1. Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2 a 6, das 8:30 s 19:30 saraivajur@editorasaraiva.com.br Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito FILIAIS AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE Rua Costa Azevedo, 56 Centro Fone: (92) 3633-4227 Fax: (92) 3633-4782 Manaus BAHIA/SERGIPE Rua Agripino Drea, 23 Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax: (71) 3381-0959 Salvador BAURU (SO PAULO) Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 Centro Fone: (14) 3234-5643 Fax: (14) 3234-7401 Bauru CEAR/PIAU/MARANHO Av. Filomeno Gomes, 670 Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384 Fax: (85) 3238-1331 Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indstria e Abastecimento Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 Braslia GOIS/TOCANTINS Av. Independncia, 5330 Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 Goinia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 Centro Fone: (67) 3382-3682 Fax: (67) 3382-0112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Alm Paraba, 449 Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 Fax: (31) 3429-8310 Belo Horizonte PAR/AMAP Travessa Apinags, 186 Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 Belm PARAN/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 Curitiba PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 Fax: (81) 3421-4510 Recife RIBEIRO PRETO (SO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro Fone: (16) 3610-5843 Fax: (16) 3610-8284 Ribeiro Preto RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 Porto Alegre SO PAULO Av. Antrtica, 92 Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 So Paulo 2. ISBN 978-85-02-22158-1 Lopes Jr., Aury Direito processual penal / Aury Lopes Jr. 11. ed. So Paulo : Saraiva, 2014. 1. Processo penal Brasil I. Ttulo. II. Srie. CDU-343.1(81) ndice para catlogo sistemtico: 1. Brasil : Processo penal : Direito penal 343.1(81) Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues Assistente editorial Sarah Raquel Silva Santos Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Bernardete de Souza Maurcio / Daniel Pavani Naveira Projeto grfico Mnica Landi Arte e diagramao Isabela Agrela Teles Veras Reviso de provas Ana Beatriz Fraga Moreira / Albertina Pereira Leite Piva / Ceclia Devus Servios editoriais Elaine Cristina da Silva / Tatiana dos Santos Romo Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo Produo grfica Marli Rampim Produo eletrnica Ro Comunicao Data de fechamento da edio: 2-12-2013 Dvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito 3. Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal. 4. Para o velho Aury, pelo exemplo de vida e de superao. Para minha me, simplesmente por tudo. Faltam palavras que deem conta da complexidade dos sentimentos que me unem a vocs. Agradeo a Deus, Ele sabe por qu... 5. Thaisa e Carmella... Por vocs conseguiria at ficar alegre Pintaria todo o cu de vermelho Eu teria mais herdeiros que um coelho Eu aceitaria a vida como ela Viajaria a prazo pro inferno Eu tomaria banho gelado no inverno Eu mudaria at o meu nome Eu viveria em greve de fome Desejaria todo dia, A mesma mulher... (Por Voc/Baro Vermelho) 6. Mara... J me acostumei com a tua voz Com teu rosto e teu olhar Me partiram em dois E procuro agora o que minha metade Quando no ests aqui Sinto falta de mim mesmo E sinto falta do meu corpo junto ao teu (Sete Cidades/Legio Urbana) 7. Sumrio Nota do Autor 11 Edio Captulo I Um Processo Penal Para Qu(m)? Buscando o Fundamento da sua Existncia 1.Breve Anlise da Histria da Pena de Priso e do Processo Penal 1.1.Breve Histria da Pena de Priso 1.2.Da Autotutela ao Processo Penal 2. Constituindo o Processo Penal desde a Constituio. A Crise da Teoria das Fontes. A Constituio como Abertura do Processo Penal 3.Superando o maniquesmo entre interesse pblico versus interesse individual. Inadequada Invocao do Princpio da Proporcionalidade 4.Princpio da Necessidade do Processo Penal em Relao Pena 5.Instrumentalidade Constitucional do Processo Penal 6.Quando Cinderela ter suas Prprias Roupas? Respeitando as Categorias Jurdicas Prprias do Processo Penal (ou Abandonando a Teoria Geral do Processo) Sntese do Captulo Captulo II Teorias Acerca da Natureza Jurdica do Processo (Penal) 1.Introduo: As Vrias Teorias 2.Processo como Relao Jurdica: A Contribuio de Blow 3. Processo como Situao Jurdica (ou a Superao de Blow por James Goldschmidt) 4. Quando Calamandrei Deixa de Ser o Crtico e Rende Homenagens a Un Maestro di Liberalismo Processuale. O Risco Deve Ser Assumido: A Luta Pelas Regras do Jogo 5.Processo como Procedimento em Contraditrio: o contributo de Elio Fazzalari Sntese do Captulo Captulo III Sistemas Processuais Penais Inquisitrio e Acusatrio: Superando o Reducionismo Ilusrio do Sistema Misto 1.Sistema Acusatrio 2.Sistema Inquisitrio 3. O Reducionismo Ilusrio (e insuficiente) do Conceito de Sistema Misto: a Gesto da Prova e os Poderes Instrutrios do Juiz 3.1.A Falcia do Sistema Bifsico 3.2. A Insuficincia da Separao (Inicial) das Atividades de Acusar e Julgar 3.3.Identificao do Ncleo Fundante: a Gesto da Prova 3.4. O Problema dos Poderes Instrutrios: Juzes-Inquisidores e os Quadros Mentais Paranoicos 3.5.(Re)Pensando os Sistemas Processuais em Democracia: a Estafa do Tradicional Problema Inquisitrio Acusatrio Sntese do Captulo Captulo IV (Re)Construo Dogmtica do Objeto do Processo Penal: A Pretenso Acusatria (Para Alm do Conceito Carneluttiano de Pretenso) 8. 1.Introduo (ou a Imprescindvel Pr-Compreenso) 1.1. Superando o Reducionismo da Crtica em Torno da Noo Carneluttiana de Pretenso. Pensando Para Alm de Carnelutti 1.2.Teorias Sobre o Objeto do Processo (Penal) 2.Estrutura da Pretenso Processual (Acusatria) 2.1.Elemento Subjetivo 2.2.Elemento Objetivo 2.3.Declarao Petitria 3. Contedo da Pretenso Jurdica no Processo Penal: Punitiva ou Acusatria? Desvelando mais uma Inadequao da Teoria Geral do Processo 4.Consequncias Prticas dessa Construo (ou Por que o Juiz No Pode(ria) Condenar Quando o Ministrio Pblico Pedir a Absolvio...) Sntese do Captulo Captulo V Introduo ao Estudo dos Princpios Constitucionais do Processo Penal 1.Jurisdicionalidade Nulla poena, nulla culpa sine iudicio 1.1.A Funo do Juiz no Processo Penal 1.2.A Toga e a Figura Humana do Julgador no Ritual Judicirio: da Dependncia Patologia 1.3.A Garantia da Imparcialidade Objetiva e Subjetiva do Julgador: (Re)Pensando os Poderes Investigatrios/Instrutrios. Fundamentao Finalmente Adotada pelo Supremo Tribunal Federal HC 94.641/BA 1.4.O Direito de Ser Julgado em um Prazo Razovel (art. 5, LXXVIII, da CF): o Tempo como Pena e a (De)Mora Jurisdicional 1.4.1. Introduo Necessria: Recordando o Rompimento do Paradigma Newtoniano 1.4.2.Tempo e Penas Processuais 1.4.3. A (De)Mora Jurisdicional e o Direito a um Processo sem Dilaes Indevidas 1.4.4.A Recepo pelo Direito Brasileiro 1.4.5.A Problemtica Definio dos Critrios: A Doutrina do No Prazo (ou a ineficcia de prazos sem sano) 1.4.6.Nulla Coactio Sine Lege: a (Urgente) Necessidade de Estabelecer Limites Normativos 1.4.7. Aplicao Prtica: Algumas Decises do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Corte Americana de Direitos Humanos e de Tribunais Brasileiros 1.4.8.Em Busca de Solues: Compensatrias, Processuais e Sancionatrias 1.4.9.Concluindo: o Difcil Equilbrio entre a (De)Mora Jurisdicional e o Atropelo das Garantias Fundamentais 2.Princpio Acusatrio: Separao de Funes e Iniciativa Probatria das Partes. A Imparcialidade do Julgador 3.Presuno de Inocncia (ou um Dever de Tratamento) 4.Contraditrio e Ampla Defesa 4.1.Direito ao Contraditrio 4.2.Direito de Defesa: Tcnica e Pessoal 4.2.1.Defesa Tcnica 4.2.2.A Defesa Pessoal: Positiva e Negativa 4.2.2.1.Defesa Pessoal Positiva 4.2.2.2.Defesa Pessoal Negativa (Nemo Tenetur se Detegere) 5.Motivao das Decises Judiciais. Superando o Cartesianismo Sntese do Captulo Captulo VI 9. Lei Processual Penal no Tempo e no Espao 1.Lei Processual Penal no Tempo 1.1.A Leitura Tradicional: Princpio da Imediatidade 1.2.Uma (Re)Leitura Constitucional: Retroatividade da Lei Penal e Processual Penal Mais Benfica 2.Lei Processual Penal no Espao Sntese do Captulo Captulo VII Sistemas de Investigao Preliminar: Breve Anlise a partir de Sujeitos/Objeto/Atos 1.Introduo 2.Anlise dos Sistemas de Investigao Preliminar 2.1.Problema Terminolgico 2.2.Caracteres Determinantes: Instrumentalidade e Autonomia 2.3.Fundamento da Existncia da Investigao Preliminar 2.3.1. Busca do Fato Oculto e a Criminal Case Mortality 2.3.2.Funo Simblica 2.3.3.Evitar Acusaes Infundadas Filtro Processual 3. rgo Encarregado: Investigao Policial, Juiz Instrutor ou Promotor Investigador 3.1.Investigao Preliminar Policial 3.2.Investigao Preliminar Judicial Juiz Instrutor 3.3.Investigao Preliminar a Cargo do Ministrio Pblico: Promotor Investigador 4.Objeto e Grau de Cognio na Investigao Preliminar 5.Forma dos Atos da Investigao Preliminar Sntese do Captulo Captulo VIII A Investigao Preliminar Brasileira: O Inqurito Policial (e sua Crise) 1.Consideraes Prvias. Natureza Jurdica 2.rgo Encarregado. Atuao Policial e do Ministrio Pblico 3.A Posio do Juiz Frente ao Inqurito Policial: O Juiz como Garantidor e no como Instrutor 4.Objeto e sua Limitao 4.1.Limitao Qualitativa 4.2.Limitao Temporal: Prazo Razovel (Prazo Sano = Ineficcia) 5.Anlise da Forma dos Atos do Inqurito Policial 5.1.Atos de Iniciao Art. 5 do CPP 5.1.1.De Ofcio pela Prpria Autoridade Policial 5.1.2.Requisio do Ministrio Pblico (ou rgo Jurisdicional?) 5.1.3.Requerimento do Ofendido (Delitos de Ao Penal de Iniciativa Pblica Incondicionada) 5.1.4.Comunicao Oral ou Escrita de Delito de Ao Penal de Iniciativa Pblica 5.1.5.Representao do Ofendido nos Delitos de Ao Penal de Iniciativa Pblica Condicionada 5.1.6.Requerimento do Ofendido nos Delitos de Ao Penal de Iniciativa Privada 5.2.Atos de Desenvolvimento: Arts. 6 e 7 do CPP 5.3. A Concluso do Inqurito Policial. A Impossibilidade de Arquivamento pela Polcia. Arquivamento Implcito (ou Tcito) 10. 6. Estrutura dos Atos do Inqurito Policial: Lugar, Tempo e Forma. Segredo e Publicidade 7.Valor Probatrio dos Atos do Inqurito Policial 7.1.A Equivocada Presuno de Veracidade 7.2.Distino entre Atos de Prova e Atos de Investigao 7.3.O Valor Probatrio do Inqurito Policial 7.3.1.Valor das Provas Repetveis: Meros Atos de Investigao 7.3.2.Provas No Repetveis: Necessidade do Incidente de Produo Antecipada de Provas 7.3.3.Contaminao Consciente ou Inconsciente do Julgador e a Necessidade da Excluso Fsica das Peas do Inqurito Policial 8.O Indiciado no Sistema Brasileiro: alteraes introduzidas pela Lei n. 12.830/2013 9.Direito de Defesa e Contraditrio no Inqurito Policial 10.Garantias do Defensor. O Acesso do Advogado aos Autos do Inqurito. Contraditrio Limitado. O Problema do Sigilo Interno do Inqurito Policial 11.A Ttulo de Concluso: A Opacidade da Discusso em Torno do Promotor Investigador (Mudem os Inquisidores, mas a Fogueira Continuar Acesa) Sntese do Captulo Captulo IX Ao Processual Penal. (Re)Pensando Conceitos e Condies da Ao 1.Esclarecimentos Iniciais 2.Ao Processual Penal Ius ut Procedatur Desde a Concepo de Pretenso Acusatria. Por que no existe trancamento da ao penal? 