O Acidente do Trabalho e a Responsabilidade Civil do

Empregador

1ª edição — 20032ª edição — 20053ª edição — 20064ª edição — 20085ª edição — 20096ª edição — 20137ª edição — 2014

José Cairo JúniorGraduado em Direito e pós-graduado em Direito Processual Civil pela Universidade

Estadual de Santa Cruz — UESC. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco — UFPE. Doutorando pela Universidade Castilla La Mancha (Espanha). Juiz do Trabalho do TRT da 5ª Região, titular da 3ª Vara do Trabalho de Ilhéus. Professor de

Direito e Processo do Trabalho da Universidade Estadual de Santa Cruz — UESC.

O Acidente do Trabalho e a Responsabilidade Civil do

Empregador

7ª Edição

R

EDITORA LTDA.

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.br

Projeto de capa: FÁBIO GIGLIO Impressão: GRAPHIUM

Abril, 2014

Todos os direitos reservados

Índice para catálogo sistemático:

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Cairo Júnior, JoséO acidente do trabalho e a responsabilidade

civil do empregador / José Cairo Júnior. —7. ed. — São Paulo : LTr, 2014.

1. Acidentes do trabalho — Brasil2. Empregadores — Responsabilidade — BrasilI. Título.

14-01505 CDU-347.51:331.823(81)

1. Brasil : Acidentes do trabalho : Responsabilidadecivil do empregador : Direito do trabalho347.51:331.823(81)

2. Brasil : Responsabilidade civil do empregador :Acidentes do trabalho : Direito do trabalho347.51:331.823(81)

Versão impressa - LTr 5020.9 - ISBN 978-85-361-2867-2Versão digital - LTr 7758.6 - ISBN 978-85-361-2950-1

Dedico este livro

A Waldete Góes Brito, mãe querida, por ter me ensinado a aprender.

A José Cairo dos Santos, pelo amor e compreensão dispensadosa mim durante toda a minha existência.

A Mateus Lutfi Viana Cairo, filho querido e fonte de inspiração.

A Indra Lutfi Viana Cairo, pela sua meiguice e carinho.

A Keyla Karina Ferrari Barbosa (in memoriam), companheira, amiga e incentivadora, pelos momentos em que teve de ficar

longe de mim por conta do tempo dedicado a esta obra e por tudo que aconteceu entre nós até aqui.

Agradeço

Primeiramente a Deus, porque sem Ele nada somos e nada podemos.

A Raildes Santos, Gislianne Couto e Manuela Mendonça Lima.

À professora Eneida Melo, pela ajuda, atenção, incentivo e liberdade que me dispensou durante a elaboração deste trabalho.

Às minhas colegas e amigas Ana Paola Diniz, Fernanda Viana e Ana Karena.

E, finalmente, ao professor e colega Rodolfo Pamplona Filho.

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SUMÁRIO

Lista de Siglas .................................................................................................. 13

Prefácio — Rodolfo Pamplona Filho .............................................................. 15

Nota do Autor à Sétima Edição ....................................................................... 17

Nota do Autor à Sexta Edição ......................................................................... 19

Nota do Autor à Quinta Edição ....................................................................... 21

Nota do Autor à Quarta Edição ....................................................................... 23

Nota do Autor à Terceira Edição ..................................................................... 25

Nota do Autor à Segunda Edição .................................................................... 27

Nota do Autor à Primeira Edição .................................................................... 29

Capítulo I — Responsabilidade Civil .............................................................. 31

1 — Escorço histórico......................................................................................... 331.1 — Direito antigo..................................................................................... 331.2 — Direito moderno ................................................................................ 371.3 — Responsabilidade civil no Brasil ....................................................... 381.4 — Teoria do risco .................................................................................. 39

2 — Classificações ............................................................................................. 422.1 — Responsabilidade civil contratual e extracontratual.......................... 422.2 — Responsabilidade civil e penal ......................................................... 43

3 — Elementos ................................................................................................... 443.1 — Ação ou omissão ............................................................................. 453.2 — Culpa ............................................................................................... 463.3 — Dano ................................................................................................ 473.4 — Nexo causal ...................................................................................... 49

4 — Causas excludentes da responsabilidade .................................................. 50

Capítulo II — Acidente do Trabalho ................................................................ 521 — Conceito ...................................................................................................... 522 — Ampliação legal do conceito de acidente do trabalho ................................. 54

2.1 — Doença ocupacional ......................................................................... 552.2 — Acidente de trajeto ........................................................................... 59

3 — Estatísticas.................................................................................................. 60

10

4 — Efeitos do acidente do trabalho .................................................................. 624.1 — Lesão corporal e perturbação funcional ........................................... 634.2 — Consequências da lesão ou da disfunção ........................................ 64

4.2.1 — Morte .................................................................................. 644.2.2 — Incapacidade ..................................................................... 65

5 — Trabalho preventivo dos órgãos estatais .................................................... 67

Capítulo III — Responsabilidade Acidentária ................................................ 69

1 — Características ............................................................................................ 702 — Escorço histórico-legislativo........................................................................ 71

2.1 — Constituições .................................................................................... 712.2 — Legislação ordinária.......................................................................... 73

