha expressa restrição
a determinada prova.
A grande diferença entre o processo arbitral e o judicial não está
na natureza jurídica de ambos – que é precisamente a mesma –, mas em permitir
que as partes, na arbitragem, escolham árbitros (juízes) e as regras do
procedimento arbitral, o que não se admite no processo judicial.233
4.4. A LEI 9.307 DE 23 DE SETEMBRO DE 1996 – LEI DE ARBITRAGEM
A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias
através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de
uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal,
sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é
colocada à disposição de quem quer que seja, para a solução de conflitos
relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.234
A Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996 estabelece novos
parâmetros para que o procedimento da arbitragem no Brasil, finalmente se torne
uma realidade: seja não só por uniformizar num único diploma legal a sua
sistemática; mas, principalmente por avançar em relação ao regime anterior que
233 ALVIM, op cit, pág. 135. 234 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. Um comentário à Lei 9.307/96. – 2 ed. rev.
atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2004.
137
inviabilizava e mantinha no limbo do desuso esta alternativa de solução de
conflito.235
A arbitragem, como procedimento jurisdicional, é realidade
inconteste que movimenta o mundo inteiro em caráter ascensional, pois vem se
constituindo em fenômeno de grande importância e originalidade fecunda para as
relações econômicas tanto nacionais quanto internacionais.236
A arbitragem se organiza e se funda como uma opção no juízo
arbitral, uma facultas agendi, portanto, utiliza-se apenas quem desejar, por ser um
exercício de autonomia da vontade dos contratantes, cabendo, preferencialmente,
a pacificar conflitos, pois quem escolhe aquele que vai a final decidir são as
partes.237
Dentre os principais aspectos da Lei de Arbitragem, estão o
prestígio ao princípio da autonomia da vontade; a distinção entre a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral; as garantias fundamentais da tutela
jurídica; o estabelecimento de um verdadeiro Código de Ética para o julgador; o
estímulo a função conciliadora do árbitro, no sentido de propiciar a tentativa de
composição amigável dos litigantes; o incentivo ao uso da arbitragem institucional,
administrada por entidades especializadas, de forma a otimizar a sua implantação
e crescimento no Brasil; a expressa previsão da possibilidade de substituição do
árbitro, em caso de falecimento, impedimento e suspeição; a desnecessidade de
homologação judicial da sentença arbitral, a qual se confere valor de título
executivo, dando-se caráter jurisdicional à arbitragem; previsão de embargos de
declaração para sanar obscuridade, dúvidas ou contradições da sentença arbitral;
possibilidade da decisão ser impugnada na justiça (por vícios ou invalidades); e a
competência do Supremo Tribunal Federal para homologar as sentenças arbitrais
235 PAULA, Adriano Perácio de. Da Arbitragem nas Relações de Consumo. Revista de Direito do Consumidor. – São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 32, 1999.
236 STRENGER, op cit, pág.128. 237 PAULA, op cit, pág.137.
138
estrangeiras, reforçando assim a paridade entre a sentença arbitral e a sentença
judicial.238
Na verdade, a arbitragem é um equivalente jurisdicional, porque
atua no lugar da jurisdição, mas jamais com ela se confundindo, pois a solução do
conflito é confiado a terceiros, e mesmo a decisão arbitral que vier a ser tomada,
se ocasionalmente resistida, a sua execução se fará pela via habitual da
jurisdição. Trata-se de uma forma de justiça, realmente complexa, visto que seus
fundamentos são um ajuste de vontades, o seu resultado guarda, por outro lado,
similitude com a solução judicial.239
Por ser a arbitragem um processo paraestatal e
heterocompositivo na solução de conflitos de interesses, há que se verificar
quando sua aplicação é cabível, sendo certo que essa utilização é extremamente
importante para as causas de natureza de direito disponível, podendo ser utilizada
por aqueles que não podem suportar a demora do processo jurisdicional,
preferindo buscar, neste meio alternativo, a resolução de suas lides.240
A Lei 9.307 de 1996 impõe limites ao uso da arbitragem,
afirmando que poderá ser utilizada por pessoas capazes de contratar e somente
com o fim de solucionar litígios, cujo objeto diga respeito a direitos patrimoniais
disponíveis, ou seja, todos aqueles que, além de poder ser avaliados
pecuniariamente, possam ser objeto de transação, renúncia ou cessão.241 Diz-se
que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido livremente pelo
seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob
pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência, sendo
238 LEMOS, op cit, pág.133. 239 PAULA, op cit, pág.137. 240 CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem – Lei nº 9.307/96. 4 ed. rev. ampl. e atual. – Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2005. 241 LIMA, Leandro Rigueira Rennó. Arbitragem uma análise da fase pré-arbitral. – Belo Horizonte:
Mandamentos, 2003.
139
certo que são disponíveis aqueles bens que podem ser livremente alienados ou
negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena
capacidade jurídica para tanto.242
A arbitragem pode ser realizada de duas maneiras, de escolha
pelas partes, qual seja: de direito ou de equidade. É de direito quando as partes
decidem que o árbitro resolverá a lide mediante a aplicação das normas legais
vigentes; é de equidade quando as partes decidem que o árbitro resolverá o
conflito distanciando-se das normas legais, para observar o conceito do que seja
o mais justo.243
O árbitro (pessoa escolhida pelas partes de uma lide – ou por
quem elas ou a lei tenha indicado –, que envolva direitos disponíveis, para dirimir
em definitivo o conflito segundo determinadas regras244) ou tribunal arbitral
somente se constitui para determinada questão que lhe é submetida, apesar da
possibilidade de existência de órgãos institucionais ou entidades especializadas
na prestação do serviço de arbitragem. Deverão ser apenas e sempre as pessoas
naturais, ainda que indicados ou escolhidos por estas instituições, aqueles que
serão nomeados árbitros, ou seja, a designação é individualizada, ainda que o
árbitro ou árbitros escolhidos componham os quadros dessas entidades.245
A nomeação do árbitro é concreta, casual e não permanente,
visto que sua designação é feita para julgar um caso específico.246É necessário
destacar da possibilidade da indicação de apenas um único árbitro, havendo
somente o imperativo legal de que este número seja ímpar, pois se a nomeação
242 CARMONA, op cit, pág.136. 243 Idem. 244 MANNHEIMER, Sérgio Nelson (Coord.). Anotações sobre a Figura do Árbitro. Revista de
Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Direito Arbitral, Vol XVIII. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006
245 PAULA, op cit, pág.137. 246 CARMONA, op cit, pág.136.
140
recair em tribunal arbitral com número par, permite-se aos árbitros já nomeados a
indicação de um terceiro. Em caso de desacordo nesta nomeação é possível
ainda, recorrer ao Judiciário, para dirimir esta questão preliminar. Destaque-se,
ainda, que existe, expressamente na lei, o aspecto relacionado aos impedimentos
dos árbitros, cujos pressupostos são os mesmos do juiz comum, sendo
absolutamente nula a convenção de arbitragem, em que o interessado na decisão
é um dos árbitros.247
A Lei de Arbitragem trata, ainda, da convenção de arbitragem e
seus efeitos, afirmando que as partes interessadas podem submeter os seus
conflitos à decisão de um juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, que
configura o gênero, do qual a cláusula compromissória e o compromisso arbitral
seriam as espécies.248
A convenção de arbitragem representa o compromisso pactuado
e se constitui em ato de organização jurídica, de onde promanam direitos
subjetivos e deveres co-respectivos, configurando tais atos de organização como
negócios jurídicos obrigatórios e de disposição, e, por conseguinte
caracterizando-se como direito material.249 Por outro lado, enquanto o juízo arbitral
define com sua decisão um título executivo, possui tal decisão eficácia positiva no
âmbito processual.
Podem se valer da arbitragem todas as pessoas capazes de
contratar, o que importa em afirmar que as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais
ou estrangeiras públicas ou privadas podem convencionar que os conflitos,
eventualmente já existentes ou porvir, poderão ser submetidos ao juízo arbitral.250
247 PAULA, op cit, pág.137. 248 LIMA, op cit, pág. 138. 249 SILVA, Clóvis do Couto. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol 11, t. II. – São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1982. 250 PAULA, op cit, pág.137.
141
O objeto do litígio haverá de ser sobre qualquer relação jurídica,
cujos interesses são conflitantes em determinada situação, sendo certo que
somente os direitos patrimoniais disponíveis (aqueles cujo objeto podem dos
direito sobre o mesmo, ou seja, a condição de poder passar de uma a outra
pessoa , sem prejuízo da possibilidade de sua regular fruição) podem ser objeto
da convenção de arbitragem, que se concretizara por meio da cláusula
compromissória ou do compromisso arbitral.251
A distinção entre cláusula compromissória ou do compromisso
arbitral é a de que a primeira é estabelecida previamente, antes do surgimento do
conflito, ou seja, é a estipulação que definirá a forma de solução de um conflito
potencial, enquanto que o segundo será celebrado para dirimir uma pendência já
latente, sendo que qualquer destas formas haverá de ser celebrada por escrito.252
Ainda que possua o caráter de disciplina entre particulares,
instaurando-se e desenvolvendo-se no plano da autonomia privada, a arbitragem
se realiza através de uma série de atos (procedimento) destinado a uma solução
de determinado litígio.253
O procedimento arbitral pode ser sigiloso e, até mesmo, se as
partes assim convencionarem, com a aquiescência dos árbitros, vir a ser graciosa
no tocante ao custo dos honorários.
Na arbitragem, o aspecto finalístico que se destaca é o de
assegurar a solução de um conflito já existente entre as partes, convencionando
que o mesmo se opere e seja dirimido pela via arbitral, sendo, portanto, correta a
legislação brasileira, em tratar sobre nome de procedimento arbitral (não
251 PAULA, op cit, pág.137. 252 Idem. 253 Idem.
142
processo), que para ser efetivado deve ter minudenciado todo o ritual de atos a
ser cumprido objetivando dar fim aquele estado de litigiosidade entre as partes.254
As regras que nortearam o juízo arbitral também podem ser
estabelecidas pelo árbitro ou tribunal arbitral instituído, permitida que elas se
reportem às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade
especializada.255
Na arbitragem os princípios constitucionais processuais do
contraditório, da ampla defesa e da isonomia entre as partes devem prevalecer
necessariamente, sob pena de nulidade, cabendo ao árbitro ênfase ao princípio
do impulso oficial, uma vez instaurado o juízo arbitral, mover o procedimento de
fase em fase até culminar na finalidade do pacto convencionado, qual seja, a
sentença arbitral.256
Algumas situações jurídicas próprias da jurisdição são retomadas
no juízo de arbitragem, a exemplo da revelia, que não existiam no regime anterior,
sendo este ponto uma inovação, bem como restou mantida a possibilidade de
medidas cautelares e coercitivas, que os árbitros requererão ao órgão do
Judiciário a que caberia originariamente o julgamento da causa, sendo certo que
esta requisição se opera através de ofício, posto que o árbitro é juiz de fato e de
direito, podendo estas medidas serem usadas inclusive contra testemunhas
recalcitrantes, em expediente que busca jurisdicionalmente o apoio para a
consecução das mesmas.257
Importa ressaltar que o compromisso da testemunha também
prevalece no juízo arbitral, pois é tipificado como crime o depoimento falso neste
254 PAULA, op cit, pág.137. 255 Idem. 256 Idem. 257 Idem.
143
procedimento, bem como que a produção de depoimento escrito da testemunha,
facultado aos árbitros a liberdade em atribuir o valor devido a estes depoimentos
assim colhidos. Admite-se, também, na arbitragem, a inspeção judicial, como
opção de produção de prova, pois a mesma pode definir qualquer contencioso.258
Realizada a instrução, deve ser proferida a sentença arbitral, no
prazo convencionado pelas partes, facultado às mesmas prescrever que todo o
procedimento se realize em sigilo absoluto. No que tange ao Tribunal Arbitral, e
diante da constituição de um número ímpar de seus pares, a decisão deve ser
tomada por maioria, prevalecendo o voto do presidente eleito, caso não haja
acordo majoritário.259
Importa ressaltar, que como a sentença judicial, a decisão tomada
no juízo arbitral deve conter quatro requisitos essenciais, verificáveis, também, no
procedimento de arbitragem comparado, quais sejam: a liquidez, a certeza, a
finalidade e a consistência(como derivado da certeza), sendo certo que o laudo
arbitral deve pronunciar sobre a totalidade do objeto da arbitragem, devendo ser
lógico e coerente em todas as suas fases, coibindo-se pontos ambíguos ou
contraditórios.260
A decisão contida na sentença arbitral não está sujeita a recurso
ou homologação pelo Judiciário, porém é passível de verdadeiros embargos de
declaração, que se consuma através de comunicação de uma parte à outra, que
solicita ao árbitro ou tribunal arbitral que corrija erro material ou mesmo esclareça
dúvida, ou ainda, sane obscuridade ou contradição que contiver a sentença.261
258 PAULA, op cit, pág.137. 259 Idem. 260 Idem. 261 Idem.
144
A sentença arbitral deve conter um relatório, os fundamentos da
decisão tomada, além dos dispositivos legais nos quais se funda, em caso de
decisão com base nas regras de direito, sob pena de nulidade, em qualquer
dessas hipóteses. A sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores
os efeitos da coisa julgada, não podendo ser impugnadas em seu mérito,
constituindo título executivo judicial, ainda, que as partes, antecipadamente ao
laudo hajam transacionado e conciliado quanto ao bem da vida em litígio.262
A decisão não está sujeita a recurso, dando-se por finda a
arbitragem em si apenas ao se exarar a sentença arbitral, pois se trata de dar
cumprimento à estipulação contratual, não podendo, portanto, haver recurso
contra aquilo que as próprias partes deliberaram, ou seja, a eleição da via arbitral
para por fim ao litígio.263
Pendente o processo instaurado com vistas a decretar a
anulabilidade da sentença arbitral, nada impede que a mesma seja executada
provisoriamente nos termos do art. 588 do Código de Processo Civil Brasileiro,
justamente em razão da ínsita condição de título executivo judicial de que é
revestida.264
Pode-se, portanto, concluir que o desenvolvimento da arbitragem
é dotado de impulsos excepcionais, para regular os litígios, devendo seu rápido
crescimento ser creditado a numerosos fatores, entre eles: o desenvolvimento do
intercâmbio internacional; a aceitação cada vez mais extensa da arbitragem como
modo de regulação dos litígios; a evolução sob a influência das organizações
internacionais de direitos dos Estados; a possibilidade das partes convencionarem
262 PAULA, op cit, pág.137. 263 Idem. 264 Idem.
145
submeter sua dissidência ao julgamento de particulares que elas mesmas
escolhem.265
5. ARBITRAGEM COMO MECANISMO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE
CONFLITOS PERTINENTES A CONTRATOS DE CONCESSÃO BRASILEIRO
JUNTO AO SETOR DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL.
As profundas alterações institucionais que afetaram a indústria do
petróleo no Brasil, a partir de 1995, com a Emenda Constitucional nº 9 de 1995 e
com o advento da Lei nº 9.478 de 1997, deverão, ainda, passar por um longo
processo de maturação no ordenamento jurídico. Esse se dará em ciclos, na
medida em que as diferentes questões no contexto da atuação de diversos
agentes econômicos privados, assim como desafios de compatibilização entre
nossa tradição jurídica e os novos institutos que surgiram em outros países, onde
as relações jurídicas privadas, ligadas à atividade petrolífera, contribuíram para a
evolução da doutrina e da jurisprudência específica do setor.266
A flexibilização do monopólio estatal do petróleo e gás natural
abriu caminho para um desenvolvimento, ainda mais expressivo, dessa indústria
no país, bem como serviu para que grandes empresas (nacionais e
internacionais) participassem do processo concessório desta atividade.
Assim, a abertura do mercado brasileiro a parceiros nacionais e
internacionais fez com que as relações entre as partes envolvidas, nos diversos
segmentos da indústria do petróleo e do gás natural, estivessem suportadas por
arranjos contratuais sólidos e capazes de servir de base a vultosos investimentos
na exploração, desenvolvimento e produção de blocos arrematados em leilões
organizados pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, assim como na
265 STRENGER, op cit, pág. 128. 266 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá (org). Estudos e Pareceres – direito do petróleo e gás. – Rio
de Janeiro: Renovar, 2005.
146
implementação da infra-estrutura necessária à movimentação do petróleo e do
gás natural. Dessa forma, os instrumentos contratuais passaram a desempenhar
um papel muito importante nas relações entre as partes envolvidas, refletindo
acertos e ajustes alinhados com as normas legais e regulamentares aplicáveis a
essa atividade.267
Especificamente no Brasil, mediante publicação de lei especial,
houve um imenso impulso e renovação da prática da arbitragem. Em questões de
características próprias, que levam a uma especialização, nada é mais peculiar do
que o petróleo e todas as questões a ele pertinentes. Dessa forma, a melhor
maneira de solucionar conflitos nesta área específica é por meio da chamada de
árbitros de notória capacidade e saber.268
Nos moldes do enunciado, o presente estudo visa a apresentar as
formas previstas pela legislação típica da indústria do petróleo e gás natural, no
que tange à solução de conflito por ventura gerados no exercício destas
atividades. Segundo o estabelecido pela Lei do Petróleo, os procedimentos a
serem adotados para a solução de conflitos entre as partes envolvidas na
atividade petrolífera terá como ênfase a conciliação e a arbitragem.
O Estatuto do Petróleo, em seu art. 21, reafirma que todos os
direitos de exploração e produção de petróleo e gás natural em território nacional,
nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a
zona econômica exclusiva, pertencem à União, cabendo sua administração à
ANP, sendo certo que a autorização legal para a resolução de litígios por meio da
via arbitral é expressa no art. 43, X da Lei do Petróleo, que determina que o
contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da
proposta vencedora e terá como cláusula essencial, dentre outras, as regras
267 PINTO, José Emílio Nunes. A Arbitragem nos Contratos da Indústria do Petróleo e Gás Natural in Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural II. Pires, Paulo Valois (Org.). – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.
268 MENEZELLO, op cit, pág.26.
147
sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução,
inclusive a arbitragem internacional.269
Uma das prerrogativas relevantes da ANP é buscar a solução de
conflitos entre os agentes econômicos que desenvolvem atividades da indústria
do petróleo, os usuários e os consumidores, por meio da mediação ou da
arbitragem, nos moldes fixados pela Lei do Petróleo e por determinação emanada
pelo Regimento Interno da ANP, estabelecido pelo Decreto nº 2.455, de 14 de
janeiro de 1998, para a solução desses conflitos.
Pode-se, portanto, aferir que a ANP utilizará os mecanismos
extrajudiciais para solução de conflitos entre os diversos agentes econômicos
atuantes na indústria do petróleo.
Em relação às matérias suscetíveis de apreciação em juízo
arbitral, a Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem) estabelece
que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.270
Devido à grandeza e à importância dos negócios jurídicos
vinculados à indústria do petróleo e gás natural, consta inserido na Lei do
Petróleo a previsão nas cláusulas essenciais, dos contratos de concessão, da
possibilidade da utilização dos procedimentos extrajudiciais para a solução das
controvérsias originárias dessa relação contratual, que deverão ser sanadas por
meio de solução amigável, nos moldes da conciliação e da arbitragem.
Insta ressaltar que é dever das Partes envidar todos os esforços,
no sentido de resolver entre si, amigavelmente, toda e qualquer disputa ou
controvérsia decorrente do Contrato de Concessão ou com ele relacionada.
269 BUCHEB, op cit, pág. 85. 270 Idem.
148
A disposição que prevê a conciliação entre as partes visa a
proceder de maneira ágil e eficaz na solução de controvérsias que surgem
durante a execução do contrato, afim de que tanto o Poder Concedente quanto o
Concessionário cumpram todas as cláusulas e condições estabelecidas no
Contrato de Concessão.
Entretanto, a inclusão da cláusula essencial de solução de
conflito, por meio da conciliação, não deve olvidar-se do princípio da
indisponibilidade do interesse público, pois a Administração Pública ao buscar
essa alternativa, na iminência de um conflito contratual, busca resolvê-lo, tendo
como premissa a observação dos princípios da razoabilidade, da motivação e da
economicidade, por ser dever do administrador dentro dos limites da legalidade,
resolver as controvérsias surgidas, do modo mais econômico, para o Estado.
No Contrato de Concessão, a ANP se compromete a, sempre que
tiver de exercer seu poder discricionário, expor as justificativas do ato,
observando a legislação brasileira aplicável e atendendo às melhores práticas da
indústria do petróleo.
Apenas para pontuação dos institutos, será analisado
sucintamente o instituto da conciliação, afim de que maior ênfase possa ser
direcionada ao instituto da arbitragem, por ser o objeto central da presente
pesquisa.
Assim, nos moldes estabelecidos pela Lei do Petróleo, a
conciliação vem a ser um modo alternativo na solução de conflito, em que as
partes confiam a uma terceira pessoa neutra, o conciliador, a função de orientá-
las e conduzi-las a um acordo. O objetivo do movimento é mostrar como a
conciliação pode ser vantajosa para ambas as partes.
Importa esclarecer que não cabe ao conciliador, entre suas
atribuições, o dever de verificar se o contrato de concessão está ou não sendo
149
cumprido, pois a ANP dispõe de fiscalização legalmente constituída para tanto,
tão pouco poderá manifestar-se sobre fatos pretéritos ao contrato de concessão.
Compete ao conciliador a prerrogativa de opinar sobre os fatos
decorrentes, exclusivamente, da execução do contrato de concessão, bem como
dirimir conflitos surgidos imprevistamente durante essa execução. 271
A natureza jurídica do conciliador é contratual, pois é no contrato
de concessão que existe a sua previsão para a solução de controvérsias que
envolvam a indústria do petróleo.
A atividade exercida pelo Conciliador desembocará na assinatura
de um acordo, que aditará o contrato original, tendo, portanto, tal aditamento força
vinculante entre as partes contratantes.
Poderão, as partes, também, desde que firmem acordo unânime
por escrito, recorrer a perito internacional, para dele obter um parecer
fundamentado que possa levar ao encerramento da disputa ou controvérsia.
Firmado um acordo para a intervenção de perito internacional, o recurso à
arbitragem somente poderá ser exercido depois que esse perito tiver emitido seu
parecer fundamentado.
Por conseguinte, esgotados os meios de conciliação, se uma das
partes considerar que inexistem condições para a solução amigável de uma
disputa ou controvérsia, dar-se-á início ao processo de arbitragem272, que consiste
em ser um dos meios alternativos de solucionar conflito, utilizado entre as
pessoas de direito público e/ou direito privado, nos casos em que as partes
contratantes concluírem pela impossibilidade material da solução amigável da
271 MENEZELLO, op cit, pág.26. 272 Idem.
150
disputa, tendo por conseguinte: procedimento próprio; força executória; efeitos de
coisa julgada equivalente às decisões definitivas, proferidas pelo Poder Judiciário.
A Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996 – Lei de Arbitragem e o
Contrato de Concessão celebrado junto a ANP para o exercício das atividades da
indústria do petróleo e do gás natural trazem como características principais que:
a) os meios alternativos na solução de conflito em nada viola o princípio da
indisponibilidade do interesse público, por serem os contratos de
concessão desta indústria direitos disponíveis e por conseguinte passíveis
da utilização da conciliação e arbitragem para dirimir divergências
originárias deste acordo;
b) a cláusula arbitral inserida nos contratos de concessão junto a ANP possui
tipificação fundamentada e regida pelo direito positivo brasileiro,
estabelecendo a arbitragem, como meio alternativo de resolver conflito;
c) a previsão do Tribunal Arbitral, será composto de 3 árbitros;
d) o procedimento adotado pela ANP, para a resolução do conflito, por meio
da arbitragem, busca seguir as Regras de Conciliação e Arbitragem da
Câmara de Comércio Internacional
e) que o lugar para a realização da arbitragem seja na Cidade do Rio de
Janeiro e que o idioma utilizado seja o português 273.
Apura-se, por conseguinte que a arbitragem será de direito, pois
embasada na legislação brasileira, bem como que nos procedimentos arbitrais
adotados pela ANP pode ser adotado as regras da Câmara de Comércio
Internacional – CCI274, pois estão em consonância com os postulados
internacionalmente consagrados.275
273 PIRES, Paulo Valois. Temas de Direito do Petróleo e Gás Natural II. – Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005.
274 CCI - Câmara de Comércio Internacional - Organização não governamental, com sede em Paris, que tem, dentre outros objetivos, o de desenvolver estudos com vistas a promover a uniformização de costumes e práticas comerciais internacionais. Definição extraída do glossário do website do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, acessado em 30/12/2006 em: http://cicex.desenvolvimento.gov.br/sitio/glossario/?LETRA=C.
151
A diferença precípua entre a conciliação e a arbitragem consiste
no fato de que nesta a sentença é definitiva irrecorrível, obrigando as partes ao
seu devido cumprimento e podendo ser utilizada como título executivo
extrajudicial, enquanto que naquela existe apenas a manifestação da opinião do
conciliador, sugerindo soluções acerca de determinado conflito.
Além da conciliação e da arbitragem no setor de exploração e da
produção de petróleo que dão origem aos contratos de concessão, esses
institutos também poderão ser utilizados para dirimir controvérsias entre os
agentes autorizados, que realizem as atividades de refino, importação, exportação
e transporte de petróleo e gás natural, bem como de seus derivados.
Assim, a razão fundamental da previsão legal do instituto da
conciliação e da arbitragem, como meio de solução de conflito na indústria do
petróleo, é a economicidade, representada pela agilidade na solução de
pendências, motivada pela necessidade de se dar seqüência a atividade
concedida em benefício ao atendimento do interesse público.
5.1. DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
No processo de arbitragem prevê-se a existência da garantia dos
princípios constitucionais da ampla defesa e do contencioso, assegurando às
partes a efetiva participação no procedimento arbitral.
A cláusula arbitral inserida em todo o contrato de concessão,
firmados junto a ANP, estabelece que se a qualquer momento uma parte
considerar que inexistem condições para uma solução amigável de disputa ou
controvérsia, deverá submeter essa contenda a processo arbitral, utilizando como
275 MENEZELLO, op cit, pág.26.
152
parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento da Corte de Arbitragem da
Câmara de Comércio Internacional276.
Surgida uma disputa ou controvérsia, a ANP decidirá sobre a
suspensão ou não das atividades sobre as quais verse essa disputa ou
controvérsia, até a solução da mesma, usando como critério para essa decisão a
necessidade de evitar risco pessoal ou material de qualquer natureza, em
especial no que diz respeito às operações realizada pela indústria petrolífera.
Nas divergências que surgirem nos Contratos de Concessão, a
ANP atuará, segundo as finalidades previstas na Lei do Petróleo e em seu
regimento interno, que disporá sobre os procedimentos administrativos a serem
adotados para a solução de conflitos entre agentes econômicos, e entre estes e
usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento da
seguinte forma:
a) dirimir as divergências entre os agentes econômicos e entre estes e os
consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo;
b) resolver conflitos decorrentes da ação de regulação, contratação e
fiscalização no âmbito da indústria do petróleo e da distribuição e revenda
de derivados de petróleo e álcool combustível;
c) prevenir a ocorrência de divergências;
d) proferir a decisão final no campo administrativo, com força
276 Tais parâmetros devem estar em consonância com os seguintes preceitos: a) A escolha dos árbitros seguirá o rito estabelecido no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional; b) Serão três os árbitros, cabendo a cada parte escolher um árbitro, sendo certo que os dois árbitros assim escolhidos designarão o terceiro árbitro, que funcionará como presidente; c) A cidade do Rio de Janeiro, Brasil será a sede da arbitragem e o lugar da prolação da sentença arbitral; d) O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua portuguesa, todavia, as Partes poderão instruir o processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idioma se os árbitros assim decidirem, sem necessidade de tradução oficial; e) Quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis substantivas brasileiras; f) A sentença arbitral será definitiva e seu conteúdo obrigará as Partes; g) Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatórias ou incidentais, ou outras medidas acautelatórias, a Parte interessada poderá requerê-las diretamente ao Poder Judiciário, com fundamento na legislação brasileira aplicável.
153
determinativa, em caso de não entendimento entre as partes envolvidas;
e) utilizar os casos mediados como subsídios para a regulamentação.
Desse modo, cabe às partes que convencionarem o juízo arbitral
escolher as regras que se aplicarão especificamente aquele procedimento,
podendo virem a ser estas de direito ou de equidade, sempre respeitadas as
regras do bom costume e da ordem pública, até porque como contrato que
originariamente é, a convenção de arbitragem só pode produzir efeitos, em
relação àqueles que contrataram e jamais quanto a terceiros que em nada se
comprometeram.277
5.2. A PRIVACIDADE E O SIGILIO NA ARBITRAGEM E A PUBLICIDADE DA
ADMINISTRAÇÃO.
Outra questão a ser tratada consiste em abordar quanto à
privacidade e ao sigilo que costumeiramente estão presentes durante o
procedimento arbitral, bem como depois da prolação da sentença e a
problemática que envolve as arbitragens realizadas entre o concessionário e a
Administração.278
É de conhecimento corrente que a privacidade e o sigilo –
confidencialidade – são atributos desejáveis na arbitragem. A privacidade está
relacionada com o local em que a arbitragem é processada e quanto à matéria
discutida, no sentido de não permitir a presença de pessoas estranhas nas
audiências. Por sua vez, o sigilo ou confidencialidade refere-se à sentença arbitral
e aos documentos apresentados no processo, vinculando as pessoas que
gerenciaram o processo, os árbitros, procuradores e até as partes.279
277 PAULA, op cit, pág.137. 278 LEMES, op cit, pág.11. 279 Idem.
154
No âmbito estritamente privado estas questões devem estar
dispostas pelas partes nos contratos firmados ou em documentos apartados ou,
ainda, nos regulamentos das instituições arbitrais para não prejudicar o interesse
das partes, pois não há previsão a respeito na lei brasileira, a não ser a discrição
exigida do árbitro (art. 13 § 6º). Em razão do cunho científico que as sentenças
arbitrais encerram, no sentido de instituir a jurisprudência arbitral brasileira, é de
todo conveniente a possibilidade de reproduzir e divulgar o teor as decisões
arbitrais preservando a identidade das partes, tal como é verificado nos
ementários de instituições arbitrais internacionais. 280
Entretanto, nas questões que digam respeito à Administração a
privacidade e o sigilo ou confidencialidade, em muitos casos, deverão ser
afastados ou mitigados, pois no caso específico dos contratos de concessão de
serviços públicos, poder-se-ia inferir que as audiências e documentos fossem
mantidos em privacidade para preservar as partes. Mas, os resultados das
decisões arbitrais, existindo exigência legal, passam a ser de conhecimento geral,
salvo se for de interesse da Administração e do concessionário a manutenção de
sigilo. Na verdade, isso é um tanto relativo, pois a Administração (poder
concedente) está sujeita ao controle do Tribunal de Contas da União ou dos
Estados. Ademais, importa observar que o contrato firmado entre a Administração
e o concessionário é fruto de um processo de licitação, no qual a transparência e
publicidade são inerentes. 281
Na essencialidade dos contratos de âmbito petrolífero, por mais
que se proclame o princípio da autonomia da vontade e o anacionalismo das
partes envolvidas, estarão sempre presentes restrições impostas pelos
ordenamentos nacionais que se enceram na expressão reservas de ordem
pública. Trata-se como se deduz da prática de impedimentos impostos pelo
280 LEMES, op cit, pág.11. 281 Idem.
155
Estado, com base em vários elementos componentes dos Direitos fundamentais
de cada país. A arbitragem, portanto, não escapa dessas circunstâncias,
altamente significativas, quando se cuida da efetividade executória da sentença
arbitral.282
Ressalte-se que o procedimento arbitral (com autorização
legislativa concedida pelo art. 43, X da Lei do Petróleo), utilizado nos contratos de
concessão de atividades da indústria do petróleo e gás natural, não prevê que sua
condução seja realizada por meio do regime da confidencialidade, assinalando
que esta não é característica essencial da arbitragem privada.283
Afasta-se, assim, o entendimento sustentado pela doutrina
tradicional, que não admite a adoção da arbitragem para a resolução de conflitos
em contratos administrativos, por afrontar princípios de direito público: supremacia
do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público.284
Assim, por esse raciocínio, pode-se concluir que os recursos
minerais, incluídos petróleo e gás natural, estariam inseridos entre os bem de
domínio privado da União (bens dominicais), ou seja, constituir-se-iam em bens
patrimoniais disponíveis e, portanto, as controvérsias a eles relacionadas
poderiam ser examinadas em juízo arbitral, em conformidade com a Lei de
Arbitragem.285
Pode-se, então, por fim constatar que tanto os interesses públicos
devem ser respeitados e, portanto, a decisão arbitral receber a divulgação
pertinente quando determinado por lei, quanto, também, os interesses do
282 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. São Paulo: LTr, 1996. 283 MELLO, Marcelo Oliveira. A Arbitragem nos Contratos Administrativos e no Contrato de
Concessão da Nova Lei do Petróleo in Direito Petrolífero e Legislação Brasileira – Uma Abordagem Comparativa. Ribeiro, Marilda Rosado de Sá (Coord.), Rio de Janeiro: IBP, 1998.