3.Natureza Jurdica da Ao Processual Penal 3.1.Carter Pblico 3.2. Direito Potestativo em Relao ao Imputado (e Subjetivo Frente ao Estado-Juiz) 3.3. Ao como Direito Autnomo e Abstrato e/ou como Direito Concreto? A Necessidade do Entreconceito Conexo Instrumentalmente ao Caso Penal 4.Condies da Ao Penal 4.1.Quando se pode falar em condies da ao? 4.2.Crtica Importao de Conceitos do Processo Civil 4.3.Em Busca das Condies da Ao Processual Penal. Definies a Partir de suas Categorias Jurdicas Prprias 4.3.1.Prtica de Fato Aparentemente Criminoso Fumus Commissi Delicti 4.3.2.Punibilidade Concreta 4.3.3.Legitimidade de Parte 4.3.4.Justa Causa 4.3.4.1.Justa Causa. Existncia de Indcios Razoveis de Autoria e Materialidade 4.3.4.2.Justa Causa. Controle Processual do Carter Fragmentrio da Interveno Penal 4.4.Outras Condies da Ao Processual Penal 4.5.O (Des)Controle das Condies da Ao nos Juizados Especiais Criminais 5.Ao Penal de Iniciativa Pblica 5.1.Introduo e Cuidados Necessrios 5.2.Regras da Ao Penal de Iniciativa Pblica (Condicionada ou Incondicionada) 5.2.1.Oficialidade ou Investidura 5.2.2.Obrigatoriedade (ou Legalidade) 11. 5.2.3.Indisponibilidade 5.2.4.Indivisibilidade 5.2.5.Intranscendncia 5.3.Espcies de Ao Penal de Iniciativa Pblica 5.3.1.Ao Penal de Iniciativa Pblica Incondicionada 5.3.2.Ao Penal de Iniciativa Pblica Condicionada 5.3.3.Ao Penal de Iniciativa Pblica Extensiva e a Problemtica em Torno da Ao Penal nos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei n. 12.015/2009) 6.Ao Penal de Iniciativa Privada 6.1.Regras que Orientam a Ao Penal de Iniciativa Privada 6.2.Titularidade (Querelante) e o Prazo Decadencial 6.2.1.Procurao com Poderes Especiais: A Meno ao Fato Criminoso 6.3.Espcies de Ao Penal de Iniciativa Privada 6.4.Ao Penal nos Crimes Praticados Contra a Honra de Servidor Pblico 6.5.Renncia, Perdo e Perempo 7. Aditamentos Prprios e Imprprios na Ao Penal de Iniciativa Pblica ou Privada. Interrupo da Prescrio. Falhas e Omisses na Queixa-Crime 7.1.Aditamentos da Ao Penal de Iniciativa Pblica 7.2.Falhas e Omisses na Queixa-Crime. Existe Aditamento na Ao Penal de Iniciativa Privada? 8.Da Rejeio da Denncia ou Queixa. Anlise do Art. 395 do CPP. Da Absolvio Sumria. Art. 397 do CPP 8.1.Rejeio. Inpcia da Denncia ou Queixa 8.2.Rejeio. Falta de Pressuposto Processual ou Condio da Ao 8.3.Rejeio. Falta de Justa Causa. Condio da Ao 8.4.Rejeio Parcial da Denncia Abusiva. Aplicao do Art. 383 Quando do Recebimento da Acusao 8.5.Da Absolvio Sumria. Art. 397 do CPP 9.Fixao de Valor Indenizatrio na Sentena Penal Condenatria e os Casos de Ao Civil Ex Delicti Sntese do Captulo Captulo X Jurisdio Penal e Competncia: De Poder-Dever a Direito Fundamental 1.Princpios da Jurisdio Penal 1.1.Princpio da Inrcia da Jurisdio 1.2.Princpio da Imparcialidade 1.3.Princpio do Juiz Natural 1.4.Princpio da Indeclinabilidade da Jurisdio 2.A Competncia em Matria Penal 2.1.Qual a Justia Competente? Definio da Competncia das Justias Especiais (Militar e Eleitoral) e Comuns (Federal e Estadual) 2.1.1.Justia (Especial) Militar Federal 2.1.2.Justia (Especial) Militar Estadual 2.1.3.Justia (Especial) Eleitoral 2.1.4.Justia (Comum) Federal 2.1.5.Justia (Comum) Estadual 2.2.Qual o Foro Competente (Local)? 12. 2.3.Qual a Vara, o Juzo Competente? 2.4.O Julgamento Colegiado para os Crimes Praticados por Organizao Criminosa Lei n. 12.694/2012 2.5.Competncia em Razo da Pessoa: A Prerrogativa de Funo 2.5.1.Algumas Prerrogativas Importantes 2.5.2.Alguns Problemas em Torno da Competncia Constitucional do Tribunal do Jri 2.5.3.Prerrogativa de Funo para Vtima do Crime? 3.Causas Modificadoras da Competncia: Conexo e Continncia 3.1.Conexo 3.2.Continncia 3.3.Regras para Definio da Competncia nos Casos de Conexo ou Continncia 3.4.Ciso Processual Obrigatria e Facultativa 4.Crtica ao Tratamento das (In)Competncias Absoluta e Relativa 4.1.(In)Competncia Absoluta e Relativa. Inadequada Transmisso das Categorias do Processo Civil. Manipulao dos Critrios de Competncia em Matria Penal. Varas Especializadas 4.2.Por Uma Leitura Constitucional do Art. 567 do CPP 5.Case Study (Para Facilitar a Compreenso) Sntese do Captulo Captulo XI Das Questes e Processos Incidentes 1.Das Questes Prejudiciais 2.Dos Processos Incidentes 2.1.Das Excees Processuais 2.1.1. Exceo de Suspeio 2.1.2.Exceo de Suspeio por Violao da Garantia da Imparcialidade do Julgador e do Sistema Acusatrio. Poderes Instrutrios do Juiz e Prejulgamentos 2.1.3.Exceo de Incompetncia 2.1.4.Exceo de Litispendncia 2.1.5.Exceo de Ilegitimidade de Parte 2.1.6.Exceo de Coisa Julgada 2.2.Conflito de Jurisdio e de Competncia Sntese do Captulo Captulo XII Teoria Geral da Prova no Processo Penal 1.Conceito e Funo da Prova 1.1.O Ritual de Recognio 1.2.Funo Persuasiva da Prova: Crena, F e Captura Psquica 2.Provas e Modos de Construo do Convencimento: (Re)Visitando os Sistemas Processuais 3.Principiologia da Prova 3.1.Garantia da Jurisdio: Distino entre Atos de Investigao e Atos de Prova 3.2.Presuno de Inocncia 3.3.Carga da Prova e In Dubio Pro Reo: Quando o Ru Alega uma Causa de Excluso da Ilicitude, Ele Deve Provar? 13. 3.4.In Dubio Pro Societate: (Des)Velando um Rano Inquisitrio 3.5.Contraditrio e Momentos da Prova 3.6.Provas e Direito de Defesa: o Nemo Tenetur se Detegere 3.7. Valorao das Provas: Sistema Legal de Provas, ntima Convico e Livre(?) Convencimento Motivado 3.8.O Princpio da Identidade Fsica do Juiz 4.O Problema da Verdade no Processo Penal 4.1.Verdade Real: Desconstruindo um Mito Forjado na Inquisio. Rumo Verdade Processual 4.2.Desvelando o Mito da Verdade no Processo Penal. Rumo Assuno da Sentena como Ato de Convencimento, mas sem Cair no Relativismo Ctico e Incidir no Erro do Decisionismo 4.3.Para Refletir: A ntima Relao Entre Sistema Processual Inquisitrio, Gesto da Prova nas Mos do Juiz e a Busca da Verdade 5.Dos Limites Atividade Probatria 5.1.Os Limites Extrapenais da Prova 5.2.Provas Nominadas e Inominadas 5.3.Limites Admissibilidade da Prova Emprestada e Transferncia de Provas 5.4.Limites Impostos ao Substancialismo Inquisitorial. Obteno de Prova de Crime Diverso. Desvio da Vinculao Causal. Princpio da Especialidade da Prova 5.5.Limites Licitude da Prova: Distino entre Prova Ilcita e Prova Ilegtima 5.6.Teorias Sobre a Admissibilidade das Provas Ilcitas 5.6.1.Admissibilidade Processual da Prova Ilcita 5.6.2.Inadmissibilidade Absoluta 5.6.3.Admissibilidade da Prova Ilcita em Nome do Princpio da Proporcionalidade (ou da Razoabilidade) 5.6.4.Admissibilidade da Prova Ilcita a Partir da Proporcionalidade Pro Reo 5.7.Prova Ilcita por Derivao 5.7.1.O Princpio da Contaminao e sua Relativizao: Independent Source e Inevitable Discovery 5.7.2.Viso Crtica: Superando o Reducionismo Cartesiano 6.A Produo Antecipada de Provas no Processo Penal Sntese do Captulo Captulo XIII Das Provas em Espcie 1.Prova Pericial e Exame de Corpo de Delito 1.1.Contraditrio e Direito de Defesa na Prova Pericial 1.2.Percia Particular. Possibilidade de Contraprova Pericial. Limitaes da Fase Pr-Processual 1.3.O Exame de Corpo de Delito Direto e Indireto 1.4.Intervenes Corporais e os Limites Assegurados pelo Nemo Tenetur se Detegere. A Extrao Compulsria de Material Gentico. Alteraes Introduzidas pela Lei n. 12.654/2012 1.5.Valor Probatrio da Identificao do Perfil Gentico. a Prova Tcnica a Rainha das Provas? 2.Interrogatrio 2.1.A Defesa Pessoal Positiva 2.2.A Defesa Pessoal Negativa. Direito de Silncio. O Nemo Tenetur se Detegere 2.3.Interrogatrio do Corru. Separao. Perguntas da Defesa do Corru. Repetio do Interrogatrio 2.4.O Interrogatrio por Videoconferncia 3.Da Confisso 14. 4.Das Perguntas ao Ofendido 5.Da Prova Testemunhal 5.1.A Polmica em Torno do Art. 212 e a Resistncia da Cultura Inquisitria 5.2.Quem Pode Ser Testemunha? Restries, Recusas, Proibies e Compromisso. Contraditando a Testemunha 5.3.Classificando as Testemunhas. Caracteres do Testemunho 5.4.A (Iluso de) Objetividade do Testemunho Art. 213 do CPP 5.5.Momento de Arrolar as Testemunhas. Limites Numricos. Substituio e Desistncia. Pode o Assistente da Acusao Arrolar Testemunhas? Oitiva por Carta Precatria e Rogatria 5.6.Falsas Memrias e os Perigos da Prova Testemunhal. O Paradigmtico Caso Escola Base 6.Reconhecimento de Pessoas e Coisas 6.1. (In)Observncia das Formalidades Legais. Nmero de Pessoas e Semelhana Fsica 6.2.Reconhecimento por Fotografia. (Im)Possibilidade de Alterao das Caractersticas Fsicas do Imputado. Novas Tecnologias 6.3.Breve Problematizao do Reconhecimento desde a Psicologia Judiciria 6.4.(Re)Pensando o Reconhecimento Pessoal. Necessidade de Reduo de Danos. Reconhecimento Sequencial 7.Reconstituio do Delito. Reproduo Simulada 8.Acareao 9.Da prova documental 9.1.Conceito de Documento. Abertura e Limites Conceituais 9.2.Momento da Juntada dos Documentos. Excees. Cautelas ao Aplicar o Art. 479 do CPP 9.3.Autenticaes. Documentos em Lngua Estrangeira (Recusa ao) Ativismo Judicial. O que so Pblicas-Formas? 10.Dos Indcios 11.Da Busca e (da) Apreenso 11.1.Distino entre os Dois Institutos. Finalidade. Direitos Fundamentais Tensionados 11.2.Momentos da Busca e da Apreenso 11.3.Da Busca Domiciliar. Conceito de Casa. Finalidade da Busca 11.4.Busca Domiciliar. Consentimento do Morador. Invalidade do Consentimento Dado por Preso Cautelar. Busca em Caso de Flagrante Delito 11.5.Requisitos do Mandado de Busca. A Ilegalidade da Busca Genrica. A Busca em Escritrios de Advocacia 11.6.Busca Domiciliar. Requisitos para o Cumprimento da Medida Judicial (Dia e Noite). Realizao Pessoal da Busca pelo Juiz. Violao do Sistema Acusatrio 11.7.Apreenso. Formalizao do Ato. Distino entre Apreenso e Medidas Assecuratrias (Sequestro e Arresto) 11.8.O Problemtico Desvio da Vinculao Causal. Aplicao do Princpio da Especialidade da Prova 11.9.Da Busca Pessoal. Vagueza Conceitual da Fundada Suspeita. Busca em Automveis. Prescindibilidade de Mandado. Possibilidades e Limites. Busca Pessoal no se Confunde com Interveno Corporal 12.Restituio das Coisas Apreendidas. Perda e Confisco de Bens Sntese do Captulo Captulo XIV Sujeitos e Partes do Processo. A Comunicao dos Atos Processuais ao Acusado. Inatividade Processual. Do Assistente da Acusao 1.Sujeitos Processuais e a Problemtica em Torno da (In)Existncia de Partes no Processo Penal 2.Do Acusado. Citao, Notificao e Intimao como Manifestaes do Direito Fundamental ao Contraditrio e Ampla Defesa. Ausncia Processual e Inadequao da Categoria Revelia 2.1.A Comunicao dos Atos Processuais como Manifestao do Contraditrio e da Ampla Defesa 15. 2.2.A Citao do Acusado. Garantia do Prazo Razovel. Requisitos e Espcies. Citao por Carta Precatria e Rogatria. Citao do Militar, do Servidor Pblico e do Ru Preso 2.2.1.Concesso ao Acusado do Tempo e dos Meios Adequados para a Pre-parao de sua Defesa 2.3.Citao Real e Ficta (Edital) 2.4.Citao com Hora Certa 2.5.