3 — Benefícios previdenciários acidentários...................................................... 764 — Fator acidentário de prevenção e nexo técnico epidemiológico previden-

ciário........................................................................................................... 794.1 — Fator Acidentário de Prevenção — FAP ........................................... 81

4.1.1 — Definição do FAP ............................................................... 824.1.2 — Contestação do FAP .......................................................... 834.1.3 — Benefícios do FAP ............................................................. 83

4.2 — Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário — NTEP ................... 835 — Impugnação à perícia do INSS ................................................................... 86

5.1 — Impugnação ao NTP, NTI e ao NTDEAT .......................................... 875.2 — Impugnação ao NTEP ...................................................................... 87

6 — Ação regressiva do INSS ............................................................................ 88

Capítulo IV — Responsabilidade Civil do Empregador ................................ 911 — Cláusula de incolumidade — Dever de segurança ..................................... 922 — Conteúdo mínimo legal do contrato de trabalho ......................................... 963 — Fatores que aumentam o risco de acidente................................................ 98

3.1 — Macrofatores ..................................................................................... 993.2 — Microfatores ...................................................................................... 100

3.2.1 — A questão do meio ambiente do trabalho .......................... 1013.2.2 — Higiene do trabalho ........................................................... 1033.2.3 — Segurança do trabalho ...................................................... 1043.2.4 — Normas de medicina e segurança do trabalho .................. 1043.2.5 — Jornada de trabalho .......................................................... 1053.2.6 — Adicionais para o trabalho em condições anormais .......... 107

4 — Responsabilidade contratual....................................................................... 1085 — Elementos da responsabilidade civil do empregador ................................. 111

5.1 — Ação ou omissão .............................................................................. 1115.2 — Culpa ................................................................................................ 112

11

5.3 — Nexo causal ...................................................................................... 1145.4 — Dano ................................................................................................. 116

5.4.1 — Dano material ..................................................................... 1175.4.2 — Dano moral ......................................................................... 1185.4.3 — Dano estético ou morfológico ............................................. 119

6 — Responsabilidade civil objetiva do empregador.......................................... 1217 — Indenização................................................................................................. 126

7.1 — Indenização por danos materiais ...................................................... 1267.2 — Indenização por danos morais.......................................................... 1297.3 — Cumulação de indenizações............................................................. 1327.4 — Compensação de indenizações........................................................ 134

8 — Questões correlatas .................................................................................... 1398.1 — Validade do contrato de trabalho ...................................................... 1398.2 — Hipóteses de exclusão da responsabilidade .................................... 1428.3 — Responsabilidade em caso de terceirização .................................... 1438.4 — Prescrição ........................................................................................ 144

8.4.1 — Início do prazo prescricional .............................................. 1498.4.2 — Suspensão do prazo prescricional ..................................... 152

8.5 — Efeitos da sentença criminal no processo cível .............................. 1538.6 — Efeitos sobre o contrato de trabalho ............................................... 155

8.6.1 — Suspensão do contrato de trabalho ................................... 1568.6.2 — Aposentadoria por invalidez ............................................... 1578.6.3 — Estabilidade no emprego ................................................... 1598.6.4 — Planos de saúde ................................................................ 1618.6.5 — Férias ................................................................................. 163

Capítulo V — Sistema de Indícios da Responsabilidade do Empregador .. 1651 — Exame médico ocupacional ........................................................................ 167

1.1 — Espécies ........................................................................................... 1671.2 — Importância ....................................................................................... 1681.3 — Ato discriminatório ............................................................................ 1681.4 — Meio de prova .................................................................................. 169

2 — Comunicação de acidente do trabalho ...................................................... 1702.1 — Conceito .......................................................................................... 1702.2 — Espécies .......................................................................................... 1702.3 — Competência para emissão ............................................................ 1702.4 — Constatação e suspeita de doença ocupacional ............................. 1712.5 — Consequências da omissão da empresa ........................................ 1722.6 — A CAT e o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário ................ 172

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3 — Concessão do benefício previdenciário acidentário .................................. 1723.1 — Objetivo da perícia do INSS ........................................................... 1733.2 — Presunção do nexo de causalidade ................................................ 1733.3 — Efeitos da concessão do benefício previdenciário acidentário ....... 174

4 — Perfil Profissiográfico Previdenciário .......................................................... 1744.1 — Conceito e conteúdo ....................................................................... 1754.2 — O PPP e o dever de sigilo profissional ............................................ 1764.3 — Meio de prova ................................................................................ 176

5 — Programa de Prevenção de Riscos Ambientais.......................................... 1765.1 — Fatores de risco e estrutura do PPRA ............................................. 1775.2 — Avaliação de desenvolvimento do PPRA ........................................ 1785.3 — Meio de prova ................................................................................. 178

6 — Programa de Controle Médico e de Saúde Ocupacional ........................... 1786.1 — Objetivos ......................................................................................... 1796.2 — O profissional médico responsável pelo PCMSO ........................... 1796.3 — Etapas de elaboração ..................................................................... 1806.4 — Relatório do PCMSO ....................................................................... 1806.5 — Meio de prova ................................................................................. 181