284 BUCHEB, op cit, pág. 85. 285 Idem.
156
concessionário deverão ser preservados, no sentido de manter a adequada
privacidade nas audiências, bem como quanto aos documentos comerciais e
estratégicos das empresas que instruírem o processo arbitral, salvo,
evidentemente, disposição em contrário das partes ou determinação legal. 286
5.3. DO REGULAMENTO CONJUNTO (ANEEL, ANATEL E ANP) PARA
RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO
ENVOLVENDO A INDÚSTRIA PETROLÍFERA.
De acordo com a Resolução Conjunta nº 2 de 27 de maio de
2001, realizada pelas Agências Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica
(ANEEL), Telecomunicações (ANATEL) e Petróleo (ANP), foi aprovado o
Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos dessas agências, instituindo-
se, assim, a Comissão de Resolução de Conflitos dessas Agências Reguladoras,
de caráter permanente, composta por dois representantes de cada Agência.
Assim, o processo de resolução administrativa de conflitos será
conduzido pela ANP no exercício de suas funções como órgão regulador,
objetivando assegurar a ampla, livre e justa competição e os benefícios aos
usuários dos serviços.
Quaisquer conflitos surgidos entre agentes exploradores de
serviços públicos de energia elétrica, prestadores de serviços de
telecomunicações de interesse coletivo e agentes exploradores de serviços de
transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, em matéria de
aplicação e interpretação do Regulamento Conjunto para Compartilhamento de
Infra-Estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e
Petróleo, quando das negociações e da execução de contratos, poderão ser
submetidos à apreciação das Agências, por meio do regimento conjunto para a
solução de conflitos, originários dessas atividades.
286 LEMES, op cit, pág.11.
157
No processo de resolução de conflitos, as Agências e seus
representantes obedecerão, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, honestidade,
imparcialidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público
e eficiência.
A submissão de quaisquer conflitos às Agências não exime os
agentes da obrigação de dar integral cumprimento aos contratos vigentes, nem
permite a interrupção de serviços vinculados a concessões, permissões e
autorizações outorgadas e expedidas pelo Poder Concedente.
São partes legítimas287 para participar do processo de resolução
de conflitos, os agentes diretamente nele envolvidos, podendo as mesmas
postular por intermédio de advogado, respeitada a faculdade de designarem
quem as represente ou as assista no curso do processo.
A Comissão de Resolução de Conflitos tem caráter permanente,
sendo composta por dois representantes de cada Agência, nomeados para
compô-la, bem como seus respectivos suplentes, sendo certo que reunir-se-á
sempre que provocada, variando sua formação em função dos setores a que se
vinculem os agentes envolvidos no conflito, da seguinte maneira: dois
representantes da Agência reguladora do setor de atuação do Requerente; dois
representantes da Agência reguladora do setor de atuação do Requerido; e um
representante da Agência reguladora do setor não envolvido no conflito,
competindo-lhe, para a adequada execução das suas atividades, solicitar os
serviços de profissionais das unidades organizacionais das Agências, bem como
competindo-lhe especialmente assegurar às partes igualdade de tratamento; zelar
287 São deveres que devem ser observados pelas partes:a) expor os fatos conforme a verdade;b) proceder com lealdade, urbanidade e boa fé; c) não agir de modo temerário; d) prestar as informações que Ihes forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.
158
pela rápida solução do conflito; e prevenir e reprimir qualquer ato prejudicial à
ampla, livre e justa competição.
A Presidência da Comissão será exercida por um dos membros
da Agência para a qual o requerimento foi distribuído, sendo este o responsável
pela condução integrada das atividades da Comissão, atuando como elo entre as
Agências envolvidas no processo, sendo suas atribuições: convocar os demais
membros para análise do processo; adotar atos necessários à celeridade do
processo; e intimar e notificar as partes.
Os membros da Comissão não poderão fazer uso de informações
ou obter qualquer vantagem em razão de sua função, sob pena de incorrerem em
falta administrativa, sem prejuízo do que prevêem as leis: penal e de improbidade
administrativa. Os membros da Comissão têm o dever de revelar qualquer fato ou
circunstância que possa comprometer, direta ou indiretamente, sua imparcialidade
e independência.
Importa ressaltar que não poderá atuar como membro da
Comissão quem tenha, com as partes ou com o conflito que lhe for submetido,
qualquer relação que caracterize caso de impedimento ou suspeição, aplicando-
se-lhe, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades previstos na Lei
n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, sendo certo que para argüir impedimento ou
suspeição de membro da Comissão, a parte deverá fazê-lo no prazo de até
quinze dias, contado da ciência do fato, por meio de requerimento dirigido à
Comissão. Uma vez argüida a suspeição ou o impedimento de qualquer membro,
este poderá aceitá-la espontaneamente, caso contrário, caberá aos demais
membros da Comissão decidir quanto ao seu acolhimento.
159
5.3.1. DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CONJUNTO COM OUTRAS
AGÊNCIAS (ANATEL, ANEEL E ANP) PARA A RESOLUÇÃO DE CONFLITOS.
Em regras gerais o início do procedimento administrativo tratado
pelo Regulamento, prevista pela Resolução Conjunta nº 2, de 27 de maio de
2001, condiciona-se à existência de negociação ou tentativa de negociação entre
as partes e à ciência dos agentes de que será requerida a atuação das Agências
no conflito, devendo o agente interessado comunicar, previamente, e por escrito,
àquele com quem diverge a intenção de requerer a atuação das Agências.
A comunicação mencionada será obrigatória para que se instaure
o processo de resolução de conflitos e sua prova deverá constar do requerimento
dirigido à Comissão, devendo esta, por sua vez garantir o tratamento confidencial
das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis,
prestadas pelas partes no processo, quando assim for requerido, bem como
devendo ser apreciado o pedido de sigilo no prazo de até vinte dias, declarando
quais informações deverão merecer tratamento confidencial. Enquanto não
houver decisão da Comissão a respeito do pedido de sigilo, as informações
correspondentes terão tratamento confidencial.
Havendo risco à segurança do País ou de prejuízo para qualquer
das partes, estas podem, justificadamente, requerer tratamento confidencial,
apontando as informações que entendam dever ser mantidas em sigilo.
As partes elaborarão o requerimento288 inicial, devendo dirigi-lo à
Comissão de Resolução de Conflitos das Agências Reguladoras dos Setores de
Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, por meio de petição escrita,
protocolizada na Agência reguladora do setor de atuação do Requerente. No
288 O requerimento deverá indicar: a) a qualificação das partes e a identificação de seu representante legal; b) a sede ou domicílio do Requerente e do Requerido, ou local para recebimento de notificações; c) os fatos e os fundamentos técnicos e jurídicos do pedido; d) o pedido, com suas especificações; e) as provas com que o Requerente pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados, se for o caso.
160
protocolo, os documentos serão autuados e encaminhados à Comissão, que os
distribuirá alternadamente entre as Agências reguladoras dos setores de atuação
do Requerente e do Requerido, no prazo de dez dias, observado o critério da
proporcionalidade. Distribuído o processo, a Comissão terá até vinte dias para dar
início ao exame do pedido, sendo certo que o mesmo correrá na Agência para a
qual o requerimento foi distribuído, devendo toda documentação a ele referente,
após este momento, ser protocolizada naquele órgão.
O requerimento e as informações deverão vir acompanhados das
provas consideradas necessárias ao proferimento da decisão (não sendo
admitidas as provas obtidas por meios ilícitos), incluindo pareceres, laudos
periciais e declarações de testemunhas, prestadas em notário público, devendo
as partes ainda, apresentar: cópia dos contratos firmados entre as partes e minuta
de contrato ou de termo aditivo sobre o qual possa residir o conflito, com os
pontos controvertidos destacados; documentação comprobatória da negociação
ou tentativa de negociação entre as partes; e cópia da comunicação prevista no
Regulamento.
As partes poderão, também, requerer à Comissão a produção de
prova, justificadamente, diante de impossibilidade material de sua prévia
apresentação, sendo certo que cada parte arcará com o custo da produção
probatória que tiver requerido. Serão recusadas, mediante decisão fundamentada,
as provas impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Se a Comissão
requerer a produção de provas, seus custos serão repartidos igualmente entre
partes.
Em caso da Comissão verificar que o requerimento não preenche
os requisitos exigidos no Regulamento ou que apresenta defeitos ou
irregularidades capazes de dificultar a análise de mérito, determinará que o
Requerente o emende ou o complete, no prazo de até dez dias, sendo certo que
se o Requerente não cumprir a diligência, a Comissão declarará a extinção do
processo, determinando o arquivamento dos autos e a notificação das partes.
161
Estando em termos o requerimento, a Comissão o admitirá,
instaurando o processo e ordenando a notificação do Requerido para que, no
prazo de até dez dias, apresente informações e documentos relativos ao conflito.
Decorrido o prazo para apresentação das informações, a
Comissão, visando a sanear ou a instruir o processo, poderá solicitar
informações, diligências, perícias ou quaisquer providências que considerar
necessárias. Caso tenha sido solicitada a produção de provas por qualquer das
partes, a Comissão decidirá o pedido no prazo de vinte dias.
Instruído o processo nos termos do Regulamento, a Comissão
notificará as partes para apresentarem alegações finais, no prazo de cinco dias,
ou as intimará para participarem de audiência, objetivando a conciliação dos
interesses.
Na audiência, as partes serão ouvidas, manifestando-se primeiro
o Requerente e depois o Requerido. Quando somente uma das partes tiver
comparecido, ser-lhe-á assegurada a possibilidade de manifestação sobre o
processo, sendo suas observações reduzidas a termo e consideradas pela
Comissão para o proferimento da decisão. Presentes as partes e obtida a
conciliação, esta será reduzida a termo e homologada por decisão da Comissão.
Se por qualquer motivo não for obtida a conciliação, a Comissão determinará os
pontos controvertidos, notificando as partes para apresentarem alegações finais
no prazo de cinco dias. As alegações finais poderão ser produzidas oralmente na
audiência, sendo reduzidas a termo e juntadas ao processo. Se as partes
chegarem a um acordo sobre o conflito antes da decisão final, a Comissão, após
exame de sua legalidade, o homologará. Feitas as alegações finais ou decorrido o
prazo para sua apresentação, a Comissão proferirá sua decisão final no prazo de
até vinte dias, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. A
Comissão fará constar dos autos os dados necessários à motivação da decisão. A
revelia não impedirá que seja proferida a decisão da Comissão.
162
As decisões da Comissão serão expressas, formais e conterão os
fatos e os fundamentos que as determinaram, além da obrigatória manifestação
dos representantes nos termos do Regulamento. A decisão somente será adotada
se aprovada por votação da maioria. A Comissão notificará as partes quando
proferida decisão, sendo certo que esta decisão terá efeito vinculante para as
partes e seus representantes, dela não cabendo nenhum recurso na esfera
administrativa.
O descumprimento de decisão da Comissão constitui infração e
será apurado mediante processo administrativo instaurado pela Agência
competente, em razão do setor a que se vincule o agente infrator, podendo
resultar na aplicação de sanção conforme a determinação contida na Resolução
Conjunta nº 2 de 27 de maio de 2001. As decisões da Comissão permanecerão
disponíveis para consulta do público em geral, nas bibliotecas e páginas das
Agências na Internet. As decisões finais da Comissão terão seu extrato publicado
no Diário Oficial da União.
Das decisões da Comissão caberá, por uma única vez, pedido de
reconsideração a ela dirigido, no prazo de até cinco dias, contado da data de sua
notificação. Não serão objeto de pedido de reconsideração os atos de mero
expediente, sendo certo que o pedido de reconsideração não será conhecido
quando interposto: fora do prazo; perante órgão incompetente; e por quem não
seja parte.
A tramitação do pedido de reconsideração observará as seguintes
regras: recebido o pedido de reconsideração, a Comissão notificará as demais
partes para, no prazo de até cinco dias, apresentarem suas contra-razões;
decorrido o prazo de contra-razões, a Comissão proferirá sua decisão no prazo de
até vinte dias, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada; e
proferida a decisão, a Comissão notificará as partes. As notificações serão
efetuadas por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou por outro
meio que assegure a certeza da ciência das partes, observando-se a
antecedência mínima de três dias úteis quanto aos prazos estabelecidos para seu
163
cumprimento, bem como deverá conter: identificação da parte; finalidade; prazos;
indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes; e informação de
continuidade do processo independentemente de seu atendimento. O
desatendimento à notificação não importará no reconhecimento da verdade dos
fatos, nem na renúncia a direito pela parte notificada, sendo-lhe mantido o direito
de ampla defesa no prosseguimento do processo.
Os atos produzidos pela Comissão deverão ser reduzidos a
termo, em vernáculo, com a data e o local de sua emissão e a assinatura gráfica
ou eletrônica, no mínimo, de seu Presidente. Os autos do processo deverão ter
suas páginas numeradas seqüencialmente e rubricadas por servidor da Agência.
Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se
da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento, sendo contados de
modo contínuo. Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte
se o vencimento cair em dia em que não houver expediente na Agência onde
corre o processo ou este for encerrado antes do horário normal. Os prazos
fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento
não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o
primeiro dia útil seguinte. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado,
os prazos processuais não se suspendem.
Na aplicação do Regulamento observar-se-á, subsidiariamente,
os preceitos da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), sendo certo que os
casos omissos serão resolvidos por atuação conjunta das Agências.
164
Capítulo III
1. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O homem sempre buscou na natureza os recursos necessários a
sua subsistência e seu desenvolvimento, sendo certo que dentre os recursos
naturais disponíveis, os originários do subsolo, especialmente o petróleo
constituiu fonte de extrema importância à evolução das sociedades. O
conhecimento de fontes energéticas e de suas aplicações foi um fator decisivo
para o desenvolvimento da civilização, pois energia significa poder e riqueza, que
possibilita o crescimento dos níveis de produtividade social.
Dessas fontes de energia, o petróleo foi, e ainda é, a mais
importante, conforme se observou ao longo de sua evolução, podendo-se afirmar
que alçou da categoria de “bem estratégico”, para a categoria (além de
estratégica) de “fonte de investimento”, como resultado da crescente e acelerada
competitividade entre as noções pelo poderio energético mundial.
Observando-se a evolução histórica dos séculos XIX e XX, pode-
se constatar que uma das funções constitucionais do Estado é a de criar, regular
e fiscalizar políticas econômicas, com a finalidade de alcançar uma maior justiça
social, passando, também, a sociedade civil a desempenhar um grande papel
político, estabelecendo por seus representantes populares, as regras norteadoras
das ações sociais, ambientais e econômicas que incluem os elementos
socioideológicos, representando um conjunto de normas que revela o caráter de
compromisso das Constituições modernas entre o Estado liberal e o Estado social
intervencionista.
Assim, a base constitucional brasileira permite, ao Estado, o
estabelecimento de uma política energética, cujo objetivo maior é o
aproveitamento eficiente e racional das fontes de energia, seguindo os seguintes
princípios: preservação do interesse nacional; promoção do desenvolvimento,
165
ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos; proteção dos
interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos;
proteção do meio ambiente e promover a conservação de energia; garantia do
fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional, nos termos
dos dispositivos contidos na Constituição Federal, especialmente no inciso VI do
art. 170, § 2º do art. 177 e art. 225; incremento, em bases econômicas, da
utilização do gás natural; identificação das soluções mais adequadas para o
suprimento de energia elétrica nas diversas regiões do País; utilização das fontes
alternativas de energia, mediante o aproveitamento econômico dos insumos
disponíveis e das tecnologias aplicáveis; promoção da livre concorrência; atração
de investimentos na produção de energia; ampliação da competitividade do País
no mercado internacional; incremento, em bases econômicas, sociais e
ambientais, da participação dos biocombustíveis na matriz energética nacional.
O Estado, então, atuará na ordem econômica, especialmente
quanto a política energética nacional, por meio da participação, quando cria
entidades para em seu nome prestarem o serviço público ou desenvolverem
atividades econômicas específicas, bem como por meio da intervenção, quando o
Estado atuará apenas como entidade reguladora e fiscalizadora, ou seja, tendo o
dever constitucional de fiscalizar e regular as atividades econômicas, por meio de
políticas públicas, exercendo, para tanto, o poder de polícia na economia, bem
como intervindo para diminuir as desigualdades, fomentando o desenvolvimento e
a justiça social. No desempenho de seu novo papel, o Estado, atua como agente
de implementação de políticas públicas, enriquecendo suas funções de
integração, de modernização e de legitimação capitalista. Nesse ambiente é que
despontaram as agências reguladoras como instrumento da atuação estatal.
É neste contexto que se insere a criação dos entes
administrativos conhecidos como Agências Reguladoras, que devem, em um
espaço definido de atuação, criar os marcos que conduzirão o comportamento de
agentes econômicos seja em suas relações com o Estado seja em suas relações
com os concorrentes, pois representam os braços modernos da Administração
que devem manter um diálogo permanente com o setor regulado; proteger o
166
interesse dos consumidores; e, coibir ações que prejudiquem a concorrência,
sendo certo que a promoção e a defesa da competição representam a essência
da atividade regulatória, com vista ao funcionamento eficiente dos mercados.
Essa função regulatória vai se dar no exercício da polícia administrativa, no
atendimento das necessidades coletivas ou da prestação dos serviços de
interesse geral, na intervenção do domínio econômico ou no ordenamento social.
À medida que a sobrevivência das sociedades industriais e
urbanas dependiam, cada vez mais, da exploração dos recursos naturais de
energia, vislumbrou-se que as atividades, relacionadas à Indústria do Petróleo e
seus derivados, necessitavam ser protegidas e tuteladas por um ordenamento
jurídico eficaz e eficiente.
Visando a acompanhar as mutações do mercado mundial do
petróleo e derivados, bem como pensando na necessidade de crescer as
transações além das fronteiras, sem por em risco o potencial dos recursos
minerais, o Governo brasileiro, na década de 1990 acompanhando a tendência
globalizante de um mercado aberto de exploração das reservas de petróleo,
buscou se adequar às exigências apresentando, como alternativa, a opção de
flexibiliza o monopólio da indústria do petróleo e gás natural, objetivando a
inserção da iniciativa privada, de forma a possibilitar a entrada de novos
investimentos e a permitir um equilíbrio entre o setor privado e o Estado.
A Lei nº 9.478 de 6 de agosto de 1997, conhecida como Lei do
Petróleo, que regulamenta dispositivo constitucional, esculpido pela Emenda
Constitucional nº 9 de 1995, se inicia uma nova fase na indústria petrolífera
brasileira, por ter propiciado uma relevante mudança na área petrolífera e
energética nacional, por congregar em seus dispositivos questões pertinentes a
flexibilização do monopólio estatal na indústria do petróleo e do gás natural e
participação da iniciativa privada no risco da exploração das reservas minerais,
contidas nos campos de petróleo, trazendo por conseguinte novos incentivos a
economia nacional, pois permitiu, a União, total liberdade para contratar com
empresas estrangeiras ou nacionais, conceder ou autorizar empreendimentos
167
privados no setor petrolífero, bem como garantiu a Petrobrás condições de atuar
como verdadeira empresa privada, bem como permitindo escolher livremente
projetos e parceiros, além de correr riscos em seus empreendimentos.
A Lei do Petróleo, então dispõe sobre as condições de
contratação do Governo, com empresas públicas ou privadas na realização das
atividades que constituíam monopólio da União, determinando, expressamente
que as atividades econômicas descritas como exploração, desenvolvimento e
produção da indústria do petróleo seriam, como ainda o são, exercidas mediante
Contrato de Concessão.
Prevê, ainda, na referida legislação, a possibilidade da realização
do Contrato de Concessão, onde o Pode Público delega a uma empresa estatal
ou privada a exploração de um bem ou a realização de alguma atividade, ou
serviço público, importando ressaltar que as atividades de exploração e produção
de petróleo são precedidas de processo licitatório, ocasião em que o vencedor
realiza a assinatura do contrato de concessão, sendo certo que este Contrato de
Concessão utilizado pela ANP, na indústria petrolífera será executado, regido e
interpretado de acordo com as leis brasileiras, que deverão ser rigorosamente
cumpridas pelo Concessionário no exercício dos seus direitos e na execução de
suas obrigações.
Importa ressaltar, que o objetivo do Contrato de Concessão está
fulcrado no dever de observação ao interesse público, tutelado pela Lei do
Petróleo, bem como que congregue a idéia de que a autonomia privada das
partes esteja subordinada aos ditames legais aplicados a indústria petrolífera, já
que o contrato de concessão de petróleo e gás natural não se enquadra como
modalidade de concessão de serviço público, uma vez que a Administração
Pública não delegou a outrem a execução de um serviço público, mas sim a
possibilidade de exploração de um bem que é público.
Analisando as questões relacionadas a abertura do mercado
brasileiro a empresas estatais ou privadas, nacionais e estrangeiras, pode-se
168
apurar que a indústria do petróleo busca por segurança jurídica, ou seja, busca
por contratos sólidos e capazes de suportar investimentos vultosos e de alto risco,
na arrematação de blocos ofertados nos leilões organizados pela Agência
Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), sendo inserido,
neste contexto, o Contrato de concessão.
Entretanto, a concessão não está imune a conflitos que surgem
entre os interessados no exercício das atividades vinculadas à indústria do
petróleo e do gás natural, visto que nessa relação jurídica podem surgir
contendas, cuja solução viável é a utilização da arbitragem o meio alternativo
mais importante para a solução desses conflitos que, por certo, se apresentam
entre o Poder Público e essas empresas públicas e privadas.
É sob este prisma que a legislação do petróleo e a doutrina
estabelecem a existência e a possibilidade do uso de processo alternativos para a
solução de conflitos, especialmente a arbitragem.
A arbitragem, como meio alternativo de solução de conflito vem
delineando caminhos inovadores para a satisfação dos interesses das partes, que
a buscam, sendo certo que o seu uso tornou-se uma constante, principalmente
nos contratos internacionais, abrindo espaço para o seu aperfeiçoamento,
evolução e estudo.
Assim, a solução dos conflitos por meios alternativos processuais,
como é o caso da arbitragem, que atua, apenas, no campo patrimonial, constitui,
portanto, um direito subjetivo fundamental da sociedade e que merece o apoio de
toda a comunidade jurídica, por ser esse o entendimento decorrente da
interpretação sistêmica da Constituição Federal, quando se vincula a mensagem
contida em seu Preâmbulo, na parte que prega a harmonia social e a solução
pacífica dos conflitos.
Devido à grandeza e à importância dos negócios jurídicos
vinculados à indústria do petróleo e gás natural, consta inserido na Lei do
169
Petróleo a previsão, nas cláusulas essenciais, dos Contratos de Concessão, a
possibilidade da utilização dos procedimentos extrajudiciais, para a solução das
controvérsias, originárias dessa relação contratual, que deverão ser sanadas por
meio amigável, nos moldes da conciliação e da arbitragem, sendo certo que a
razão fundamental da previsão legal de tais institutos, na indústria do petróleo, é a
economicidade, representada pela agilidade na resolução de pendências,
motivada pela necessidade de se dar seqüência a atividade concedida em
benefício ao atendimento do interesse público.
A presente dissertação primou por apresentar estudo relativo à
admissibilidade da utilização da arbitragem como meio alternativo na solução de
conflitos observados nos contratos de concessão de serviço público no âmbito do
setor de petróleo e gás natural, sob prisma constitucional e infraconstitucional,
para assim compatibilizar a norma jurídica pertinente aos anseios dos
interessados, uma vez que dessa relação, firmada entre o Poder Público e os
entes estatais ou privados, podem surgir conflitos de interesses entre as partes, o
que poderá dar ensejo à aplicação da arbitragem, como meio alternativo na
solução desses possíveis impasses.
Defendo que a prática da arbitragem, pela ANP, é um dos fatores
que poderá dar ainda maior credibilidade à indústria do petróleo e gás natural
brasileira, revolucionada pela nova legislação que revogou a histórica Lei 2.004
de 1953, de claro significado geopolítico e nacionalista.
A análise do instituto em questão abordou como ponto de partida,
os dispositivos constitucionais garantidores da competência do Poder Público, a
flexibilização do monopólio e a nova redação prevista por legislação
infraconstitucional, que envolve precipuamente as relações entre os segmentos
da indústria do petróleo e gás natural, além dos conflitos legais originários dessa
relação jurídica.
Pode-se afirmar que o Contrato de Concessão é de natureza
jurídica mista, já que nele estão inseridos princípios e procedimentos de Direito
170
Público, bem como estão preservados as premissas e disposições básicas de
Direito Privado, para a efetivação da relação jurídica relacionadas as partes que o
pactuam, bem como que as influências econômicas, financeiras, sociais e de
sentimentos voltados para a vivência coletiva em um estado de paz, com um
panorama determinador de diminuição de conflitos, têm contribuído para que o
Homem se conscientize da necessidade de um melhor relacionamento com o seu
semelhante, quando busca encontrar atendimento aos seus interesses legítimos.
A evolução tecnológica e o surgimento de novas situações não
regidas expressamente pelas normas vigentes exigem uma resposta adequada
do ordenamento jurídico, pois com o incremento do fenômeno da globalização e a
tendência de formação de blocos econômicos, cresceu a necessidade de meios
jurídicos que assegurassem uma solução rápida, econômica, sigilosa e técnica
para os conflitos que surgem em decorrência dessas relações.
Desse modo, para se garantir um tratamento equânime as partes,
afastando a incerteza quanto a isenção de Tribunais locais (possibilitando
inclusive a escolha do foro e da lei aplicável ao caso concreto), em conflitos entre
agentes nacionais e estrangeiros, implementou-se um sistema moderno de
arbitragem (via jurisdicional, porém não-judiciária, de solução pacífica de litígios),
onde as partes podem e devem escolher o árbitro, descrever a questão do conflito
e delimitar o direito aplicável.
Assim concluindo, devemos estar conscientes da
responsabilidade e do dever em contribuir para que o Direito possa elaborar
“remédios legais” que reflitam as necessidades, problemas e aspirações atuais da
sociedade civil, sendo certo que entre estas estão as de desenvolver alternativas
aos métodos convencionais de resolução de conflitos, sempre demasiadamente
caros, lentos e inacessíveis ao povo; daí a necessidade de buscar-se meios
alternativos capazes de melhorar, bem com de atender às urgentes demandas de
um tempo de velozes transformações sociais, especialmente, no que diz respeito
à moderna indústria do petróleo.
171
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177
ANEXOS
ANEXO A – Quadro Sinóptico da História da Indústria do Petróleo no Brasil.
Períodos Fases
Livre Iniciativa (*) (1864 a 1939)
1 – Fase Pré-Histórica do Petróleo no Brasil – (1864 – 1919) 2 – Fase de Reconhecimentos Geológicos – (1919 – 1933) 3 – Fase de Seleção de Áreas – (1933 – 1939)
Controle pelo Conselho Nacional de Petróleo(*) (1939 a 1953)
4 – Fase de Organização do CNP – (1939 – 1946) 5 – Fase de Ampliação das Atividades do CNP – (1946 – 1951) 6 – Fase de Integração das Atividades do CNP – (1951 – 1953)
Monopólio da PETROBRÁS (*) (1953)
7 – Fase do Monopólio Estatal
Elevação das Atividades da Indústria do Petróleo à Norma Constitucional
(1988)
8 – Fase da ampliação e manutenção do monopólio estatal sobre a atividade petrolífera
Flexibilização do Monopólio Estatal (1995)
9 – Fase da abertura do monopólio para empresa estatais ou privadas objetivando realização de atividades ligadas a indústria do petróleo e do gás natural.
Controle do Monopólio Estatal por parte do
CNPE e da ANP (1997)
10 – Fase da instituição e regulamentação da política energética, junto as atividade petrolífera e do gás natural no Brasil.
Rodadas de Licitação com a Participação de Empresas Estatais e Privadas
(1998)
11 – Ofertas dos Blocos de Concessão para exploração de petróleo e gás natural, por meio de processo licitatório – promovida pela ANP.
Auto-suficiência (2006)
12 – É atingida plenamente a meta governamental para o abastecimento do mercado interno brasileiro.
(*)sob a perspectiva de Ilmar Penna Marinho Jr289
289 MARINHO JUNIOR, op cit pág. 33.
178
ANEXO B – Quadro Demonstrativo do Movimento e Obstáculos relativos ao Acesso a Justiça.
1º Obstáculo (econômico)
– primeira onda –
A pobreza de muitas pessoas que por motivos econômicos, nenhum ou pouco acesso tem a informação e a representação adequada.
2º Obstáculo (organizacional) – segunda onda –
Reflete alguns dos traços mais importantes de nossa época. Expressam-se esses traços por meio dos chamados direitos e interesses (de grupo) difusos ou coletivos, que constituem fenômeno típico e de crescente importância das modernas sociedades.
3º Obstáculo (processual) – terceira onda –
Relacionado, diretamente com os métodos alternativos de solução de conflitos sem sentido técnicos. Significa que em certas áreas são inadequados os tipos ordinários de procedimentos. Em certas áreas ou espécie de litígios, a solução normal (o tradicional processo litigioso em juízo) pode não ser o melhor caminho para ensejar a vindicação efetiva de direito.