(Re)Definindo Categorias. Inatividade Processual Real e Ficta do Ru. Ausncia e No Comparecimento (Ru no Encontrado) 2.6.Aplicao do Art. 366 do CPP 2.6.1.No Comparecimento. Suspenso do Processo e da Prescrio. Pro-blemtica 2.6.1.1.Aplicao Literal do Art. 366. Suspendendo o Processo e a Prescrio por Tempo Indeterminado. Recurso Cabvel 2.6.1.2.Crtica Suspenso Indefinida da Prescrio. Da Inconstitucionalidade Ineficcia da Pena. O Esquecimento: Ameaador, mas Necessrio. A Prescrio como Direito ao Esquecimento Programado 2.6.1.3.Em Busca do Limite Suspenso da Prescrio. As Diferentes Posies Tericas e a Smula 415 do STJ 2.6.2.A (Injustificvel) Excluso de Incidncia do Art. 366 do CPP na Lei n. 9.613/98 (Nova Redao Dada pela Lei n. 12.683/2012) 2.6.3.No Comparecimento. Priso Preventiva. Produo Antecipada de Provas 2.7.Aplicao do Art. 367 do CPP. Ausncia. A Conduo Coercitiva do Art. 260 do CPP. Exigncia de Ordem Judicial Fundamentada 2.8.Inadequao da Categoria Revelia no Processo Penal 2.9.Notificao e Intimao do Acusado. Contagem de Prazos 3.Assistente da Acusao 3.1.Natureza Jurdica. Legitimidade, Capacidade e Interesse Processual. Pode o Assistente Recorrer para Buscar Aumento de Pena? Crtica Figura do Assistente da Acusao 3.2.Corru No Pode Ser Assistente. Risco de Tumulto e Manipulao Processual 3.3.Momento de Ingresso do Assistente. Iniciativa Probatria. Pode o Assistente Arrolar Testemunhas? 3.4.Assistente Habilitado e No Habilitado. Recursos que Pode Interpor. Prazo Recursal Sntese do Captulo Captulo XV Prises Cautelares e Liberdade Provisria: A (In)Eficcia da Presuno de Inocncia 1.Presuno de Inocncia e Prises Cautelares: a Difcil Coexistncia 2.Teoria das Prises Cautelares 2.1.Fumus Boni Iuris e Periculum in Mora? A Impropriedade desses Termos. Categorias do Processo Penal: Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis 2.2.Medidas Cautelares e No Processo Cautelar 2.3.Inexistncia de um Poder Geral de Cautela. Ilegalidade das Medidas Cautelares Atpicas 3. Principiologia das Prises Cautelares 3.1.Jurisdicionalidade e Motivao 3.2.Contraditrio 3.3.Provisionalidade 3.4.Provisoriedade: Falta de Fixao do Prazo Mximo de Durao e do Reexame Peridico Obrigatrio 3.5.Excepcionalidade 3.6.Proporcionalidade 4.Da Priso em Flagrante. Medida de Natureza Pr-Cautelar. Anlise das Espcies, Requisitos e Defeitos. Garantias Processuais e Constitucionais 4.1.Por que a Priso em Flagrante no Pode, por si s, Manter Algum Preso? Compreendendo sua Pr-Cautelaridade 4.2.Espcies de Flagrante. Anlise do Art. 302 do CPP 16. 4.3.Flagrante em Crime Permanente. A Problemtica do Flagrante nos Crimes Habituais 4.4.(I)Legalidade dos Flagrantes Forjado, Provocado, Preparado, Esperado e Protelado (ou Diferido). Conceitos e Distines. Priso em Flagrante e Crimes de Ao Penal de Iniciativa Privada e Pblica Condicionada Representao 4.5.Sntese do Procedimento. Atos que Compem o Auto de Priso em Flagrante 4.6.Garantias Constitucionais e Legalidade da Priso em Flagrante. Anlise do Art. 306 do CPP 4.7.A Deciso Judicial Sobre o Auto de Priso em Flagrante. Aspectos Formais e Anlise da Necessidade da Decretao da Priso Preventiva 4.8.A Separao dos Presos Provisrios e a Priso em Flagrante de Militar (Art. 300, pargrafo nico) 4.9.Refletindo sobre a Necessidade do Processo Ainda que Exista Priso em Flagrante: Contaminao da Evidncia, Alucinao e Iluso de Certeza 4.10.Relao de Prejudicialidade. Prestao de Socorro (Art. 301 da Lei n. 9.503/97) e Priso em Flagrante 5.Da Priso Preventiva. Do Senso Comum Anlise dos Defeitos Fisiolgicos 5.1.Momentos da Priso Preventiva. Quem Pode Postular seu Decreto. Ilegalidade da Priso Preventiva Decretada de Ofcio. Violao do Sistema Acusatrio e da Garantia da Imparcialidade do Julgador 5.2.Requisito da Priso Preventiva: Fumus Commissi Delicti. Juzo de Probabilidade de Tipicidade, Ilicitude e Culpabilidade 5.3.Fundamento da Priso Preventiva: Periculum Libertatis. Anlise a partir do Senso Comum Doutrinrio e Jurisprudencial 5.4.Anlise dos Arts. 313 e 314 do CPP. Casos em que a Priso Preventiva Pode ou No ser Decretada 5.5.Anlise Crtica do Periculum Libertatis. Resistindo Banalizao do Mal. Controle Judicial da (Substancial) Inconstitucionalidade da Priso para Garantia da Ordem Pblica e da Ordem Econmica. Defeito Gentico 5.6.Priso para Garantia da Ordem Pblica. O Falacioso Argumento da Credibilidade (ou Fragilidade?) das Instituies. Risco de Reiterao. Crtica: Exerccio de Vidncia. Contraponto: Aceitao no Direito Comparado 5.7.Desconstruindo o Paradigma da (Cruel) Necessidade, Forjado pelo Pen-samento Liberal Clssico. Alternativas Priso por Convenincia da Instruo Criminal e para o Risco para Aplicao da Lei Penal 5.8.Das Medidas Cautelares Diversas (ou Medidas Alternativas Priso Preventiva) 5.8.1.Requisito, Fundamento e Limites de Incidncia das Medidas Cautelares Diversas 5.8.2.Espcies de Medidas Cautelares Diversas 5.9.Da Priso (Cautelar) Domiciliar 5.10.Decretao ou Manuteno da Priso Preventiva quando da Sentena Penal Condenatria Recorrvel ou da Deciso de Pronncia 5.11.Priso Preventiva e Recursos Especial e/ou Extraordinrio. Inexistncia de Priso Obrigatria. Ausncia de Efeito Suspensivo e a Inadequada Trans-misso de Categorias do Processo Civil 6.Da Priso Temporria 6.1.Durao da Priso Temporria. Prazo com Sano 6.2.Especificidade do Carter Cautelar. Anlise do Fumus Commissi Delicti e do Periculum Libertatis. Crtica Imprescindibilidade para as Investigaes Policiais 7.Priso Especial. Especificidades da Forma de Cumprimento da Priso Preventiva. Inexistncia de Priso Administrativa e Priso Civil 8.Liberdade Provisria. O Novo Regime Jurdico da Fiana 8.1.Definindo Categorias: Relaxamento, Revogao da Priso Cautelar e Concesso da Liberdade Provisria 8.2.Regime Jurdico da Liberdade Provisria 8.3.Da Fiana 8.4.Valor, Reforo, Dispensa, Destinao, Cassao, Quebramento e Perda da Fiana. 8.5.Crimes Inafianveis e Situaes de Inafianabilidade. Ausncia de Priso Cautelar Obrigatria. Concesso de Liberdade Provisria sem Fiana e com Imposio de Medidas Cautelares Diversas 8.6.Ilegalidade da Vedao Concesso de Liberdade Provisria. Possibilidade em Crimes Hediondos e Equiparados. Nova Lei de Txicos, Estatuto do Desarmamento e Lei n. 9.613 (Lavagem de Dinheiro) 17. Captulo XVI Das Medidas Assecuratrias (ou das Medidas Cautelares Reais) 1.Explicaes Iniciais 2.Do Sequestro de Bens Imveis e Mveis 2.1.Requisito. Legitimidade. Procedimento. Embargos do Imputado e de Terceiro 2.2.Distino entre Sequestro de Bens Mveis e a Busca e Apreenso. A Confusa Redao do Art. 132 do CPP 3.Hipoteca Legal e Arresto Prvio de Imveis. Bens de Origem Lcita 4.Arresto de Bens Mveis. Origem Lcita. Art. 137 do CPP 5.Medidas Cautelares Reais: Demonstrao da Necessidade e da Proporcionalidade. Problemtica No Enfrentada Captulo XVII Morfologia dos Procedimentos 1.Introduo: Sumria (Re)Cognio da Santa Trindade do Direito Processual Penal 2.Tentando Encontrar uma Ordem no Caos 3.Anlise da Morfologia dos Principais Procedimentos 3.1.Rito Ordinrio 3.1.1.Consideraes Gerais. Morfologia. Quando Ocorre o Recebimento da Acusao? (Ou a Mesclise da Discrdia...) 3.1.2.A Audincia de Instruo e Julgamento 3.2.Rito Sumrio 3.3.Rito Especial: Crimes Praticados por Servidores Pblicos Contra a Administrao em Geral 3.4.Rito Especial: Crimes Contra a Honra 3.5.Rito Especial da Lei de Txicos (Lei n. 11.343/2006) 3.6.Os Juizados Especiais Criminais (JECrim) e o Rito Sumarssimo da Lei n. 9.099 3.6.1.Competncia dos Juizados Especiais Criminais Estaduais e Federais 3.6.2.Limite de Pena e Competncia do JECrim. Causas de Aumento e de Diminuio de Pena. Concurso de Crimes: Material, Formal e Continuado 3.6.3.Composio dos Danos Civis e suas Consequncias 3.6.4.Transao Penal 3.6.4.1.E se o Ministrio Pblico No Oferecer a Transao Penal? 3.6.4.2.Cabimento da Transao Penal em Ao Penal de Iniciativa Privada 3.6.4.3.Descumprimento da Transao Penal 3.6.5.Suspenso Condicional do Processo 3.6.5.1.Consideraes Introdutrias sobre a Suspenso Condicional do Processo 3.6.5.2.Alcance e Aplicao da Suspenso Condicional do Processo. Cabimento em Crimes de Ao Penal de Iniciativa Privada. Requisitos. Momento de Oferecimento 3.6.5.3.Suspenso Condicional do Processo e a Desclassificao do Delito: Aplicando a Smula n. 337 do STJ 3.6.5.4.O Perodo de Provas e o Cumprimento das Condies. Causas de Revogao da Suspenso Condicional do Processo 3.6.5.5.Procedimento no Juizado Especial Criminal 3.6.5.5.1.Fase Preliminar. Alterao da Competncia Quando o Acusado No Encontrado. Demais Atos 3.6.5.5.2.Rito Sumarssimo 3.6.5.5.3.Recursos e Execuo 3.7.Crtica ao Sistema de Justia Negociada 3.8.Rito dos Crimes da Competncia do Tribunal do Jri 18. 3.8.1.Competncia e Morfologia do Procedimento 3.8.2.O Procedimento Bifsico. Anlise dos Atos 3.8.2.1.Primeira Fase: Atos da Instruo Preliminar 3.8.2.1.1.Deciso de Pronncia. Excesso de Linguagem. O Problemtico In Dubio Pro Societate. Princpio da Correlao. Crime Conexo. Priso Cautelar. Intimao da Pronncia 3.8.2.1.2.Deciso de Impronncia. Problemtica Situao de Incerteza 3.8.2.1.3.Absolvio Sumria (Prpria e Imprpria) 3.8.2.1.4.Desclassificao na Primeira Fase (Prpria e Imprpria) e em Plenrio 3.8.2.2.Segunda Fase: Da Preparao do Processo para Julgamento em Plenrio. Relatrio. Crtica a que Qualquer Juiz Presida o Feito. Alistamento dos Jurados 3.8.2.2.1.Do Desaforamento e Reaforamento. Dilao Indevida e (De)Mora Jurisdicional. Pedido de Imediata Realizao do Julgamento 3.8.2.2.2.Obrigatoriedade da Funo de Jurado. Iseno. Alegao de Impedimento. Recusa de Participar e Ausncia na Sesso. Servio Alternativo. Problemtica 3.8.2.2.3.A Sesso do Tribunal do Jri. Constituio do Conselho de Sentena. Direito de No Comparecer. Recusas e Ciso. Instruo em Plenrio. Leitura de Peas e Proibies. Uso de Algemas. Debates 3.8.2.2.4.Juntada de Documentos para Utilizao em Plenrio. Antecedncia Mnima. O Problema das Manobras e Surpresas 3.8.2.2.5.Consideraes Sobre os Quesitos. Teses Defensivas. Desclassificao Prpria e Imprpria 3.8.2.2.6.Da Sentena Condenatria e Absolutria. Problemas em Torno dos Efeitos Civis. A Priso Preventiva 3.9.Crtica ao Tribunal do Jri: da Falta de Fundamentao das Decises Negao da Jurisdio Sntese do Captulo Captulo XVIII Decises Judiciais e sua (Necessria) Motivao. Superando o Paradigma Cartesiano. Princpio da Correlao (Congruncia). Coisa Julgada 1.Dikeloga: La Ciencia de la Justicia 2.Controle da Racionalidade das Decises e Legitimao do Poder 2.1.Invalidade Substancial da Norma e o Controle Judicial 2.2.A Superao do Dogma da Completude Jurdica. Quem nos Protege da Bondade dos Bons? 2.3. Guisa de Concluses Provisrias: Rompendo o Paradigma Cartesiano e Assumindo a Subjetividade no Ato de Julgar, Mas Sem Cair no Decisionismo 3.Deciso Penal: Anlise dos Aspectos Formais 4.Princpio da Congruncia (ou Correlao) na Sentena Penal 4.1.A Imutabilidade da Pretenso Acusatria. Recordando o Objeto do Processo Penal 4.2.Princpio da Correlao ou Congruncia: Princpios Informadores. A Importncia do Contraditrio e do Sistema Acusatrio 4.3.A Complexa Problemtica da Emendatio Libelli Art. 383 do CPP. Para Alm do Insuportvel Reducionismo do Axioma Narra Mihi Factum, Dabo Tibi Ius. Rompendo os Grilhes Axiomticos 4.4. Possvel Aplicar o Art. 383 Quando do Recebimento da Denncia? 