7 — Gravidade do dano: capacidade de recuperação ....................................... 1817.1 — O problema da cura ........................................................................ 1817.2 — Fixação do valor da indenização ..................................................... 182

8 — Exclusão do nexo de causalidade .............................................................. 1848.1 — Doenças não ocupacionais ............................................................. 1848.2 — Fatores não laborais ...................................................................... 1868.3 — Concausalidade .............................................................................. 1878.4 — Nexo etiológico dos distúrbios dolorosos da coluna vertebral ........ 188

Capítulo VI — Competência Jurisdicional ..................................................... 1951 — Introdução ................................................................................................... 2022 — Análise histórica da competência................................................................ 2033 — Competência em razão da pessoa ............................................................. 2044 — Direito comum e causa de pedir ................................................................. 2065 — Competência residual da justiça comum .................................................... 2066 — Interpretação sistemática da Constituição .................................................. 2077 — Responsabilidade contratual do empregador ............................................. 2088 — Orientação doutrinária e jurisprudencial ..................................................... 2099 — Competência atribuída pela legislação ordinária ........................................ 21310 — Reforma do Poder Judiciário .................................................................... 21411 — Competência em caso de morte do empregado ....................................... 216

Bibliografia citada e consultada ..................................................................... 219

13

LISTA DE SIGLAS

AI Agravo de InstrumentoART Agência Regional do TrabalhoASO Atestado de Saúde OcupacionalAPS Agência da Previdência SocialBEAT Boletim Estatístico sobre Acidentes de TrabalhoCAT Comunicação de Acidente de TrabalhoCF Constituição FederalCFM Conselho Federal de MedicinaCID Código Internacional de DoençasCIF Classificação Internacional de FuncionalidadeCIPA Comissão Interna de Prevenção de AcidentesCLT Consolidação das Leis do TrabalhoCNAE Código Nacional de Atividade EconômicaCNPS Conselho Nacional de Previdência SocialCP Código PenalCPC Código de Processo Civil DJ Diário da JustiçaDORT Distúrbios Osteomusculares Relacionados com o TrabalhoDOU Diário Oficial da UniãoDRT Delegacia Regional do TrabalhoEC Emenda ConstitucionalEPI Equipamento de Proteção IndividualFAP Fator Acidentário de PrevençãoFGTS Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoGFIP Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço e Informações à Previdência SocialIBGE Instituto Brasileiro de Geografia e EstatísticaINSS Instituto Nacional de Seguridade Social

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LER Lesão por Esforço RepetitivoMP Medida ProvisóriaMPAS Ministério da Previdência e Assistência SocialMPPS Médico Perito da Previdência SocialNR Norma RegulamentadoraNTEP Nexo Técnico Epidemiológico PrevidenciárioNTI Nexo Técnico IndividualNTP Nexo Técnico PrevidenciárioOIT Organização Internacional do TrabalhoOJ Orientação JurisprudencialPCMSO Programa de Controle Médico de Saúde OcupacionalPEC Proposta de Emenda à ConstituiçãoPIB Produto Interno BrutoPIS/PASEP Programa de Integração Social/Programa de Assistência ao

Servidor PúblicoPP Pedido de ProrrogaçãoPPP Perfil Profissiográfico PrevidenciárioPPRA Programa de Prevenção de Riscos AmbientaisPR Pedido de RevisãoR RegiãoRO Recurso OrdinárioRPS Regulamento da Previdência SocialRR Recurso de RevistaSAT Seguro Acidente do TrabalhoSDI Seção Especializada em Dissídios IndividuaisSESMT Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e Me-

dicina do TrabalhoSSST Secretaria de Segurança e Saúde no TrabalhoSTJ Superior Tribunal de JustiçaSTF Supremo Tribunal FederalSUS Sistema Único de SaúdeTRT Tribunal Regional do TrabalhoTST Tribunal Superior do Trabalho

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PREFÁCIO

Esta obra, de autoria do Juiz do Trabalho José Cairo Júnior, tem tudo para se tornar uma referência no estudo da matéria.

De fato, fruto da sua dissertação de Mestrado — que tive a honra de avaliar, em banca composta ainda pelos Professores Doutores Eduardo Rabenhorst Ramalho e Raymundo Juliano do Rego Feitosa, da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco —, enfrenta um dos temas mais tormentosos da atualidade laboral, a saber, o acidente do trabalho e a responsabilidade civil do empregador.

Tal circunstância acadêmica respalda o caráter científico da investigação realizada, avalizando sua importância perante o exigente público leitor.

Todavia, a propriedade e atualidade da temática escolhida revelam também a profunda preocupação do autor com aspectos pragmáticos das ações de responsabilidade civil decorrentes de acidente do trabalho, notadamente quanto ao terrível problema da prova e seu ônus.

Perfilando o entendimento de que a responsabilidade civil do empregador tem natureza contratual, acaba-se por concluir que há uma inversão do ônus da prova, em função de uma cláusula de incolumidade que deve conter toda avença de natureza trabalhista.