179
ANEXO C – Modelo de Contrato de Concessão para Exploração,
Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural.290
REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA
CONTRATO DE CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO,
DESENVOLVIMENTO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS
NATURAL.
No ______
CELEBRADO ENTRE
AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E
BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP
e
______
BRASIL
2006
290 Documento acessado em 10/06/2006, através do site http://www.anp.org.br.
180
CONTRATO DE CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO,
DESENVOLVIMENTO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL
que entre si celebram
A AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS - ANP, autarquia especial criada pela Lei nº 9.478, de 06 de agosto de 1997, integrante da Administração Federal Indireta, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com sede na SGAN Quadra 603, Módulo I, 3º andar, na cidade de Brasília, DF (doravante designada “ANP”), neste ato representada por seu Diretor-Geral, Haroldo Borges Rodrigues Lima,
______, sociedade comercial constituída sob as leis do Brasil, com sede ______ inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ/MF) sob o nº ______ (doravante designada “Concessionário”), neste ato representada por ______, ______.
181
CONSIDERANDO
que, nos termos do artigo 177, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil (doravante denominada “Constituição Federal”) e do artigo 4º da Lei nº 9.478/97 (doravante designada “Lei do Petróleo”), constituem monopólio da União a Pesquisa e a Lavra das Jazidas de Petróleo e Gás Natural, e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional;
que, segundo os artigos 176, caput, da Constituição Federal, e 3º, da Lei do Petróleo, pertencem à União os depósitos de Petróleo, Gás Natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva;
que, nos termos do artigo 176, § 1º, da Constituição Federal, a Pesquisa e a Lavra de recursos minerais somente poderão ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional;
que, nos termos do parágrafo primeiro do citado artigo 177 da Constituição Federal e dos artigos 5º e 23 da Lei do Petróleo, a União poderá permitir que empresas estatais ou privadas, constituídas sob as leis brasileiras com sede e administração no País, realizem atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural, mediante Contratos de Concessão, precedidos de licitação;
que, nos termos dos artigos 8º e 21 da Lei do Petróleo, todos os direitos de Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural em território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva, pertencem à União, cabendo sua administração à ANP;
que cabe à ANP, representando a União Federal, celebrar com o Concessionário Contratos de Concessão para a execução de atividades de Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural em Blocos que atendam às disposições previstas nos artigos 23 e 24 da Lei do Petróleo, competindo-lhe, ainda, a fiscalização integral e permanente dessas atividades com o objetivo de zelar pelo patrimônio da União, em face do interesse nacional;
que, nos termos dos artigos 25 e 26 da Lei do Petróleo, e tendo sido atendidos os requisitos estabelecidos na Seção I da citada Lei, a ANP e o Concessionário estão autorizados a celebrar este Contrato de Concessão que se regerá, no que couber, pelas normas gerais da Seção I e pelas disposições da Seção VI, ambas do Capítulo V da citada Lei;
182
que, nos termos dos artigos 36 a 42 da Lei do Petróleo, o Concessionário participou de licitação para outorga deste Contrato de Concessão, tendo sido homologado como vencedor no(s) Bloco(s) definidos no ANEXO VI;
que o Concessionário pagará à União e a terceiros as Participações previstas nos artigos 45 a 52 da Lei do Petróleo, quando aplicáveis;
que, nos termos do artigo 46 da Lei do Petróleo, o Concessionário efetuou o pagamento à ANP do bônus de assinatura no montante do disposto no ANEXO VII.
Assim sendo, celebram a ANP e o Concessionário o presente Contrato de Concessão para Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural para o(s) Bloco(s) identificado(s) no ANEXO I – Área da Concessão, de conformidade com as seguintes cláusulas e condições.
183
CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES BÁSICAS
1 CLÁUSULA PRIMEIRA
DEFINIÇÕES
Definições Legais
1.1 As definições contidas no artigo 6º da Lei do Petróleo e no artigo 3º do Decreto nº 2.705, de 3 de agosto de 1998 (doravante designado “Decreto das Participações”), ficam incorporadas a este Contrato e, em conseqüência, valerão para todos os fins e efeitos do mesmo, sempre que as seguintes palavras e expressões sejam aqui utilizadas, quer no singular ou no plural:
Bacia Sedimentar BDEP Bloco Campo de Petróleo ou de Gás Natural Condição Padrão de Medição Data de Início da Produção Derivados Básicos Derivados de Petróleo Descoberta Comercial Desenvolvimento Distribuição Distribuição de Gás Canalizado Estocagem de Gás Natural Gás Natural ou Gás Indústria do Petróleo Jazida Lavra ou Produção Participações Governamentais
Pesquisa ou Exploração Petróleo Pontos de Medição da Produção Preço de Referência Produção Prospecto Receita Bruta da Produção Receita Líquida da Produção Refino ou Refinação Reservatório ou Depósito Revenda Transferência Transporte Tratamento ou Processamento de Gás Natural Volume de Petróleo Equivalente Volume de Produção Fiscalizada Volume Total da Produção
Definições Contratuais
1.2 Também para os fins e efeitos deste Contrato, valerão adicionalmente as definições contidas neste parágrafo 1.2, sempre que as seguintes palavras e expressões sejam aqui utilizadas, no singular ou no plural:
1.2.1 “Acordo de Individualização da Produção” significa o acordo Previsto no artigo 27 da Lei do Petróleo.
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1.2.2 “Afiliada” significa qualquer pessoa jurídica que, direta ou indiretamente controle ou seja controlada societariamente por outra pessoa física ou jurídica ou que seja controlada, direta ou indiretamente, pela mesma pessoa física ou jurídica. Para fins dessa cláusula, “controle” e “controlada” devem ter o mesmo significado atribuído na legislação societária competente.
1.2.3 “Área de Concessão” significa o(s) Bloco(s) delimitado(s) pelo(s) polígono(s) definido(s) no ANEXO I significa a Área da Concessão ou as parcelas desse(s) Bloco(s) que permaneçam sob este Contrato depois de feitas as devoluções aqui previstas. Referências à Área da Concessão incluem, portanto, todas as Áreas de Desenvolvimento e Campos, estabelecidos e retidos pelo Concessionário nos termos deste Contrato.
1.2.4 “Área de Desenvolvimento” significa qualquer parcela da Área da Concessão separada para Desenvolvimento nos termos do parágrafo 9.2.
1.2.5 “Avaliação” significa o conjunto de Operações que, como parte da Exploração, se destinam a verificar a comercialidade de uma Descoberta ou conjunto de descobertas de Petróleo ou Gás Natural na Área da Concessão.
1.2.6 "Banco de Dados de Exploração e Produção (BDEP)” é a entidade responsável pela organização, administração, manutenção e disponibilização dos dados técnicos gerados pelas atividades de Exploração e Produção de Petróleo e Gás Natural no Brasil, as quais são atribuições legais da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP.
1.2.7 “Campo” tem o mesmo significado de “Campo de Petróleo ou de Gás Natural”, definido na Lei do Petróleo.
1.2.8 “Cessão” significa qualquer venda, cessão, transferência ou qualquer outra forma de alienação por quaisquer meios de todos ou qualquer parte dos direitos e obrigações do Concessionário sob este Contrato.
1.2.9 “Concessionário” significa, individual e coletivamente, a empresa operadora e demais empresas integrantes do consórcio, bem como cada um de seus eventuais cessionários, nos termos da Cláusula Vigésima-Oitava, todos solidariamente responsáveis nos termos deste Contrato, sem prejuízo do direito ou da obrigação do Concessionário ou de cada um desses cessionários de praticar
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individualmente os atos a que assim lhes obrigue ou faculte a lei ou este Contrato.
1.2.10 “Conteúdo Local na Etapa de Desenvolvimento” significa a proporção expressa como uma porcentagem entre: (i) o somatório dos valores dos Bens de Produção Nacional e dos Serviços Prestados no Brasil, adquiridos, direta ou indiretamente, pelo Concessionário, relacionados às Operações de Desenvolvimento em todas as Áreas de Desenvolvimento e (ii) o somatório dos valores dos bens e dos serviços, adquiridos, direta ou indiretamente, pelo Concessionário, relacionados a investimentos relativos às Operações de Desenvolvimento em todas as Áreas de Desenvolvimento, calculada ao final da última Etapa de Desenvolvimento, conforme previsto no parágrafo 20.2(b).
1.2.11 “Conteúdo Local na Fase de Exploração” significa a proporção expressa como uma porcentagem entre: (i) o somatório dos valores dos Bens de Produção Nacional e dos Serviços Prestados no Brasil, adquiridos, direta ou indiretamente, pelo Concessionário, relacionados a investimentos relativos às Operações de Exploração na Área da Concessão e (ii) o somatório dos valores dos bens e dos serviços, adquiridos, direta ou indiretamente pelo Concessionário, relacionados a investimentos relativos às Operações de Exploração na Área da Concessão, conforme previsto no parágrafo 20.2(a).
1.2.12 “Contrato” significa o corpo principal deste Contrato bem como seus ANEXO I – Área de Concessão, ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento, ANEXO III – Garantia Financeira referente ao Programa Exploratório Mínimo, ANEXO IV - Garantia de Performance, ANEXO V - Participações Governamentais e de Terceiros, ANEXO VI – Identificação dos Blocos do Contrato, ANEXO VII – Pagamento dos Bônus de Assinatura, ANEXO VIII – Designação de Operador, ANEXO IX – Logradouro; ANEXO X – Compromisso de Conteúdo Local, ANEXO XI – Modelo de Demonstrativo Padrão de Registro dos Dispêndios Realizados nas Operações de Exploração e Produção - E&P e ANEXO XII – Metodologia de Cálculo do Conteúdo Local para o Fornecedor de Bens e Serviços. Os anexos citados ficam pelo presente aqui incorporados.
1.2.13 “Contrato de Consórcio” significa o instrumento contratual que disciplina o direitos e obrigações dos Concessionários entre si, no que se referir a este Contrato.
1.2.14 “Data de Entrada em Vigor” significa a data de assinatura deste Contrato, nos termos do parágrafo 4.1.
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1.2.15 “Declaração de Comercialidade” significa a notificação escrita do Concessionário à ANP declarando uma ou mais Jazidas como Descoberta Comercial na Área de Concessão, nos termos do parágrafo 7.1.
1.2.16 “Descoberta” significa qualquer ocorrência de Petróleo, Gás Natural, outros hidrocarbonetos, minerais e, em geral, quaisquer outros recursos naturais na Área da Concessão, independentemente de quantidade, qualidade ou comercialidade, verificada por, pelo menos, dois métodos de detecção ou avaliação.
1.2.17 “Despesas Qualificadas com Pesquisa e Desenvolvimento” significa despesas com atividades de Pesquisa e Desenvolvimento relativas a serviços de tecnologia relacionados à descoberta, teste ou uso de novos produtos, processos ou técnicas no setor de Petróleo e Gás Natural, ou à adaptação de produtos, processos ou técnicas existentes para novas circunstâncias no setor de Petróleo e Gás Natural, de acordo com o disposto no parágrafo 24.1.
1.2.18 “Etapa de Desenvolvimento de Produção” significa, com respeito a qualquer Campo, o período iniciado na data de entrega da Declaração de Comercialidade para tal Área de Desenvolvimento e terminando com (i) a conclusão do trabalho e atividades compreendidas no Desenvolvimento, conforme descrito no Plano de Desenvolvimento, ou (ii) o abandono do Desenvolvimento em tal Campo de acordo com o parágrafo 8.9; o que ocorrer primeiro.
1.2.19 “Fase de Exploração” significa o período de tempo definido para Exploração no parágrafo 5.1.
1.2.20 “Fase de Produção” significa, para cada Campo, o período de tempo definido para Produção no parágrafo 8.1.
1.2.21 “Fornecedor Brasileiro” significa qualquer fabricante ou fornecedor de um Bem de Produção Nacional ou de um Serviço Prestado no Brasil, através de empresas constituídas sob as leis brasileiras.
1.2.22 “Gás Associado” significa o Gás Natural produzido de Jazida onde ele é encontrado dissolvido no Petróleo ou em contato com Petróleo subjacente saturado de Gás.
1.2.23 “Gás Não-Associado” significa o Gás Natural que é produzido de Jazida de Gás seco ou de Jazida de Gás e condensado.
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1.2.24 “Melhores Práticas da Indústria do Petróleo” significa as práticas e procedimentos geralmente empregados na indústria de Petróleo em todo o mundo, por Operadores prudentes e diligentes, sob condições e circunstâncias semelhantes àquelas experimentadas relativamente a aspecto ou aspectos relevantes das Operações, visando principalmente a garantia de: (a) conservação de recursos petrolíferos e gaseíferos, que implica na utilização de métodos e processos adequados à maximização da recuperação de hidrocarbonetos de forma técnica e economicamente sustentável, com o correspondente controle do declínio de reservas, e à minimização das perdas na superfície; (b) segurança operacional, que impõe o emprego de métodos e processos que assegurem a segurança ocupacional e a prevenção de acidentes operacionais; (c) preservação do meio ambiente e respeito às populações, que determina a adoção de tecnologias e procedimentos associados à prevenção e à mitigação de danos ambientais, bem como o controle e o monitoramento ambiental das operações de exploração e produção de petróleo e gás.
1.2.25 “Operações” significa todas e quaisquer atividades ou Operações, quer de Exploração, Avaliação, Desenvolvimento, Produção, desativação ou abandono, realizadas em seqüência, em conjunto, ou isoladamente pelo Concessionário, sob e para os propósitos deste Contrato.
1.2.26 “Operador” significa o Operador designado no ANEXO VIII, além de qualquer Operador substituto ou sucessor.
1.2.27 “Orçamento Anual” significa o detalhamento de despesas e investimentos a serem feitos pelo Concessionário na execução do respectivo Programa Anual de Trabalho, no decorrer de um ano civil qualquer, nos termos da Cláusula Décima-Sexta.
1.2.28 “Parte” significa a ANP ou o Concessionário e “Partes” significa a ANP e o Concessionário.
1.2.29 “Período de Exploração” tem o significado previsto no parágrafo 5.1.
1.2.30 “Plano de Avaliação” significa o documento preparado pelo Concessionário contendo o programa de trabalho e respectivo investimento necessários à Avaliação de uma Descoberta ou conjunto de Descobertas de Petróleo ou Gás Natural na Área da Concessão, nos termos da Cláusula Sexta.
1.2.31 “Plano de Desenvolvimento” significa o documento preparado pelo Concessionário contendo o programa de trabalho e respectivo
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investimento necessários ao Desenvolvimento de uma Descoberta ou conjunto de Descobertas de Petróleo ou Gás Natural na Área da Concessão, nos termos da Cláusula Nona.
1.2.32 “Produção” significa o conjunto de atividades para extração de Petróleo ou Gás Natural, nos termos da definição contida na Lei do Petróleo, ou ainda volume de Petróleo ou Gás Natural, conforme se depreenda do texto, em cada caso.
1.2.33 “Programa Anual de Trabalho” significa o conjunto de atividades a serem realizadas pelo Concessionário no decorrer de um ano civil qualquer, nos termos da Cláusula Décima-Sexta.
1.2.34 “Programa de Produção” significa o programa em que se discriminam as previsões de Produção de Petróleo, Gás Natural, água, fluidos e resíduos oriundos do processo de Produção de cada Campo e as atividades previstas de processamento, tratamento, escoamento e transporte da produção, nos termos da Cláusula Décima.
1.2.35 “Programa Exploratório Mínimo” significa o programa de trabalho previsto no ANEXO II - Programa de Trabalho e Investimento, a ser obrigatoriamente cumprido pelo Concessionário no decorrer da Fase de Exploração, nos termos do parágrafo 5.9.
1.2.36 “Programa de Desativação das Instalações” tem o significado previsto no parágrafo 8.11.
1.2.37 “Regras da Câmara de Comércio Internacional” significa as Regras de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, em vigor.
1.2.38 “Relatório Final de Avaliação de Descobertas de Petróleo e/ou Gás Natural” significa documento preparado pelo Concessionário descrevendo o conjunto das operações empregadas para a Avaliação da Descoberta de Petróleo e/ou Gás Natural, apresentando os resultados dessa Avaliação.
1.2.39 “Setor” é uma subdivisão de área de uma Bacia Sedimentar.
1.2.40 “Teste de Longa Duração” significa testes de poços, realizados durante a Fase de Exploração, com a finalidade exclusiva de obtenção de dados e informações para conhecimento dos reservatórios, com tempo total de fluxo superior a 72 (setenta e duas) horas.
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1.2.41 “Unidade de Trabalho” significa uma unidade de conversão para diferentes trabalhos exploratórios, utilizada para fins de aferição da execução do Programa Exploratório Mínimo previsto no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimentos.
1.3 Para efeitos de aferição do Conteúdo Local, ficam incorporadas neste parágrafo 1.3, as definições da Cartilha do Conteúdo de Bens, Sistemas e Serviços, relacionados ao Setor do Petróleo e Gás Natural. A metodologia é disposta no ANEXO XII:
1.3.1 “C.I.F. – Cost, insurance and freight” significa: custo, seguro e frete. Termo usado em comércio internacional. O preço C.I.F. de um bem é o seu preço incluindo os custos de chegada ao seu destino.
1.3.2 “Componente, Peça ou Parte” significa a parte elementar (elemento ou porção) de um equipamento ou máquina. Parte ou pedaço de um todo indiviso. Cada uma das partes ou elementos de um conjunto, de um mecanismo, de uma máquina ou equipamento.
1.3.3 “Conteúdo Local de Bens (CLb) para o fornecedor” significa o percentual que corresponde ao quociente referente à diferença entre o valor total de comercialização de um bem (excluídos IPI e ICMS) e o valor da sua respectiva parcela importada e o seu valor total de comercialização (excluídos IPI e ICMS).
1.3.4 “Conteúdo Local de Serviços (CLs) para o fornecedor” - Para efeitos de apuração do Conteúdo Local de serviços, será aplicado o ILs (Índice de Custo de Utilização de Mão-de-Obra Local na Prestação dos Serviços) sobre o valor total do serviço contratado.
1.3.5 “Custo Total da Mão-de-Obra” é o custo total decorrente da utilização de mão-de-obra diretamente relacionada à realização de um serviço, sob a forma de salários e encargos.
1.3.6 “Custo Total da Mão-de-Obra Local” significa o custo total decorrente da utilização mão-de-obra local diretamente relacionada à realização de um serviço sob a forma de salários e encargos.
1.3.7 “F.O.B. – free on board” significa “livre a bordo”, não importando o modo de transporte, preço no porto de embarque direto do vendedor para o comprador.
1.3.8 “Índice de Custo de Utilização de Mão-de-Obra Local em Serviços (ILS)” significa o percentual que corresponde ao quociente entre o custo total da mão-de-obra local própria ou de terceiros necessária
190
ou efetivamente utilizada na realização do serviço em relação ao custo total da mão-de-obra própria ou de terceiros necessária ou efetivamente utilizada na realização do serviço completo.
1.3.9 “Mão-de-Obra Local” é a mão-de-obra proveniente do emprego de cidadãos brasileiros (de acordo com a Legislação em vigor), ou estrangeiros com Visto Permanente, empregados nos estabelecimentos prestadores de serviços, em seus sub contratados (que deverão estar inscritos no CNPJ), ou proveniente de mão-de-obra autônoma. Não será considerado como local a mão-de-obra de indivíduos estrangeiros, ainda que com Visto Temporário ou Autorização de Trabalho a Estrangeiros, bem como aquela proveniente de empregos não legalizados no País.
1.3.10 “Máquina ou Equipamentos” significa aparelho ou instrumento (mecânico, elétrico ou eletrônico) próprio para transmitir ou modificar energia para aproveitar, pôr em ação, ou transformá-la, a fim de executar ou assistir tarefas ou serviços específicos.
1.3.11 “Sistema” significa a reunião coordenada e lógica de um grupo de equipamentos, máquinas e materiais independentes que, juntos, constituem um conjunto intimamente relacionado e que funcionam como estrutura organizada destinada a realizar funções específicas. Corresponde, por exemplo à plataforma, petroleiro ou navio de apoio offshore como um todo. O conceito de sistema poderá ser ampliado para conjuntos maiores, no universo de atividades concernentes aos setores de petróleo e gás natural, desde que não se perca de vista o conceito de interdependência e encadeamento de uma operação.
1.3.12 “Software” significa programa ou conjunto de programas de computador necessários ao funcionamento de um bem ou à gestão e execução de serviços.
1.3.13 “Subsistema” significa um sistema que é parte integrante de um sistema maior. Corresponde, por exemplo, aos módulos de uma plataforma, petroleiro, navio de apoio offshore e outros.
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2 CLÁUSULA SEGUNDA
OBJETO
Operações
2.1 Este Contrato tem por objeto a execução, pelo Concessionário, das Operações especificadas no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento, e qualquer outra atividade adicional de Exploração que o Concessionário possa decidir realizar dentro de cada Bloco integrante da Área da Concessão, visando a permitir que Petróleo e Gás Natural sejam produzidos em condições comerciais na Área da Concessão, e no caso de qualquer Descoberta, a Avaliação, o Desenvolvimento e a Produção dos Hidrocarbonetos pertinentes, tudo nos termos aqui definidos.
Custos e Riscos Associados à Execução das Operações
2.2 O Concessionário assumirá sempre, em caráter exclusivo, todos os custos e riscos relacionados com a execução das Operações e suas conseqüências, cabendo-lhe, como única e exclusiva contrapartida, a propriedade do Petróleo e Gás Natural que venham a ser efetivamente produzidos e por ele recebidos no Ponto de Medição da Produção, nos termos deste Contrato, com sujeição aos encargos relativos aos tributos e às compensações financeiras detalhadas no ANEXO V - Participações Governamentais e de Terceiros, e da legislação brasileira aplicável.
2.3 A disposição do parágrafo 2.2 inclui a obrigação de o Concessionário arcar com todos os prejuízos em que venha a incorrer, sem direito a qualquer pagamento, reembolso ou indenização, caso não haja Descoberta Comercial na Área da Concessão ou caso o Petróleo e Gás Natural que venha a receber no Ponto de Medição da Produção sejam insuficientes para a recuperação dos investimentos realizados e o reembolso das despesas direta ou indiretamente incorridas. Além disso, o Concessionário será o único responsável civilmente pelos seus próprios atos e os de seus prepostos e sub-contratados, bem como pela reparação de todos e quaisquer danos causados pelas Operações e sua execução, independentemente da existência de culpa, devendo ressarcir a ANP e a União dos ônus que estas venham a suportar em conseqüência de eventuais demandas motivadas por atos de responsabilidade do Concessionário.
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Propriedade do Petróleo e/ou Gás Natural
2.4 Pertencem à União os depósitos de Petróleo e Gás Natural existentes no território nacional, de acordo com o artigo 20, inciso IX da Constituição da República Federativa do Brasil e com o artigo 3º da Lei do Petróleo. Ao Concessionário somente caberá a propriedade do Petróleo e Gás Natural que venham a ser efetivamente produzidos e por ele recebidos no Ponto de Medição da Produção, nos termos do parágrafo 2.2.
Outros Recursos Naturais
2.5 Este Contrato se refere exclusivamente à Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural, não se estendendo a quaisquer outros recursos naturais porventura existentes na Área da Concessão. Fica, portanto, vedado ao Concessionário utilizar, usufruir ou dispor, de qualquer maneira e a qualquer título, total ou parcialmente, desses recursos, salvo quando devidamente autorizado, de acordo com a legislação brasileira aplicável, observado sempre o disposto nos parágrafos 6.1 e 6.2.
Levantamentos de Dados em Bases Não-Exclusivas
2.6 A ANP poderá, a seu exclusivo critério e quando assim julgar conveniente, autorizar terceiros a executar, na Área da Concessão, serviços de geologia, geoquímica, geofísica e outros trabalhos da mesma natureza visando ao levantamento de dados técnicos destinados à comercialização em bases não-exclusivas, nos termos do artigo 8º, inciso III, da Lei do Petróleo. O Concessionário não terá qualquer responsabilidade em relação a esses serviços e sua execução, que de nenhum modo poderão afetar o curso normal das Operações.
3 CLÁUSULA TERCEIRA
ÁREA DA CONCESSÃO
Identificação
3.1 As Operações serão executadas na Área da Concessão, que está descrita, detalhada e delimitada no ANEXO I – Área da Concessão.
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Pagamento pela Ocupação ou Retenção
3.2 Pela ocupação ou retenção da Área da Concessão, o Concessionário efetuará anualmente os pagamentos especificados no ANEXO V – Participações Governamentais e de Terceiros.
Devoluções
3.3 O Concessionário fará, observando o disposto nos parágrafos 3.5 e 3.6, as devoluções obrigatórias de Blocos integrantes da Área da Concessão estabelecidas nos parágrafos 5.22 e 5.23, conforme aplicáveis, podendo além disso fazer, a qualquer tempo durante a Fase de Exploração, devoluções voluntárias de Blocos integrantes da Área de Concessão, mediante notificação por escrito à ANP, sem com isso se eximir da obrigação de realizar as atividades e investimentos obrigatórios previstos neste Contrato. Concluída a Fase de Exploração, e desde que este Contrato continue em vigor, o Concessionário somente poderá reter, como Área da Concessão, a Área ou Áreas de Desenvolvimento que tenham sido estabelecidas nos termos dos parágrafos 5.20, 7.3, 7.5 e 9.2, observadas as devoluções obrigatórias de que tratam os parágrafos 7.7, 8.10 e 9.4.
Devolução por extinção do Contrato
3.4 A extinção deste Contrato, por qualquer causa ou motivo, obrigará o Concessionário a devolver imediatamente à ANP toda a Área da Concessão que ainda detenha, observado o disposto nos parágrafos 3.5 e 3.6.
Condições de Devolução
3.5 Toda e qualquer devolução de Blocos ou Campos integrantes da Área da Concessão, assim como a conseqüente reversão de bens de que trata o parágrafo 18.18, terá caráter definitivo e será feita pelo Concessionário sem ônus de qualquer natureza para a União ou para a ANP, nos termos do artigo 28, §§ 1º e 2º, da Lei do Petróleo, obrigando-se o Concessionário a cumprir rigorosamente as disposições contidas nos parágrafos 18.8 a 18.19, na Cláusula Vigésima-Primeira e na legislação brasileira aplicável.
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Disposição pela ANP das Áreas Devolvidas
3.6 O Concessionário não terá qualquer direito com relação aos Blocos devolvidos nos termos desta Cláusula Terceira, podendo a ANP, a partir da data da devolução, dispor dos mesmos a seu exclusivo critério, inclusive para efeito de novas licitações.
4 CLÁUSULA QUARTA
VIGÊNCIA E DURAÇÃO
Data de Entrada em Vigor
4.1 Este Contrato, que entrará em vigor na data de sua assinatura (“Data de Entrada em Vigor”), estará dividido em duas fases, a saber:
4.2 Fase de Exploração, para toda a Área da Concessão, com a duração definida no parágrafo 5.1, e
4.3 Fase de Produção, para cada Campo, com a duração definida no parágrafo 8.1.
Duração Total
4.4 A duração total deste Contrato, para cada parcela da Área da Concessão que venha a se tornar um Campo nos termos aqui previstos, será igual à soma do período decorrido desde a Data de Entrada em Vigor até a Declaração de Comercialidade respectiva mais o período de 27 (vinte e sete) anos definido no parágrafo 8.1. A essa duração total se acrescentarão automaticamente os períodos de extensão que venham a ser autorizados nos termos dos parágrafos 7.3 e 7.5, nestes dois casos exclusivamente com relação à Área de Desenvolvimento ali referidas, e dos parágrafos 8.4 e 8.6, nestes dois casos exclusivamente com relação ao Campo ali referido.
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CAPÍTULO II - EXPLORAÇÃO E AVALIAÇÃO
5 CLÁUSULA QUINTA
FASE DE EXPLORAÇÃO
Duração
5.1 A Fase de Exploração começará na Data de Entrada em Vigor deste Contrato e terá a duração máxima especificada no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento. A Fase de Exploração será dividida em dois Períodos (“Período de Exploração”), com duração indicada no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento. O Segundo Período de Exploração, se houver, começará com a conclusão do Primeiro Período de Exploração. A Fase de Exploração poderá ser estendida conforme previsto nos parágrafos 5.3, 5.6, 6.2, 7.3, 7.5 e 12.10.
5.2 Ao final do Primeiro Período de Exploração, o Concessionário terá que devolver à ANP a totalidade da área de cada Bloco, à exceção da(s) Área(s) retida(s) para Avaliação ou Desenvolvimento, ou prosseguir para o Segundo Período, assumindo as obrigações indicadas no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento.
5.3 No encerramento da Fase de Exploração, o Concessionário somente poderá reter a(s) Área(s) de Desenvolvimento aprovada(s) pela ANP e devolverá todas as áreas restantes, exceto nos seguintes casos:
5.3.1 Se o Concessionário tiver submetido um ou mais Planos de Desenvolvimento nos termos do parágrafo 9.1 que ainda não tenham sido aprovados pela ANP nos termos do parágrafo 9.6, o Concessionário poderá reter as áreas cobertas por tais Planos de Desenvolvimento, até uma decisão final sobre tais Planos de Desenvolvimento, mas não poderá realizar qualquer trabalho ou conduzir qualquer Operação em tais áreas sem a aprovação prévia da ANP, sob pena de lhe serem imputadas as sanções cabíveis, nos termos do parágrafo 29.1.
5.3.2 Se o Concessionário tiver submetido uma Declaração de Comercialidade nos termos do parágrafo 7.1, e ainda não tiver submetido o Plano de Desenvolvimento relativo à Descoberta, o Concessionário poderá reter uma área aprovada pela ANP, coberta por Plano de Avaliação, pelo restante do tempo previsto no
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parágrafo 9.1, para a apresentação do Plano de Desenvolvimento e pelo tempo adicional exigido nos termos do parágrafo 9.6, para a revisão de tal Plano de Desenvolvimento, mas não poderá realizar qualquer trabalho ou conduzir qualquer Operação na área sem a prévia aprovação da ANP.
5.3.3 Se o Concessionário tiver realizado e notificado uma Descoberta durante a Fase de Exploração, de modo que não seja possível completar a Avaliação da Descoberta e apresentar Declaração de Comercialidade antes do final da Fase de Exploração, de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, a Fase de Exploração poderá ser prorrogada, mediante prévia aprovação pela ANP de um Plano de Avaliação, o qual deverá ser concluído dentro do prazo aprovado pela ANP. A prorrogação de que trata este parágrafo se limita exclusivamente à área coberta pelo Plano de Avaliação aprovado pela ANP. Toda a área restante será devolvida à ANP. A área remanescente para execução do Plano de Avaliação deverá estar circunscrita por uma única linha poligonal traçada segundo um reticulado compatível com o corte cartográfico na escala 1:500, de acordo Carta Internacional do Mundo ao Milionésimo. Este reticulado obedecerá às dimensões de 9,375" (nove segundos e trezentos s setenta e cinco milésimos) de latitude e 9,375" (nove segundos e trezentos s setenta e cinco milésimos) de longitude. Se esta Avaliação levar a uma Declaração de Comercialidade, o Concessionário poderá reter a área aprovada, nos termos do parágrafo 5.3.2.