4.5.Mutatio Libelli Art. 384 do CPP. O Problema da Definio Jurdica Mais Favorvel ao Ru e a Ausncia de Aditamento 4.6.Mutaes: de Crime Doloso para Culposo; Consumado para Tentado; Autor para Partcipe e Vice-Versa. Necessidade de Mutatio Libelli 4.7.As Sentenas Incongruentes. As Classes de Incongruncia. Nulidade 4.8.Pode(ria) o Juiz Condenar Quando o Ministrio Pblico Requerer a Absolvio? O Eterno Retorno ao Estudo do Objeto do Processo Penal e a Necessria Conformidade Constitucional. A Violao da Regra da Correlao 5.Coisa Julgada Formal e Material 19. 5.1.Limites Objetivos e Subjetivos da Coisa Julgada 5.2.Algumas Questes em Torno da Abrangncia dos Limites da Coisa Julgada. Circunstncias e Elementares no Contidas na Denncia. O Problema do Concurso de Crimes. Concurso Formal, Material e Crime Continuado. Crime Habitual. Consumao Posterior do Crime Tentado Sntese do Captulo Captulo XIX Atos Processuais Defeituosos e a Crise da Teoria das Invalidades (Nulidades). A Forma como Garantia 1.Introduo. Meras Irregularidades e Atos Inexistentes 2.Nulidades Absolutas e Relativas. Construo dos Conceitos a Partir do Senso Comum Terico e Jurisprudencial 2.1.Nulidades Absolutas. Definio 2.2.Nulidades Relativas. Definio(?) 2.3.A Superao da Estrutura Legal Vigente. Nulidades Cominadas e No Cominadas. Arts. 564, 566 e 571 do CPP 2.4.Teoria do Prejuzo e Finalidade do Ato. Clusulas Genricas. Manipulao Discursiva. Crtica 3.Anlise a Partir das Categorias Jurdicas Prprias do Processo Penal e da Necessria Eficcia do Sistema de Garantias da Constituio 3.1.Crtica Classificao em Nulidades Absolutas e Relativas 3.2.A Servio de Quem Est o Sistema de Garantias da Constituio? A Tipicidade do Ato Processual. A Forma como Garantia. Convalidao (?). Nulidade No Sano 3.3.(Re)Pensando Categorias a Partir dos Conceitos de Ato Defeituoso Sanvel ou Insanvel. Sistema de Garantias Constitucionais. Quando o Feito com Defeito tem de ser Refeito 3.4.Princpio da Contaminao. Defeito por Derivao. A Indevida Reduo da Complexidade. Arts. 573 e 567 do CPP 3.5.Atos Defeituosos no Inqurito Policial. Novamente a Excessiva Reduo de Complexidade a Servio da Cultura Inquisitria Sntese do Captulo Captulo XX Teoria dos Recursos no Processo Penal (ou as Regras para o Juzo sobre o Juzo) 1.Introduo. Fundamentos, Conceitos e Natureza Jurdica 2.O Princpio do Duplo Grau de Jurisdio: Direito Fundamental? (In)Aplicabilidade nos Casos de Competncia Originria dos Tribunais 3.Classificando os Recursos: Ordinrios e Extraordinrios; Totais e Parciais; Fundamentao Livre ou Vinculada; Verticais e Horizontais; Voluntrios e Obrigatrios. Crtica ao Recurso de Ofcio 4.Efeitos Devolutivo e Suspensivo. Conceitos e Crtica. Inadequao de Categorias Diante dos Valores em Jogo no Processo Penal 5.Regras Especficas do Sistema Recursal 5.1.Fungibilidade 5.2.Unirrecorribilidade 5.3.Motivao dos Recursos 5.4.Proibio da Reformatio in Pejus e a Permisso da Reformatio in Mellius. Problemtica em Relao aos Julgamentos Proferidos pelo Tribunal do Jri 5.5.Tantum Devolutum Quantum Appellatum 5.6.Irrecorribilidade dos Despachos de Mero Expediente e das Decises Interlocutrias (Simples) 5.7.Complementaridade Recursal 5.8.(In)Disponibilidade dos Recursos 5.9.Extenso Subjetiva dos Efeitos dos Recursos 6.Interposio. Tempestividade. Preparo na Ao Penal de Iniciativa Privada. Desero 7.Requisitos Objetivos e Subjetivos dos Recursos. Crtica Transposio das Condies da Ao e Pressupostos Processuais 20. 8.Juzo de Admissibilidade e Juzo de Mrito 9.Para Refletir: O (Des)Cabimento da Interveno do Ministrio Pblico em Segundo Grau Sntese do Captulo Captulo XXI Dos Recursos no Processo Penal: Espcies 1.Do Recurso em Sentido Estrito 1.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos do Recurso em Sentido Estrito 1.1.1.Requisitos Objetivos: Cabimento, Adequao, Tempestividade e Preparo 1.1.1.1. Cabimento e Adequao 1.1.1.2.Tempestividade e Preparo 1.1.2.Requisitos Subjetivos: Legitimao e Gravame 1.2.Efeitos do Recurso em Sentido Estrito 1.3.Aspectos Relevantes do Procedimento. Efeitos 2.Do Recurso de Apelao 2.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos da Apelao 2.1.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos 2.1.1.1.Cabimento e Adequao 2.1.1.2.Tempestividade. Legitimidade. Gravame. Preparo. Processamento da Apelao 2.2.Efeitos Devolutivo e Suspensivo. O Direito de Apelar em Liberdade 3.Embargos Infringentes e Embargos de Nulidade 3.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos 3.2.O Problema da Divergncia Parcial. Interposio Simultnea do Recurso Especial e Extraordinrio? 3.3.Efeitos Devolutivo e Suspensivo 4.Embargos Declaratrios 4.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos 4.2.Efeitos Devolutivo, Suspensivo e Modificativo (Infringentes) 5.Do Agravo em Execuo Penal 5.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos 5.2.Aspectos Procedimentais. Formao do Instrumento e Efeito Regressivo 5.3.Efeito Devolutivo e Suspensivo 6.Da Carta Testemunhvel 7.Dos Recursos Especial e Extraordinrio 7.1.Requisitos Objetivos e Subjetivos 7.1.1.Cabimento e Adequao no Recurso Especial 7.1.2.Cabimento e Adequao no Recurso Extraordinrio 7.1.3.Demais Requisitos Recursais: Tempestividade, Preparo, Legitimidade e Interesse Recursal (Gravame) 7.2.A Exigncia do Prequestionamento 7.3.A Demonstrao da Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. Reproduo em Mltiplos Feitos 7.4.Efeito Devolutivo e Suspensivo. Um Reducionismo a Ser Superado: Priso Automtica nos Recursos Especial e Extraordinrio por Ausncia de Efeito Suspensivo? 7.5.Do Recurso Extraordinrio com Agravo. Do Agravo em Recurso Especial 21. Sntese do Captulo Captulo XXII Aes de Impugnao: Reviso Criminal. Habeas Corpus. Mandado de Segurana 1.Reviso Criminal 1.1.Cabimento. Anlise do art. 621 do CPP 1.2.Prazo. Legitimidade. Procedimento 1.3.Limites da Deciso Proferida na Reviso Criminal. Da Indenizao 2.Habeas Corpus 2.1.Uma (Re)Leitura Histrica do Habeas Corpus: Os Antecedentes do Direito Aragons 2.2.Antecedentes Histricos no Brasil e Consideraes Iniciais 2.3.Natureza Jurdica e a Problemtica em Torno da Limitao da Cognio 2.4.Objeto 2.5.Cabimento Anlise dos arts. 647 e 648 do CPP. Habeas Corpus Preventivo e Liberatrio 2.5.1.O Habeas Corpus como Instrumento de Collateral Attack 2.5.2.O Habeas Corpus Contra Ato de Particular 2.5.3.Habeas Corpus Preventivo 2.6.Competncia. Legitimidade. Procedimento 2.7.Recurso Ordinrio Constitucional em Habeas Corpus 3.Mandado de Segurana em Matria Penal 3.1.Consideraes Prvias 3.2.Natureza Jurdica 3.3.Objeto e Cabimento. Direito Lquido e Certo 3.4.Legitimidade Ativa e Passiva. Competncia 3.5.Breves Consideraes sobre o Procedimento Sntese do Captulo 22. Nota do Autor PARA A 11 EDIO Novamente tenho o prazer de trazer ao leitor mais uma edio atualizada da obra, que foi inteiramente revisada e pontualmente atualizada. Corrigi uma omisso importante no estudo da natureza jurdica do processo, ao incluir ainda que resumidamente a concepo de Elio Fazzalari (processo como procedimento em contraditrio). H anos que venho estudando o pensamento do autor italiano e agora decidi inclu-lo, ainda que no veja na sua teoria uma evoluo relevante em relao a Goldschmidt. Mas a omisso foi corrigida, atendendo ao pedido de alguns leitores. No ano de 2013 no tivemos alteraes legislativas de envergadura, ento a atualizao ficou mais centrada na reviso de posies tericas e evoluo jurisprudencial. Em relao jurisprudncia, extremamente voltil e casustica, esta foi atualizada, especialmente na parte dos recursos. Privilegiamos as decises dos tribunais superiores (STJ e STF), mas sem desconsiderar inovadores acrdos de Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais, que no raras vezes sinalizam, com acerto, novos rumos. Iniciamos uma inovao no formato do livro, sempre buscando melhor atender o leitor. Gradativamente, vamos incorporar, ao final de cada captulo, uma sntese dos principais temas e tpicos tratados. A inteno facilitar a consulta e o manuseio da obra, reforando/sintetizando os aspectos mais relevantes, os conceitos imprescindveis. Percebemos esse anseio por parte da comunidade acadmica e tambm dos profissionais que manuseiam diariamente o livro. Sem embargo, visando manter o tamanho da obra, para no torn-la excessiva no volume e no preo, retiramos alguns fragmentos de menor importncia ou repeties. Com isso, abriu-se espao para incluses e atualizaes, mantendo a proposta inicial. Por fim, agradecemos a excelente receptividade que a obra tem no meio acadmico e profissional. Um especial agradecimento aos professores que indicam a obra, principalmente porque comprometidos com um processo penal democrtico e constitucional e conscientes da importncia da docncia e da responsabilidade de abrir e formar cabeas pensantes. Agradeo, ainda, s dezenas de e-mails que recebo (aurylopes@terra.com.br) com crticas e sugestes, e convido voc leitor(a) a ser meu(minha) seguidor(a) no facebook (http://www.facebook.com/aurylopesjr) e a participar das interessantssimas discusses e debates que l travamos! Grande abrao e obrigado pela confiana! Aury Lopes Jr. 23. Captulo I UM PROCESSO PENAL PARA QU(M)? BUSCANDO O FUNDAMENTO DA SUA EXISTNCIA 1. Breve Anlise da Histria da Pena de Priso e do Processo Penal Por que estudar a evoluo histrica da pena de priso em um livro de Direito Processual Penal? Eis um questionamento que pode surgir, at porque tem passado ao largo de muitos estudiosos do processo penal. Mais, no se trata de abordar a evoluo do Direito Penal, seno da pena de priso. Porque pensamos o processo penal a partir do princpio da necessidade, que, como ser explicado na continuao, considera que o processo penal um caminho necessrio para alcanar-se a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exerccio do poder de penar (essncia do poder punitivo) estrita observncia de uma srie de regras que compe o devido processo penal (ou, se preferirem, so as regras do jogo, se pensarmos no clebre trabalho Il processo come giuoco de CALAMANDREI).1 Da por que imprescindvel uma rpida panormica da evoluo da pena de priso para chegar-se compreenso da prpria evoluo do processo penal. Feita essa ressalva, vamos ao tema. 1.1. Breve Histria da Pena de Priso A histria das penas aparece, numa primeira considerao, como um captulo horrendo e infamante para a humanidade, e mais repugnante que a prpria histria dos delitos. Isso porque o delito constitui-se, em regra, numa violncia ocasional e impulsiva, enquanto a pena no: trata-se de um ato violento, premeditado e meticulosamente preparado. a violncia organizada por muitos contra um. A Antiguidade desconhecia a privao de liberdade como sano penal. O encarceramento existe desde muito tempo, mas no com a natureza de pena, seno para outros fins. At finais do sculo XVIII,2 a priso servia somente com a finalidade de custdia, ou seja, conteno do acusado at a sentena e execuo da pena, at porque, nessa poca, no existia uma verdadeira pena, pois as sanes se esgotavam com a morte e as penas corporais e infamantes. A priso tinha, inicialmente, a funo de lugar de custdia3 e tortura. Na poca pr-moderna (Idade Mdia), tampouco existia a pena privativa de liberdade como sano penal. A priso mantinha