Trata-se de conclusão que, se prosperar nos pretórios laborais especializados, poderá constituir-se em uma verdadeira revolução na tutela reparatória dos danos causados pelos infortúnios trabalhistas, o que não deixa de ser uma medida relevante em um país que ostenta o lamentável título de campeão mundial em número de acidentes de trabalho.

Ainda que, eventualmente, não se concorde com suas conclusões, não há como se deixar de louvar a iniciativa de José Cairo Júnior, que, mesmo atarefado em suas funções judicantes (que desempenha com denodo e simpatia), não se acomodou com a enorme carga de trabalho a que é submetido diuturnamente e produziu uma obra de tal magnitude, honrando a estirpe jurídica grapiúna.

16

Partilhando da sua amizade pessoal e da inestimável honra de ser seu colega nesta labuta, recomendo a leitura deste livro, que se constitui em uma contribuição de monta à altura da tradição trabalhista da escola baiana de pensamento jurídico.

Rodolfo Pamplona FilhoJuiz do Trabalho da 5ª Região. Professor Universitário.

Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP.

17

NOTA DO AUTOR À SÉTIMA EDIÇÃO

O núcleo desta obra, que consiste na defesa da contratualidade da responsabilidade civil do empregador decorrente do acidente do trabalho, permanece incólume.

Todavia, a modificação na legislação, que não é fato raro de ocorrer no ordenamento jurídico nacional, acompanhada da alteração da tendência interpretativa dos Tribunais, ensejou a necessidade de atualização deste trabalho monográfico.

Assim, esta sétima edição já está adaptada à nova ordem legal, notadamente aquela decorrente da promulgação Emenda Constitucional n. 72, que ampliou os direitos dos empregados domésticos; da edição da Portaria MPAS/MF n. 413/2013, que estabeleceu o fator acidentário previdenciário — FAP para o ano de 2014; da aprovação da Portaria MPS/MF n. 15/2013, que reajustou os valores dos benefícios previdenciários; e da Resolução n. 2015/13, do Conselho Federal de Medicina — CFM, que alterou a redação do art. 12 da Resolução n. 1488, para permitir que o médico da empresa possa desempenhar a função de assistente técnico em perícias judiciais.

Além da revisão do texto, também foi incorporada à obra as informa-ções contidas na nova tábua de mortalidade brasileira, para o ano de 2011, divulgada pelo IBGE; bem como a modificação na redação da Súmula n. 378 do TST, que passou a admitir a estabilidade do trabalhador decorrente de acidente de trabalho mesmo na hipótese de contratação por tempo determi-nado.

Por fim, foi feita a substituição de alguns acórdãos citados nas edições anteriores por outros mais recentes, inclusive publicados em 2013, permitindo ao leitor ter ciência do entendimento dos Tribunais trabalhistas em relação a temas que ainda não foram objeto de súmulas ou orientações jurisprudenciais do TST.

19

NOTA DO AUTOR À SEXTA EDIÇÃO

Depois de decorridos quase dez anos do lançamento desta obra, chega-se à sexta edição. Em 2003, quando da primeira edição, o cenário observado na doutrina e na jurisprudência era totalmente diverso daquele que se apresenta atualmente, no que diz respeito às questões relacionadas com a responsabilidade civil do empregador em decorrência do acidente de trabalho.

Primeiramente, no âmbito processual, predominava o entendimento que atribuía à Justiça Comum a competência para analisar litígios envolvendo a matéria acidentária, ainda que a demanda fosse proposta contra o empregador. Hoje não há mais qualquer dúvida sobre o alcance da competência da Justiça do Trabalho nesse particular. Pelo contrário, continuam avançando as teses progressistas de ampliação de competência, para abarcar, por exemplo, ação regressiva proposta pelo INSS em face do empregador negligente no cumprimento das obrigações relativas à segurança e higiene do trabalho.

No âmbito do Direito material, também se consolidou a principal tese defendida neste trabalho, que é teoria da responsabilidade contratual do empregador em decorrência de danos provocados por acidente do trabalho, para contrapor a teoria da responsabilidade aquiliana, defendida pela doutrina e pela jurisprudência até então.

A obra tornou-se referência para o estudo da responsabilidade civil acidentária, sendo utilizada no meio acadêmico, bem como para fundamentar as decisões proferidas pelos Juízes do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e pelo TST.

A atualização da sexta edição observou as mudanças legislativas ocorridas desde 2009, mais precisamente por conta da vigência das seguintes normas legais: Lei n. 12.470/2011, que modificou a redação do art. 16 da Lei n. 8.213/1991; Decretos ns. 7.331/2010, 7.126/2010, 6.957/2009 e 6.945/2009, que alteraram o Regulamento da Previdência Social; Decreto n. 6.577/2008, que adiou a implantação do FAP para 1º de janeiro de 2010; Resolução normativa n. 279/2011 da ANS, que regulamentou a Lei n. 9.656/1998; Portaria interministerial MPS/MF n. 02, de 01.01.2012, que reajustou o valor do teto salário-de-contribuição e do salário-de-benefício; e Portaria MPAS/MF n. 579/2011, que divulgou o FAP do ano de 2011, com vigência para o ano de 2012.