5.4 Na hipótese acima descrita, o curso do prazo do Contrato de Concessão será automaticamente suspenso até que a ANP decida sobre o pedido de prorrogação da Fase de Exploração, sendo, em qualquer hipótese, devido o pagamento pela ocupação ou retenção de área (parágrafos 5.8 e 8.3). O Concessionário somente poderá executar qualquer atividade exploratória mediante a prévia e expressa aprovação da ANP.
5.5 Caso o Concessionário já tenha iniciado a perfuração de um poço exploratório e a perfuração não tenha atingido seu objetivo estratigráfico até o final da Fase de Exploração, a ANP poderá prorrogar a Fase de Exploração pelo tempo que considerar necessário para que o poço atinja este objetivo estratigráfico. A solicitação fundamentada do pedido de prorrogação deverá ser encaminhada pelo Concessionário à ANP com antecedência mínima de 72 horas. Neste caso, se realizada Descoberta, o concessionário poderá apresentar o plano de avaliação nos termos dos parágrafos 6.3 e 6.8.
5.6 Como uma condição para prosseguir para o Segundo Período de Exploração de um determinado Bloco integrante da Área de Concessão, o Concessionário será obrigado a fornecer à ANP, antes do término do Primeiro Período de Exploração, garantias financeiras satisfazendo os
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requisitos da Cláusula Décima-Quinta com relação ao Programa Exploratório Mínimo para o Segundo Período de Exploração. Se o Concessionário não fornecer garantias financeiras ao término do Primeiro Período de Exploração, a Fase de Exploração será automaticamente encerrada e o Concessionário devolverá o(s) Bloco(s) integrante(s) da Área de Concessão, nos termos do parágrafo 5.3.
5.7 O Concessionário poderá, voluntariamente, encerrar a Fase de Exploração a qualquer momento, mediante notificação por escrito à ANP, observado o disposto no parágrafo 5.22. Tal encerramento não desobrigará o Concessionário de completar integralmente o Programa Exploratório Mínimo relativo ao Período de Exploração em curso.
5.8 Nos casos de suspensão do curso dos prazos deste Contrato, o Concessionário não se eximirá do pagamento referente às Participações Governamentais e de Terceiros atinentes ao exercício da fase a que esta cláusula alude.
Programa Exploratório Mínimo
5.9 Durante o Primeiro Período de Exploração, o Concessionário executará integralmente as Unidades de Trabalho correspondentes ao Programa Exploratório Mínimo para o Primeiro Período de Exploração, conforme contido no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento, e, caso prossiga para o Segundo Período de Exploração, perfurará um poço exploratório até a profundidade mínima indicada no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento, devendo para isso despender os montantes que se façam necessários, observado o disposto nos parágrafos 5.13, 5.14, 5.16, 5.17 (apenas no caso de Blocos terrestres classificados como modelo exploratório de Nova Fronteira).
5.10 O não cumprimento das disposições do parágrafo 5.9 dará à ANP o direito de executar a garantia financeira, como previsto na Cláusula Décima-Quinta, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis.
5.11 O Concessionário poderá, a seu critério, executar trabalhos exploratórios adicionais além daqueles incluídos no Programa Exploratório Mínimo para a Fase de Exploração em curso, apresentando à ANP o programa dos trabalhos adicionais antes do início de sua execução. A ANP poderá, a seu exclusivo critério, creditar ou não, integral ou parcialmente, os referidos trabalhos exploratórios adicionais para o Período de Exploração subseqüente. No entanto, em cada Período de Exploração, haverá sempre um Programa Exploratório Mínimo a ser cumprido pelo Concessionário, que deverá ser previamente aprovado pela Agência.
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5.12 Com base na avaliação de justificativa técnica enviada pelo Concessionário, a ANP poderá aceitar, a seu exclusivo critério, que Bloco(s) contíguo(s) ao Bloco em que a perfuração do poço será realizada também passe(m) ao Segundo Período de Exploração, sem que exista comprometimento de perfuração de poço neste(s) Bloco(s), desde que tais blocos contenham a mesma composição de concessionários.
5.13 Para efeito do cumprimento do Programa Exploratório Mínimo, de que trata o parágrafo 5.9, observado o disposto no parágrafo 5.18, poderão ser utilizados os seguintes dados não-exclusivos, nos termos do parágrafo 2.6, levantados dentro do bloco e que tenham sido comprados pelo Concessionário - Bacias terrestres maduras: sísmica 2D e 3D; Bacias terrestres de novas fronteiras: sísmica 2D e 3D, métodos potenciais (gravimétricos e magnetométricos); Bacias marítimas: sísmica 2D e 3D.
5.14 Para fins do cumprimento do Programa Exploratório Mínimo, de que trata o parágrafo 5.13, somente serão considerados aceitos dados cujos levantamentos tenham sido realizados cumprindo todos os requisitos definidos nos padrões técnicos estabelecidos pela ANP.
5.15 Para a aquisição de dados exclusivos, o concessionário poderá promover a contratação de empresas de aquisição de dados, desde que sejam previamente cumpridas as exigências constantes nas normas estabelecidas pela ANP, e que essas empresas estejam devidamente registradas e regularizadas junto a Agência.
5.16 Todos os poços perfurados visando cumprir o Programa Exploratório Mínimo deverão atingir o objetivo mínimo definido no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento, e somente serão contabilizados para fins de cumprimento do Programa Exploratório Mínimo após a verificação, pela ANP, de que a sua aquisição atendeu a todos os requisitos definidos nos padrões técnicos por ela estabelecidos. Além disso, tais dados deverão ser entregues à ANP, que emitirá laudo de controle de qualidade e de aceitação.
5.17 Os dados gravimétricos e magnetométricos, que recubram a área do Bloco sob concessão, realizados pelo próprio Concessionário ou que tenham sido realizados em bases não-exclusivas, nos termos do parágrafo 2.6, ou que tenham sido adquiridos pelo Concessionário, poderão ser utilizados para efeito de cumprimento do Programa Exploratório Mínimo de que trata o parágrafo 5.9, observado o disposto no parágrafo 5.18, além do atendimento das exigências de comprimento dos requisitos definidos nos padrões técnicos da ANP, conforme disposto no parágrafo 5.14, no que couber.
5.18 Para os trabalhos exploratórios realizados nos termos do parágrafo 2.6, que sejam considerados para o cumprimento do Programa de Trabalho e Investimento indicado no ANEXO II, será aplicado um fator de redução no número de Unidades de Trabalho, o qual será calculado de acordo com o
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tempo decorrido entre a data da solicitação para abatimento do Programa Exploratório Mínimo e a data de conclusão da operação de aquisição de dados. Se a operação de aquisição de dados for realizada até um ano antes da data da solicitação para abatimento do Programa Exploratório Mínimo, o trabalho exploratório será considerado na totalidade, acrescentando-se um fator redutor de 10% (dez por cento) ao número de Unidades de Trabalho computadas para cada ano adicional decorrido. Dados adquiridos há mais de dez anos da data de solicitação para abatimento do Programa Exploratório Mínimo não serão computados para fins do cumprimento do Programa de Trabalho e Investimento.
Opções após a Conclusão do Programa Exploratório Mínimo
5.19 Depois de haver cumprido integralmente as obrigações de trabalho estabelecidas no Programa Exploratório Mínimo para qualquer Período de Exploração de qualquer dos Blocos objeto deste Contrato, conforme o parágrafo 5.9, o Concessionário poderá, para o(s) Bloco(s) em que o Programa Exploratório Mínimo tenha sido cumprido, a seu critério e mediante notificação por escrito à ANP, feita até a data de término do Período de Exploração vigente:
a) até o final do Primeiro Período de Exploração, dá-lo por encerrado e prosseguir na Fase de Exploração, dando início ao Segundo Período de Exploração, caso em que o Concessionário apresentará garantias financeiras em garantia do Programa Exploratório Mínimo, de acordo com o disposto no parágrafo 5.6; ou
b) dar por encerrada a Fase de Exploração, retendo apenas eventuais
áreas estabelecidas nos termos dos parágrafos 5.3, 5.20, 7.3, 7.5 e 9.2, caso em que todas as demais parcelas do Bloco serão imediatamente devolvidas pelo Concessionário à ANP, observado o disposto nos parágrafos 3.5 e 3.6; ou
c) informar não ter havido Descobertas no(s) Bloco(s) que, a critério do Concessionário, justifiquem o prosseguimento das Operações sob este Contrato, o que implicará na exclusão do(s) Bloco(s) da Área de Concessão, ou na extinção do Contrato de Concessão, caso a Área de Concessão compreenda apenas um Bloco, na data de recebimento da notificação respectiva e a imediata devolução deste(s) Bloco(s), observado o disposto nos parágrafos 3.5 e 3.6.
5.20 Sempre que, na data de término da Fase de Exploração, ainda não estiver esgotado o prazo do parágrafo 9.1, com relação a uma Declaração de Comercialidade feita pelo Concessionário, este estará obrigado, para os propósitos do parágrafo 5.19b), a antecipar, na notificação respectiva, e para aprovação da ANP, a delimitação da Área de Desenvolvimento a ser retida, observando para isso o disposto no parágrafo 9.2.
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5.21 Caso o Concessionário deixe de efetuar a notificação de que trata o parágrafo 5.19, o Bloco correspondente será excluído do Contrato de Concessão, ou este Contrato extinguir-se-á de pleno direito, caso a Área de Concessão compreenda apenas um Bloco, ao final da Fase de Exploração. O Concessionário fica obrigado a devolver imediatamente a área do Bloco, ou toda a Área de Concessão, quando for o caso, observado o disposto nos parágrafos 3.5 e 3.6.
Devolução da Área de Concessão na Fase de Exploração
5.22 No prazo de até 60 (sessenta) dias após o término da Fase de Exploração, o Concessionário deverá encaminhar à ANP um relatório de devolução de áreas, elaborado conforme a legislação brasileira aplicável.
5.23 A entrega do relatório de devolução não implica em qualquer tipo de reconhecimento ou quitação por parte da ANP, nem exime o Concessionário do cumprimento do Programa de Trabalho e Investimento, e das responsabilidades indicadas na Cláusula Vigésima-Primeira.
6 CLÁUSULA SEXTA
DESCOBERTA E AVALIAÇÃO
Notificação de Descoberta
6.1 Qualquer Descoberta, dentro da Área da Concessão, de Petróleo, Gás Natural, outros hidrocarbonetos, minerais e, em geral, quaisquer recursos naturais, será notificada pelo Concessionário à ANP, em caráter exclusivo e por escrito, no prazo máximo de 72 (setenta e duas) horas. A notificação será acompanhada de todos os dados e informações pertinentes disponíveis.
Outros Recursos Naturais
6.2 No caso de Descoberta de quaisquer recursos naturais que não Petróleo ou Gás Natural, sobre os quais nenhum direito terá o Concessionário, nos termos do parágrafo 2.5, ficará este obrigado a cumprir as instruções e permitir a execução das providências pertinentes, que a respeito sejam oportunamente determinadas pela ANP ou outras autoridades competentes, cabendo-lhe ainda, enquanto aguarda essas instruções, abster-se de quaisquer medidas que possam por em risco ou de alguma forma prejudicar
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os recursos naturais descobertos. O Concessionário não será obrigado a suspender as atividades, exceto nos casos em que essas coloquem em risco os recursos naturais descobertos, sendo que qualquer interrupção das atividades, exclusivamente devida à Descoberta de outros recursos naturais, terá seu prazo computado e reconhecido pela ANP para efeito da prorrogação referida no parágrafo 5.1.
Avaliação de Nova Jazida
6.3 O Concessionário pode, a seu critério, avaliar uma nova jazida de petróleo ou gás natural, na hipótese prevista no parágrafo 6.1, a qualquer momento durante a Fase de Exploração. A Avaliação da Descoberta será realizada integral e necessariamente durante a Fase de Exploração, que em nenhuma hipótese poderá ser prorrogada, exceto conforme previsto nos parágrafos 5.1, 7.3 e 7.5.
6.4 Caso o Concessionário decida avaliar a Descoberta, o mesmo notificará a ANP e entregará à mesma, antes do início proposto para as atividades de Avaliação da Descoberta, o respectivo Plano de Avaliação, preparado segundo a legislação brasileira aplicável. O Concessionário está autorizado a iniciar a execução do Plano de Avaliação imediatamente após a sua aprovação pela ANP.
6.5 Caso o Plano de Avaliação contemple a realização de testes de poços de longa duração, o Concessionário não poderá iniciar tais testes sem a autorização prévia da ANP.
6.6 No caso de aplicação do disposto no parágrafo 5.3.3, ficará vedada a realização de qualquer atividade exploratória nas áreas cujo Plano de Avaliação não tenha sido aprovado pela ANP, até que seja proferida a decisão da ANP sobre a extensão da Fase de Exploração, sob pena de lhe serem imputadas as sanções cabíveis, nos termos do parágrafo 29.1.
6.7 A situação descrita no parágrafo 6.6 não dispensará o Concessionário do pagamento pela Retenção de Área, previsto nos Artigos 45 e 51 da Lei do Petróleo.
Aprovação e Modificações do Plano de Avaliação
6.8 A ANP terá prazo de até 60 (sessenta) dias, contados do recebimento do Plano de Avaliação, para aprová-lo ou solicitar ao Concessionário modificações justificadas do Plano de Avaliação. Caso a ANP solicite modificações do Plano de Avaliação, o Concessionário deverá apresentá-las no prazo de 30 (trinta) dias contados da referida solicitação, repetindo-se
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então o procedimento previsto neste parágrafo 6.8. Quaisquer alterações no Plano de Avaliação, que forem sugeridas pelo Concessionário, estarão sujeitas à prévia comunicação por escrito à ANP, aplicando-se quanto a estas alterações, o procedimento previsto neste parágrafo 6.8.
7 CLÁUSULA SÉTIMA
DECLARAÇÃO DE COMERCIALIDADE
Opção do Concessionário
7.1 Antes do término da Fase de Exploração, o Concessionário, por meio de notificação à ANP, poderá, a seu critério, efetuar a Declaração de Comercialidade da Descoberta, segundo o Plano de Avaliação aprovado pela ANP. Caso ainda não tenha sido enviado à ANP o Relatório Final de Avaliação de Descobertas justificando a proposta de área a ser retida para Desenvolvimento, este deverá acompanhar a Declaração de Comercialidade.
7.2 Caberá ao Concessionário, a seu critério exclusivo, a decisão de fazer a Declaração de Comercialidade da Descoberta avaliada, utilizando para isso a notificação de que trata o parágrafo 7.1.
Postergação da Declaração de Comercialidade
7.3 O Concessionário poderá, segundo o disposto nos parágrafos 7.4 e 7.5, pleitear junto à ANP a postergação da Declaração de Comercialidade.
7.4 O Concessionário poderá justificar, perante a ANP, nos termos do parágrafo 7.1, que a quantidade e/ou a qualidade do Gás Natural descoberto e avaliado são tais que (i) sua comercialidade dependa da criação de mercado para o Gás Natural ou da instalação de infra-estrutura de Transporte de Gás Natural para atender simultaneamente à Produção do Concessionário e/ou de terceiros Concessionários e, ainda, que (ii) a criação desse mercado ou instalação dessa infra-estrutura poderá ser viável dentro de um prazo de até 5 (cinco) anos. Nesse caso, o Concessionário terá o direito de solicitar à ANP e esta, a seu exclusivo critério, considerando as condições vigentes no mercado brasileiro quanto a custos e preços, poderá lhe conceder um prazo de no máximo 5 (cinco) anos, a contar da notificação feita pelo Concessionário nos termos do parágrafo 7.1, para fazer ou não a Declaração de Comercialidade respectiva, obrigando-se, se a fizer, a apresentar, juntamente com a Declaração de Comercialidade, uma proposta fundamentada de utilização do Gás Natural, acompanhada do respectivo
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Plano de Desenvolvimento. A critério exclusivo da ANP, em bases tecnicamente justificáveis e para cada caso específico, o referido prazo de até 5 (cinco) anos poderá ser aumentado, por até mais cinco anos no total máximo de 10 (dez) anos, a contar da notificação feita pelo Concessionário nos termos do parágrafo 7.1. Ao fazer a solicitação prevista no parágrafo 7.3, o Concessionário submeterá simultaneamente à aprovação da ANP a delimitação da Área de Desenvolvimento a ser retida, observando a esse respeito o disposto no parágrafo 9.2. A extensão pelo prazo aqui previsto se aplicará exclusivamente a esta Área de Desenvolvimento, valendo para todas as demais parcelas da Área da Concessão os prazos e condições aplicáveis de acordo com as demais cláusulas deste Contrato.
7.5 O Concessionário poderá justificar, perante a ANP, nos termos do parágrafo 7.1, que a quantidade e a qualidade do Petróleo descoberto e avaliado são tais que (i) devido a problemas de escoamento, em função da densidade, viscosidade ou outros fatores relativos aos Reservatórios, ou problemas de Refino, devido a acidez do Petróleo, sua comercialidade dependa exclusivamente da aplicação de novas tecnologias de produção, e que a aplicação dessas tecnologias de produção poderá ser viável dentro de um prazo de até 5 (cinco) anos, ou (ii) em função da quantidade do petróleo descoberto, sua comercialidade dependa da descoberta de volumes adicionais de Petróleo no mesmo Bloco ou em Blocos adjacentes, visando o Desenvolvimento conjunto destas descobertas, e que o Concessionário tenha, segundo seus Planos e Programas, perspectivas de realizar descobertas de volumes adicionais de Petróleo. Nesse caso, o Concessionário terá o direito de solicitar à ANP e esta, mediante análise da justificativa técnica fundamentada apresentada pelo Concessionário e a seu exclusivo critério, considerando as condições vigentes no mercado brasileiro quanto a custos e preços, poderá lhe conceder um prazo de no máximo 5 (cinco) anos, a contar da notificação feita pelo Concessionário nos termos do parágrafo 7.1, para fazer ou não a Declaração de Comercialidade respectiva, obrigando-se, se a fizer, a apresentar, juntamente com a Declaração de Comercialidade, o respectivo Plano de Desenvolvimento. A critério exclusivo da ANP, em bases tecnicamente justificáveis e para cada caso específico, o referido prazo de até 5 (cinco) anos poderá ser aumentado para até 10 (dez) anos, a contar da notificação feita pelo Concessionário nos termos do parágrafo 7.1. Ao fazer a solicitação prevista neste parágrafo 7.5, o Concessionário submeterá simultaneamente à aprovação da ANP, a delimitação da Área de Desenvolvimento a ser retida, observando a esse respeito o disposto no parágrafo 9.2. A extensão de prazo aqui previsto se aplicará exclusivamente a esta Área de Desenvolvimento, valendo para todas as demais parcelas da Área da Concessão os prazos e condições aplicáveis de acordo com as demais cláusulas deste Contrato.
7.6 Em contrapartida, se for identificada a existência de demanda interna para absorver a produção de Gás Não-Associado em condições econômicas aferidas e declaradas pela ANP, o Concessionário estará obrigado a continuar ou retomar as atividades , conforme o caso, não tendo direito a
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qualquer extensão. Poderá a ANP, nesta hipótese, cancelar a extensão eventualmente já concedida.
Devolução da Área da Descoberta
7.7 Se o Concessionário decidir não fazer a Declaração de Comercialidade de uma Descoberta avaliada, nos termos desta Cláusula Sétima, ou se, tendo efetuado essa Declaração de Comercialidade, deixar de entregar à ANP, no prazo devido, o Plano de Desenvolvimento exigido nos termos dos parágrafos 7.3, e 9.1, a área em questão será integralmente devolvida.
Continuação de Exploração e/ou Avaliação
7.8 O fato de o Concessionário efetuar uma ou mais Declarações de Comercialidade, nos termos desta Cláusula Sétima, não implicará a redução ou modificação das obrigações previstas no Anexo II - Programa de Trabalho e Investimento, que continuarão em vigor de acordo com os prazos e condições definidos neste Contrato.
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CAPÍTULO III - DESENVOLVIMENTO E PRODUÇÃO
8 CLÁUSULA OITAVA
FASE DE PRODUÇÃO
Duração
8.1 A Fase de Produção de cada Campo começará na data da entrega pelo Concessionário à ANP da respectiva Declaração de Comercialidade aplicável, nos termos da Cláusula Sétima, e terá a duração de 27 (vinte e sete) anos, podendo ser reduzida ou prorrogada, segundo o disposto nos parágrafos 8.4, 8.6 e 8.9.
8.2 Tendo em vista que a cada Campo corresponde uma Fase de Produção distinta, nos termos do parágrafo 8.1, todas as referências a prorrogação ou extinção deste Contrato contidas nos parágrafos 8.4 a 8.10 referem-se a prorrogação ou extinção deste Contrato exclusivamente com relação a cada Campo em separado.
8.3 Nos casos de suspensão do curso dos prazos deste Contrato, o Concessionário não se eximirá do pagamento referente às Participações Governamentais e de Terceiros atinentes ao exercício da Fase a que esta cláusula alude.
Prorrogação pelo Concessionário
8.4 O Concessionário poderá pleitear a prorrogação do prazo estabelecido no parágrafo 8.1, devendo para tanto encaminhar, com antecedência mínima de 12 (doze) meses do término desse prazo, solicitação por escrito à ANP, devidamente acompanhada de Plano de Desenvolvimento complementar, ou de um Programa de Produção, caso não sejam pedidos pela ANP investimentos adicionais no Campo objeto da prorrogação, nos termos do parágrafo 8.5.
8.5 A ANP, num prazo máximo de 3 (três) meses a contar do recebimento da solicitação do Concessionário, informará a este a sua decisão, ficando entendido que a ANP não recusará injustificadamente a proposta do Concessionário, podendo recusá-la in totum ou exigir modificações, inclusive investimentos adicionais no Campo objeto da prorrogação. Da mesma forma,
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o Concessionário não recusará injustificadamente pedidos da ANP para investimentos adicionais no Campo objeto da prorrogação.
Prorrogação pela ANP
8.6 A ANP poderá, mediante notificação por escrito feita com uma antecedência mínima de 8 (oito) meses do término do prazo estabelecido no parágrafo 8.1, solicitar ao Concessionário que prossiga com a operação do Campo pelo tempo adicional que a ANP julgar conveniente, por prazo compatível com a proposta do Concessionário, com a conseqüente prorrogação deste Contrato. O Concessionário somente poderá recusar a solicitação da ANP justificadamente, sendo que não restará obrigado a prosseguir as operações em condições que considere antieconômicas.
8.7 A falta de resposta do Concessionário num prazo de 3 (três) meses contados a partir da data da solicitação da ANP será considerada como aceitação pelo Concessionário da proposta da ANP.
Conseqüência da Prorrogação
8.8 Ocorrendo a prorrogação da Fase de Produção, nos termos dos parágrafos 8.4 ou 8.6, continuarão as Partes obrigadas pelos exatos termos e condições deste Contrato, exceção feita exclusivamente às eventuais modificações acordadas em função e para os propósitos de tal prorrogação. Ao final desta, serão aplicáveis, mutatis mutandis, os referidos parágrafos 8.4 ou 8.6, para efeitos de uma eventual nova prorrogação.
Resilição
8.9 A qualquer tempo durante a Fase de Produção o Concessionário poderá resilir este Contrato com relação a qualquer Campo (ou a todos os Campos), mediante notificação por escrito à ANP. O Concessionário não interromperá ou suspenderá a Produção comprometida nos Programas de Produção do(s) Campo(s) ou Áreas de Desenvolvimento em questão durante um período mínimo de 180 (cento e oitenta) dias contados a partir da data da notificação.
Devolução do Campo
8.10 Concluída a Fase de Produção nos termos do parágrafo 8.1, o Campo será devolvido à ANP. A ANP poderá, se assim julgar conveniente, adotar as medidas cabíveis para prosseguir com a operação do mesmo, inclusive
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promover licitação ao longo dos últimos 6 (seis) meses de Produção ou a partir da notificação descrita no parágrafo 8.5. Neste caso, o Concessionário envidará todos os esforços e adotará todas as providências cabíveis no sentido de, ao longo dos últimos 6 (seis) meses de Produção ou a partir da notificação descrita no parágrafo 8.9, transferir adequadamente as Operações para a nova Operadora, de modo a não prejudicar a administração e Produção do Campo. Em qualquer hipótese, contudo, ficará o Concessionário obrigado a cumprir o disposto nos parágrafos 3.5 e 3.6.
8.11 No prazo não inferior a 180 (cento e oitenta) dias antes do término da Produção, o Concessionário deverá submeter à ANP um Programa de Desativação das Instalações, descrevendo em detalhe a proposta de tamponar e abandonar os poços, a desativação e remoção de plantas, equipamentos e outros ativos e todas as demais considerações relevantes. O Programa de Desativação das Instalações deverá cumprir estritamente a legislação brasileira aplicável e estar de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, observando ainda o disposto na Cláusula Vigésima-Primeira e disposições pertinentes à reversão de bens da Cláusula Décima-Oitava.
8.12 A ANP terá o prazo de 30 (trinta) dias, contados da data de recebimento do Programa de Desativação das Instalações, para aprová-lo ou solicitar ao Concessionário as modificações que julgar cabíveis. Se a ANP solicitar modificações, o Concessionário terá 60 (sessenta) dias, contados da data de recebimento da notificação, para discuti-las e apresentá-las à ANP, repetindo-se então o procedimento previsto neste parágrafo. A ANP poderá requerer que o Concessionário não tampone e não abandone poços e/ou não desative ou remova certas instalações e equipamentos, ficando esta responsável por tais poços, instalações e equipamentos após a saída do Concessionário.
8.13 O início da execução do Programa de Desativação das Instalações aprovado nos termos do parágrafo 8.12 não poderá ocorrer antes de 180 (cento e oitenta) dias contados a partir de sua apresentação, exceto quando expressamente autorizado pela ANP.
8.14 A extinção deste Contrato em determinada Área de Desenvolvimento ou Campo somente ocorrerá após o cumprimento do respectivo Programa de Desativação das Instalações aprovado pela ANP, com a imediata devolução da área correspondente, observado o disposto nos parágrafos 3.5 e 3.6, não cabendo ao Concessionário qualquer indenização pelos investimentos realizados.
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9 CLÁUSULA NONA
PLANO DE DESENVOLVIMENTO
Conteúdo
9.1 Dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da data de entrega de uma Declaração de Comercialidade, nos termos do parágrafo 7.1 e exceto conforme previsto no parágrafo 12.1, no caso dos parágrafos 7.3, 7.4 e 7.5, o Concessionário entregará à ANP o respectivo Plano de Desenvolvimento, preparado com observância da racionalização da produção e o controle do declínio das reservas, de acordo com a legislação brasileira aplicável e com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo. O Plano de Desenvolvimento deverá contemplar o cumprimento do percentual mínimo estabelecido de Conteúdo Local conforme parágrafos 1.2.10 e 20.2 b).
9.1.1 Durante a elaboração do Plano de Desenvolvimento, a ANP poderá, a seu exclusivo critério, estar representada nas Reuniões Técnicas relativas à elaboração do Plano.
Área de Desenvolvimento
9.2 A Área de Desenvolvimento estará circunscrita por uma única linha traçada segundo a legislação brasileira aplicável, de modo a abranger, além de uma faixa circundante de segurança técnica de no máximo 1 (um) km, a totalidade da Jazida ou Jazidas a serem produzidas, determinada com base nos dados e informações obtidas durante a execução das atividades de Exploração e Avaliação, e de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo.
9.3 Se, ao longo do Desenvolvimento, ficar comprovado que a Jazida ou Jazidas abrangidas pela Área de Desenvolvimento definida nos termos do parágrafo 9.2 se estendem para além da mesma, o Concessionário poderá solicitar sua modificação à ANP, a fim de nela incorporar outras parcelas da Área da Concessão original, desde que tais parcelas não tenham ainda sido devolvidas em cumprimento das disposições deste Contrato aplicáveis à devolução de parcelas da Área de Concessão.
9.4 Concluído o Desenvolvimento, o Concessionário reterá, da Área de Desenvolvimento, apenas a área do Campo que daí resultar, devolvendo imediatamente à ANP as parcelas restantes, observado o disposto nos parágrafos 3.5 e 3.6.
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9.5 A área de cada Campo a que se refere o parágrafo 9.4 estará circunscrita por uma única linha poligonal fechada, traçada de acordo com a legislação brasileira aplicável.
Aprovação e Execução do Plano de Desenvolvimento
9.6 A ANP terá até 180 (cento e oitenta ) dias, contados do recebimento do Plano de Desenvolvimento, para aprová-lo ou solicitar ao Concessionário quaisquer modificações que julgar necessárias. Caso a ANP não se pronuncie dentro desse prazo, o Plano de Desenvolvimento será considerado aprovado. Se a ANP solicitar modificações, o Concessionário terá 60 (sessenta) dias, a contar do recebimento da notificação, para discuti-las e apresentá-las à ANP, repetindo-se então o procedimento previsto neste parágrafo 9.6.
9.7 O Concessionário conduzirá todas as Operações com relação à Área de Desenvolvimento em questão de acordo com o Plano de Desenvolvimento.
Revisões e Alterações
9.8 Caso ocorram mudanças nas condições técnicas ou econômicas utilizadas na elaboração do Plano de Desenvolvimento, o Concessionário poderá submeter revisões ou modificações à ANP, acompanhadas de exposição de motivos, de acordo com a legislação brasileira aplicável e as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo. Se o Plano de Desenvolvimento, a qualquer momento, deixar de atender à legislação brasileira aplicável ou às Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, o Concessionário será obrigado a adequá-lo às mesmas. As modificações estarão sujeitas à revisão e aprovação da ANP aplicando-se, mutatis mutandis, o disposto no parágrafo 9.6. Se a ANP entender que um Plano de Desenvolvimento deixou de atender à legislação brasileira aplicável e às Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, esta poderá exigir que o Concessionário faça as alterações apropriadas.
Construções, Instalações e Equipamentos
9.9 Serão de inteira responsabilidade do Concessionário todas as construções, instalações e o fornecimento dos equipamentos para a extração, tratamento, coleta, armazenamento, medição e Transferência da Produção, nos termos deste Contrato. Com relação a Tratamento ou Processamento de Gás Natural, Estocagem de Gás Natural e Transporte, será aplicável o disposto nos artigos 53, 54, 56 a 59 da Lei do Petróleo. A solução de tais questões pelo Concessionário, inclusive com relação ao aporte dos recursos
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necessários, será obrigatória para que se possa caracterizar a comercialidade e desenvolver a Descoberta.
10 CLÁUSULA DÉCIMA
DATA DE INÍCIO DA PRODUÇÃO E PROGRAMAS DE PRODUÇÃO
Data de Início da Produção
10.1 O Concessionário manterá a ANP informada sobre as previsões quanto à Data de Início da Produção de cada Campo, obrigando-se a confirmá-la à ANP, por escrito, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas de sua ocorrência.