o carter de lugar de custdia, pois as penas eram brbaras, como a amputao de braos, pernas, olhos, lngua e outras mutilaes. A priso cannica um importante antecedente da priso moderna, pois l que se encontram os princpios de uma pena medicinal, com o objetivo de levar o pecador ao arrependimento e ideia de que a pena no deve servir para destruio do condenado, seno para seu melhoramento.4 Inclusive, na inquisio, a diferena do sistema vigorante at ento conheceu a pena privativa de liberdade, ao lado da priso de natureza processual ou preventiva.5 At ento, sculos XVI e XVII, havia o uso generalizado da pena de morte, sendo que a forma de 24. execuo mais frequente era a forca. Ao lado dela, eram recorrentes os aoites, a deportao e os atos causadores de vergonha pblica. Mas a pena capital comea a ser questionada, pois no demonstrava ser um instrumento eficaz diante do aumento da criminalidade. quando comea a surgir a ideia da priso como pena privativa de liberdade.6 Na segunda metade do sculo XVII, inicia na Europa um movimento fundamental para o desenvolvimento da pena privativa de liberdade,7 com a construo de prises organizadas para a correo dos apenados atravs do trabalho e da disciplina.8 A principal causa da transformao da priso-custdia em priso-pena foi a necessidade de que no se desperdiaria mo de obra, e tambm para controlar sua utilizao conforme as necessidades de valorizao do capital. Existe uma forte influncia do modelo capitalista implantado nessa poca. o controle da fora de trabalho, da educao e da domesticao do trabalhador. Essa era a sntese dos princpios que orientavam as workhouses inglesas, e tambm as rasphuis para os homens e as spinhis para as mulheres em Amsterd. Somente no sculo XVIII surge a privao de liberdade como pena,9 e apenas no sculo XIX a pena de priso converte-se na principal das penas, substituindo progressivamente as demais. Convm destacar que o Direito Penal nasce no como evoluo, seno como negao da vingana, da por que no h que se falar em evoluo histrica da pena de priso. No se trata de continuidade, seno de descontinuidade. A pena no est justificada pelo fim de vingana, seno pelo de impedir por completo a vingana. No sentido cronolgico, a pena substituiu a vingana privada, no como evoluo, mas como negao, pois a histria do Direito Penal e da pena uma longa luta contra a vingana.10 Como explica ARAGONESES ALONSO,11 pode-se resumir a evoluo da pena da seguinte forma: inicialmente a reao era eminentemente coletiva e orientada contra o membro que havia transgredido a convivncia social. A reao social , na sua origem, basicamente religiosa, e s de modo paulatino se transforma em civil. O principal que nessa poca existia uma vingana coletiva, que no pode ser considerada como pena, pois vingana e pena so dois fenmenos distintos. A vingana implica liberdade, fora e disposies individuais; a pena, a existncia de um poder organizado. Com a evoluo da estrutura e da organizao da coletividade, surge o sistema de composio, sucedneo vingana, e consiste no pagamento de um determinado valor comunidade. No princpio, eram os parentes da vtima que tinham o direito de aplicar essas sanes e aceitar os pagamentos. Depois, o Estado assume essa tarefa. A partir desse momento comea a interessar para o processo penal, pois ao assumir o Estado, sai fortalecido seu poder, desligando progressivamente a vtima do manejo da pena, para transferir essa atividade ao juiz imparcial. Assim surge a graduao das penas impostas pelo Estado, que, com a ideia eclesistico-religiosa do Talio, d ao instinto de vingana uma medida e um objeto. O terceiro estgio de evoluo da pena, agora como pena pblica, vem marcado pela limitao jurdica do poder estatal, pois o delito considerado como uma transgresso da ordem jurdica, e a pena, uma reao do Estado contra a vontade individual oposta sua. Aqui a pena adquire seu carter verdadeiro, como pena pblica, pois o Estado vence a atuao familiar (vingana do sangue e composio) e impe sua autoridade, determinando que a pena seja pronunciada por um juiz imparcial, cujos poderes so juridicamente limitados. 25. Assim, a titularidade do direito de penar por parte do Estado surge no momento em que se suprime a vingana privada e se implantam os critrios de justia. O Estado, como ente jurdico e poltico, chama para si o direito e tambm o dever de proteger a comunidade e inclusive o prprio delinquente. medida que o Estado se fortalece, consciente dos perigos que encerra a autodefesa, assumir o monoplio da justia, produzindo-se no s a reviso da natureza contratual do processo, seno tambm a proibio expressa para os indivduos de tomar a justia por suas prprias mos.12 A relao entre o processo e a pena corresponde s categorias de meio e de fim. Assim nasce o processo penal. 1.2. Da Autotutela ao Processo Penal Ao suprimir a vingana privada e avocar o poder de punir, nasce o processo penal como caminho necessrio para que o Estado legitimamente imponha uma pena. Como muito bem explica ARAGONESES ALONSO,13 o processo penal, visto como instituio estatal, na realidade a nica estrutura que se reconhece como legtima para a satisfao da pretenso acusatria e a imposio da pena, ao contrrio do que ocorre no processo civil, em que se pode lograr extraprocessualmente a satisfao da pretenso sem que necessariamente se tenha que acudir ao processo. Com o delito, surgem o conflito social e a pena pblica como resposta estatal (em nome da coletividade) ao autor da conduta. Mas esse poder de punir no puro arbtrio do Estado, mas sim um poder condicionado. A evoluo do processo penal est intimamente relacionada com a prpria evoluo da pena, refletindo a estrutura do Estado em um determinado perodo, ou, como prefere J. GOLDSCHMIDT,14 los princpios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos de su poltica estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un nmero de principios opuestos constitutivos del proceso. Como explica ARAGONESES ALONSO,15 o processo evolui em linhas coerentes com a pena. Inicia com a autotutela ou defesa privada, em que por meio da coao particular o sujeito agredido resolve (ou tenta resolver) de forma direta o conflito, impondo a sua vontade. Nessa modalidade de autotutela simples, prevalece a fora das partes e no existe um juiz distinto. So exemplos que ainda perduram no Direito Penal, como no caso da legtima defesa e o estado de necessidade. Superada essa fase, passa-se autotutela processualizada, momento em que j existe uma estrutura formal, semelhante instituio do processo. Trata-se de uma figura pseudoprocessual,16 que encobre, no fundo, um reparto unilateral e coativo. O processo penal inquisitrio , em certo sentido, uma autotutela processualizada, atravs da qual o juiz atua como parte. Outros exemplos de conflitos estatais resolvidos assim so aqueles em que a administrao da Justia Penal se d por meio de Tribunais de Adversrios, como ocorreu em Nuremberg. A autocomposio surge dentro da evoluo dos meios de soluo de conflitos, como uma forma mais civilizada. Ambas as partes, mediante acordo mtuo (ou pela resignao de uma delas), decidem colocar fim ao conflito.17 A repartio de justia se faz por exclusiva atividade das partes, pois, ainda que possa existir a interveno de um terceiro, prevalece a vontade das partes. Nesse caso, um sistema de 26. distribuio de justia de forma autnoma, pois o terceiro atua interpartes e no suprapartes. Diferencia- se da autotutela porque o conflito se resolve pelo convencimento e acordo, e no pela fora das partes. O chamado reparto heternomo18 pode ser obtido mediante19 a atuao de um terceiro parcial ou imparcial. A heterotutela consiste na atuao de um terceiro a favor de uma das partes intervenientes. O clssico exemplo (citado pela doutrina espanhola e pouco explorado no Brasil) o da legtima defesa de terceiros, que, apesar de constituir uma variao da legtima defesa prevista no Direito Penal, configura em um tema de Direito Processual, pois uma pessoa, que no um juiz estatal, intervm para soluo do conflito. A despeito disso, distingue-se da autocomposio exatamente porque a distribuio de justia no se realiza pela vontade consensual das partes interessadas; e tambm da autotutela, porque o terceiro no est interessado na repartio da justia, seno que atua no interesse de outro. Por fim, a heterocomposio, cuja principal figura a arbitragem, pois a atuao de um terceiro imparcial retira a autonomia das partes e com isso impede o uso da fora. No processo penal, contudo, no existe possibilidade de arbitragem, pois a natureza pblica da pena conduziu o Estado a avocar o poder punitivo. Da por que, em sendo a pena pblica, no h como se ter um processo de natureza privada. Assim, nessa classificao das formas de distribuio da justia, o processo penal surge com a pena pblica, e assume a estrutura de um sistema de reparto heternomo, por um terceiro imparcial, pblico e com sua competncia previamente fixada em lei (juiz). Impe-se a necessidade da utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado processo judicial , atravs da qual designado um terceiro imparcial (juiz) pertencente Administrao (pblica) da Justia, cuja designao deve ser previamente estabelecida por lei, no cabendo acusao ou defesa sua escolha. Resulta de uma imposio da estrutura institucional adotada. O exerccio do poder punitivo est condicionado e condicionante da atuao estatal. O processo penal, como instituio estatal, a nica estrutura que se reconhece como legtima para imposio da pena. O Direito Penal, contrariamente ao Direito Civil, no permite, em nenhum caso, que a soluo do conflito mediante a aplicao de uma pena se d pela via extraprocessual. Pedida a atuao do Estado atravs da acusao, esse poder de atuar se transforma em dever de prestar de forma efetiva a tutela jurisdicional. A palavra processo vem do verbo procedere, que significa avanar, caminhar em direo a um fim e por isso envolve a ideia de temporalidade, de um desenvolvimento temporal desde um ponto inicial at alcanar-se o ponto desejado. Para CARNELUTTI,20 o processo no significado originrio no quer dizer outra coisa que desenvolvimento, algo que se opera no tempo. No processo penal, a parte acusadora, titular da pretenso acusatria, invoca por meio da acusao (ao penal) que o juiz exera a jurisdio e, ao final, se comprovada a tese acusatria, exera o poder de punir do Estado. No momento em que o Estado substitui as partes e impede a autotutela, nasce tambm um dever correlato, de atuar quando a interveno seja solicitada. O instrumento por meio do qual se concretiza e se pode exercer o poder-dever punitivo o processo penal. 