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As mudanças na jurisprudência dos Tribunais ficaram por conta da edição da Súmula n. 386 do STJ, da alteração da redação da Súmula n. 291 do TST e da mudança no texto da OJ de n. 375 da SDI-1 do TST.

Além disso, diversos acórdãos transcritos nas edições anteriores foram substituídos por outros mais recentes, inclusive alguns publicados em 2012, permitindo ao leitor ter ciência do entendimento dos Tribunais trabalhistas em relação a temas que ainda não foram objeto de súmulas ou orientações jurisprudenciais do TST.

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NOTA DO AUTOR À QUINTA EDIÇÃO

Nesta quinta edição, permanece a preocupação em aprofundar a análise das questões envolvendo as doenças ocupacionais, em seu sentido amplo, que abrange os conceitos de transtorno de saúde, distúrbio, disfunção e síndrome relacionados com o meio ambiente laboral.

A obra foi atualizada com informações recentes das estatísticas sobre agravos ocupacionais, principalmente depois da adoção do nexo técnico epidemiológico previdenciário — NTEP, que propiciou a diminuição do número de subnotificação, bem como sobre a expectativa de vida do brasileiro referente ao ano de 2007.

Novos temas mereceram abordagem específica, principalmente aqueles decorrentes da interpretação da Instrução Normativa do INSS/PRES n. 31/2008, que revogou a IN do INSS n. 16/2007. Para tanto, foi necessária a inserção de dois novos itens no Capítulo III, para tratar do processo administrativo de impugnação à perícia do INSS, e outro analisando as questões relativas à ação regressiva dessa autarquia em face das empresas negligentes no que pertine à adoção de medidas visando prevenir a ocorrência de acidentes laborais.

Por fim, foram adicionados recentes julgados sobre as matérias mais polêmicas, inclusive as Súmulas ns. 362 e 366 do STJ, além da inserção das alterações normativas relacionadas com as questões tratadas na obra, principalmente o Decreto n. 6.722/2008 e a Portaria Interministerial MPS/MF n. 48/2009.

Espera-se que esse conjunto de modificações sirva para melhorar o auxílio aos leitores interessados nos diversos pontos da temática do acidente laboral.

23

NOTA DO AUTOR À QUARTA EDIÇÃO

Com o advento da quarta edição, esta obra atinge os objetivos inicial-mente propostos, consolidando-se as teses formuladas, através da sua ampla utilização, tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria. Agora, a atenção volta-se para as questões envolvendo as doenças ocupacionais, uma vez constatada a dificuldade de identificar-se o nexo de causalidade entre essas espécies de enfermidades e o meio ambiente de trabalho.

Apresenta-se como principal novidade desta edição os comentários à inovação legislativa (Lei n. 10.666/2003, Lei n. 11.430/2006 e Decreto n. 6.042/2007), que foi responsável pela instituição do Nexo Técnico Epidemio-lógico Previdenciário — NTEP e do Fator Acidentário de Prevenção — FAP, tratados no item 4 do capítulo III.

Especial destaque também foi conferido às questões relativas à prescrição, mormente no que se refere ao prazo aplicável, já que ainda não se consolidou o entendimento quanto à incidência daquele previsto na Constituição Federal de 1988 ou daquele que consta no Código Civil, bem como no que diz respeito à possibilidade de suspensão do referido prazo, quando for constatada a incapacidade do obreiro para o trabalho.

Foi feita uma ampliação da obra, acrescentando-se comentários aos seguintes temas: a) efeitos da suspensão do contrato de trabalho sobre as férias, por conta do acidente do trabalho (capítulo IV, item 8.6.5); b) relação entre a emissão da CAT e a identificação do nexo técnico previdenciário através do NTEP (capítulo V, item 2.6); c) efeitos da concessão do benefício previdenciário acidentário (capítulo V, item 3.3); d) nexo etiológico dos distúrbios dolorosos da coluna vertebral (capítulo V, item 8.4); e e) competência da Justiça do Trabalho em caso de morte do empregado (capítulo VI, item 11).

Após a realização de pesquisa jurisprudencial, foram inseridas, no bojo desta obra, decisões recentes abordando os temas aqui tratados, principal-mente os mais controvertidos constantes dos capítulos IV (responsabilidade civil do empregador) e V (sistema de indícios da responsabilidade do em-pregador).

Finalmente, as atualizações procedidas dizem respeito às estatísticas de acidentes e doenças ocupacionais; aos valores dos benefícios previden-ciários, e à tábua de mortalidade fornecida pelo IBGE.

25

NOTA DO AUTOR À TERCEIRA EDIÇÃO

Nesta terceira edição, o Autor teve a satisfação de transcrever o acór-dão do STF que, por unanimidade, em sede de conflito de competência, reco-nheceu a competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar conflitos envolvendo pedidos de indenização por danos morais decorrentes de aci-dente do trabalho, acolhendo a tese aqui defendida desde a primeira edição.

Além disso, procedeu-se com a revisão e atualização do texto e procurou--se ampliar a obra no sentido de dotá-la de fundamentos necessários à atuação dos profissionais do Direito, quando se encontram em juízo, na identificação das doenças ocupacionais e do seu nexo etiológico, aclarando, também, os demais elementos da responsabilidade civil do empregador.