Programa de Produção
10.2 No máximo até o dia 31 de outubro de cada ano civil, o Concessionário entregará à ANP, para cada Campo, o Programa de Produção do ano subseqüente, de acordo com o Plano de Desenvolvimento para o Campo, a legislação brasileira aplicável e as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo. O Programa de Produção conterá ainda as explicações cabíveis, sempre que o total anual da Produção nele indicado sofrer uma variação igual ou maior do que 10% (dez por cento), quando comparado com o total anual respectivo previsto no Plano de Desenvolvimento em vigor aplicável ao Campo.
10.3 O Programa de Produção relativo ao ano civil em que a Produção tiver início será entregue pelo Concessionário à ANP com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias da Data de Início da Produção prevista.
10.4 Uma vez entregue o Programa de Produção, estará o Concessionário, sem prejuízo do disposto no parágrafo 8.9, obrigado a cumpri-lo, ficando quaisquer alterações do mesmo sujeitas às previsões constantes dos parágrafos 10.5 e 10.7, observado ainda o disposto no parágrafo 10.8.
Modificação pela ANP
10.5 A ANP terá o prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento do Programa de Produção, para solicitar ao Concessionário quaisquer modificações que julgar cabíveis, sempre que esse Programa de Produção não atender às
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disposições do parágrafo 10.2. Caso a ANP solicite tais modificações, o Concessionário terá 30 (trinta) dias contados da data da referida solicitação, para discuti-las com a ANP e reapresentar o Programa de Produção com as modificações acordadas. Observado o disposto no parágrafo 8.9, o Concessionário estará obrigado a cumprir o Programa de Produção submetido à ANP, com as modificações que possam ter sido determinadas pela mesma, conforme aqui previsto, aplicando a estas modificações o procedimento previsto neste parágrafo 10.5, observado ainda o disposto no parágrafo 10.8.
10.6 Se, ao se iniciar o período a que se refere um Programa de Produção, as Partes estiverem em conflito em razão da aplicação do disposto no parágrafo 10.5, será utilizado, em qualquer mês e até a solução desse conflito, o nível de Produção mais baixo entre aqueles propostos pelo Concessionário e pela ANP.
Revisão
10.7 As Partes poderão acordar, a qualquer tempo, a revisão de um Programa de Produção em curso, desde que tal revisão satisfaça aos padrões determinados no parágrafo 10.2. Quando uma revisão for proposta por iniciativa da ANP, devidamente justificada e de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, o Concessionário terá 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação, para discuti-la com a ANP e apresentar a esta um Programa de Produção revisto. A quaisquer revisões serão aplicáveis, mutatis mutandis, as disposições do parágrafo 10.5.
Variação Autorizada
10.8 O volume efetivamente produzido em cada Campo, a cada mês, não poderá variar em mais de 15% (quinze por cento) em relação ao nível de Produção previsto para esse mês no Programa de Produção em curso, exceto quando essa variação resultar de motivos técnicos, caso fortuito ou força maior, conforme justificativa a ser apresentada à ANP até o 15º (décimo quinto) dia do mês seguinte.
Interrupção Temporária da Produção
10.9 De acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, o Concessionário poderá solicitar que a ANP, aprove, por meio de manifestação prévia e expressa, a interrupção da Produção de um Campo, por um período máximo de um ano, salvo nos casos de emergência ou força maior, nos quais a interrupção será imediatamente comunicada.
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10.10 A ANP avaliará a solicitação no prazo de até 60 (sessenta) dias, ou pedirá novos esclarecimentos ao Concessionário, caso em que o prazo para análise será renovado, pelo mesmo período.
11 CLÁUSULA DÉCIMA-PRIMEIRA
MEDIÇÃO, ENTREGA E DISPONIBILIDADE DA PRODUÇÃO
Medição
11.1 A partir da Data de Início da Produção de cada Campo, o volume e a qualidade do Petróleo e Gás Natural produzidos serão determinados periódica e regularmente no Ponto de Medição da Produção, por conta e risco do Concessionário, com a utilização dos métodos, equipamentos e instrumentos de medição previstos no Plano de Desenvolvimento respectivo, aprovado pela ANP nos termos deste Contrato e conforme a legislação brasileira aplicável.
Transferência de Propriedade
11.2 O Concessionário receberá e assumirá, no Ponto de Medição da Produção, a propriedade dos volumes de Petróleo e Gás Natural medidos nos termos desta Cláusula Décima-Primeira, observado o disposto nos parágrafos 2.2, 2.3 e 2.4. A quantificação desses volumes estará sujeita, a qualquer tempo, às correções de que trata o parágrafo 11.1.
Boletins Mensais
11.3 Até o 15º (décimo quinto) dia de cada mês, e a partir do mês seguinte àquele em que ocorrer a Data de Início da Produção de cada Campo, o Concessionário entregará à ANP um boletim mensal de Produção para esse Campo, conforme a legislação brasileira aplicável.
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Livre Disposição
11.4 Observados os termos do parágrafo 11.5, estará assegurada ao Concessionário a livre disposição dos volumes de Petróleo e Gás Natural por ele recebidos de acordo com o parágrafo 11.2.
Abastecimento do Mercado Nacional
11.5 Se, em caso de emergência nacional, que possa colocar em risco o fornecimento de petróleo ou gás natural no território nacional declarada pelo Presidente da República ou pelo Congresso Nacional, houver necessidade de limitar exportações de Petróleo ou Gás Natural, a ANP poderá, mediante notificação por escrito com antecedência de 30 (trinta) dias, determinar que o Concessionário atenda, com Petróleo e Gás Natural por ele produzidos e recebidos nos termos deste Contrato, às necessidades do mercado interno ou de composição dos estoques estratégicos do País. A participação do Concessionário será feita, em cada mês, na proporção de sua participação na Produção nacional de Petróleo e Gás Natural do mês anterior.
Consumo nas Operações
11.6 O Concessionário poderá utilizar, como combustível, na execução das Operações, Petróleo e Gás Natural produzidos na Área da Concessão, desde que em quantidades razoáveis e compatíveis com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo. O Concessionário informará à ANP sobre essas quantidades de petróleo e gás natural e sua utilização através de notificações detalhadas e específicas, obrigando-se, a partir da Data de Início da Produção de cada Campo, a incluir tais informações nos boletins mensais de Produção previstos no parágrafo 11.3, ficando ainda entendido que todas essas quantidades serão consideradas para efeito de pagamento das Participações Governamentais e de Terceiros, previstas na Cláusula Vigésima-Terceira.
Produção de Teste
11.7 Os resultados, dados brutos e as interpretações de quaisquer testes de formação ou produção realizados pelo Concessionário durante a execução das Operações deste Contrato, inclusive os volumes de Petróleo, Gás Natural e água produzidos, serão informados à ANP imediatamente após a conclusão dos mesmos, ou de acordo com a periodicidade estabelecida nos Planos de Avaliação aprovados, quando se tratar de testes de longa duração. Os volumes de Petróleo e Gás Natural obtidos durante esses testes serão de
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propriedade do Concessionário e computados para efeito de pagamento das Participações Governamentais e de Terceiros, previstas na Cláusula Vigésima-Terceira.
Gás Natural Associado
11.8 Os volumes de Gás Associado produzidos sob este Contrato poderão ser utilizados pelo Concessionário nos termos do parágrafo 11.6, ficando a queima em flares do mesmo sujeita à prévia aprovação por escrito da ANP, de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo e a legislação brasileira aplicável, ressalvado, em qualquer caso, o disposto no artigo 47, § 3º, da Lei do Petróleo.
Perdas
11.9 Quaisquer perdas de Petróleo ou Gás Natural ocorridas sob a responsabilidade do Concessionário serão incluídas no volume total da Produção a ser calculada para efeito de pagamento das Participações Governamentais e de Terceiros, previstos na Cláusula Vigésima-Terceira, nos termos do artigo 47, § 3º, da Lei do Petróleo, sem prejuízo da aplicação do disposto na Cláusula Vigésima-Nona, e na Cláusula Trigésima.
12 CLÁUSULA DÉCIMA-SEGUNDA
UNIFICAÇÃO DE OPERAÇÕES
Acordo para Individualização da Produção
12.1 Se o Concessionário constatar que uma Jazida se estende para fora da Área de Concessão, informará formalmente o fato à ANP em até 10 (dez) dias úteis contados da tomada de conhecimento do mesmo, na forma prevista pela Cláusula 34.4 deste Contrato.
12.2 Se as áreas adjacentes para as quais a Jazida se estende estiverem sob concessão, a ANP notificará as partes envolvidas com vistas à celebração de um Acordo de Individualização da Produção.
12.3 Antes da aprovação do Acordo de Individualização da Produção, deverão ser realizadas Operações de Avaliação, com o objetivo de avaliar a unificação
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das operações, segundo um Plano de Avaliação ou de Desenvolvimento comum.
12.4 Para a apresentação e aprovação do(s) Plano(s) de Avaliação ou de Desenvolvimento a que se refere o parágrafo 12.3, será aplicável o disposto na Cláusula Sexta e na Cláusula Nona, conforme o caso.
12.5 Os Concessionários envolvidos no Acordo de Individualização da Produção notificarão a ANP sobre o cronograma de negociações. A ANP poderá solicitar presença nas negociações relativas à celebração do Acordo de Individualização da Produção, hipótese em que os Concessionários deverão arcar com todas as despesas de deslocamento, alimentação e hospedagem dos representantes da ANP, quando as negociações ocorrerem fora da cidade do Rio de Janeiro.
12.6 Após a finalização das Operações de Avaliação, a ANP estabelecerá os termos do Acordo de Individualização da Produção, no que se refere às obrigações relacionadas aos Contratos de Concessão e das Participações Governamentais e de Terceiros, num prazo de até 60 dias após a entrega do Relatório Final de Avaliação de Descobertas de Petróleo e/ou Gás Natural.
12.7 A ANP utilizará, na determinação dos termos contratuais a que se refere o parágrafo 12.6, as informações técnicas disponíveis sobre a Jazida, ponderando os termos contratuais segundo a extensão da Descoberta e previsão de distribuição de volumes de Petróleo e Gás em cada Bloco, de acordo com o princípio da proporcionalidade e segundo as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo.
Áreas Adjacentes sem Concessão
12.8 Caso a área adjacente não esteja sob concessão e a ANP, a seu exclusivo critério, entender que foi realizada uma Avaliação da(s) Jazida(s) em questão, de modo a permitir que seja tomada uma decisão sobre a Individualização da Produção, a ANP deverá negociar o Acordo previsto no parágrafo 12.1 com a finalidade exclusiva de definir e constituir as bases contratuais do Acordo para Individualização da Produção.
12.9 A ANP poderá, a qualquer momento, licitar o(s) bloco(s) correspondente(s) à(s) área(s) adjacente(s), sendo que o futuro Concessionário de tal(is) área(s) assumirá as obrigações previstas nesta Cláusula Décima-Segunda e cumprirá o Acordo para Individualização da Produção assinado pela ANP, caso já tenha sido firmado.
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Direitos e Obrigações dos Concessionários Interessados
12.10 Caso sejam diferentes os prazos das Fases de Exploração ou Produção das áreas para os quais a Jazida se estende ou estejam em curso ao final da Fase de Exploração as negociações para unificação das Operações, exclusivamente para possibilitar a celebração do Acordo de Individualização da Produção, a ANP poderá, a seu exclusivo critério, estender a Fase de Exploração ou Produção, exclusivamente na área a ser unificada.
12.11 A ANP poderá atuar no sentido de mediar as negociações do Acordo de Individualização da Produção, buscando a conciliação dos interesses dos Concessionários e fixando, inclusive, prazos para a celebração deste acordo.
Aprovação do Acordo e Prosseguimento das Atividades
12.12 Quando os Concessionários firmarem o Acordo de Individualização da Produção, a ANP terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados do recebimento do acordo devidamente assinado por todos os Concessionários envolvidos, para solicitar quaisquer modificações que julgar cabíveis. Caso a ANP solicite modificações, o Concessionário e as outras partes interessadas terão 60 (sessenta) dias contados da data da referida solicitação para discuti-las e apresentá-las à ANP, repetindo-se então o procedimento previsto neste parágrafo 12.12. Após a aprovação, pela ANP, do Acordo de Individualização da Produção, será assinado novo Contrato de Concessão, com validade exclusiva para as áreas unificadas.
12.13 Antes do término da Fase de Exploração, os Concessionários poderão, nos termos da Cláusula Sétima, efetuar a Declaração de Comercialidade da área unificada.
12.14 Se o prosseguimento das Operações na área unificada proporcionar melhor conhecimento da extensão das Jazidas, a ANP poderá, por iniciativa própria ou por solicitação fundamentada dos Concessionários, determinar a revisão dos termos contratuais, segundo os princípios determinados no parágrafo 12.7.
12.15 Qualquer mudança no Acordo citado no parágrafo 12.8 que implique na alteração de obrigações dos acordantes dependerá de prévia e expressa aprovação pela ANP.
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Continuidade das Operações de Produção
12.16 Enquanto não aprovado pela ANP o Acordo de Individualização da Produção aqui previsto, nos termos desta Cláusula Décima-Segunda, ficarão suspensos o Desenvolvimento e a Produção da Jazida objeto do mesmo, a menos que uma das áreas envolvidas já esteja em Fase de Produção, ou se de outro modo a continuidade seja autorizada pela ANP, a seu exclusivo critério. A referida interrupção poderá não ser aplicável no caso das áreas em bacias maduras, sempre a critério da ANP.
Rescisão
12.17 Não chegando as partes a acordo, em prazo máximo fixado pela ANP, caberá a esta determinar, com base em laudo arbitral, como serão eqüitativamente apropriados os direitos e obrigações de cada Concessionário, com base nos princípios gerais de Direito aplicáveis.
12.18 A recusa de qualquer das partes em firmar o Acordo de Individualização da Produção implicará a rescisão do Contrato. Após a rescisão, a ANP poderá agir conforme disposto no parágrafo 12.8.
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CAPÍTULO IV - EXECUÇÃO DAS OPERAÇÕES
13 CLÁUSULA DÉCIMA-TERCEIRA
EXECUÇÃO PELO CONCESSIONÁRIO
Exclusividade e Responsabilidade do Concessionário
13.1 Durante a vigência deste Contrato, e desde que observados os termos e condições do mesmo, o Concessionário terá, com a exceção prevista no parágrafo 2.6, o direito exclusivo de realizar as Operações na Área da Concessão, obrigando-se para isso, por sua conta e risco, a aportar todos os investimentos e a arcar com todos os gastos necessários, a fornecer todos os equipamentos, máquinas, pessoal, serviços e tecnologia apropriados, e a assumir e responder integral e objetivamente pelas perdas e danos causados, direta ou indiretamente, pelas Operações e sua execução, independentemente da existência de culpa, tanto a terceiros quanto à ANP e à União, de acordo com os parágrafos 2.2, 2.3 e demais disposições aplicáveis deste Contrato.
13.2 Por meio deste instrumento o Concessionário designa o Operador para conduzir e executar todas as Operações e atividades previstas neste Contrato em nome do Concessionário e para submeter todos os planos, programas, propostas e outras comunicações à ANP, e para receber todas as respostas, solicitações, propostas e outras comunicações da ANP, em nome do Concessionário. O Operador será responsável pelo integral cumprimento de todas as obrigações do Concessionário estabelecidas neste Contrato relativas a qualquer aspecto das Operações e do Pagamento das Participações Governamentais para as quais ele seja o Operador, exceto as obrigações determinadas nas Cláusula Vigésima-Oitava.
13.3 O Operador inicial, especificado no ANEXO VIII, firmou este Contrato na Data de Entrada em Vigor. Um novo Operador poderá ser designado conforme aqui disposto, se previsto no acordo de operações conjuntas celebrado entre os membros do consórcio.
13.4 O Operador deterá, a todo momento, no mínimo, 30% (trinta por cento) de participação em cada Campo ou Área de Exploração no qual esteja agindo como Operador constituindo inadimplemento deste Contrato deter o Operador porcentagem menor, exceto nas hipóteses de acordo para a individualização da Produção, se necessário, quando o Operador poderá deter menos de 30% de participação.
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13.5 O Concessionário poderá nomear, dentre seus componentes, outro Operador que não o Operador original, desde que tal componente comprove experiência, a qualificação técnica correspondente à concessão, exigida no Edital, e capacidade financeira adequadas, bem como detenha a porcentagem mínima estabelecida no parágrafo 13.4 e tenha sua nomeação previamente aprovada pela ANP.
13.6 O Operador poderá renunciar à sua função como Operador a qualquer momento, através de notificação às outras Partes com antecedência mínima de 90 (noventa) dias da data da efetiva renúncia.
13.7 O Operador poderá ser destituído pela ANP em caso de descumprimento de qualquer das cláusulas deste Contrato, se não corrigir a sua falta dentro de 90 (noventa) dias do recebimento de notificação da ANP indicando o alegado descumprimento.
13.8 Na hipótese de renúncia ou destituição de um Operador, o Concessionário nomeará um novo Operador que atenda aos requisitos desta Cláusula e o apresentará à ANP para aprovação.
13.9 Somente após o novo Operador ter sido indicado pelo Concessionário e aprovado pela ANP é que poderá dar início às suas atividades, assumindo todos os direitos e obrigações previstos neste Contrato, devendo o antigo Operador transferir-lhe a custódia de todos os bens utilizados nas Operações, os registros de contabilidade, arquivos e outros documentos mantidos pelo Operador relativamente à Área da Concessão e às Operações em questão.
13.10 Após a transferência dos bens e informações a que se refere o parágrafo 13.9, nos casos de renúncia ou destituição, o Operador anterior será liberado e desobrigado de todas as obrigações e responsabilidades de Operador, posteriores à data da transferência. No entanto, o Operador anterior continuará responsável por quaisquer atos, ocorrências ou circunstâncias que tenham ocorrido durante a sua gestão, inclusive ambientais.
13.11 O Concessionário tem conhecimento de que a ANP poderá, como condição para aprovação de um novo Operador, exigir, dentre outros requisitos, que o novo Operador e o Operador anterior adotem as providências necessárias para a total transferência de informações e demais aspectos relacionados a este Contrato, podendo exigir ainda que auditoria e inventário sejam realizados até a transferência das Operações para o novo Operador. Os custos da auditoria e do inventário serão pagos pelo Concessionário.
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Diligência na Condução das Operações
13.12 O Concessionário planejará, preparará, executará e controlará as Operações de maneira diligente, eficiente e apropriada, de acordo com a legislação brasileira aplicável e com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, respeitando sempre as disposições deste Contrato e não praticando qualquer ato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica. Com base nesse princípio, e sem com isto limitar sua aplicação, ficará o Concessionário obrigado a adotar, em todas as Operações, as medidas necessárias para a conservação dos recursos petrolíferos e de outros recursos naturais, para a segurança das pessoas e dos equipamentos, e para proteção do meio ambiente, nos termos da Cláusula Vigésima-Primeira, e a obedecer as normas e procedimentos técnicos, científicos e de segurança pertinentes, inclusive quanto à recuperação de fluidos, objetivando a racionalização da Produção e o controle do declínio das reservas.
13.13 O Concessionário se compromete a empregar na condução das Operações, sempre que apropriadas e economicamente justificáveis, a juízo da ANP, suas experiências técnicas e tecnologias mais avançadas, inclusive aquelas que melhor possam incrementar o rendimento econômico e a Produção das Jazidas.
Licenças, Autorizações e Permissões
13.14 Caberá ao Concessionário, por sua conta e risco, obter todas as licenças, autorizações, permissões e direitos, exigidos nos termos da lei, por determinação das autoridades competentes ou em razão de direito de terceiros, referidos ou não neste Contrato, inclusive relativos ao meio ambiente e que sejam necessários para a execução das Operações, visando inter alia a livre entrada, saída, importação, exportação, desembaraço alfandegário, movimentação, construção, instalação, posse, uso ou consumo, tanto no que diz respeito ao País quanto à Área da Concessão, de quaisquer pessoas, serviços, processos, tecnologias, equipamentos, máquinas, materiais e bens em geral, inclusive para a utilização de recursos naturais, nos termos do parágrafo 2.4, instalação ou operação de meios de comunicação e transmissão de dados, e transporte por via terrestre, fluvial, lacustre, marítima ou aérea.
13.15 Caso as licenças, autorizações, permissões e direitos referidos no parágrafo 13.14 dependam de acordo com terceiros, tais como proprietários de terra, comunidades urbanas, rurais ou indígenas, governos locais ou outras entidades ou pessoas com legítimo direito, a negociação e execução de tais acordos será da exclusiva responsabilidade do Concessionário, podendo a ANP fornecer a assistência descrita no parágrafo 14.6.
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13.16 O concessionário responderá pela infração do direito de uso de materiais e processos de execução protegidos por marcas, patentes ou outros direitos, correndo por sua conta o pagamento de quaisquer ônus, comissões, indenizações ou outras despesas decorrentes da referida infração, inclusive as judiciais.
Livre Acesso à Área da Concessão
13.17 Durante a vigência deste Contrato, e respeitado o disposto nos parágrafos 13.14 e 13.15 o Concessionário terá livre acesso à Área da Concessão e às suas instalações nela localizadas.
Perfuração e Abandono de Poços
13.18 O Concessionário notificará previamente à ANP, por escrito, sobre o início da perfuração de qualquer poço na Área da Concessão, encaminhando à ANP, nessa oportunidade, um programa de trabalho com informações detalhadas sobre as Operações de perfuração previstas, bem como sobre os equipamentos e materiais a serem para tanto utilizados.
13.19 O Concessionário poderá interromper a perfuração de um poço e abandoná-lo antes de alcançar o objetivo geológico previsto, observada a legislação brasileira aplicável, de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo. Se o poço em questão representar parte do Programa Exploratório Mínimo e este não alcançar o objetivo pretendido, o mesmo não será considerado para cumprir as obrigações do Programa Exploratório Mínimo, a menos que a ANP, a seu exclusivo critério, assim o decida.
Programas de Trabalhos Adicionais
13.20 O Concessionário poderá, a qualquer momento, propor a execução de trabalhos adicionais na Área da Concessão, para além daqueles incluídos em quaisquer planos ou programas já aprovados nos termos deste Contrato. O programa respectivo, especificando os trabalhos adicionais propostos e os investimentos necessários, será submetido à ANP, observando-se a respeito os termos dos parágrafos 6.3, 6.8, 9.6, 9.8, 10.5, 10.7, 16.3 e 16.4.
Aquisição de Dados fora da Área de Concessão
13.21 Mediante solicitação por escrito do Concessionário, acompanhada da justificativa técnica detalhada, a ANP poderá autorizar o Concessionário a
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adquirir dados geológicos, geoquímicos e/ou geofísicos fora dos limites da Área de Concessão, ou a realização de estudos da mesma natureza.
13.22 Os dados adquiridos fora da Área de Concessão, e os estudos que vierem a ser realizados, segundo o disposto no parágrafo 13.21, serão classificados como públicos imediatamente após a aquisição.
13.23 Os dados e estudos adquiridos e/ou realizados pelos Concessionários referidos no parágrafo 13.21 deverão obedecer aos critérios estabelecidos pelas Normas, Resoluções e/ou Portarias publicadas pela ANP, quanto a prazos, forma e qualidade, e ficarão armazenados no Banco de Dados de Exploração e Produção - BDEP.
14 CLÁUSULA DÉCIMA-QUARTA
CONTROLE DAS OPERAÇÕES E ASSISTÊNCIA PELA ANP
Acompanhamento e Fiscalização pela ANP
14.1 A ANP, diretamente ou mediante convênios com órgãos dos Estados ou do Distrito Federal, exercerá o acompanhamento e fiscalização permanentes das Operações realizadas na Área da Concessão com o objetivo de assegurar-se de que o Concessionário está cumprindo integral e rigorosamente as obrigações por ele assumidas nos termos deste Contrato e da legislação brasileira aplicável.
14.2 A ação ou omissão do acompanhamento e fiscalização de que trata o parágrafo 14.1 de nenhum modo excluirá ou reduzirá a responsabilidade do Concessionário pelo fiel cumprimento das obrigações aqui assumidas.
Acesso e Controle
14.3 A qualquer tempo, a ANP terá livre acesso à Área da Concessão e às Operações em curso, aos equipamentos e instalações a que se refere o parágrafo 18.5, bem como a todos os registros, estudos e dados técnicos disponíveis, para fins do acompanhamento e fiscalização referidos no parágrafo 14.1, bem como para a inspeção de instalações e equipamentos, inclusive, mas não se limitando, àqueles casos expressamente referidos em outros parágrafos deste Contrato. A ANP dará ciência, previamente, ao Concessionário, da realização de tais inspeções e zelará para que as inspeções não prejudiquem a execução normal das Operações.
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14.4 Para fins do acompanhamento e fiscalização referidos no parágrafo 14.1, o Concessionário fornecerá aos representantes da ANP transporte, alimentação, alojamento e demais serviços adequados nas locações em igualdade de condições àqueles fornecidos ao seu próprio pessoal.
14.5 Adicionalmente, caberá ao Concessionário, sempre que previsto na legislação brasileira aplicável, prestar as informações cabíveis e permitir livre acesso às autoridades que tenham competência sobre quaisquer de suas atividades.
Assistência ao Concessionário
14.6 A ANP, quando solicitada e sempre no estrito limite legal de sua competência e atribuições, poderá prestar assistência ao Concessionário na obtenção das licenças, autorizações, permissões e direitos referidos no parágrafo 13.14. Além disso, a ANP instruirá os processos visando à declaração de utilidade pública de que trata o parágrafo 18.4.
Exoneração de responsabilidade da ANP
14.7 Em hipótese alguma a ANP assumirá qualquer responsabilidade pela execução ou não da atividade para a qual sua assistência tiver sido solicitada nos termos do parágrafo 14.6, responsabilidade essa que continuará integralmente com o Concessionário, por sua conta e risco.
15 CLÁUSULA DÉCIMA-QUINTA
GARANTIA FINANCEIRA DO PROGRAMA EXPLORATÓRIO MÍNIMO
Garantia Financeira
15.1 O Concessionário, por sua própria conta e risco, fornecerá à ANP uma ou mais garantias para o Programa Exploratório Mínimo, na forma de cartas de crédito irrevogáveis, seguro-garantia, contrato de hipoteca ou contrato de penhor de óleo na forma e condições estabelecidas no Edital de Licitação do(s) Bloco(s) objeto deste Contrato de Concessão, no(s) valor(es) apontado(s) no Anexo II – Programa de Trabalho e Investimento, relativo(s) ao(s) Programa(s) Exploratório(s) Mínimo(s) para o primeiro Período de Exploração dos Blocos integrantes da Área de Concessão.
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Estimativas de Atividades
15.2 Com antecedência mínima de 90 (noventa) dias do início do Segundo Período de Exploração, o Concessionário deverá informar à ANP o valor de mercado estimado para a perfuração do poço exploratório do Programa Exploratório Mínimo relativo ao Segundo Período de Exploração, indicando a base para tal estimativa. A ANP terá um prazo de 30 (trinta) dias para contestar justificadamente tal estimativa (ou alocação) de custos e apresentar para o Concessionário sua estimativa (ou alocação) diferente. Antes do início do Segundo Período de Exploração, o Concessionário deverá, por sua própria conta e risco, entregar à ANP uma ou mais garantias para o Programa Exploratório Mínimo, na forma de carta de crédito irrevogável, seguro-garantia, contrato de hipoteca e contrato de penhor de óleo, na forma e condições estabelecidas no Edital de Licitação do(s) Bloco(s) objeto deste Contrato de Concessão.
Alterações de Valores
15.3 Durante o Primeiro Período de Exploração, o valor da garantia financeira do Programa Exploratório Mínimo relativo ao Período será reduzido mediante solicitação do Concessionário feita, no mínimo, a cada 3 (três) meses. Esta redução será no valor alocável ao trabalho realizado pelo Concessionário até a data da solicitação (ou a porção pro rata de tal valor, baseado na participação do Concessionário que forneceu a garantia financeira no consórcio, caso mais de uma garantia financeira tenha sido fornecida pelo Concessionário), após atestado emitido pela ANP de que tal atividade foi adequadamente realizada. O valor total alocado a cada Unidade de Trabalho está indicado no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento para o Primeiro Período de Exploração, e será determinado conforme disposto no parágrafo 15.2 para o Segundo Período de Exploração. Reduções relativas a montantes alocáveis para custos de perfuração serão feitas somente quando um poço atingir o objetivo mínimo previsto e for concluído. Reduções de montantes alocáveis para custos com levantamentos sísmicos, geoquímicos ou métodos potenciais, quando aplicáveis, serão feitas progressivamente, à medida em que os dados forem adquiridos, processados e entregues à ANP em conformidade com a legislação brasileira aplicável.
15.4 A redução prevista no parágrafo 15.3 será feita proporcionalmente à obrigação total do Programa Exploratório Mínimo, com um mínimo de 20% (vinte por cento) em relação à obrigação total em Unidades de Trabalho.
15.5 Qualquer carta de crédito será devolvida após atestado fornecido pela ANP de que todo o Programa Exploratório Mínimo requerido para o Período de Exploração foi realizado. Não havendo nenhuma divergência com relação à conclusão do trabalho, ou ao cumprimento do disposto no parágrafo 5.14 e
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de outras obrigações pendentes relativas a tal fase do contrato, a ANP emitirá estes atestados no prazo de 30 (trinta) dias após a apresentação pelo Concessionário de documentação certificando tal conclusão.
15.6 Para efeito da redução gradual de valores de que trata o parágrafo 15.3, o valor máximo de Unidades de Trabalho a calcular por Bloco é o Programa de Trabalho e Investimento indicado no ANEXO II – Programa de Trabalho e Investimento.
Atualização das Garantias Financeiras
15.7 Havendo variações nos custos esperados para o cumprimento do Programa Exploratório Mínimo, a ANP poderá solicitar, com periodicidade não inferior a 1 (um) ano, que o Concessionário atualize o valor do instrumento de garantia apresentado. Neste caso, o Concessionário deverá apresentar, até 60 (sessenta) dias após a notificação feita pela ANP, nova(s) garantia(s) financeira(s), suficientes à cobertura do valor atualizado, observada a forma prevista na Cláusula 15.
Execução das Garantias
15.8 Se o Concessionário não cumprir o(s) Programa(s) Exploratório(s) Mínimo(s) conforme especificado na Cláusula Quinta, a ANP ficará autorizada a executar as garantias financeiras como compensação por tal descumprimento, sem prejuízo de outras obrigações e deveres que o Concessionário tenha que cumprir ou do direito da ANP de buscar outras reparações cabíveis.
Sanções
15.9 A execução das garantias referidas nesta Cláusula Décima-Quinta, nos termos nela definidos, será feita sem prejuízo da aplicação do disposto na Cláusula Vigésima-Nona e na Cláusula Trigésima.
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16 CLÁUSULA DÉCIMA-SEXTA
PROGRAMAS E ORÇAMENTOS ANUAIS
Apresentação à ANP
16.1 Até o dia 31 (trinta e um) de outubro de cada ano, o Concessionário apresentará à ANP o Programa Anual de Trabalho e seu respectivo Orçamento Anual, conforme a legislação brasileira aplicável, observado o disposto no parágrafo 34.1. Os Programas Anuais de Trabalho e respectivos Orçamentos Anuais guardarão estrita concordância com os planos e programas de trabalho e investimento exigidos e aprovados nos termos deste Contrato.