2. Constituindo o Processo Penal desde a Constituio. A Crise da Teoria das Fontes. A Constituio como Abertura do Processo Penal 27. A primeira questo a ser enfrentada por quem se dispe a pensar o processo penal contemporneo exatamente (re)discutir qual o fundamento da sua existncia, por que existe e por que precisamos dele. A pergunta poderia ser sintetizada no seguinte questionamento: um Processo Penal, para qu(m)? Buscar a resposta a essa pergunta nos conduz definio da lgica do sistema, que vai orientar a interpretao e a aplicao das normas processuais penais. Noutra dimenso, significa definir qual o nosso paradigma de leitura do processo penal, buscar o ponto fundante do discurso. Nossa opo pela leitura constitucional e, dessa perspectiva, visualizamos o processo penal como instrumento de efetivao das garantias constitucionais. J. GOLDSCHMIDT,21 a seu tempo,22 questionou: Por que supe a imposio da pena a existncia de um processo? Se o ius puniendi corresponde ao Estado, que tem o poder soberano sobre seus sditos, que acusa e tambm julga por meio de distintos rgos, pergunta-se: por que necessita que prove seu direito em um processo? A resposta passa, necessariamente, por uma leitura constitucional do processo penal. Se, antigamente, o grande conflito era entre o direito positivo e o direito natural, atualmente, com a recepo dos direitos naturais pelas modernas constituies democrticas, o desafio outro: dar eficcia a esses direitos fundamentais. Como aponta J. GOLDSCHMIDT,23 os princpios de poltica processual de uma nao no so outra coisa do que segmento da sua poltica estatal em geral; e o processo penal de uma nao no seno um termmetro dos elementos autoritrios ou democrticos da sua Constituio. A uma Constituio autoritria vai corresponder um processo penal autoritrio, utilitarista (eficincia antigarantista). Contudo, a uma Constituio democrtica, como a nossa, necessariamente deve corresponder um processo penal democrtico, visto como instrumento a servio da mxima eficcia do sistema de garantias constitucionais do indivduo. Somente a partir da conscincia de que a Constituio deve efetivamente constituir (logo, conscincia de que ela constitui-a-ao), que se pode compreender que o fundamento legitimante da existncia do processo penal democrtico se d atravs da sua instrumentalidade constitucional. Significa dizer que o processo penal contemporneo somente se legitima medida que se democratizar e for devidamente constitudo a partir da Constituio. Cremos que o constitucionalismo, exsurgente do Estado Democrtico de Direito, pelo seu perfil compromissrio, dirigente e vinculativo, constitui-a-ao do Estado!24 Com a preciso conceitual que lhe caracteriza, JUAREZ TAVARES 25 ensina que nessa questo entre liberdade individual e poder de interveno do Estado no se pode esquecer que a garantia e o exerccio da liberdade individual no necessitam de qualquer legitimao, em face de sua evidncia. Parece essa uma afirmao simples, despida de maior dimenso. Todo o oposto. A perigosa viragem discursiva que nos est sendo (im)posta atualmente pelos movimentos repressivistas e as ideologias decorrentes faz com que, cada vez mais, a liberdade seja provisria (at o CPP consagra a liberdade provisria...) e a priso cautelar (ou mesmo definitiva) uma regra. Ou ainda aprofundam-se a discusso e os questionamentos sobre a legitimidade da prpria liberdade individual, principalmente no mbito processual penal, subvertendo a lgica do sistema jurdico-constitucional. Essa perigosa inverso de sinais exige um choque luz da legitimao a priori da liberdade 28. individual, e a discusso deve voltar a centrar-se no ponto correto, muito bem circunscrito por TAVARES:26 o que necessita de legitimao o poder de punir do Estado, e esta legitimao no pode resultar de que ao Estado se lhe reserve o direito de interveno. Destaque-se: o que necessita ser legitimado e justificado o poder de punir, a interveno estatal e no a liberdade individual. Mais, essa legitimao no poderia resultar de uma autoatribuio do Estado (uma autolegitimao, que conduza a uma situao autopoitica, portanto). Mas essa j seria outra discusso em torno da prpria legitimidade da pena, que extravasa os limites deste trabalho. A liberdade individual, por decorrer necessariamente do direito vida e da prpria dignidade da pessoa humana, est amplamente consagrada no texto constitucional e nos tratados internacionais, sendo mesmo um pressuposto para o Estado Democrtico de Direito em que vivemos. Essa uma premissa bsica que norteia toda a obra: questionar a legitimidade do poder de interveno, por conceber a liberdade como valor primevo do processo penal. Nem mesmo o conceito de bem jurdico pode continuar sendo tratado como se estivesse imune aos valores do Estado Democrtico. Como adverte TAVARES, 27 a questo da criminalizao de condutas no pode ser confundida com as finalidades polticas de segurana pblica, porque se insere como uma condio do Estado democrtico, baseado no respeito dos direitos fundamentais e na proteo da pessoa humana. E segue o autor apontando que, em um Estado Democrtico, o bem jurdico deve constituir um limite ao exerccio da poltica de segurana pblica, reforado pela atuao do judicirio, como rgo fiscalizador e controlador e no como agncia seletiva de agentes merecedores de pena, em face da respectiva atuao do Legislativo ou do Executivo. Sem dvida, aqui reside o verdadeiro divisor de guas, de cunho ideolgico at, se preferirem, entre o discurso contido neste livro e muito do que continua sendo difundido pelo senso comum terico e jurisprudencial, ainda vitimados por um baixo nvel de constitucionalizao. EINSTEIN tinha razo: Que poca triste essa nossa, em que mais difcil quebrar um preconceito do que um tomo. Atualmente, existe uma inegvel crise da teoria das fontes, em que uma lei ordinria acaba valendo mais do que a prpria Constituio, no sendo raros aqueles que negam a Constituio como fonte, recusando sua eficcia imediata e executividade. Essa recusa que deve ser combatida. A luta pela superao do preconceito em relao eficcia da Constituio no processo penal. O processo no pode mais ser visto como um simples instrumento a servio do poder punitivo (Direito Penal), seno que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivduo a ele submetido. H que se compreender que o respeito s garantias fundamentais no se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal um caminho necessrio para chegar-se, legitimamente, pena. Da por que somente se admite sua existncia quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal). Assim, existe uma necessria simultaneidade e coexistncia entre represso ao delito e respeito s garantias constitucionais, sendo essa a difcil misso do processo penal, como se ver ao longo da obra. No processo penal, a Constituio ainda representa uma abertura, um algo a ser buscado como ideal. avano em termos de fortalecimento da dignidade da pessoa humana, de abertura democrtica rumo ao fortalecimento do indivduo. Nesse sentido, nossa preocupao com a instrumentalidade constitucional e o carter constituidor da Carta. 29. GERALDO PRADO28 destaca a importncia da Constituio na perspectiva de fixar com clareza as regras do jogo poltico e de circulao do poder e assinala, indelevelmente, o pacto que a representao da soberania popular, e portanto de cada um dos cidados. a Constituio um locus, prossegue Geraldo, de onde so vislumbrados os direitos fundamentais, estabelecendo um nexo indissolvel entre garantia dos direitos fundamentais, diviso dos poderes e democracia, de sorte a influir na formulao das linhas gerais da poltica criminal de determinado Estado. Finalizando, lembra o autor que o espao comum democrtico construdo pela afirmao do respeito dignidade humana e pela primazia do Direito como instrumento das polticas sociais, inclusive a Poltica Criminal. Partimos da mesma premissa de PRADO:29 a Constituio da Repblica escolheu a estrutura democrtica sobre a qual h que existir e se desenvolver o processo penal, forado que est pois modelo pr-constituio de 1988 a adaptar-se e conformar-se a esse paradigma. Ento, no basta qualquer processo, ou a mera legalidade, seno que somente um processo penal que esteja conforme as regras constitucionais do jogo (devido processo) na dimenso formal, mas, principalmente, substancial, resiste filtragem constitucional imposta. Feito isso, imprescindvel marcar esse referencial de leitura: o processo penal deve ser lido luz da Constituio e no ao contrrio. Os dispositivos do Cdigo de Processo Penal o que deve ser objeto de uma releitura mais acorde aos postulados democrticos e garantistas na nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritrios do Cdigo de Processo Penal de 1941. 3. Superando o maniquesmo entre interesse pblico versus interesse individual. Inadequada Invocao do Princpio da Proporcionalidade Argumento recorrente em matria penal o de que os direitos individuais devem ceder (e, portanto, serem sacrificados) frente supremacia do interesse pblico. uma manipulao discursiva que faz um maniquesmo grosseiro (seno interesseiro) para legitimar e pretender justificar o abuso de poder. Inicialmente, h que se compreender que tal reducionismo (pblico privado) est completamente superado pela complexidade das relaes sociais, que no comportam mais essa dualidade cartesiana. Ademais, em matria penal, todos os interesses em jogo principalmente os do ru superam muito a esfera do privado, situando-se na dimenso de direitos e garantias fundamentais (portanto, pblico, se preferirem). Na verdade, so verdadeiros direitos de todos e de cada um de ns, em relao ao (ab)uso de poder estatal. J em 1882, MANUEL ALONSO MARTNEZ afirmava na Exposicin de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sagrada es sin duda la causa de la sociedad, pero no lo son menos los derechos individuales. W. GOLDSCHMIDT30 explica que os direitos fundamentais, como tais, dirigem-se contra o Estado, e pertencem, por conseguinte, seo que trata do amparo do indivduo contra o Estado. O processo penal constitui um ramo do Direito Pblico, e, como tal, implica autolimitao do Estado, uma soberania mitigada. Ademais, existe ainda o fundamento histrico-poltico para sustentar a dupla funo do moderno processo penal, que foi bem abordado por BETTIOL.31 A proteo do indivduo tambm resulta de uma 30. imposio do Estado Democrtico, pois a democracia trouxe a exigncia de que o homem tenha uma dimenso jurdica que o Estado ou a coletividade no pode sacrificar ad nutum. O Estado de Direito, mesmo em sua origem, j representava uma relevante superao das estruturas do Estado de Polcia, que negava ao cidado toda garantia de liberdade, e isso surgiu na Europa depois de uma poca de arbitrariedades que antecedeu a Declarao dos Direitos do Homem, de 1789. A democracia, enquanto sistema poltico-cultural que valoriza o indivduo frente ao Estado, manifesta- se em todas as esferas da relao Estado-indivduo. Inegavelmente, leva a uma democratizao do processo penal, refletindo essa valorizao do indivduo no fortalecimento do sujeito passivo do processo penal. Pode-se afirmar, com toda nfase, que o princpio que primeiro impera no processo penal o da proteo dos inocentes (dbil), ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes (e todos os a ele submetidos o so, pois s perdem esse status aps a sentena condenatria transitar em julgado), pois esse o dever que emerge da presuno constitucional de inocncia prevista no art. 5, LVII, da Constituio. O objeto primordial da tutela no processo penal a liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetivo sujeito no processo. O significado da democracia