Justifica-se essa especial atenção às aludidas questões em face de existir, não raro, divergência no que se refere às provas técnicas produzidas em processos judiciais em que o empregado acometido de doença do trabalho postula indenização por danos morais e materiais.

Para atingir esse objetivo, foi introduzido um novo capítulo intitulado “Sistema de Indícios da Responsabilidade do Empregador”.

No capítulo IV, que trata da responsabilidade civil do empregador, apro-fundou-se os comentários acerca da prescrição da pretensão do empregado acidentado, sobretudo no que diz respeito ao prazo respectivo e à possibilidade de sua suspensão; análise das teorias que defendem a imprescritibilidade das ações dessa natureza, e os efeitos do infortúnio laboral sobre o contrato de trabalho.

Por fim, as atualizações foram efetivadas inserindo-se recentes decisões abordando temas relativos ao prazo prescricional da ação de indenização por danos materiais e morais, competência da Justiça do Trabalho para apreciar essas espécies de litígios, responsabilidade objetiva do empregador etc. Também foram inseridos novos dados relativos aos valores dos benefícios previdenciários, tábua de mortalidade fornecida pelo IBGE, identificação legal da LER/DORT, estatísticas de acidente do trabalho etc.

27

NOTA DO AUTOR À SEGUNDA EDIÇÃO

Nesta segunda edição, procedeu-se a atualização, ampliação e revisão da obra.

Foi mantido o texto básico da edição anterior, acrescendo-se comentários sobre a responsabilidade civil objetiva do empregador quando a sua atividade implicar risco para o empregado, em face da importância do tema e do conflito aparente com a norma constitucional que exige o elemento subjetivo para caracterização da responsabilidade civil, bem como em relação à Proposta de Emenda Constitucional em tramitação no Congresso Nacional que amplia a competência da Justiça Laboral.

Também foram inseridas decisões mais recentes sobre a problemática da responsabilidade civil, principalmente no que se refere à competência da Jus-tiça do Trabalho para examinar as ações decorrentes de acidente do trabalho em que o empregador figure como Reclamado, e aquelas concernentes ao prazo prescricional dessas ações.

Ressalte-se que o tema deste trabalho é relativamente novo e continua a provocar debates entre os juristas que se dedicam ao seu estudo, fato que justificou a execução de uma atualização, ampliação e revisão cuidadosa, de forma que pudesse conter pronunciamentos e observações dos diversos pontos de vista existentes, já que a primeira edição ocorreu logo após a vigência do novo Código Civil, que introduziu dispositivos legais importantes para regulamentar toda a matéria.

29

NOTA DO AUTOR À PRIMEIRA EDIÇÃO

O presente trabalho tem por escopo aprofundar o estudo sobre a responsabilidade civil do empregador derivada do acidente do trabalho e a questão da competência jurisdicional para julgar essa espécie de litígio.

Esta obra representa, com algumas alterações, a dissertação defendida perante a Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco — UFPE, como condição à obtenção do título de Mestre em Direito, formada pelos Professores Doutores Rodolfo Mário Veiga Pamplona Filho, Eduardo Rabenhorst Ramalho e Raymundo Juliano do Rego Feitosa.

Foram analisados, detidamente, os fatores que determinam a respon-sabilidade civil direta do empregador, na hipótese em que o acidente do trabalho provoque danos ao patrimônio econômico e moral do empregado.

Como consequência direta, examinou-se, também, além de outras questões, a autonomia da responsabilidade acidentária em face da respon-sabilidade civil do empregador; a compensação da indenização derivada do direito comum e a indenização acidentária; a natureza jurídica objetiva ou subjetiva da responsabilidade de direito comum, identificando o detentor do ônus da prova em relação à configuração da culpa; e a delimitação e eliminação dos equívocos que cercam o entendimento segundo o qual a competência para o julgamento das ações envolvendo acidente do trabalho pertence à Justiça Estadual, à luz dos procedimentos de interpretação da norma cons-titucional vigente.

Foi feita, inicialmente, uma abordagem geral sobre o instituto da respon-sabilidade civil, visto por diversos ângulos (objetivo, subjetivo, contratual, extracontratual, penal, civil etc.), inclusive em sua evolução histórica, pas-sando pelo campo da infortunística laboral, coberta pelo seguro obrigatório, para depois ser analisada a responsabilidade civil direta do empregador, e, por fim, definir com precisão a competência do órgão jurisdicional incumbido de dirimir eventuais conflitos dessa natureza.

Para completar, procedeu-se à utilização e interpretação de dispositivos constitucionais e legais que regulamentam a matéria, notadamente o Código

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Civil de 1916 e a Lei n. 10.406, de 10.1.2002, que instituiu o novo Código Civil, por meio de um estudo comparativo entre as duas normas estatais, sem esquecer dos dispositivos do Código de Napoleão, concernentes à responsabilidade civil, que grande influência teve na elaboração dos referidos diplomas legais.

O contrato de trabalho tem o seu conteúdo mínimo formado por cláusulas obrigatórias legais que, dentre outras determinações, impõem ao emprega-dor zelar pela incolumidade psicofisiológica dos seus empregados.