16.2 O primeiro Programa Anual de Trabalho e seu respectivo Orçamento Anual cobrirão o restante do ano em curso e serão apresentados pelo Concessionário no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contados da Data de Entrada em Vigor deste Contrato. No caso de faltarem menos de 90 (noventa) dias para o final desse ano, o primeiro Programa Anual de Trabalho e seu respectivo Orçamento Anual contemplarão também, separadamente, o ano imediatamente seguinte.
Revisões e Alterações
16.3 O Concessionário poderá, mediante prévia e justificada notificação à ANP, alterar o Programa Anual de Trabalho e respectivo Orçamento Anual em curso, com vistas a adaptá-los ao eventual ingresso em uma fase subseqüente ou a incorporar alterações ou Operações previstas em planos, programas e modificações respectivas adotados nos termos deste Contrato.
16.4 A apresentação de Programas Anuais de Trabalho e seus respectivos Orçamentos Anuais, bem como as revisões e alterações dos mesmos, de acordo com esta Cláusula Décima-Sexta, de nenhum modo prejudicará, invalidará ou diminuirá as obrigações assumidas pelo Concessionário nos termos deste Contrato.
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17 CLÁUSULA DÉCIMA-SÉTIMA
DADOS E INFORMAÇÕES
Fornecidos pelo Concessionário à ANP
17.1 Observado o disposto no parágrafo 34.1, o Concessionário manterá a ANP constantemente informada a respeito do progresso e dos resultados das Operações realizadas na área de concessão, de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, e em cumprimento fiel da legislação brasileira aplicável, inclusive quanto à periodicidade, aos prazos e à forma. Com base nesse princípio, e sem com isto limitar sua aplicação, o Concessionário enviará à ANP, além dos documentos exigidos em outras cláusulas deste Contrato, cópias de mapas, seções e perfis, dados adquiridos, estudos e informes geológicos, geoquímicos e geofísicos, inclusive interpretações, dados de poços e testes, além de relatórios ou quaisquer outros documentos definidos em regulamentação específica, que contenham informações necessárias para a caracterização do progresso dos trabalhos, obtidos como resultado das Operações e deste Contrato.
17.2 Nos termos do art. 22 da Lei do Petróleo, os dados e informações de geologia, geofísica e geoquímica são parte integrante dos recursos petrolíferos nacionais e deverão ser obrigatoriamente entregues à ANP, para arquivo no BDEP, nos prazos e condições estabelecidas em regulamentação específica (normas, padrões, resoluções, portarias e regulamentos), que zelará para o cumprimento dos períodos de confidencialidade definidos na legislação aplicável.
17.3 A qualidade das cópias e demais reproduções de dados e informações de que tratam os parágrafos 17.1 e 17.2 terão fidelidade absoluta e padrão equivalente aos originais, inclusive no que se refere à cor, tamanho, legibilidade, clareza, compatibilidade e quaisquer outras características pertinentes.
Processamento ou Análise no Exterior
17.4 Obedecido o disposto na Cláusula Trigésima-Terceira, o Concessionário poderá remeter ao exterior, sob autorização prévia e expressa da ANP, exclusivamente para análise ou processamento de dados, e em seguida fazê-los retornar ao País, amostras de rochas e fluidos, ou outros dados de geologia, geofísica e geoquímica, obrigando-se a manter cópia da informação
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ou dado ou equivalente da amostra em território nacional, nos termos da legislação vigente, e a entregar à ANP os resultados obtidos com o processamento ou da análise realizados, imediatamente após recebê-los, para arquivo no BDEP.
17.5 O pedido de remessa de dados ao exterior a ser enviado à ANP deverá conter, obrigatoriamente, informações detalhadas acerca dos dados, processamento a que serão submetidos, incluindo a previsão da data de seu retorno ao país.
18 CLÁUSULA DÉCIMA-OITAVA
Bens
Bens, Equipamentos, Instalações e Materiais
18.1 O Concessionário fornecerá diretamente, comprará, alugará, arrendará ou de qualquer outra forma obterá, por sua conta e risco, todos os bens, móveis e imóveis, inclusive mas não limitados a instalações, construções, equipamentos, máquinas, materiais e suprimentos, que sejam necessários para as Operações e sua execução, podendo fazê-lo no Brasil ou no exterior, respeitadas as disposições da legislação brasileira aplicável, observado ainda o disposto no parágrafo 19.6, nesta Cláusula Décima-Oitava e nos termos deste Contrato.
Licenças, Autorizações e Permissões
18.2 Será de inteira responsabilidade do Concessionário, nos termos dos parágrafos 13.14 e 13.15, a obtenção de todas as licenças, autorizações e permissões necessárias à aquisição ou utilização dos bens referidos no parágrafo 18.1.
Desapropriações e Servidões
18.3 Observado o disposto no parágrafo 18.2, e sem limitar a aplicação do mesmo, fica expressamente entendido que caberá ao Concessionário, por sua conta e risco, promover as desapropriações e constituir as servidões de bens imóveis necessários ao cumprimento deste Contrato, bem como realizar o pagamento de toda e qualquer indenização, custo ou despesa decorrente.
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18.4 Mediante solicitação por escrito do Concessionário, acompanhada da necessária justificativa, a ANP instruirá processo com vistas à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, dos bens imóveis referidos no parágrafo 18.3.
Instalações ou Equipamentos fora da Área da Concessão
18.5 Desde que no limite de suas atribuições, a ANP poderá, depois de receber solicitação por escrito do Concessionário, nos termos do parágrafo 18.4, autorizar, previamente e por escrito, o posicionamento ou a construção de instalações ou equipamentos em local externo à Área da Concessão, com vistas a complementar ou otimizar a estrutura logística relacionada com as Operações.
18.6 A solicitação de que trata o parágrafo 18.5 será acompanhada da respectiva fundamentação técnica e econômica, bem como do projeto de posicionamento ou de construção, conforme o caso.
18.7 Aplicar-se-á também aos equipamentos e instalações referidos no parágrafo 18.5 o disposto na Cláusula Décima-Oitava e na Cláusula Vigésima-Primeira.
Devolução de Áreas e Reversão de Bens
18.8 Ao efetuar toda e qualquer devolução de Blocos integrantes da Área da Concessão, o Concessionário cumprirá rigorosamente, além do disposto nos parágrafos 3.5, 18.11 a 18.19 e na Cláusula Vigésima-Primeira, todas as demais disposições legais e instruções da ANP, de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo relativas à devolução e abandono de áreas e remoção e reversão de bens.
18.9 A devolução de que trata este parágrafo não exime o Concessionário do cumprimento de todas as obrigações pendentes nem da responsabilidade pelos passivos, irregularidades ou infrações constatadas a posteriori, de acordo com a legislação brasileira aplicável.
18.10 Caso existam, na Área de Concessão, poços ou infra-estrutura de produção pré-existentes que o Concessionário venha, a qualquer tempo durante a vigência do Contrato, utilizar ou dispor para qualquer finalidade, o Concessionário assumirá a responsabilidade, sem direito a renúncia ou qualquer tipo de indenização por parte da ANP e da União, das obrigações de que tratam Cláusula Décima-Oitava e a Cláusula Vigésima-Primeira.
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18.11 O planejamento e a execução de quaisquer Operações de desativação e abandono, inclusive com relação a áreas, poços, estruturas, Campos, linhas de transferência, partes ou unidades de instalações de superfície e sub-superfície, em terra e no mar, serão feitos de acordo com a legislação brasileira aplicável e com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, observado ainda o disposto na Cláusula Vigésima-Primeira.
18.12 Quando se tratar de um Campo, o planejamento da desativação e abandono do mesmo e os mecanismos para disponibilizar os fundos necessários serão previstos no Plano de Desenvolvimento respectivo, de acordo com o parágrafo 9.1, e revistos periodicamente, ao longo da Fase de Produção, revisões essas que estarão sujeitas ao disposto no parágrafo 9.8.
18.13 O custo das operações de desativação e abandono de um Campo será estabelecido de modo a cobrir as atividades de abandono definitivo de poços, desativação e remoção de linhas e instalações e reabilitação de áreas, conforme a legislação brasileira aplicável.
Garantias de Desativação e Abandono
18.14 O Concessionário apresentará, quando solicitado pela ANP, uma garantia de desativação e abandono, através de seguro, carta de crédito, fundo de provisionamento ou outras formas de garantias aceitas pela ANP, em conformidade com a legislação brasileira aplicável.
18.15 O valor da garantia de desativação e abandono de um Campo será revisado sempre que forem aprovadas revisões do Plano de Desenvolvimento deste Campo que venham alterar o custo das operações de abandono e desativação.
18.16 Quando a garantia de desativação e abandono for constituída através de fundo de provisionamento, o saldo apurado após a realização de todas as operações necessárias à desativação e abandono do Campo reverterá exclusivamente ao Concessionário.
18.17 A apresentação de garantia de desativação e abandono não desobriga o Concessionário de realizar, por sua conta e risco, todas as Operações necessárias à desativação e abandono do Campo.
Bens a serem Revertidos
18.18 Em decorrência e aplicação dos artigos 28, § 1º e 2º, e 43, inciso VI, da Lei do Petróleo, todos e quaisquer bens móveis e imóveis, principais e
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acessórios, integrante da Área da Concessão, cujos custos de aquisição são dedutíveis, de acordo com as regras aplicáveis para o cálculo da Participação Especial e que, a critério exclusivo da ANP, sejam necessários para permitir a continuidade das Operações ou sejam passíveis de utilização de interesse público, reverterão à posse e propriedade da União Federal e à administração da ANP, quando da exclusão do(s) Bloco(s) da Área de Concessão, ou na extinção do Contrato de Concessão, caso a Área de Concessão compreenda apenas um Bloco. No entanto, se houver compartilhamento de bens para as Operações de dois ou mais Campos numa mesma Área de Concessão, o Concessionário poderá reter tais bens até o encerramento de todas as Operações. Para cumprimento das obrigações estabelecidas neste e no parágrafo 18.19, o Concessionário se obriga a observar a legislação brasileira aplicável, bem como a adotar e executar, por sua conta e risco, todas as medidas legais, operacionais e administrativas que possam ser necessárias, observado ainda o disposto nos parágrafos 3.5, 18.8 e 18.11 e Cláusula Vigésima-Primeira.
Remoção de Bens não revertidos
18.19 Os bens que não serão revertidos sob o parágrafo 18.18, inclusive os inservíveis, serão removidos e descartados pelo Concessionário, por sua conta e risco, de acordo com as disposições deste Contrato e da legislação brasileira aplicável.
19 CLÁUSULA DÉCIMA-NONA
PESSOAL, SERVIÇOS E SUB-CONTRATOS
Pessoal
19.1 O Concessionário, diretamente ou por qualquer outra forma, recrutará e contratará, por sua conta e risco, sendo, para todos os efeitos, o único e exclusivo empregador, toda a mão-de-obra necessária para a execução das Operações, podendo fazê-lo no Brasil ou no exterior, e segundo seu exclusivo critério de seleção, respeitadas contudo as disposições da legislação brasileira em vigor, inclusive no que diz respeito ao percentual mínimo de mão-de-obra brasileira utilizada. De qualquer modo, o Concessionário será exclusiva e integralmente responsável, no Brasil e no exterior, pelas providências referentes à entrada, saída e permanência no País de seu pessoal estrangeiro.
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19.2 O Concessionário observará, quanto à contratação, manutenção e dispensa de pessoal, acidentes de trabalho e segurança industrial, o que dispõe a legislação trabalhista e previdenciária brasileira, responsabilizando-se exclusiva e integralmente pelo recolhimento e pagamento de contribuições sociais, trabalhistas, previdenciárias e demais encargos e adicionais pertinentes, devidos a qualquer título, na forma da lei.
19.3 O Concessionário assegurará alimentação e alojamento condizentes ao seu pessoal, quando em serviço, especificamente no que tange a quantidade, qualidade, condições de higiene, segurança e assistência de saúde na Área da Concessão, observada a legislação brasileira aplicável.
19.4 O Concessionário promoverá, sem ônus para a ANP, a retirada ou substituição de qualquer de seus técnicos ou membros da equipe que, a qualquer tempo, seja requerida pela ANP, devido a conduta imprópria, deficiência técnica ou más condições de saúde.
Serviços
19.5 O Concessionário executará diretamente, contratará ou de outra maneira obterá, por sua conta e risco, todos os serviços necessários para o cumprimento deste Contrato, podendo fazê-lo no Brasil ou no exterior, respeitadas sempre as disposições da legislação brasileira em vigor e os termos deste contrato.
19.6 O Concessionário fará valer para todos os seus sub-contratados e fornecedores de bens e serviços as disposições deste Contrato e da legislação brasileira aplicável, especialmente mas não limitadas àquelas referentes a pessoal, proteção ao consumidor e ao meio ambiente. De todo modo, responderá o Concessionário, integral e objetivamente, pelos danos ou prejuízos que resultarem, direta ou indiretamente, para a ANP ou a União, das atividades dos seus sub-contratados.
19.7 Caso contrate com suas Afiliadas o fornecimento de bens e serviços, os preços, prazos, qualidade e demais termos acordados deverão ser competitivos e de mercado, respeitado o disposto no parágrafo 20.1.
19.8 O Concessionário manterá atualizado o inventário e os registros de todos os serviços referidos no parágrafo 19.1 e 19.5, observando a legislação brasileira aplicável, ficando estabelecido que eventuais saldos de inventário não utilizados em outras Áreas de Concessão, autorizados pela ANP, deverão ser tratados como abatimentos de custo nas Operações.
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20 CLÁUSULA VIGÉSIMA
CONTEÚDO LOCAL
Compromisso do concessionário com o Conteúdo Local
20.1 O Concessionário, em suas aquisições direcionadas ao atendimento do objeto desse Contrato, para garantir aos Fornecedores Brasileiros, condições amplas e equânimes de concorrência com as demais empresas convidadas a apresentar propostas de venda de bens ou de prestação de serviços, compromete-se a:
a) Incluir Fornecedores Brasileiros entre as empresas convidadas a apresentar propostas;
b) Disponibilizar em língua portuguesa ou inglesa as mesmas especificações a todas as empresas convidadas a apresentar propostas, dispondo-se a aceitar especificações equivalentes, desde que dentro dos padrões das Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, de forma que a participação de Fornecedores Brasileiros não seja restrita, inibida ou impedida, enviando todos os demais documentos e correspondências não técnicos em língua portuguesa às empresas brasileiras convidadas.
c) Garantir a todas as empresas convidadas a apresentar propostas, prazo igual e adequado às necessidades do Concessionário, tanto para a apresentação de propostas de suprimento quanto para a produção do bem ou prestação de serviço, de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo e de forma a não excluir potenciais Fornecedores Brasileiros.
d) Não exigir competências técnicas e certificações adicionais aos Fornecedores Brasileiros além daquelas exigidas dos fornecedores estrangeiros.
e) A aquisição de bens e serviços fornecidos por Afiliadas está igualmente sujeita aos demais Itens desta Cláusula, exceto nos casos de serviços que, de acordo com as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo, sejam habitualmente realizados por Afiliadas.
f) Manter-se informado sobre os Fornecedores Brasileiros aptos a oferecer propostas de fornecimento, buscando, sempre que necessário, informações atualizadas sobre esse universo de fornecedores junto a associações ou sindicatos empresariais afins ou entidades de notório conhecimento do assunto.
20.2 Além das exigências do parágrafo 20.1, o Concessionário:
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a) Para cada Bloco integrante da Área de Concessão, durante a Fase de Exploração, comprará de Fornecedores Brasileiros um montante de bens e serviços, de forma que a Porcentagem dos Investimentos Locais mínimos sejam, respectivamente, 70 % (setenta por cento) em terra, 51 % (cinqüenta e um por cento) em águas rasas com profundidade menor ou igual a 100 metros e 37 % (trinta e sete por cento) em águas rasas com profundidade entre 100 e 400 metros e em águas profundas. Para o cumprimento do percentual global de Conteúdo Local contratado na Fase de Exploração, torna-se obrigatória a realização dos percentuais de Conteúdo Local dos Itens e Sub-itens especificados na planilha do ANEXO X, sob pena de multa prevista no parágrafo 20.7.
b) Para cada Bloco integrante da Área de Concessão, durante a Etapa de Desenvolvimento, comprará de Fornecedores Brasileiros um montante de bens e serviços, de forma que a Porcentagem dos Investimentos Locais mínimos sejam, respectivamente, 77 % (setenta e sete por cento) em terra, 63 % (sessenta e três por cento) em águas rasas com profundidade menor ou igual a 100 metros, e 55 % (cinquenta e cinco por cento) em águas rasas com profundidade entre 100 e 400 metros e em águas profundas. Para o cumprimento do percentual global de Conteúdo Local contratado na Fase de Desenvolvimento, torna-se obrigatória a realização dos percentuais de Conteúdo Local dos Itens e Sub-itens especificados na planilha do ANEXO X, sob pena de multa prevista no parágrafo 20.7.
c) Para a aferição dos percentuais definidos em 20.2 (a) e 20.2 (b) utilizará a metodologia definida no ANEXO XII - Metodologia de Cálculo do Conteúdo Local para o Fornecedor de Bens e Serviços relacionados ao setor de petróleo e gás.
d) Para efeito de aferição dos percentuais definidos em 20.2 (a) e 20.2 (b) os bens ou serviços que apresentarem Conteúdos Locais inferiores a 10% serão considerados como sendo bens ou serviços integralmente importados, ou seja, com 0 (zero) por cento de Conteúdo Local. Como exceção a esta regra, serão considerados apenas os Itens de aquisição sísmica e de afretamento de sonda para projetos offshore e o Sub-item “brocas”.
e) Caso os Concessionários venham a receber propostas de preços excessivamente elevados para aquisição de bens e serviços locais quando comparados com os preços praticados no mercado internacional, a ANP, por solicitação prévia do Concessionário, poderá, em caráter excepcional, autorizar, prévia e expressamente, a contratação do bem ou serviço no exterior, liberando-o, excepcionalmente, da obrigatoriedade de cumprir o correspondente percentual de Conteúdo Local.
f) Caso o Concessionário venha a receber ofertas de prazos para entrega dos bens ou execução dos serviços locais, muito superiores aos praticados pelo mercado internacional, que possam comprometer o cronograma de atividades proposto, a ANP, por solicitação prévia do Concessionário, poderá, em caráter excepcional, autorizar, prévia e expressamente, a contratação do respectivo bem ou serviço no exterior
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liberando-o, excepcionalmente, da obrigatoriedade de cumprimento do correspondente percentual de Conteúdo Local.
g) Durante os trabalhos de Exploração e Desenvolvimento, caso o Concessionário venha a optar pela utilização de uma nova tecnologia, não-disponível por ocasião da licitação e não-prevista nas planilhas do ANEXO X, a ANP, por solicitação prévia do Concessionário, poderá, em caráter excepcional, considerar esta opção liberando-o, excepcionalmente, da obrigatoriedade de cumprimento do percentual de Conteúdo Local referente às atividades que estão sendo substituídas por esta nova tecnologia, caso ela não esteja sendo oferecida pelos fornecedores locais.
h) Durante os trabalhos de Exploração e Desenvolvimento, se por motivos justificados forem necessários ajustes quanto ao cumprimento de Conteúdo Local de Itens específicos da planilha, ANEXO X, o Concessionário poderá acordar com a ANP eventuais alterações, levando-se em conta os percentuais de Conteúdo Local realizados nos demais Itens da planilha, ANEXO X.
i) Na Fase de Exploração, caso o Concessionário venha a executar investimentos locais que resultem em um percentual de Conteúdo Local superior ao oferecido na licitação a ANP, por solicitação do Concessionário, poderá considerar a possibilidade de transferir esta diferença, a maior, de Conteúdo Local, para a Etapa de Desenvolvimento, respeitados os percentuais mínimos de Conteúdo Local de cada Item da planilha do ANEXO X.
j) Para as ações previstas nos Itens (f), (g), (h) e (i) deste parágrafo 20.2 o Concessionário continua obrigado a cumprir o percentual global de Conteúdo Local oferecido na licitação para a Fase de Exploração e Etapa de Desenvolvimento.
k) Para a determinação das Porcentagens do Conteúdo Local na Fase de Exploração e na Etapa de Desenvolvimento da Produção, os valores monetários correspondentes às aquisições de Bens e Serviços, realizadas nos diversos anos, serão atualizados para o último ano, utilizando-se o Índice Geral de Preços de Mercado (IGP-M) da Fundação Getúlio Vargas;
l) O Concessionário será responsável pelas informações referentes ao Conteúdo Local, devendo prever em seus contratos de compra de bens e serviços que os fornecedores certifiquem seus produtos e mantenham todas as informações necessárias para aferição do Conteúdo Local. Esta certificação se dará na forma dos parágrafos 20.3 a 9.1.
20.3 Os compromissos dos Concessionários quanto à aquisição local de bens e serviços será comprovado junto à ANP pela apresentação de certificados de Conteúdo Local.
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20.4 Os Concessionários deverão solicitar aos seus fornecedores de bens e serviços as devidas certificações de seus produtos. Além disso, os fornecedores poderão, por sua livre iniciativa, buscar antecipadamente a certificação de seus produtos.
20.5 As atividades de certificação serão executadas por entidades devidamente qualificadas e credenciadas pela ANP, com base em critérios previamente definidos pela própria Agência.
20.6 A ANP implantará um sistema de certificação do Conteúdo Local e realizará auditoria periódica nas entidades credenciadas.
20.7 Caso, ao final da Fase de Exploração de qualquer dos Blocos integrantes da Área de Concessão ou ao final da Etapa de Desenvolvimento de Produção de qualquer Campo integrante da Área de Concessão, as aquisições de bens e serviços junto a Fornecedores Brasileiros durante tal Fase ou Etapa não atingirem as porcentagens estabelecidas nos parágrafos 20.1(a) e 20.1(b), aferidas conforme aferidas conforme ANEXO XII, o Concessionário pagará à ANP uma multa, dentro de 15 dias contados da notificação. Esta multa é aplicada da seguinte forma: se o percentual de Conteúdo Local não-realizado (NR%) for inferior 65% do valor oferecido, a multa (M%) será de 60% sobre o valor do Conteúdo Local não-realizado. Se o percentual de Conteúdo Local não-realizado (NR%) for igual ou superior a 65% do valor oferecido, a multa será crescente, partindo de 60% e atingindo 100% do valor do Conteúdo Local oferecido, no caso o percentual de Conteúdo Local não-realizado seja de 100%. O critério de multas proposto é resumido a seguir:
60(%) M(%) 65% NR(%)0 Se =⇒<< 14,285- NR(%) 1,143 M(%) 65% NR(%) Se =⇒≥
O mesmo critério será aplicado quando do não cumprimento do percentual de Conteúdo Local mínimo proposto para Itens especificados da planilha do ANEXO X, mesmo que seja realizado o percentual de Conteúdo Local global contratado.
20.8 O Concessionário assegurará preferência à contratação de Fornecedores Brasileiros sempre que suas ofertas apresentem condições de preço, prazo e qualidade equivalentes às de outros fornecedores convidados a apresentar propostas.
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21 CLÁUSULA VIGÉSIMA-PRIMEIRA
MEIO AMBIENTE
Controle Ambiental
21.1 O Concessionário adotará, por sua conta e risco, todas as medidas necessárias para a conservação dos reservatórios e de outros recursos naturais, e para a proteção do ar, do solo e da água de superfície ou de sub-superfície, sujeitando-se à legislação e regulamentação brasileiras sobre meio ambiente e, na sua ausência ou lacuna, adotando as Melhores Práticas da Indústria do Petróleo a respeito. Dentro desse princípio, e sem com isto limitar sua aplicação, ficará o Concessionário obrigado, como regra geral, e tanto no que diz respeito à execução das Operações quanto à devolução e abandono de áreas e remoção e reversão de bens, a preservar o meio ambiente e proteger o equilíbrio do ecossistema na Área da Concessão, a evitar a ocorrência de danos e prejuízos à fauna, à flora e aos recursos naturais, a atentar para a segurança de pessoas e animais, a respeitar o patrimônio histórico-cultural, e a reparar ou indenizar os danos decorrentes de suas atividades e a praticar os atos de recuperação ambiental determinados pelos órgãos competentes.
21.2 O Concessionário também zelará para que as Operações não ocasionem quaisquer danos ou perdas que afetem outras atividades econômicas ou culturais na Área da Concessão, tais como agricultura, pecuária, indústria florestal, extrativismo, mineração, pesquisas arqueológica, biológica e oceanográfica, e turismo, ou que perturbem o bem estar das comunidades indígenas e aglomerações rurais e urbanas.
21.3 O Concessionário enviará, sempre que solicitado pela ANP, cópia dos estudos efetuados visando obtenção das licenças ambientais.
21.4 O Concessionário informará imediatamente à ANP e às autoridades estaduais e municipais competentes a ocorrência de qualquer derramamento ou perda de Petróleo ou Gás Natural, bem como as medidas já tomadas para enfrentar o problema.
Responsabilidade por Danos e Prejuízos
21.5 Sem prejuízo do disposto no parágrafo 0 e na conformidade deste, o Concessionário assumirá responsabilidade integral e objetiva por todos os
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danos e prejuízos ao meio ambiente e a terceiros que resultarem, direta ou indiretamente, das Operações e sua execução, bem como do seu abandono e da remoção e reversão de bens nos termos dos parágrafos 18.8 a 18.19, obrigando-se a repará-los e a indenizar a União e a ANP, nos termos dos parágrafos 2.2 e 2.3, por toda e qualquer ação, recurso, demanda ou impugnação judiciais, juízo arbitral, auditoria, inspeção, investigação ou controvérsia de qualquer espécie, bem como por quaisquer indenizações, compensações, punições, multas ou penalidades de qualquer natureza, relacionados ou decorrentes de tais danos e prejuízos.
22 CLÁUSULA VIGÉSIMA-SEGUNDA
SEGUROS
Seguros
22.1 O Concessionário providenciará e manterá em vigor, durante toda a vigência deste Contrato, e sem que isso importe em limitação de sua responsabilidade sob o mesmo, cobertura de seguro contratada com empresa idônea, para todos os casos exigidos pela legislação brasileira aplicável, bem como para cumprir determinação de qualquer autoridade competente ou da ANP, tanto com relação a bens e pessoal quanto às Operações e sua execução, proteção do meio ambiente, devolução, desativação e abandono de áreas, remoção e reversão de bens.
22.2 O Concessionário obterá de suas seguradoras a inclusão, em todas as apólices, de cláusula pela qual estas expressamente renunciem a quaisquer direitos, implícitos ou explícitos, de sub-rogação em eventuais direitos contra a ANP ou a União. Além disso, o Concessionário incluirá a ANP como beneficiária, ficando contudo expressamente entendido que o recebimento pela ANP de qualquer indenização em razão da cobertura aqui prevista de modo algum prejudicará o direito da ANP de ressarcimento integral das perdas e danos que excedam o valor da indenização recebida.
22.3 O Concessionário entregará à ANP, quando solicitado, cópia de todas as apólices e contratos referentes aos seguros de que trata o parágrafo 22.1, bem como de todo e qualquer aditamento, alteração, endosso, prorrogação ou extensão dos mesmos, e de toda e qualquer ocorrência, reclamação ou aviso de sinistro relacionados.
22.4 O auto-seguro ou o seguro através de Afiliadas, desde que prestado por empresa autorizada ao exercício desta atividade pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), somente será admitido quando aprovado previamente e por escrito pela ANP, a seu exclusivo critério, podendo contudo o Concessionário utilizar, para os propósitos desta Cláusula
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Vigésima-Segunda, suas apólices e programas globais de seguro, mediante prévia aprovação por escrito da ANP.
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CAPÍTULO V - PARTICIPAÇÕES GOVERNAMENTAIS E INVESTIMENTOS EM PESQUISA E DESENVOLVIMENTO
23 CLÁUSULA VIGÉSIMA-TERCEIRA
PARTICIPAÇÕES
Participações Governamentais e de Terceiros
23.1 O Concessionário pagará à União e a terceiros as seguintes participações, de acordo com a legislação brasileira aplicável: (i) Royalties, (ii) Participação Especial, (iii) Pagamento pela Ocupação ou Retenção de Áreas e (iv) Pagamento de Participação ao Proprietário de Terra, conforme indicado no ANEXO V – Participações Governamentais e de Terceiros.
24 CLÁUSULA VIGÉSIMA-QUARTA
INVESTIMENTO EM PESQUISA E DESENVOLVIMENTO
Despesas Qualificadas em Pesquisa e Desenvolvimento
24.1 Caso a Participação Especial seja devida para um Campo em qualquer trimestre do ano calendário, o Concessionário será obrigado a realizar Despesas Qualificadas com Pesquisa e Desenvolvimento em valor equivalente a 1% (um por cento) da Receita Bruta da Produção para tal Campo.
24.2 Tais Despesas Qualificadas com Pesquisa e Desenvolvimento deverão ser realizadas até 30 de junho do ano seguinte ao ano calendário em que se inserem o trimestre ou trimestres em questão. Até 30 de setembro de tal ano seguinte, o Concessionário deverá fornecer à ANP um relatório completo das Despesas Qualificadas com Pesquisa e Desenvolvimento realizadas, incluindo descrição dos aspectos técnicos e documentação auxiliar, conforme a legislação brasileira aplicável.
24.3 Despesas Qualificadas com Pesquisa e Desenvolvimento que forem realizadas pelo Concessionário a partir da Data de Entrada em Vigor, seja quando ele não estiver obrigado a realizar tais Despesas conforme previsto
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no parágrafo 24.1 ou quando as realizar além do limite a que esteja obrigado, poderão ser compensadas como crédito contra tal obrigação em períodos futuros, sendo que tais montantes creditados não poderão ser utilizados para compensar mais do que 25% (vinte e cinco por cento) da obrigação total (i.e., 0,25% da Receita Bruta da Produção) para um dado Campo em um dado trimestre. A critério da ANP, a formação de pessoal qualificado poderá ser considerada como despesa qualificada para fins deste artigo.
24.4 Até 50% (cinqüenta por cento) das Despesas Qualificadas com Pesquisa e Desenvolvimento poderão ser realizadas através de atividades desenvolvidas em instalações do próprio Concessionário ou suas Afiliadas, localizadas no Brasil, ou contratadas junto a empresas nacionais, independentemente do fato destas envolverem ou estarem relacionadas às Operações deste Contrato. O restante deverá ser destinado à contratação dessas atividades junto a universidades ou institutos de pesquisa e desenvolvimento tecnológico nacionais que forem previamente credenciados para este fim pela ANP, independentemente do fato destas envolverem ou estarem relacionadas às Operações deste Contrato.
24.5 Quando as despesas forem realizadas nas instalações do próprio Concessionário ou suas Afiliadas, conforme previsto no parágrafo 24.4, somente serão consideradas aquelas relativas à aquisição de equipamentos, instrumentos, materiais utilizados em experimentos e construção de protótipos ou instalações piloto, bem como o salário bruto do pessoal que atua nas atividades previstas nesse parágrafo, não sendo admitidos rateios de custos administrativos, de infra-estrutura, de ensaios de rotina, serviços de assistência técnica e solução de problemas operacionais, serviços e taxas de licenças e patentes, ou quaisquer outros não vinculados diretamente àquelas atividades.