a revalorizao do homem, en toda la complicada red de las instituciones procesales que slo tienen un significado si se entienden por su naturaleza y por su finalidad poltica y jurdica de garanta de aquel supremo valor que no puede nunca venir sacrificado por razones de utilidad: el hombre.32 No se pode esquecer, como explica SARLET,33 que a dignidade da pessoa humana um valor-guia no apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurdica (constitucional e infraconstitucional), razo pela qual para muitos se justifica plenamente sua caracterizao como princpio constitucional de maior hierarquia axiolgica-valorativa. Inclusive, na hiptese de conflito entre princpios e direitos constitucionalmente assegurados, destaca SARLET,34 o princpio da dignidade da pessoa humana acaba por justificar (e at mesmo exigir) a imposio de restries a outros bens constitucionalmente protegidos. Isso porque, como explica o autor, existe uma inegvel primazia da dignidade da pessoa humana no mbito da arquitetura constitucional. Algumas lies, por sua relevncia, merecem ser repetidas nesta obra. melhor pecar pela repetio do que correr o risco de perd-la por uma leitura pontual que nossos leitores eventualmente faam. Assim, nunca excesso repetir uma lio magistral de JUAREZ TAVARES, 35 que nos ensina que nessa questo entre liberdade individual e poder de interveno do Estado no se pode esquecer que a garantia e o exerccio da liberdade individual no necessitam de qualquer legitimao, em face de sua evidncia. Destaque-se: o que necessita ser legitimado e justificado o poder de punir, a interveno estatal, e no a liberdade individual. A liberdade individual, por decorrer necessariamente do direito vida e da prpria dignidade da pessoa humana, est amplamente consagrada no texto constitucional e nos tratados internacionais, sendo mesmo um pressuposto para o Estado Democrtico de Direito em que vivemos. No h que se pactuar mais com a manipulao discursiva feita por alguns autores (e julgadores), que acabam por transformar a liberdade em provisria (at o CPP consagra a liberdade provisria...), como se ela fosse precria, e, por outro lado, a priso cautelar (ou mesmo definitiva), uma regra. 31. Essa perigosa inverso de sinais exige um choque luz da legitimao a priori da liberdade individual e a discusso deve voltar a centrar-se no ponto correto, muito bem circunscrito por TAVARES:36 o que necessita de legitimao o poder de punir do Estado. Essa uma premissa bsica que norteia toda a obra: questionar a legitimidade do poder de interveno, por conceber a liberdade como valor primevo do processo penal. Entendemos que sociedade base do discurso de prevalncia do pblico deve ser compreendida dentro da fenomenologia da coexistncia, e no mais como um ente superior de que dependem os homens que o integram. Inadmissvel uma concepo antropomrfica, na qual a sociedade concebida como um ente gigantesco, onde os homens so meras clulas, que lhe devem cega obedincia. Nossa atual Constituio e, antes dela, a Declarao Universal dos Direitos Humanos consagram certas limitaes necessrias para a coexistncia e no toleram tal submisso do homem ao ente superior, essa viso antropomrfica que corresponde a um sistema penal autoritrio.37 Na mesma linha, BOBBIO38 explica que, atualmente, impe-se uma postura mais liberal na relao Estado-indivduo, de modo que primeiro vem o indivduo e, depois, o Estado, que no um fim em si mesmo. O Estado s se justifica enquanto meio que tem como fim a tutela do homem e dos seus direitos fundamentais, porque busca o bem comum, que nada mais do que o benefcio de todos e de cada um dos indivduos. Por isso, FERRAJOLI fala da ley del ms dbil.39 No momento do crime, a vtima o dbil e, por isso, recebe a tutela penal. Contudo, no processo penal opera-se uma importante modificao: o mais dbil passa a ser o acusado, que frente ao poder de acusar do Estado sofre a violncia institucionalizada do processo e, posteriormente, da pena. O sujeito passivo do processo, aponta GUARNIERI,40 passa a ser o protagonista, porque ele o eixo em torno do qual giram todos os atos do processo. AMILTON B. DE CARVALHO, 41 questionando para que(m) serve a lei, aponta que a lei o limite ao poder desmesurado leia-se, limite dominao. Ento, a lei eticamente considerada proteo ao dbil. Sempre e sempre, a lei do mais fraco: aquele que sofre a dominao. Nessa democratizao do processo penal, o sujeito passivo deixa de ser visto como um mero objeto, passando a ocupar uma posio de destaque enquanto parte,42 com verdadeiros direitos e deveres.43 uma relevante mudana decorrente da constitucionalizao e democratizao do processo penal. Muito preocupante, por fim, quando esse discurso da prevalncia do interesse pblico vem atrelado ao Princpio da Proporcionalidade, fazendo uma viragem discursiva para aplic-lo onde no tem legtimo cabimento. Nesse tema, lcida a anlise do Min. EROS GRAU, no voto proferido no HC 95.009-4/SP, pgina 44 e ss.:44 Em suma: nesse contexto poltico-processual, esto superadas as consideraes do estilo a supremacia do interesse pblico sobre o privado. As regras do devido processo penal so verdadeiras garantias democrticas (e, obviamente, constitucionais), muito alm dessa dimenso reducionista de pblico/privado. Trata-se de direitos fundamentais obviamente de natureza pblica, se quisermos utilizar essa categoria limitadores da interveno estatal. 4. Princpio da Necessidade do Processo Penal em Relao Pena 32. A titularidade exclusiva por parte do Estado do poder de punir (ou penar, se considerarmos a pena como essncia do poder punitivo) surge no momento em que suprimida a vingana privada e so implantados os critrios de justia. O Estado, como ente jurdico e poltico, avoca para si o direito (e o dever) de proteger a comunidade e tambm o prprio ru, como meio de cumprir sua funo de procurar o bem comum, que se veria afetado pela transgresso da ordem jurdico-penal, por causa de uma conduta delitiva.45 medida que o Estado se fortalece, consciente dos perigos que encerra a autodefesa, assume o monoplio da justia, ocorrendo no s a reviso da natureza contratual do processo, seno a proibio expressa para os particulares de tomar a justia por suas prprias mos. Frente violao de um bem juridicamente protegido, no cabe outra atividade46 que no a invocao da devida tutela jurisdicional. Impe-se a necessria utilizao da estrutura preestabelecida pelo Estado o processo penal em que, mediante a atuao de um terceiro imparcial, cuja designao no corresponde vontade das partes e resulta da imposio da estrutura institucional, ser apurada a existncia do delito e sancionado o autor. O processo, como instituio estatal, a nica estrutura que se reconhece como legtima para a imposio da pena. Isso porque o Direito Penal despido de coero direta e, ao contrrio do direito privado, no tem atuao nem realidade concreta fora do processo correspondente. No direito privado, as normas possuem uma eficcia direta, imediata, pois os particulares detm o poder de praticar atos jurdicos e negcios jurdicos, de modo que a incidncia das normas de direito material sejam civis, comerciais etc. direta. As partes materiais, em sua vida diria, aplicam o direito privado sem qualquer interveno dos rgos jurisdicionais, que em regra so chamados apenas para solucionar eventuais conflitos surgidos pelo incumprimento do acordado. Em resumo, no existe o monoplio dos tribunais na aplicao do direito privado e ni siquiera puede decirse que estatsticamente sean sus aplicadores ms importantes.47 Por outro lado, totalmente distinto o tratamento do Direito Penal, pois, ainda que os tipos penais tenham uma funo de preveno geral e tambm de proteo (no s de bens jurdicos, mas tambm do particular em relao aos atos abusivos do Estado), sua verdadeira essncia est na pena e a pena no pode prescindir do processo penal. Existe um monoplio da aplicao da pena por parte dos rgos jurisdicionais e isso representa um enorme avano da humanidade. Para que possa ser aplicada uma pena, no s necessrio que exista um injusto culpvel, mas tambm que exista previamente o devido processo penal. A pena no s efeito jurdico do delito,48 seno que um efeito do processo; mas o processo no efeito do delito, seno da necessidade de impor a pena ao delito por meio do processo. A pena depende da existncia do delito e da existncia efetiva e total do processo penal, posto que, se o processo termina antes de desenvolver-se completamente (arquivamento, suspenso condicional etc.) ou se no se desenvolve de forma vlida (nulidade), no pode ser imposta uma pena. Existe uma ntima e imprescindvel relao entre delito, pena e processo, de modo que so complementares. No existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor uma pena. Assim, fica estabelecido o carter instrumental do processo penal com relao ao Direito Penal e pena, pois o processo penal o caminho necessrio para a pena. 33. o que GMEZ ORBANEJA49 denomina principio de la necesidad del proceso penal, amparado no art. 1 da LECrim,50 pois no existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e atuar a pena. O princpio apontado pelo autor resulta da efetiva aplicao no campo penal do adgio latino nulla poena et nulla culpa sine iudicio, expressando o monoplio da jurisdio penal por parte do Estado e tambm a instrumentalidade do processo penal. So trs51 os monoplios estatais: a) Exclusividade do Direito Penal; b) Exclusividade pelos Tribunais; c) Exclusividade Processual. Como explicamos, atualmente a pena estatal (pblica), no sentido de que o Estado substituiu a vingana privada e com isso estabeleceu que a pena uma reao do Estado contra a vontade individual. Esto proibidas a autotutela e a justia pelas prprias mos. A pena deve estar prevista em um tipo penal e cumpre ao Estado definir os tipos penais e suas consequentes penas, ficando o tema completamente fora da disposio dos particulares (vedada, assim, a justia negociada).52 LAURIA TUCCI53 aponta para a imposio de uma autolimitao do interesse punitivo do Estado- administrao, que somente poder realizar o Direito Penal mediante a ao judiciria dos juzes e tribunais. Entendemos que a exclusividade dos tribunais em matria penal deve ser analisada em conjunto com a exclusividade processual, pois, ao mesmo tempo em que o Estado prev que s os tribunais podem declarar o delito e impor a pena, tambm prev a imprescindibilidade de que essa pena venha por meio do devido processo penal. Ou seja, cumpre aos juzes e tribunais declararem o delito e determinar a pena proporcional aplicvel, e essa operao deve necessariamente percorrer o leito do processo penal vlido com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado. Aos demais Poderes do Estado Legislativo e Executivo est vedada essa atividade. No obstante, como destaca MONTERO AROCA,54 absurdamente (...) se constata da a da que las leyes van permitiendo a los rganos administrativos imponer sanciones pecuniarias de tal magnitud, muchas veces, que ni siquiera pueden ser impuestas por los tribunales como penas. Da mesma forma, na execuo penal constata-se uma excessiva e perigosa administrativizao, em que faltas graves apuradas em procedimentos administrativos inquisitivos geram gravssimas consequncias.55 Por fim, destacamos que o processo penal constitui uma instncia formal de controle do crime,56 e, para a Criminologia, uma reao formal ao delito e tambm pode ser considerado como um instrumento de seleo, principalmente nos sistemas jurdicos que adotam princpios como o da oportunidade, plea bargaining e outros mecanismos de consenso. Ademais, da mesma forma que o Direito Penal excludente (tanto quanto a sociedade), o processo e seu contedo aflitivo s agravam a excluso, eis que se trata de inegvel cerimnia degradante que possui seus clientes preferenciais. 