Vista sob esta ótica, percebe-se que, em caso de dano sofrido pelo empregado, vítima de acidente do trabalho, a responsabilidade tem nítida natureza contratual, posto que decorrente de um inadimplemento contratual.

A questão social impulsionou o surgimento de uma denominada “res-ponsabilidade acidentária”, de natureza objetiva, transferida por imposição legal ao próprio Estado que, mediante contribuições periódicas do emprega-dor, ficaria responsável pelo pagamento das indenizações devidas em caso de acidente do trabalho.

Ocorre, porém, que a referida indenização acidentária não cobre, inte-gralmente, o dano sofrido pelo operário, e por esta razão este se encontra autorizado a ingressar em juízo para pleitear o complemento indenizatório, desde que tenha agido o empregador com culpa ou dolo.

A principal consequência do reconhecimento da natureza contratual da responsabilidade civil do empregador, negada pela maioria daqueles que se dedicam ao estudo da matéria, é a questão do ônus da prova da culpa, que passa a ser deste último, livrando o empregado, hipossuficiente na relação empregatícia, do grave encargo processual que lhe cabia e que, na maioria dos casos, lhe privava da indenização necessária para reparar os prejuízos sofridos com o acidente do trabalho.

Em resumo, pretendeu-se demonstrar, com o presente trabalho, que: a) a responsabilidade de direito comum do empregador tem natureza contratual; b) são cumuláveis as ações acidentárias e de indenização; c) são compensá-veis as indenizações de direito comum e acidentária; d) a responsabilidade civil é, via de regra, de natureza subjetiva, mas com a inversão do ônus da prova para o empregador; e) a responsabilidade civil do empregador, em decorrência do acidente do trabalho, é objetiva quando sua atividade for de natureza insalubre ou perigosa; f) a Justiça do Trabalho é órgão judicial com-petente para o julgamento dos litígios originados pelo acidente do trabalho.

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CAPÍTULO I

RESPONSABILIDADE CIVIL

O estudo do instituto da responsabilidade civil é de vital importância, não só para o Direito Civil, mas para qualquer ramo do Direito, pois todo ele se encontra permeado pela ideia de manutenção da ordem pública e de proteção daqueles que sofrem os efeitos dos fatos danosos.

O estudo preliminar do instituto da responsabilidade civil é relevante, posto constituir o fundamento teórico deste trabalho, base para a definição, natureza e limites do dever de indenizar do empregador, em virtude de dano sofrido pelo empregado, vítima de acidente do trabalho.

Registre-se, inicialmente, que a tarefa de se enunciar o conceito de responsabilidade civil não é fácil. Muito pelo contrário, a falta de consenso no que se refere à adoção de uma definição semelhante pelos estudiosos da matéria evidencia a dificuldade dessa tarefa.

A expressão “responsabilidade”, pelo senso comum, revela uma ideia de ressarcimento, de reparação, o que induz, logicamente, admitir a existência de algo antecedente.

Evidentemente que, para se reparar algo, é necessário que esse algo exista incólume antes da ocorrência de algum evento que altere sua essência.

Essa situação anterior constitui o bem da vida sobre o qual incide a tutela jurídica. Não se pode falar em reparação sem a preexistência de um bem ou relação juridicamente tutelado de forma que mantenha o equilíbrio do homem, vivendo em sociedade. Destruído esse equilíbrio, mediante a ação ou omissão de alguém, caberá ao autor do ato contrário ao direito, na forma de norma estatal ou de convenção prévia, restabelecer a situação inicial, configurando-se, desse modo, a responsabilidade civil.

Nota-se, assim, que a responsabilidade civil pressupõe a liberdade do homem. Por ser livre, o homem tem a faculdade de agir em conformidade ou contra o ordenamento jurídico. Mas, nesse último caso, deve arcar com as consequências de seu ato ilícito, por meio do comprometimento do seu patrimônio.

Em algumas hipóteses, entretanto, em razão da natureza não econômica do bem atingido, será impossível recompor o status quo ante. Ainda assim, o ordenamento jurídico protege a vítima no sentido de responsabilizar o

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ofensor, determinando o pagamento de uma indenização que possibilitará a aquisição de um bem material e, por via de consequência, compensará a dor suportada pela vítima, além de representar uma punição para o ofensor.

A responsabilidade civil representa o dever de ressarcir ou de compensar, imposto àquele que, por ação ou omissão, por fato próprio, de terceiro ou de coisas dele dependentes, provoque a diminuição ou alteração no patrimônio material ou moral de alguém.

Bastante simples, porém abrangente, pois abarca as espécies objetiva e subjetiva, é a definição de responsabilidade civil proposta por Caio Mario: “a responsabilidade civil representa a efetivação da reparabilidade abstrata do dano em relação àquele que sofre o prejuízo”.(1)

Para que se configure a responsabilidade civil, é necessário que haja inobservância de um dever legal, genérico ou específico, ou a inexecução de uma obrigação estabelecida previamente entre o ofensor e a vítima.

Compreendida dessa forma, a responsabilidade civil não pode ser resultado do exercício regular de um direito, mas, se houver abuso, com a consequente provocação de dano a outrem, o dever de indenizar restará configurado.