24.6 Para o fim de conceder o credenciamento referido no parágrafo 24.4, a ANP considerará as áreas de interesse e temas relevantes ao setor de Petróleo e seus derivados, Gás Natural, o meio ambiente e energia.
25 CLÁUSULA VIGÉSIMA-QUINTA
TRIBUTOS
Regime Tributário
25.1 O Concessionário estará sujeito ao regime tributário nos âmbitos federal, estadual e municipal, obrigando-se a cumpri-lo nos termos, prazos e condições definidos na legislação brasileira aplicável.
242
Certidões e Provas de Regularidade
25.2 Quando solicitado pela ANP, o Concessionário exibirá os originais ou lhe fornecerá cópias autenticadas de todas as certidões, atos de registro, autorizações, provas de inscrição em cadastros de contribuintes, provas de regularidade fiscal, provas de situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei, inscrições em entidades ou associações profissionais, e quaisquer outros documentos ou atestados semelhantes.
26 CLÁUSULA VIGÉSIMA-SEXTA
MOEDA E DIVISAS
Moeda
26.1 Para todos os fins e efeitos deste Contrato, a unidade monetária será o Real.
Divisas
26.2 O ingresso e a remessa de divisas observarão as leis brasileiras, inclusive as regulamentações expedidas pelas autoridades monetárias do País.
27 CLÁUSULA VIGÉSIMA-SÉTIMA
CONTABILIDADE E AUDITORIA
Contabilidade
27.1 O Concessionário manterá todos os documentos, livros, papéis, registros e outras peças, além de documentos comprobatórios necessários para a aferição do Conteúdo Local e que suportem a escrituração contábil, fará os lançamentos cabíveis e apresentará demonstrações contábeis e financeiras de acordo com a legislação brasileira aplicável e de acordo com os princípios fundamentais de contabilidade e termos deste contrato.
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27.2 As demonstrações contábeis e financeiras a que se refere o parágrafo 27.1 indicarão, de modo segregado, os gastos realizados com Exploração, Desenvolvimento e Produção, na forma estabelecida para os Relatórios de Gastos Trimestrais, discriminando ainda, para cada uma dessas atividades, os gastos relacionados com os respectivos planos e programas de trabalho previstos neste Contrato, além das aquisições junto a Fornecedores Brasileiros de que trata a Cláusula Vigésima.
27.3 Sem prejuízo das obrigações constantes na legislação pertinente, o concessionário fica obrigado a preencher e entregar à ANP, trimestralmente, o Demonstrativo Padrão de Registro dos Dispêndios Realizados nas Operações de Exploração e Produção – E&P (vide modelo do Anexo XI), observando o prazo de entrega dos Relatórios de Gastos Trimestrais.
Auditoria
27.4 Em complementação ao disposto nos parágrafos 14.1 e 14.3, a ANP fará, sempre que julgar conveniente, auditoria contábil e financeira do Contrato e nos demonstrativos de apuração das Participações Governamentais, nos termos do artigo 43, inciso VII, da Lei do Petróleo, auditando diretamente ou mediante convênios, na forma do artigo 8º da Lei do Petróleo. Para esse propósito, a ANP notificará o Concessionário com pelo menos 30 (trinta) dias de antecedência. A auditoria não prejudicará a eficiente condução das Operações em curso.
27.5 Para a realização da auditoria aqui prevista, a ANP terá o mais amplo acesso aos documentos, livros, papéis, registros e outras peças referidas no parágrafo 27.1, inclusive aos contratos e acordos firmados pelo Concessionário e relacionados com a aquisição de bens e serviços para as Operações, relativos aos últimos 5 (cinco) anos-calendário encerrados.
27.6 Para fins de auditoria do Conteúdo Local, a responsabilidade sobre a validade das informações prestadas pelo fornecedor é do concessionário. Tais informações devem ser dispostas conforme o ANEXO XII – Metodologia de Cálculo do Conteúdo Local para o Fornecedor de Bens e Serviços. O concessionário deverá manter declarações e certificados emitidos por seus Fornecedores, pelo prazo de 5 (cinco) anos-calendário. Cabe ao Concessionário a responsabilidade por informações prestadas por terceiros. A ANP poderá exigir do Concessionário quaisquer documentos necessários para dirimir dúvidas existentes sobre os Fornecedores.
27.7 A ação ou omissão da auditoria de que trata o parágrafo 27.4 de nenhum modo excluirá ou reduzirá a responsabilidade do Concessionário pelo fiel cumprimento das obrigações referentes ao presente contrato.
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CAPÍTULO VI - DISPOSIÇÕES GERAIS
28 CLÁUSULA VIGÉSIMA-OITAVA
CESSÃO
Cessão
28.1 Com prévia anuência da ANP, na forma do art. 29 da Lei do Petróleo, os Blocos integrantes da Área de Concessão poderão ser cedidos, de acordo com as disposições desta Cláusula Vigésima-Oitava, onde se definem as condições a serem observadas pelo cedente e pelos cessionários.
28.2 Toda e qualquer transferência de titularidade deste Contrato, inclusive nas hipóteses de fusão, cisão, e incorporação de empresa integrante do Concessionário, terá tratamento de Cessão.
28.3 Nos termos desta Cláusula Vigésima-Oitava, a Cessão poderá resultar na mudança da composição do Concessionário ou na divisão da área de um ou mais Blocos.
28.4 Não será admitida a Cessão para empresas que não atendam aos requisitos técnicos, jurídicos e econômicos, por si e/ou uma de suas afiliadas, exigidos para as empresas que se habilitam como concessionários, na forma do artigo 25 da Lei do Petróleo.
28.5 Em se tratando de Cessão que implique em mudança de Operador, a ANP exigirá os mesmos requisitos referentes às qualificações técnica, financeira e jurídica estabelecidas na Seção 3 do Edital de Licitações (artigo 25 da Lei n° 9.478/97), como condicionante de sua anuência.
Participação Indivisa nos Direitos e Obrigações
28.6 A Cessão no todo ou em parte de um ou mais Blocos da Área de Concessão aqui permitida será sempre de uma participação indivisa nos direitos e obrigações de qualquer dos integrantes do Concessionário sob um ou mais Blocos da Área de Concessão, respeitado estritamente o princípio da responsabilidade solidária exigido nos termos da lei.
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Cessões Parciais de Áreas na Fase de Exploração
28.7 Caso a Cessão implique em divisão da área de um Bloco, a área a ser cedida e a área remanescente deverão estar circunscritas por uma única linha poligonal traçada segundo um reticulado compatível com o corte cartográfico na escala 1:10.000, de acordo carta internacional do mundo ao milionésimo. Este reticulado obedecerá as dimensões de 2’30” (dois minutos e trinta segundos) de latitude e de 3’45” (três minutos e quarenta e cinco segundos) de longitude, podendo a ANP, por razões tecnicamente justificadas pelo Concessionário, aceitar reticulados diferentes.
28.8 Na hipótese de aplicação do disposto no parágrafo 28.7, a ANP definirá um Programa Exploratório Mínimo adicional para as áreas a serem divididas. A soma dos Programas resultantes deverá sempre ser superior ao Programa Exploratório Mínimo original, não sendo admitida a hipótese de uma das áreas divididas não possuir um Programa Exploratório Mínimo a ela associado.
28.9 Na hipótese de aplicação do disposto no parágrafo 28.7, as áreas resultantes passarão a ser totalmente independentes para todos os efeitos resultantes, inclusive para o cálculo das Participações Governamentais e de Terceiros.
Cessões de Áreas na Fase de Produção
28.10 Não será admitida a Cessão de parte da área de um Campo, exceto para viabilizar um Acordo de Individualização da Produção, a critério exclusivo da ANP. A Cessão de um Campo sob este Contrato deverá referir-se à área total, definida segundo os termos do parágrafo 9.4.
Participação do Concessionário
28.11 Sem prejuízo do disposto no parágrafo 13.4, cada um dos integrantes do Concessionário deterá, a todo momento, no mínimo, 5% (cinco por cento) de participação em cada Campo ou Bloco, constituindo inadimplemento deste Contrato deter qualquer dos integrantes do Concessionário percentagem menor, exceto nas hipóteses de acordo para a individualização da Produção, se necessário, quando o Concessionário poderá deter menos de 5% de participação em cada Campo.
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Documentos Necessários
28.12 O cedente solicitará a prévia e expressa autorização da ANP para a Cessão, juntando a seu pedido:
(a) Documentos que comprovem o atendimento, por cada um dos cessionários, aos requisitos técnicos, jurídicos e econômicos estabelecidos pela ANP, de modo a atender ao disposto nos artigos 5º, 25 e 29 da Lei do Petróleo;
(b) Declaração expressa, firmada pelos cessionários, da aceitação de observar e cumprir rigorosamente os termos e condições deste Contrato, bem como de responder por todas as obrigações e responsabilidades dele decorrentes, inclusive aquelas incorridas antes da data da Cessão;
(c) O Contrato de Consórcio firmado entre o cedente e os cessionários ou entre os cessionários (no caso de Cessão total). Neste Contrato de Consórcio constará obrigatoriamente a indicação da Operadora e a responsabilidade solidária dos participantes para com a ANP e a União ou, quando já existir um Contrato de Consórcio, como resultado de Cessão anterior, acordo de alteração desse Contrato de Consórcio, para nele incluir os novos cessionários;
(d) A ANP poderá, a seu exclusivo critério, requerer como condição de Cessão a assinatura e entrega de garantia de performance da Afiliada apropriada, na forma do ANEXO IV - Garantia de Performance, a qual será mantida em vigor por toda a vigência deste Contrato ou até a data de vigência de uma Cessão da totalidade dos interesses aqui adquiridos, se isso ocorrer primeiro, e não poderá ser substituída no caso de quaisquer modificações na composição do controle acionário do referido cessionário, exceto se a ANP, expressamente, concordar com tal substituição;
(e) Não obstante o exposto no parágrafo 28.12(d), (i) o Concessionário, cujas obrigações forem garantidas de acordo com o ANEXO IV - Garantia de Performance, poderá efetivar uma Cessão a qualquer Afiliada do Garantidor, mediante confirmação do Garantidor, na forma e conteúdo aceitáveis pela ANP, de que a garantia aplicável permanecerá em vigor quanto às obrigações do cessionário, e (ii) qualquer outro Concessionário poderá efetuar uma Cessão a qualquer Afiliada deste Concessionário, mediante assinatura por parte do Concessionário de uma garantia de acordo com o modelo do ANEXO IV - Garantia de Performance deste Contrato relativo às obrigações desta Afiliada;
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(f) Para os efeitos da Cláusula Vigésima-Oitava, se qualquer das obrigações do Concessionário estiver garantida de acordo com o ANEXO IV - Garantia de Performance, qualquer alteração societária que, se consumada, resultar em que o Garantidor deixe de ser uma Afiliada deste Concessionário, tal alteração será considerada como uma Cessão, sujeita à aprovação da ANP de acordo com a Cláusula Vigésima-Oitava;
(g) Em caso de Cessão total de direitos, quando houver garantias de desativação e abandono constituídas de fundo de provisionamento nos termos do parágrafo 18.14, a ANP determinará a transferência deste fundo ao novo Concessionário;
(h) Nos casos de Cessão de direitos em que não seja aplicável o disposto em 28.12(g), a ANP determinará, como condição de aprovação da Cessão, a apresentação de garantias que, a critério exclusivo da ANP, sejam compatíveis com o disposto no parágrafo 18.13.;
(i) Nos casos de Cessão que impliquem em divisão de áreas, o Concessionário deverá encaminhar todos os Planos, Programas e Relatórios decorrentes deste Contrato, relacionados a cada área em separado e com efeito retroativo à Data de Entrada em Vigor.;
28.13 Os documentos referidos no parágrafo 28.12(a) não serão necessários quando o cessionário já for qualificado como Concessionário na mesma modalidade exigida para este Contrato, desde que a documentação esteja atualizada ou quando o mesmo for uma Afiliada do cedente.
Nulidade da Cessão
28.14 Qualquer Cessão que não cumpra o disposto nesta Cláusula Vigésima-Oitava será nula de pleno direito.
Aprovação da Cessão
28.15 A ANP terá o prazo de até 90 (noventa) dias, contados da data de recebimento do pedido e documentos referidos no parágrafo 28.12(a), para, nos termos do parágrafo único do artigo 29 da Lei do Petróleo, manifestar ou não sua aprovação da Cessão, bem como para exigir documentos adicionais que julgue necessários, respeitadas as disposições deste Contrato e da legislação brasileira aplicável. Caso a ANP solicite modificações ou documentos adicionais, tais exigências serão cumpridas e o pedido de Cessão reapresentado no prazo máximo de até 30 (trinta) dias contados da referida solicitação, repetindo-se então o procedimento previsto neste
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parágrafo 28.15. No prazo de até 30 (trinta) dias após a efetivação da Cessão, o Concessionário entregará à ANP cópias do Contrato de Consórcio ou acordo de alteração do Contrato de Consórcio, devidamente assinados, bem como da publicação da certidão de arquivamento destes últimos no Registro de Comércio competente.
Efetivação da Cessão
28.16 Qualquer Cessão efetuada nos termos desta Cláusula Vigésima-Oitava, tornar-se-á vigente a partir da data da sua aprovação pela Diretoria Colegiada da ANP, e surtirá seus efeitos a partir da data do protocolo do pedido de Cessão perante a ANP, desde que a documentação apresentada esteja completa. Caso a documentação esteja pendente, a Cessão somente produzirá efeitos a partir da data do protocolo do último dos documentos exigidos.
Aditivo ao Contrato de Concessão
28.17 Caso a Cessão não resulte no ingresso de nova empresa e/ou na retirada de uma empresa integrante da composição atual do Concessionário, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados a partir da data da aprovação da Cessão, as Partes deverão firmar o respectivo aditivo, exclusivamente para formalizar a nova composição do Concessionário e a indicação do Operador.
Novo Contrato de Concessão
28.18 Com exceção dos casos previstos no parágrafo 28.17, quando a Cessão implicar modificação da composição do Concessionário ou do Operador, de maneira que esta composição ou o Operador não resultem idênticos em todos os Blocos integrantes da Área de Concessão, ou quando a Cessão resultar na divisão de áreas, as Partes deverão firmar com a ANP um novo Contrato de Concessão no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados a partir da data da aprovação da Cessão, mantendo os mesmos termos, obrigações, Programas e prazos deste Contrato, ressalvado o disposto no parágrafo 28.8, e formalizando neste novo Contrato de Concessão os Blocos objeto da Concessão, a composição do Concessionário e a indicação do Operador.
Fusão, Cisão e Incorporação
28.19 Na hipótese de fusão, cisão e incorporação de empresa integrante do Concessionário, o cedente requererá à ANP autorização para que o
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cessionário se torne titular, apresentando, para tanto, os documentos listados no parágrafo 28.12, além dos atos societários pertinentes.
Necessidade de Aprovação Prévia e Expressa
28.20 A Cessão do Contrato, por qualquer meio, sem aprovação prévia e expressa da ANP, constitui infração, passível de sanção conforme previsto na Cláusula Vigésima-Nona.
29 CLÁUSULA VIGÉSIMA-NONA
DESCUMPRIMENTO E PENALIDADES
Sanções Administrativas, Civis e Penais
29.1 No caso de descumprimento, por parte do Concessionário, de qualquer uma de suas obrigações estabelecidas neste Contrato ou na Portaria ANP no 234/2003, poderá a ANP, nos termos do parágrafo 30.5 e com base no art. 8º, inciso VII, da Lei do Petróleo, aplicar sanções administrativas e pecuniárias cabíveis segundo a legislação brasileira aplicável, em especial na citada Portaria, onde serão definidos, dentre outros aspectos, os casos de advertência e multa, o procedimento para sua aplicação através de auto de infração, os prazos para correção de falhas e pagamento das multas, os juros de mora e outras conseqüências do não pagamento das mesmas e os pedidos de reconsideração e recursos, garantidos o contraditório e a ampla defesa.
30 CLÁUSULA TRIGÉSIMA
DESCUMPRIMENTO, RESCISÃO E EXTINÇÃO DO CONTRATO
Rescisão
30.1 Este Contrato será rescindido caso o Concessionário deixe de cumprir prazo fixado pela ANP para o adimplemento de obrigação pendente, prazo este que não poderá ser inferior a 90 (noventa) dias, salvo nos casos de extrema urgência, e com exceção do disposto no parágrafo 30.5.
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30.2 A rescisão terá efeito somente com relação ao inadimplente, podendo a participação deste nos direitos e obrigações deste Contrato ser transferida para os outros integrantes do Concessionário de acordo com os termos da Cláusula Vigésima-Oitava.
30.3 Também poderá dar-se a rescisão deste Contrato se o Concessionário ou qualquer dos seus integrantes for declarado falido, insolvente ou requerer recuperação judicial. Nestes casos o Concessionário ou o integrante do Concessionário terá 90 (noventa) dias, a contar da data de tal evento, para ceder a sua participação indivisa, nos direitos e obrigações deste Contrato, nos termos da Cláusula Vigésima-Oitava. Se o Concessionário ou integrante do Concessionário não efetuar a Cessão no referido prazo, a ANP poderá rescindir o Contrato com relação ao Concessionário ou ao integrante do Concessionário em questão, sem prejuízo, neste último caso, dos direitos dos demais integrantes do Concessionário.
Conseqüências da Rescisão
30.4 Rescindido este Contrato pela ANP, nos termos do parágrafo 30.1, responderá o Concessionário pelas perdas e danos decorrentes de seu inadimplemento e da rescisão, arcando com todas as indenizações e compensações cabíveis, na forma da lei e deste Contrato, observado ainda o disposto nos parágrafos 3.4 e 3.5, quanto à devolução da Área da Concessão.
Sanções por Opção da ANP
30.5 Poderá a ANP optar pela aplicação das sanções indicadas pela Cláusula Vigésima-Nona, em lugar da rescisão, quando o descumprimento deste Contrato pelo Concessionário não for grave, ou reiterado, ou revelador de imperícia, imprudência ou negligência contumazes, ou se ficar constatado que houve ação diligente no sentido de corrigir o descumprimento.
251
31 CLÁUSULA TRIGÉSIMA-PRIMEIRA
REGIME JURÍDICO
Lei Aplicável
31.1 Este Contrato será executado, regido e interpretado de acordo com as leis brasileiras, que serão rigorosamente cumpridas pelo Concessionário no exercício dos seus direitos e na execução de suas obrigações.
Conciliação
31.2 As Partes envidarão todos os esforços no sentido de resolver entre si, amigavelmente, toda e qualquer disputa ou controvérsia decorrente deste Contrato ou com ele relacionada. Poderão também, desde que firmem acordo unânime por escrito, recorrer a perito internacional, para dele obter um parecer fundamentado que possa levar ao encerramento da disputa ou controvérsia.
31.3 Firmado um acordo para a intervenção de perito internacional, nos termos do parágrafo 0, o recurso à arbitragem, previsto no parágrafo 0, somente poderá ser exercido depois que esse perito tiver emitido seu parecer fundamentado.
Suspensão de Atividades
31.4 Surgida uma disputa ou controvérsia, a ANP decidirá sobre a suspensão ou não das atividades sobre as quais verse essa disputa ou controvérsia, até a solução da mesma, usando como critério para essa decisão a necessidade de evitar risco pessoal ou material de qualquer natureza, em especial no que diz respeito às Operações.
Arbitragem “ad hoc”
31.5 Se a qualquer momento uma parte considerar que inexistem condições para uma solução amigável de disputa ou controvérsia a que se refere o parágrafo 0, deverá submeter essa disputa ou controvérsia a processo arbitral “ad hoc”, utilizando como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento da Corte
252
de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional e em consonância com os seguintes preceitos:
(a) A escolha dos árbitros seguirá o rito estabelecido no Regulamento da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional.
(b) Serão três os árbitros. Cada parte escolherá um árbitro. Os dois árbitros assim escolhidos designarão o terceiro árbitro, que funcionará como presidente.
(c) A cidade do Rio de Janeiro, Brasil, será a sede da arbitragem e o lugar da prolação da sentença arbitral.
(d) O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua portuguesa. As Partes poderão, todavia, instruir o processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idioma se os árbitros assim decidirem, sem necessidade de tradução oficial.
(e) Quanto ao mérito, decidirão os árbitros com base nas leis substantivas brasileiras.
(f) A sentença arbitral será definitiva e seu conteúdo obrigará as Partes.
(g) Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatórias ou incidentais, ou outras medidas acautelatórias, a Parte interessada poderá requerê-las diretamente ao Poder Judiciário, com fundamento na legislação brasileira aplicável.
Foro
31.6 Para os efeitos da Lei nº 9.307/96, para as questões que não versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, as Partes elegem o foro da Justiça Federal - Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Brasil, como único competente, com renúncia expressa a qualquer outro, por mais privilegiado que seja.
Justificativas
31.7 A ANP se compromete a, sempre que tiver de exercer seu poder discricionário, expor as justificativas do ato, observando a legislação brasileira aplicável e atendendo às Melhores Práticas da Indústria do Petróleo.
253
Aplicação Continuada
31.8 As disposições desta Cláusula Trigésima Primeira permanecerão em vigor e sobreviverão à extinção ou rescisão deste Contrato, independentemente do motivo que enseje o término do Contrato.
32 CLÁUSULA TRIGÉSIMA-SEGUNDA
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR
Exoneração Total ou Parcial
32.1 As Partes somente deixarão de responder pelo cumprimento das obrigações assumidas neste Contrato nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, na forma do artigo 393 do Código Civil. A exoneração do devedor aqui prevista dar-se-á exclusivamente com relação às obrigações do contrato cujo adimplemento se tornar impossível em virtude da força maior ou caso fortuito, reconhecido pela ANP.
32.2 Em nenhuma hipótese a situação descrita no parágrafo 32.1 isentará o Concessionário do pagamento de participações governamentais.
Notificação da Ocorrência
32.3 Ocorrendo circunstâncias que justifiquem a invocação da existência de caso fortuito ou força maior, a Parte atingida notificará imediatamente a outra Parte, por escrito, especificando tais circunstâncias, suas causas e conseqüências. Notificará também, imediatamente, a cessação do estado de caso fortuito e força maior.
32.4 Notificada pelo Concessionário da ocorrência de evento que possa caracterizar caso fortuito ou força maior, a ANP decidirá se reconhece ou não a causa de exoneração de responsabilidade.
32.5 A decisão da ANP que reconhecer a ocorrência de caso fortuito ou força maior indicará também a parcela do contrato de cujo adimplemento estará o Concessionário dispensado.
Suspensão do Curso do Prazo do Contrato
254
32.6 A ANP, a pedido do Concessionário, poderá, excepcionalmente, suspender o curso do prazo contratual se comprovada perante a Agência o atraso da deliberação sobre o licenciamento ambiental por culpa exclusiva dos órgãos ambientais competentes. Será determinado, a critério da ANP, o período pelo qual o curso do prazo do Contrato ficará suspenso.
32.7 Caso o órgão ambiental indefira, em caráter definitivo, o licenciamento proposto, em razão de agravamento das regras e critérios para o licenciamento, após a assinatura do Contrato, e sendo o licenciamento essencial para o sucesso das atividades exploratórias, o Contrato será rescindido, sem que o Concessionário tenha direito a qualquer indenização contra a ANP e a União.
Alteração ou Extinção do Contrato
32.8 Uma vez superado o caso fortuito ou força maior, cumprirá o devedor as obrigações afetadas, considerando-se prorrogado o prazo previsto neste Contrato para esse cumprimento, pela duração do caso fortuito ou força maior. Contudo, a depender da extensão e gravidade dos efeitos do caso fortuito ou força maior, as Partes poderão acordar a alteração deste Contrato ou a extinção do mesmo, implicando na extinção da Concessão e na devolução total da Área da Concessão.
Perdas
32.9 O Concessionário assumirá individual e exclusivamente todas as perdas decorrentes da situação de caso fortuito ou força maior.
33 CLÁUSULA TRIGÉSIMA-TERCEIRA
CONFIDENCIALIDADE
Obrigação do Concessionário
33.1 Todos e quaisquer dados e informações produzidos, desenvolvidos ou por qualquer forma obtidos como resultado das Operações e deste Contrato, serão considerados estritamente confidenciais e, portanto, não serão divulgados pelo Concessionário sem o prévio consentimento por escrito da ANP, exceto nas seguintes hipóteses:
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(a) quando os dados e informações já forem públicos ou se tornarem públicos através de terceiros autorizados a divulgá-los;
(b) quando essa divulgação for imposta por lei ou determinação judicial, ou feita de acordo com as regras e limites determinados por bolsa de valores em que se negociem ações do Concessionário, ou para suas Afiliadas;
(c) para Afiliadas, consultores ou agentes do Concessionário;
(d) para instituições financeiras a que o Concessionário esteja recorrendo, bem como a seus consultores;
(e) para possíveis cessionários de boa-fé, bem como seus consultores e Afiliadas;
(f) para Concessionários de área adjacente, bem como seus consultores e Afiliadas, exclusivamente com vistas à celebração do acordo a que se referem os parágrafos 12.1 e 12.10.
33.2 Nos casos listados nos parágrafos 0c), 0d), 0e) e 0f), a divulgação de dados e informações se dará sempre mediante prévio acordo escrito de confidencialidade em que esses terceiros obrigar-se-ão expressamente a cumprir o disposto neste parágrafo 0 e sujeitar-se-ão expressamente, em caso de descumprimento, ao disposto na Cláusula Vigésima-Nona, sem terem contudo o benefício das exceções previstas nos Itens (a) a (f) do parágrafo 0 para divulgação de dados e informações sem consentimento prévio da ANP.
33.3 Nas hipóteses previstas no parágrafo 0, o Concessionário deverá enviar à ANP uma notificação, em até 30 (trinta) dias após a divulgação, contendo os dados e/ou informações divulgadas, as razões da divulgação e a relação dos terceiros que tiveram acesso a esses dados e/ou informações.
33.4 Nos casos listados nos parágrafos 0e) e 0f), o Concessionário deverá enviar à ANP, junto com a notificação de que trata o parágrafo 0, uma cópia do acordo de confidencialidade a que se refere o parágrafo g).
33.5 As disposições do parágrafo 0 permanecerão em vigor e sobreviverão à extinção deste Contrato, seja por qual motivo for.
Compromisso da ANP
33.6 A ANP se compromete a não divulgar quaisquer dados e informações obtidos como resultado das Operações e que digam respeito às parcelas retidas pelo Concessionário, exceto quando essa divulgação for necessária no
256
cumprimento das disposições legais que lhe sejam aplicáveis ou dando curso às finalidades para as quais foi constituída.
34 CLÁUSULA TRIGÉSIMA-QUARTA
NOTIFICAÇÕES E RELATÓRIOS
Planos, Programas e Relatórios
34.1 Durante a Fase de Exploração, todos os Planos, Programas, Relatórios e outras comunicações previstas neste Contrato deverão ser encaminhados à ANP, estando neles compreendidos informações discriminadas acerca das Operações relacionadas a cada Bloco sob a denominação indicada no ANEXO I – Área da Concessão.
Validade e Eficácia
34.2 Todas as notificações previstas neste Contrato serão sempre feitas por escrito e entregues pessoalmente ou enviadas através de remessa postal ou courier, com comprovante de recebimento, e serão consideradas válidas e eficazes na data em que forem efetivamente recebidas.
Alterações dos Atos Constitutivos
34.3 O Concessionário encaminhará à ANP cópias de todas e quaisquer alterações de seus Atos Constitutivos, Estatutos ou Contrato Social, dos documentos de eleição de seus administradores ou prova da diretoria em exercício.
Comunicações à ANP
34.4 Todos os atos e comunicações relacionados a este Contrato deverão ser assinados por representante legal do Concessionário ou por procurador com poderes específicos, exceto nos casos da comunicação de início de perfuração e da notificação de acidente, e redigidos em língua portuguesa.
257
Endereços
34.5 Para os propósitos desta Cláusula Trigésima-Quarta, os endereços dos representantes das Partes podem ser observados no ANEXO IX:
34.6 Qualquer das Partes poderá modificar seu endereço, mediante notificação por escrito à outra Parte, feita com antecedência mínima de 30 (trinta) dias antes que ocorra a mudança.
35 CLÁUSULA TRIGÉSIMA-QUINTA
DISPOSIÇÕES FINAIS
Novação
35.1 A omissão ou tolerância por qualquer das Partes na exigência da rigorosa observância das disposições deste Contrato, bem como sua aceitação de um desempenho diverso daquele exigido nessas disposições, não implicará em novação, nem limitará o direito dessa Parte de, em ocasiões subseqüentes, impor a rigorosa observância dessas disposições ou exigir um desempenho em estrita observância das mesmas. Não se considerará, portanto, que uma Parte tenha renunciado, desistido ou modificado quaisquer dos seus direitos sob este Contrato, a menos que essa Parte haja, expressamente, manifestado essa renúncia, desistência ou modificação, em documento escrito e assinado pela mesma, observadas, no que couber, as disposições legais pertinentes.
Modificações e Aditivos
35.2 Quaisquer modificações ou aditivos a este Contrato serão efetuados em estrita observância à legislação pertinente e somente terão validade se feitos por escrito e assinados pelos representantes das Partes.
Títulos
35.3 Os títulos de parágrafos, cláusulas e capítulos usados neste Contrato servirão apenas para efeito de identificação e referência, e serão desprezados para fins de interpretação dos direitos e obrigações das Partes.
258
Publicidade
35.4 A ANP fará publicar, no Diário Oficial da União Federal, o texto integral ou extrato dos termos deste Contrato, para sua validade erga omnes.
Por estarem de acordo, as Partes assinam este Contrato em ___ vias, de igual teor e forma, e para um só efeito, na presença das testemunhas abaixo indicadas.
Rio de Janeiro, de de 2007.
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP
Diretor-Geral Haroldo Borges Rodrigues Lima
_____________________________________________
(Concessionário)
(Signatário)
(Cargo)
Testemunhas:
Nome: CPF:
Nome: CPF:
259
ANEXO I - ÁREA DA CONCESSÃO
PARÂMETROS CARTOGRÁFICOS UTILIZADOS PARA AS COORDENADAS.
1.
2.
1.
3.
260
ANEXO II – OBJETO: PROGRAMA DE TRABALHO E INVESTIMENTO
Serão inseridas aqui as informações do Edital de Licitação e da oferta de Programa Exploratório Mínimo para os Blocos citados no Anexo VI. As atividades abaixo, a serem exercidas pelo concessionário, caracterizam o Objeto deste Contrato, entre as Partes citadas no preâmbulo.