5. Instrumentalidade Constitucional do Processo Penal Estabelecido o monoplio da justia estatal e do processo, trataremos agora da instrumentalidade. Desde logo, no devem existir pudores em afirmar que o processo um instrumento (o problema definir 34. o contedo dessa instrumentalidade, ou a servio de que(m) ela est) e que essa a razo bsica de sua existncia. Ademais, o Direito Penal careceria por completo de eficcia sem a pena, e a pena sem processo inconcebvel, um verdadeiro retrocesso, de modo que a relao e interao entre Direito e Processo patente. A strumentalit57 do processo penal reside no fato de que a norma penal apresenta, quando comparada com outras normas jurdicas, a caracterstica de que o preceito tem por contedo um determinado comportamento proibido ou imperativo e a sano tem por destinatrio aquele poder do Estado, que chamado a aplicar a pena. No possvel a aplicao da reprovao sem o prvio processo, nem mesmo no caso de consentimento do acusado, pois ele no pode se submeter voluntariamente pena, seno por meio de um ato judicial (nulla poena sine iudicio). Essa particularidade do processo penal demonstra que seu carter instrumental mais destacado que o do processo civil. fundamental compreender que a instrumentalidade do processo no significa que ele seja um instrumento a servio de uma nica finalidade, qual seja, a satisfao de uma pretenso (acusatria). Ao lado dela, est a funo constitucional do processo, como instrumento a servio da realizao do projeto democrtico, como muito bem adverte GERALDO PRADO.58 Nesse vis insere-se a finalidade constitucional-garantidora da mxima eficcia dos direitos e garantias fundamentais, em especial da liberdade individual. Ademais, a Constituio constitui, logo, necessariamente, orienta a instrumentalidade do processo penal. O termo instrumentalidade, que sempre remeteu a algumas lies parciais de RANGEL DINAMARCO,59 deve ser revisitado. Claro que nunca pactuamos com qualquer viso eficientista ou de que o processo pudesse ser usado como instrumento poltico de segurana pblica ou defesa social. Resulta imprescindvel visualizar o processo desde seu exterior, para constatar que o sistema no tem valor em si mesmo, seno pelos objetivos que chamado a cumprir (projeto democrtico-constitucional). Sem embargo, devemos ter cuidado na definio do alcance de suas metas, pois o processo penal no pode ser transformado em instrumento de segurana pblica. Nesse contexto, por exemplo, insere-se a crtica ao uso abusivo das medidas cautelares pessoais, especialmente a priso preventiva para garantia da ordem pblica. Trata-se de buscar um fim alheio ao processo e, portanto, estranho natureza cautelar da medida. Trataremos novamente desse tema quando analisarmos a presuno de inocncia e as prises cautelares. Nesse sentido, importante a anlise de MORAIS DA ROSA60 quando sublinha o perigo de a transmitir-se mecanicamente para o processo penal as lies de Rangel Dinamarco pautar a instrumentalidade pela conjuntura social e poltica, demandando um aspecto tico do processo, sua conotao deontolgica (expresso de Rangel Dinamarco). Explica MORAIS DA ROSA que esse chamado exige que o juiz tenha os predicados de um homem do seu tempo, imbudo em reduzir as desigualdades sociais, baseando-se nas modificaes do Estado Liberal rumo ao Estado Social, mas vinculada a uma posio especial do juiz no contexto democrtico, dando-lhe poderes sobre-humanos, na linha de realizao dos escopos processuais, com forte influncia da superada filosofia da conscincia, deslizando no Imaginrio e facilitando o surgimento de Juzes Justiceiros da Sociedade. E conclui o autor afirmando que a pretenso de Dinamarco de que o juiz deve aspirar aos anseios 35. sociais ou mesmo ao esprito das leis, tendo em vista uma vinculao axiolgica, moralizante do jurdico, com o objetivo de realizar o sentimento de justia do seu tempo, no mais pode ser acolhida democraticamente. Nenhuma dvida temos do enorme acerto e valor dessas lies, e de que esse perigo denunciado por MORAIS DA ROSA concreto e encontra em movimentos repressivos, como lei e ordem, tolerncia zero e direito penal do inimigo, um terreno frtil para suas nefastas construes. Ainda mais danosas so as viragens lingusticas, os giros discursivos, pregados por lobos, que em pele de cordeiro (e alguns ainda dizem falar em nome da Constituio...) seduzem e mantm em crena uma multido de ingnuos, cuja frgil base terica faz com que sejam presas fceis, iludidos pelo discurso pseudoerudito desses ilusionistas. Cuidado, leitor, mais perigosos do que os inimigos assumidos (e, por essa assuno, at mereceriam algum respeito) so os que, falando em nome da Constituio, operam num mundo de iluso, de aparncia, para seduzir os incautos. Como diz JACINTO COUTINHO,61 parecem paves, com belas plumas multicoloridas, mas os ps cheios de craca. Em suma, nossa noo de instrumentalidade tem por contedo a mxima eficcia dos direitos e garantias fundamentais da Constituio, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa humana submetida violncia do ritual judicirio. Voltando ao binmio Direito Penal-Processual, a independncia conceitual e metodolgica do Direito Processual em relao ao direito material foi uma conquista fundamental. Direito e processo constituem dois planos verdadeiramente distintos no sistema jurdico, mas esto relacionados pela unidade de objetivos sociais e polticos, o que conduz a uma relatividade do binmio direito-processo (substance- procedure). Respeitando sua separao institucional e a autonomia de seu tratamento cientfico, o processo penal est a servio do Direito Penal, ou, para ser mais exato, da aplicao dessa parcela do direito objetivo.62 Por esse motivo, no pode descuidar do fiel cumprimento dos objetivos traados por aquele, entre os quais est o de proteo do indivduo. A autonomia extrema do processo com relao ao direito material foi importante no seu momento, e, sem ela, os processualistas no haveriam podido chegar to longe na construo do sistema processual. Mas isso j cumpriu com a sua funo. A acentuada viso autnoma est em vias de extino e a instrumentalidade est servindo para relativizar o binmio direito-processo, para a liberao de velhos conceitos e superar os limites que impedem o processo de alcanar outros objetivos, alm do limitado campo processual. A cincia do processo j chegou a um ponto de evoluo que lhe permite deixar para trs todos os medos e preocupaes de ser absorvida pelo direito material, assumindo sua funo instrumental sem qualquer menosprezo. O Direito Penal no pode prescindir do processo, pois a pena sem processo perde sua aplicabilidade. Com isso, conclumos que a instrumentalidade do processo penal o fundamento de sua existncia, mas com uma especial caracterstica: um instrumento de proteo dos direitos e garantias individuais. uma especial conotao do carter instrumental e que s se manifesta no processo penal, pois se trata de instrumentalidade relacionada ao Direito Penal e pena, mas, principalmente, um instrumento a servio da mxima eficcia das garantias constitucionais. Est legitimado enquanto instrumento a servio do projeto constitucional. 36. Trata-se de limitao do poder e tutela do dbil a ele submetido (ru, por evidente), cuja debilidade estrutural (e estruturante do seu lugar). Essa debilidade sempre existir e no tem absolutamente nenhuma relao com as condies econmicas ou sociopolticas do imputado, seno que decorre do lugar em que ele chamado a ocupar nas relaes de poder estabelecidas no ritual judicirio (pois ele o sujeito passivo, ou seja, aquele sobre quem recaem os diferentes constrangimentos e limitaes impostos pelo poder estatal). Essa a instrumentalidade constitucional que a nosso juzo funda sua existncia. 6. Quando Cinderela ter suas Prprias Roupas? Respeitando as Categorias Jurdicas Prprias do Processo Penal (ou Abandonando a Teoria Geral do Processo) Era uma vez trs irms, que tinham em comum, pelo menos, um dos progenitores: chamavam-se a cincia do Direito Penal, a cincia do Processo Penal e a cincia do Processo Civil. E ocorreu que a segunda, em comparao com as demais, que eram belas e prsperas, teve uma infncia e uma adolescncia desleixada, abandonada. Durante muito tempo, dividiu com a primeira o mesmo quarto. A terceira, bela e sedutora, ganhou o mundo e despertou todas as atenes. Assim comea CARNELUTTI, que com sua genialidade escreveu em 1946 um breve, mas brilhante, artigo (infelizmente pouco lido no Brasil), intitulado Cenerentola63 (a Cinderela, da conhecida fbula infantil). O processo penal segue sendo a irm preterida, que sempre teve de se contentar com as sobras das outras duas. Durante muito tempo, foi visto como um mero apndice do Direito Penal. Evolui um pouco rumo autonomia, verdade, mas continua sendo preterido. Basta ver que no se tem notcia, na histria acadmica, de que o processo penal tivesse sido ministrado ao longo de dois anos, como costumeiramente o o Direito Penal. Se compararmos com o processo civil ento, a distncia ainda maior. Mas, em relao ao Direito Penal, a autonomia obtida suficiente, at porque, como define CARNELUTTI, delito e pena so como cara e coroa da mesma moeda. Como o so Direito Penal e Processual Penal. Recorde-se o que falamos sobre o princpio da necessidade. Mas o problema maior est na relao com o processo civil. O processo penal, como a Cinderela, sempre foi preterido, tendo de se contentar em utilizar as roupas velhas de sua irm. Mais do que vestimentas usadas, eram vestes produzidas para sua irm (no para ela). A irm favorita aqui, corporificada pelo processo civil, tem uma superioridade cientfica e dogmtica inegvel. Tinha razo BETTIOL, como reconhece CARNELUTTI,64 de que assistimos inertes a um pancivilismo. E isso nasce na academia, com as famigeradas disciplinas de Teoria Geral do Processo, tradicionalmente ministradas por processualistas civis que pouco sabem e pouco falam do processo penal e, quando o fazem, com um olhar e discurso completamente viciado. Nessa linha, no Brasil, entre os pioneiros crticos est TUCCI, que principia o desvelamento do fracasso da Teoria Geral do Processo a partir da desconstruo do conceito de lide (e sua consequente irrelevncia) para o processo penal, passando pela demonstrao da necessidade de se conceber o conceito de jurisdio penal (para alm das categorias de jurisdio voluntria e litigiosa) e o prprio repensar a ao (ao judiciria e ao da parte). Aponta o autor, ainda criticando a Teoria Geral do Processo, que esse, alis, foi um dos (poucos,