Essa teoria foi acolhida pelo Código Civil vigente, em seu art. 187: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Sobre o tema, manifesta-se Orlando Gomes:

Apesar da dificuldade de sua caracterização e das vacilações a propósito de sua configuração como instituto, a verdade é que o exercício anormal de um direito pode criar para o prejudicado uma pretensão contra quem praticou o ato abusivo, ficando este obrigado a indenizar o dano causado ou a abster-se da prática do ato abusivo.(2)

O direito pode ser concebido como o conjunto de normas destinadas a regular a vida em sociedade, estabelecendo os limites da liberdade de cada pessoa.

O ideal seria que todos agissem conforme as prescrições legais, evitando-se, assim, as consequências da ação ou omissão que importassem em violação do direito de outrem.

(1) PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 11.(2) GOMES, ORLANDO. Obrigações. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 39.

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Por isso é que a responsabilidade civil está calcada basicamente na máxima neminem leadere, ou seja, o dever de não prejudicar ninguém, regra fundamental do Direito natural.

1 — ESCORÇO HISTÓRICO

O Direito é um fenômeno cultural que varia inexoravelmente no tempo e no espaço. Encontra suas raízes no passado. Assim considerado, entende--se que, para ser completo, qualquer estudo nessa área do conhecimento científico deve contemplar os horizontes históricos.

Saliente-se, entretanto, que não se pode, em nenhum momento, enten-der o estudo do direito como um processo evolutivo, ou seja, considerar que hoje esse ramo da ciência ocupa uma posição de maior desenvolvimento cultural em comparação com o Direito antigo.

A análise histórica de qualquer instituto jurídico serve apenas como paradigma, pois a questão de ser avaliado como mais evoluído ou não irá depender das demais características culturais de cada povo.

A história serve, assim, utilizando-se das palavras de Paulo Dourado de Gusmão, para evidenciar os erros cometidos do passado, apontando para o jurista e para o legislador o caminho que não deve ser seguido.(3)

1.1 — Direito antigo

A responsabilidade civil relaciona-se profundamente com as formas de composição dos conflitos de interesses, pois representa um dos reflexos da violação de um dever legal ou de uma obrigação criada por declaração de vontade.

A inobservância das determinações fixadas por uma norma individual e concreta ou pela lei, instituídas com o objetivo de possibilitar a vida do homem em sociedade, gera o conflito de interesses e, na hipótese de dano, origina a responsabilidade civil.

Justifica-se, assim, no estudo histórico do instituto da responsabilidade civil, a sua análise concomitantemente com a evolução das espécies de solução dos conflitos.

(3) GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 27. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 24.

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Sendo o Direito pátrio de tradição romanista, qualquer estudo sobre a história da responsabilidade civil passa inevitavelmente pela história do Direito Romano, mesmo porque seus institutos atingiram uma perfeição jurídica que influenciou diretamente grande parte dos ordenamentos jurídicos modernos.

Com efeito, nenhuma civilização ocidental antiga alcançou o desenvol-vimento organizacional atingido pelos romanos no que se refere ao Direito, pelo que o seu estudo contribuirá também para demonstrar cientificamente a tese aqui exposta.

Antes de existir uma sociedade organizada e mesmo nos primórdios desta, prevalecia o princípio da vingança coletiva, ou seja, a ação ou omissão provocava uma reação imediata e desmedida do ofendido, por meio de violência física ou moral não só ao ofensor, mas também à sua família, tribo ou grupo social, característica do Direito arcaico em que não só a responsabilidade era coletiva, mas também a propriedade.

Nesse primeiro estágio, ainda não se podia falar em reparação, posto que inexistia a intenção de reparar a ofensa com a restituição do estado anterior. Muito pelo contrário, após a vingança, passavam a existir duas vítimas e dois ofensores.

Dourado de Gusmão relata as características da responsabilidade civil nesse momento histórico:

Para ser responsável, bastava viver. Nessa sociedade, a idade, a sanidade mental, a culpa, o desenvolvimento mental e a própria vida não influíam na responsabilidade. Predominava o nexo de causalidade material, podendo ser responsável por uma ofensa tanto o animal, a criança, o adulto, a coisa, como o louco ou o cadáver.(4)

Ainda numa fase primitiva, aparece a vingança privada, momento em que a reação da vítima passa a ser proporcional à ação do autor do dano. Utilizava-se a regra do olho por olho, dente por dente (Lei de Talião).

A regulamentação da vingança privada deu-se por intermédio da consa-gração legal do uso da pena de Talião, dando origem à intransmissibilidade pessoal da pena e sua proporção ao dano sofrido.

Segue-se a fase da composição voluntária, em que o ofendido ainda poderia optar pela vingança privada. Entretanto, não perceberia qualquer indenização (compensação material), denominada poena, com a qual se obtinha o perdão do ofendido, qualidade da composição.

Da mesma forma como aconteceu com a pena de Talião, a lei consagrou o uso da composição voluntária, transformando-a em composição legal.

(4) GUSMÃO, Paulo Dourado de. Op. cit., p. 315.