Programa Exploratório Mínimo e Garantias Financeiras
Área do Bloco
Km2
Primeiro
Período de
Exploração
(Unidades de
Trabalho)1
Segundo
Período de
Exploração
(poço
exploratório)
Valor da
Garantia
Financeira do
Primeiro Período
(R$)2
Valor da Garantia (por
extenso)
Bloco___ 1
Bloco___ 1
Equivalência das Unidades de Trabalho (UTs)
oço
Explorató-
rio3
UT/poço)
ísmica
2D
(UT/km)
ísmica 3D
(UT/km2)
étodos
Potenciais
UT/Bloco)
P
rofundidade
Mínima
(idade)3
_____ _____ _____ _____
_
______
Fase de Exploração Primeiro Período Segundo Período
261
Duração (anos)
______ ______ _______
1. Serão determinados, para fins de cumprimento dos Programas Exploratórios Mínimos, os
levantamentos não-exclusivos autorizados pela ANP de sísmica 2D e 3D em qualquer
localização, aplicando-se o fator de redução indicado no parágrafo 5.18.
2. Os valores indicados representam os valores das Garantias Financeiras para o Programa
Exploratório Mínimo do primeiro Período Exploratório em cada Bloco. Os valores das
garantias para o Segundo Período Exploratório serão definidos em momento próximo à
época do início deste Período, baseado nos custos praticados naquele momento.
3. Para serem computados para fins de cumprimento do Programa Exploratório Mínimo, os
poços deverão ser perfurados no mínimo até atingirem objetivos principais na forma de
unidades litoestratigráficas. A profundidade mínima exigida almeja a investigação de tais
objetivos em toda sua plenitude, estando condicionada às peculiaridades estruturais-
estratigráficas de cada prospecto em particular. No entanto, a ANP poderá, a seu exclusivo
critério, aceitar outros objetivos com prospectos comprovados.
262
ANEXO III- GARANTIA FINANCEIRA REFERENTE AO PROGRAMA EXPLORATÓRIO MÍNIMO
Serão utilizadas garantias financeiras para o Programa Exploratório
Mínimo, na forma de cartas de crédito irrevogáveis, seguro-garantia, contrato de
hipoteca e contrato de penhor de oléo, na forma e condições estabelecidas no Edital de
Licitação do(s) Bloco(s) objeto deste Contrato de Concessão.
Uma cópia da(s) garantia(s) financeira(s) entregue(s), referente(s) ao
Programa Exploratório Mínimo, encontra-se no final deste Contrato.
263
ANEXO IV - GARANTIA DE PERFORMANCE
Caso o Concessionário não seja a empresa habilitada, nos termos do
disposto no Edital de Licitação, será utilizado o Modelo de Garantia de Performance de
acordo com o ANEXO X (Modelo de Garantia de Performance) do Edital de Licitação.
Uma cópia do documento entregue, caso aplicável, encontra-se no final
deste Contrato.
ANEXO V - PARTICIPAÇÕES GOVERNAMENTAIS E DE TERCEIROS
Nos termos da Cláusula Vigésima-Terceira, o Concessionário pagará as
seguintes Participações Governamentais e de Terceiros:
a) Royalties no montante correspondente a 10% (dez por cento) da Produção de
Petróleo e Gás Natural em cada Campo na Área da Concessão, a partir da Data de
Início da Produção respectiva; e
b) Participação Especial no montante definido no Decreto Nº 2.705, de 3 de agosto de
1998.
c) Pagamento pela Ocupação ou Retenção da Área de Concessão: i) na Fase de
Exploração291, no montante de R$ ______(______ Reais) por quilômetro quadrado
ou fração da Área de Concessão, com o aumento previsto no Decreto Nº 2.705, de 3
de agosto de 1998 no caso de prorrogação ; ii) no período de Desenvolvimento da
Fase de Produção, no montante de R$ ______ (______ Reais); e iii) na Fase de
Produção, no montante de R$ ______ (______ Reais).
d) Pagamento aos proprietários da terra de participação equivalente a 1% (um por
cento) da Produção de Petróleo ou Gás Natural, de acordo com a legislação
brasileira aplicável.
291 Pagamento pela Retenção ou Ocupação de Área, em Reais por quilômetro quadrado, em 31/07/2006. A ser ajustado conforme item 4 da Tabela 2 do Edital da Licitação.
ANEXO VI – IDENTIFICAÇÃO DOS BLOCOS DO CONTRATO
Nos termos dos artigos 36 a 42 da Lei do Petróleo, o Concessionário
participou de licitação para outorga deste Contrato de Concessão, tendo sido
homologado como vencedor no(s) Bloco(s) denominado(s) ______ estando cada qual
sujeito a um objeto distinto deste Contrato (nos termos da cláusula 2.1) doravante
denominado(s), para fins dos Relatórios e Comunicações deste Contrato, sob a
identificação ______.
ANEXO VII – PAGAMENTO DOS BÔNUS DE ASSINATURA
Bônus de Assinatura a ser pago pelo Concessionário
Bloco Valor a ser
pago
Bônus a ser
pago (extenso)
______ ______ ______ Reais
Total a ser pago no Contrato
______ ______ Reais
ANEXO VIII – DESIGNAÇÃO DE OPERADOR
O Operador inicial é ______. Um novo Operador poderá ser designado
conforme disposto no parágrafo 13.2.
ANEXO IX – LOGRADOURO
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP Avenida Rio Branco nº 65 – 18º andar – Centro – 20090-004 – Rio de
Janeiro, RJ
[nome do concessionário]
End._________________
ANEXO X – COMPROMISSO DE CONTEÚDO LOCAL
Uma cópia do(s) documento(s) entregue(s) pela(s) empresa(s)
vencedora(s) do(s) bloco(s) referido(s) no Anexo VI, referente as propostas de
aquisição local de bens e serviços, se encontra no final deste Contrato.
ANEXO XI – MODELO DE DEMONSTRATIVO PADRÃO DE REGISTRO DOS DISPÊNDIOS REALIZADOS NAS OPERAÇÕES DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO -
E&P
1. Custos Exploratórios 1.1 Geologia e Geofísica 1.1.1 Levantamento Sísmico 1.1.2 Outros Métodos Potenciais 1.1.3 Processamento de Dados de Aquisição 1.1.4 Interpretação de Dados 1.2 Perfuração Exploratória 1.2.1 Preparo de Locação 1.2.2 Mobilização de Sonda 1.2.3 Afretamento de Sonda 1.2.4 Revestimento 1.2.5 Cimentação 1.2.6 Perfilagem 1.2.7 Testes de Formação 1.2.8 Barcos de Apoio 1.2.9 Apoio Aéreo 1.2.10 Apoio Operacional 1.2.11 Outros materiais e serviços 1.3 Meio Ambiente 1.3.1 Licenças e Estudos 1.3.2 Supervisão e Controle 1.4 Administração 1.4.1 Suporte Administrativo
2. Custos de Desenvolvimento 2.1 Geologia e Geofísica 2.1.1 Levantamento Sísmico 2.1.2 Processamento de Dados 2.1.3 Interpretação de Dados 2.2 Perfuração 2.2.1 Preparo de Locação 2.2.2 Mobilização da Sonda 2.2.3 Afretamento da Sonda 2.2.4 Revestimento 2.2.5 Cimentação 2.2.6 Perfilagem 2.2.7 Testes de Formação 2.2.8 Barcos de Apoio 2.2.9 Apoio Aéreo 2.2.10 Apoio Operacional 2.2.11 Outros Materiais e Serviços 2.3 Completação 2.3.1 Afretamento de Sonda 2.3.2 Equipamentos de Cabeça de Poço
271
2.3.3 Coluna de Produção e Acessórios 2.3.4 Outros Materiais e Serviços Contratados 2.4 Elevação Artificial 2.4.1 Equipamentos de Elevação Artificial 2.4.2 Outros Materiais e Serviços 2.5 Sistema de Coleta da Produção 2.5.1 Linhas de Produção 2.5.2 Manifolds 2.5.3 Risers 2.5.4 Umbilicals 2.5.5 Outros Materiais e Serviços Contratados 2.6 Unidade de Produção (marítima ou terrestre)) 2.6.1 Estudos e Projeto 2.6.2 Estrutura Básica 2.6.3 Unidade de Geração 2.6.4 Unidade de Compressão 2.6.5 Unidade de Armazenamento 2.6.6 Equipamentos de Processo 2.6.7 Construção, Montagem e Testes 2.6.8 Outros Materiais e Serviços 2.7 Sistema de Escoamento da Produção 2.7.1 Unidade de Compressão 2.7.2 Oleodutos 2.7.3 Gasodutos 2.7.4 Outros Materiais e Serviços 2.8 Segurança Operacional e Proteção Ambiental 2.8.1 Serviços Contratados 2.8.2 Outros Custos Relacionados
2.9 Desativação do Campo 2.9.1 Arrasamento e Abandono de Poços 2.9.2 Retirada de Equipamentos 2.9.3 Restauração de Áreas 2.9.4 Outros Custos Relacionados 2.10 Administração 2.10.1 Suporte Administrativo 3. Custos de Produção 3.1 Custos de extração 3.1.1 Manutenção da Unidade de Produção 3.1.2 Afretamento da Unidade de Produção 3.1.3 Manutenção de Poços 3.1.4 Sistema de Coleta 3.1.5 Sistema de Escoamento 3.1.6 Segurança Operacional 3.1.7 Proteção Ambiental 3.1.8 Apoio Operacional 3.1.9 Depreciação 3.1.10 Amortizações 3.1.11 Provisões Legais
272
3.2 ADMINISTRAÇÃO
3.2.1 Suporte Administrativo
Notas técnicas explicativas ao Demonstrativo:
1) A periodicidade do demonstrativo é trimestral; 2) Os valores do demonstrativo devem ser expressos em reais (custo
histórico); 3) Os valores despendidos em moeda estrangeira deverão ser convertidos
para a moeda nacional, na data de aquisição, pela taxa média de cotação de compra da moeda estrangeira publicada pelo Banco Central;
4) O demonstrativo evidenciará o dispêndio trimestral e acumulado do projeto;
5) Os valores referentes à Depreciação ou Amortizações e Provisões devem estar acompanhados de demonstrações analíticas explicativas;
6) O demonstrativo deve ser apresentado para cada Bloco Exploratório ou campo em produção ou desenvolvimento.
273
ANEXO XII – METODOLOGIA DE CÁLCULO DO CONTEÚDO LOCAL PARA O FORNECEDOR DE BENS E SERVIÇOS
Este anexo consiste numa síntese dos métodos e critérios para cálculo do Conteúdo Local de: bens; sistemas e serviços relacionados ao setor de petróleo e gás natural. As definições foram incorporadas na cláusula 1.3.
Este anexo, assim como a cláusula 1.3 é baseado no projeto PROMIMP E&P – 14. (Cartilha do Conteúdo Local IND P&G-5 PRODUTO DE PROJETO Nº RP-INDP&G05-PIR-001-0 REV. A) As disposições referentes aos documentos que o Concessionário deve obter com o Fornecedor que constam neste contrato serão regidas somente por este anexo, pela cláusula 1.3, 27.6 e pela legislação em vigor.
Cabe ressaltar que os fornecedores serão os responsáveis pela prestação de informações, pelo cálculo dos Conteúdos Locais e pela manutenção da documentação comprobatória a ser apresentada, caso necessário, para efeito de apuração e aferição dos resultados dessa apuração, nos termos da cláusula 27.6.
1 CRITÉRIOS, INSTRUÇÕES E FÓRMULA PARA APURAÇÃO DE CONTEÚDO LOCAL DE BENS
1. O Conteúdo Local (CLb) de bens é aplicável para equipamentos e materiais e deverá ser calculado pela fórmula abaixo, de acordo com modelo de planilha em anexo e instruções estabelecidas nos Itens 2, 5 e 6 a seguir:
100Y
X1CLb •
−=
2. O Conteúdo Local deverá ser calculado considerando-se:
X = VALOR DOS COMPONENTES IMPORTADOS (em R$), inclusive matéria-prima, somando-se:
a) Valor CIF, acrescido do respectivo Imposto de Importação, dos componentes importados diretamente pela fabricante e incorporados ao bem; para a conversão de moedas, deverão ser utilizadas as taxas de câmbio vigentes na data de emissão da Nota Fiscal de venda do bem; caso o bem ainda não tenha sido faturado, poderão ser utilizadas as datas referentes às Declarações de Importação, ou a sua cotação com o provável fornecedor internacional, desde que as mesmas não tenham ocorrido há mais de 6 (seis) meses da apresentação do cálculo do Conteúdo Local;
b) Valor CIF, acrescido do respectivo Imposto de Importação, dos componentes
274
importados diretamente pela compradora e incorporados ao bem; para a conversão de moedas, deverão ser utilizadas as taxas de câmbio vigentes na data de emissão da Nota Fiscal de venda do bem; na falta da informação do valor CIF, deverá ser utilizado o preço constante na Nota Fiscal de compra do componente, excluídos IPI e ICMS, ou a sua cotação com o provável fornecedor local; neste caso somente deverá ser preenchida a coluna “Valor CIF + I.Importação unitário (R$)” da planilha em anexo;
c) Valor dos componentes importados por terceiros e adquiridos no mercado interno pela fabricante ou comprador, excluídos IPI e ICMS; neste caso somente deverá ser preenchida a coluna “Preço de aquisição total (em R$)” da planilha em anexo;
d) Valor da parcela importada dos componentes adquiridos no mercado interno pelo fabricante ou comprador, excluídos IPI e ICMS; neste caso somente será preenchida a coluna “Preço de aquisição total (em R$)” da planilha em anexo.
Obs.: Caso existam, os valores das parcelas nacionais de fornecimentos
realizados por fabricantes nacionais, poderão ser deduzidos do valor da parcela importada, tendo-se por base apenas o valor originalmente faturado pelo fabricante nacional do bem exportado ou incorporado ao fornecimento estrangeiro.
Y = PREÇO DE VENDA DO BEM EFETIVAMENTE PRATICADO,
excluídos IPI e ICMS; nos casos em que os bens não forem comercializados pelo próprio fabricante, deve-se considerar o preço de venda para o respectivo distribuidor ou empresa que venha a comercializá-los, ainda que o mesmo tenha sido contratado junto a empresa localizada no exterior
3. Poderá ser solicitado o recálculo do Conteúdo Local, quando os preços praticados para os componentes importados ou nacionais estiverem, de forma significativa, em desequilíbrio econômico em relação àqueles praticados no mercado internacional e nacional; nesses casos, serão ponderados os valores dos componentes importados de forma a garantir a apuração do Conteúdo Local baseada na prática de um preço adequado (preço de referência);
4. A critério do avaliador, poderá também ser solicitado o cálculo do Conteúdo Local
com base na fórmula do Item 1 e nas definições abaixo, desde que haja cotação do bem no mercado internacional:
X = VALOR DOS COMPONENTES IMPORTADOS, inclusive
matéria-prima, somando-se:
a) Valor FOB dos componentes importados diretamente pela fabricante e do comprador e incorporados ao bem;
b) Valor FOB dos componentes importados diretamente pela compradora e incorporados ao bem;
c) Valor dos componentes importados por terceiros e adquiridos no mercado interno pela fabricante, excluindo-se IPI e ICMS;
275
d) Valor da parcela importada dos componentes adquiridos no mercado interno pela fabricante, excluindo-se IPI e ICMS.
Os valores referidos nos Sub-itens a), b), c) e d) acima deverão ser
convertidos para uma mesma moeda, utilizando as taxas de câmbio vigentes na data de emissão da Nota Fiscal de venda do bem.
Y = VALOR FOB PARA EXPORTAÇÃO DO BEM, observando-se
que:
a) Caso sejam praticados níveis de preços diferenciados entre componentes importados e equipamentos/bens completos, deverá ser feita uma ponderação entre os referidos valores a fim de que os descontos aplicados sejam exatamente os mesmos;
O valor acima referido deverá ser convertido para uma mesma moeda, utilizando as taxas de câmbio vigentes na data de emissão da Nota Fiscal de venda do bem/equipamento.
b) Caso seja necessária a conversão de moedas, deverá ser utilizada a data da Nota Fiscal de Venda do bem.
5. A documentação utilizada para fins de cálculo do Conteúdo Local deverá ser
mantida de forma acessível a fim de que, caso necessário, promova-se a comprovação e avaliação desse processo. Nesse caso, deverá ser apresentada demonstração do cálculo dos referidos conteúdos locais, acompanhada dos seguintes documentos:
a) Relação, em folha separada, de todos os componentes importados utilizados, indicando procedência, fabricante, marca e respectivos valores FOB, CIF e CIF acrescido do imposto de importação;
b) Relação, em folha separada, dos principais componentes nacionais utilizados, indicando fabricante, marca, valor da parcela importada, valor da parcela nacional e peso;
c) Comprovação dos valores dos componentes importados e do bem completo, conforme instruções contidas no Item 6 a seguir.
Ainda que a comprovação seja de responsabilidade do Concessionário, a guarda da documentação comprobatória do cálculo do Conteúdo Local será objeto de negociação entre comprador e fornecedores (e sub-fornecedores) assegurando-se que a apresentação das mesmas ao avaliador seja fornecida sempre que solicitada pelo mesmo. Esses documentos deverão ser mantidos para fins de comprovação por um período de 5 anos a contar do término deste Contrato firmado com a ANP.
6. Para efeito de comprovação dos conteúdos locais calculados, é
necessária a apresentação de cópia dos seguintes documentos:
a) para os componentes importados: � extrato da Declaração de Importação e seus anexos;
276
� documento fiscal ou, caso ainda não tenha sido emitido, fatura do exportador;
� documentos fiscais, ou caso ainda não tenham sido emitidos, faturas referentes aos componentes importados adquiridos no País;
b) para os componentes nacionais: � documentos fiscais ou, caso ainda não tenham sido emitidos, faturas
referentes aos componentes nacionais;
c) para o bem completo: � documento fiscal ou, caso ainda não tenha sido emitido, fatura do
fabricante nacional;
d) para bem completo importado, quando for o caso (Item 5): � documento fiscal ou, caso ainda não tenha sido emitido, fatura de
fabricante no mercado internacional para exportação; � lista de preços de fabricante no mercado internacional para exportação; � documento fiscal ou, caso ainda não tenha sido emitido, fatura do
fabricante nacional para exportação. e) quaisquer outros documentos pertinentes ao processo.
2 CRITÉRIOS, INSTRUÇÕES E FÓRMULA DE CÁLCULO DO CONTEÚDO LOCAL DE CONTRATAÇÃO DE BENS PARA USO TEMPORÁRIO RELACIONADOS À INDÚSTRIA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL
O Conteúdo Local de contratação de bens para uso temporário, será
mensurado através do Conteúdo Local (CLb) do bem objeto de tal atividade.
1. O Conteúdo Local de Contratação de Bens para Uso Temporário (CLa) será equivalente ao Conteúdo Local apurado para o bem utilizado , desde que a empresa realizadora da atividade seja inscrita no CNPJ:
CLbCLa =
2. O valor da parcela nacional a ser atribuído para essas atividades será, portanto:
X CLb Nacional Parcela da Valor •=
Onde
CLb = CONTEÚDO LOCAL DO BEM CONTRATADO PARA USO TEMPORÁRIO
277
X = VALOR DO CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DO BEM PARA USO
TEMPORÁRIO
Caso o bem UTILIZADO seja de procedência externa, o Conteúdo Local da atividade (Cla) será igual a zero, e o valor integral do contrato será considerado como parcela importada.
3 CRITÉRIOS, INSTRUÇÕES E FÓRMULA DE CÁLCULO DO
CONTEÚDO LOCAL DE SUBSISTEMAS RELACIONADOS À INDÚSTRIA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL
100Y
X1CLb •
−=
Y = PREÇO TOTAL DO SUBSISTEMA (em R$), entregue e em
condições de funcionamento, ainda que não tenha sido objeto de compra única (pacote turn-key/EPC), somando-se, portanto, os valores de todos os contratos de fornecimento e prestação de serviços que, juntos, comporão o subsistema, excluindo-se o valor dos sobressalentes, IPI e ICMS, ainda que o mesmo tenha sido contratado junto a empresa localizada no exterior;
X = VALOR DA PARCELA IMPORTADA (em R$), considerando-se os valores de todos os contratos de fornecimento e prestação de serviços que, juntos, comporão o subsistema:
a) No caso de importação direta, valor CIF (em R$), acrescido do respectivo Imposto de Importação:
� das matérias-primas importadas;
� dos materiais importados;
� dos componentes importados e incorporados a cada equipamento integrante do bem;
� dos equipamentos ou subsistemas completos importados diretamente e incorporados ao subsistema, inclusive software.
b) No caso de compra no mercado interno, valor (em R$) excluindo-se IPI e ICMS:
� das matérias-primas importadas;
� dos materiais importados;
� dos componentes importados e incorporados a cada equipamento integrante do bem;
� dos equipamentos ou subsistemas completos importados e incorporados ao
278
subsistema, inclusive software.
c) valor da parcela importada dos equipamentos adquiridos no mercado nacional (em R$), excluindo-se IPI e ICMS, seguindo a metodologia adotada para cálculo do Conteúdo Local de equipamentos;
d) valor (em R$) dos serviços atrelados à produção do subsistema, inclusive software, pagos em moeda estrangeira;
e) valor (em R$) da parcela importada dos serviços atrelados à produção do subsistema, inclusive software, pagos em Reais, excluindo-se ISS.
OBSERVAÇÕES:
a) não considerar os valores gastos com sobressalentes;
b) utilizar as cotações referentes às datas base dos contratos de
fornecimento, para conversão do valor dos componentes importados em reais;
c) não considerar quaisquer reajustes nos valores dos fornecimentos, os
quais devem referir-se às datas base dos contratos.
d) Mantêm-se as disposições relacionadas à demonstração e comprovação
de Conteúdo Local aplicáveis a bens.
e) O valor da parcela importada de serviços atrelados à construção de um
bem será computado em função do ILS (ver Glossário e Item VII desse documento). O
percentual equivalente a (1-ILS) será aplicado na proporção do valor total do serviço
(excluindo-se o ISS) e seu resultado será incorporado à parcela importada do serviço,
somando-se com a que tiver sido faturada em moeda estrangeira, ou por empresas não
inscritas no CNPJ, se for o caso.
e) Caso existam, os valores das parcelas nacionais de fornecimentos realizados por fabricantes nacionais poderão ser deduzidos do valor da parcela importada, tendo-se por base apenas o valor originalmente faturado pelo fabricante nacional do bem exportado ou incorporado ao fornecimento estrangeiro.
279
4 CRITÉRIOS, INSTRUÇÕES E FÓRMULA DE CÁLCULO DO
CONTEÚDO LOCAL DE SISTEMAS RELACIONADOS À INDÚSTRIA DE PETRÓLEO
E GÁS NATURAL
100Y
X1CLb •
−=
Y = PREÇO TOTAL DO SISTEMA COMPLETO (em R$),
entregue e em condições de funcionamento, ainda que não tenha sido objeto de compra única (pacote turn-key / EPC), somando-se, portanto, os valores de todos os contratos de fornecimento e prestação de serviços que, juntos, comporão o sistema, excluindo-se o valor dos sobressalentes, IPI e ICMS, ainda que o mesmo tenha sido contratado junto a empresa localizada no exterior;
X = VALOR DA PARCELA IMPORTADA (em R$), considerando-se os valores de todos os contratos de fornecimento e prestação de serviços que, juntos, comporão o sistema:
a) No caso de importação direta, valor CIF (em R$), acrescido do respectivo Imposto de Importação:
� das matérias-primas importadas;
� dos materiais importados;
� dos componentes importados e incorporados a cada equipamento integrante do sistema;
� dos equipamentos ou subsistemas completos importados diretamente e incorporados ao sistema, inclusive software.
b) No caso de compras no mercado interno, valor (em R$) excluindo-se IPI e ICMS:
� das matérias-primas importadas;
� dos materiais importados;
� dos componentes importados e incorporados a cada equipamento integrante do sistema;
� dos equipamentos ou subsistemas completos importados e incorporados ao sistema, inclusive software.
c) Valor (em R$) da parcela importada dos equipamentos adquiridos no mercado nacional, excluindo-se IPI e ICMS, seguindo a metodologia adotada para cálculo do conteúdo local de bens;
d) valor (em R$) dos serviços atrelados à produção do sistema, inclusive software, pagos em moeda estrangeira;
280
e) valor (em R$) da parcela importada dos serviços atrelados à produção do sistema, inclusive software, pagos em Reais, excluindo-se o ISS.
OBSERVAÇÕES:
a) não considerar os valores gastos com sobressalentes; b) utilizar as cotações referentes às datas base dos contratos de fornecimento,
para conversão do valor dos componentes importados em reais; c) não considerar quaisquer reajustes nos valores dos fornecimentos, os quais
devem referir-se às datas base dos contratos. d) Mantêm-se as disposições relacionadas à demonstração e comprovação de
Conteúdo Local aplicáveis a bens. e) O valor da parcela importada de serviços atrelados à construção de um
sistema será computado em função do ILS (ver Glossário e Item VII desse documento). O percentual equivalente a (1-ILS) será aplicado na proporção do valor total do serviço (excluindo-se o ISS) e seu resultado será incorporado à parcela importada do serviço, somando-se com a que tiver sido faturada em moeda estrangeira, ou por empresas não inscritas no CNPJ, se for o caso.
f) Caso existam, os valores das parcelas nacionais de fornecimentos realizados por fabricantes nacionais poderão ser deduzidos do valor da parcela importada, tendo-se por base apenas o valor originalmente faturado pelo fabricante nacional do bem exportado ou incorporado ao fornecimento estrangeiro.
281
5 CRITÉRIOS, INSTRUÇÕES E FÓRMULA DE CÁLCULO DO CONTEÚDO LOCAL DE CONJUNTO DE SISTEMAS RELACIONADOS À INDÚSTRIA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL
100Y
X1CLb •
−=
Y = PREÇO TOTAL DOS CONJUNTOS COMPLETOS (em R$),
entregues e em condições de funcionamento, ainda que não tenham sido objeto de compra única (pacote turn-key/EPC), somando-se, portanto, os valores de todos os contratos de fornecimento e prestação de serviços que, juntos, comporão o conjunto final, excluindo-se o valor dos sobressalentes, IPI e ICMS, ainda que o mesmo tenha sido contratado junto a empresa localizada no exterior;
X = VALOR DA PARCELA IMPORTADA (em R$), considerando-se os valores de todos os contratos de fornecimento e prestação de serviços que, juntos, comporão o conjunto final:
a) No caso de importação direta, valor CIF (em R$), acrescido do respectivo Imposto de Importação:
� das matérias-primas importadas;
� dos materiais importados;
� dos componentes importados e incorporados a cada equipamento integrante do bem;
� dos equipamentos, subsistemas ou sistemas completos importados diretamente e incorporados ao conjunto de sistemas, inclusive software.
b) No caso de compra no mercado interno, valor (em R$) excluindo-se IPI e ICMS:
� das matérias-primas importadas;
� dos materiais importados;
� dos componentes importados e incorporados a cada equipamento integrante do bem;
� dos equipamentos, subsistemas ou sistemas completos importados e incorporados ao conjunto de sistemas, inclusive software.
c) valor (em R$) da parcela importada dos equipamentos adquiridos no mercado nacional, excluindo-se IPI e ICMS, seguindo a metodologia adotada para cálculo do conteúdo local de bens;
d) valor (em R$) dos serviços atrelados à produção do conjunto de sistemas, inclusive software, pagos em moeda estrangeira;
e) valor (em R$) da parcela importada dos serviços atrelados à produção do conjunto de sistemas, inclusive software, pagos em Reais, excluindo-se o ISS.
282
OBSERVAÇÕES:
a) não considerar os valores gastos com sobressalentes; b) utilizar as cotações referentes às datas base dos contratos de
fornecimento, para conversão do valor dos componentes importados em reais; c) não considerar quaisquer reajustes nos valores dos fornecimentos, os
quais devem referir-se às datas base dos contratos. d) Mantêm-se as disposições relacionadas à demonstração e comprovação
de Conteúdo Local aplicáveis a bens. e) O valor da parcela importada de serviços atrelados à construção de um
bem será computado em função do ILS (ver Glossário e Item VII desse documento). O percentual equivalente a (1-ILS) será aplicado na proporção do valor total do serviço (excluindo-se o ISS) e seu resultado será incorporado à parcela importada do serviço, somando-se com a que tiver sido faturada em moeda estrangeira, ou por empresas não inscritas no CNPJ, se for o caso.
f) Caso existam, os valores das parcelas nacionais de fornecimentos realizados por fabricantes nacionais poderão ser deduzidos do valor da parcela importada, tendo-se por base apenas o valor originalmente faturado pelo fabricante nacional do bem exportado ou incorporado ao fornecimento estrangeiro.
6 CRITÉRIOS, INSTRUÇÕES E FÓRMULA DE CÁLCULO DO CONTEÚDO LOCAL DE SERVIÇOS RELACIONADOS À INDÚSTRIA DE PETRÓLEO E GÁS NATURAL
Nessa etapa do desenvolvimento do PROMINP, o Conteúdo Local em
serviços, inclusive software, será mensurado através do índice de custo de utilização de mão-de-obra local na prestação dos serviços (ILS). O ILS deverá ser aplicado ao valor do serviço contratado, excluído o ISS, para a apuração do Conteúdo Local em Serviços.
a) O Índice de Custo de Utilização de Mão-de-obra Local em Serviços (ILS) deverá ser calculado pela fórmula abaixo, desde que a empresa prestadora de serviços seja inscrita no CNPJ:
100YX
ILS •
=
b) O ILS será calculado considerando-se a respeito do serviço:
Y = CUSTO TOTAL DA MÃO-DE-OBRA NECESSÁRIA OU EFETIVAMENTE UTILIZADA NA REALIZAÇÃO DO SERVIÇO
COMPLETO
283
X = CUSTO TOTAL DA MÃO-DE-OBRA NACIONAL NECESSÁRIA OU
EFETIVAMENTE UTILIZADA NA REALIZAÇÃO DO SERVIÇO COMPLETO
Caso o serviço seja prestado por empresa não inscrita no CNPJ, ou seja faturado em moeda estrangeira, o seu valor será considerado totalmente importado. Entretanto, caso existam, os custos com mão-de-obra nacional decorrentes da sub-contratação de empresas nacionais ou de autônomos utilizados para a realização do serviço, poderão ser contabilizados como parcela nacional - “X”, tendo-se por base apenas os custos que foram efetivamente incorridos e comprovados.
FORMULÁRIOS PARA CÁLCULO DO CONTEÚDO LOCAL
Os modelos de arquivo em versão digital relativos aos formulários descritos neste anexo, podem ser obtidos para preenchimento através do site www.brasil-rounds.gov.br, bem como o passo-a-passo.
284
FORMULÁRIO 1 - CONTEÚDO LOCAL DE BENS
285
FORMULÁRIO 2 - CONTEÚDO LOCAL DE SERVIÇOS
286
FORMULÁRIO 3 - CONTEÚDO LOCAL DE BENS TEMPORAIS
287
FORMULÁRIO 4 - CONTEÚDO LOCAL DE SISTEMAS E SUBSISTEMAS
288
GARANTIA FINANCEIRA REFERENTE AO
PROGRAMA EXPLORATÓRIO MÍNIMO
(CONFORME ANEXO III)
289
GARANTIA DE PERFORMANCE
FORNECIDA (CONFORME ANEXO IV)
� APLICÁVEL � NÃO APLICÁVEL
290
CONTEÚDO LOCAL OFERTADO PELAS
EMPRESAS VENCEDORAS
(CONFORME ANEXO X)