monografia factoring 2004
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MONOGRAFIA SOBRE FACTORINGTRANSCRIPT
1
Universidade Metodista de Piracicaba
Faculdade de Direito
José Carlos Dias Guilherme
A importância do Factoring para as pequenas e média empresas brasileiras
Lins
2004
2
Universidade Metodista de Piracicaba
Faculdade de Direito
José Carlos Dias Guilherme
A importância do Factoring para as pequenas e média empresas brasileiras
Monografia apresentada como
exigência parcial para obtenção do
título de Bacharel em Ciências
Jurídicas à Banca Examinadora
da Faculdade de Direito.
Orientador: Profº. Mestre Daniel Baggio Maciel
Lins
2004
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A importância do Factoring para as pequenas e média empresas brasileiras
José Carlos Dias Guilherme
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________
Orientador: Profº. Mestre Daniel Baggio Maciel
____________________________________________
Membro da Banca
_____________________________________________
Membro da Banca
4
DEDICATÓRIA
À minha querida família, Ana Lúcia,
fiel companheira, Ana Carolina,
Larissa e Gisela, carinhosas filhas,
pela paciência e incentivo nesta
conquista.
5
AGRADECIMENTOS
A Deus pela saúde e força que me
concedeu.
Aos colegas e amigos pela
colaboração e incentivo.
Ao professor orientador Daniel
Baggio Maciel pela competência e
dedicação para concretizar este
trabalho.
6
RESUMO
O presente trabalho reproduz a monografia para conclusão de curso de Direito
da UNIMEP – Universidade Metodista de Piracicaba – Campus de Lins (SP).
Seu tema é o factoring na sua essência, abordando, entre outros, os seus
aspectos conceituais, os legais à luz do Código Civil Brasileiro, os sociais no
Brasil e os tributos que incidem sobre suas operações. Aponta as vantagens do
factoring para as pequenas e médias empresas dentro de uma análise da
esparsa legislação que ampara o fomento mercantil no Brasil, não se
esquecendo do Projeto de Lei n.º 230, de 15 de agosto de 1995 (anexo n.º 09),
que tramita no Congresso Nacional, de autoria do Senador José Fogaça. O
conteúdo da monografia contempla as diferenças entre o factoring e a atividade
financeira dos bancos. Apresenta uma discussão sobre a possível
inconstitucionalidade da cobrança do IOF - Imposto sobre Operações de
Crédito, Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Mobiliários – nas
operações de fomento mercantil. Está contido no trabalho um roteiro para
operacionalização das modalidades do factoring que são praticadas no Brasil,
iniciando pelo cadastramento, passando pela formalização dos contratos e
aditivos, e também pela prestação dos serviços, compra dos títulos e
pagamentos diversos. Por fim, para satisfação do aspecto formal, há ainda, tem
a parte de condução das operações vencidas, a negociação com devedor
inadimplente para composição amigável, culminando com a possível ação
judicial para cobrança de título executivo extrajudicial.
Palavras chaves:
Factoring;
Aspectos conceituais;
Código Civil Brasileiro;
Pequenas e médias empresas;
Projeto de Lei n.º 230, de 15 de agosto de 1995;
Atividades financeiras dos bancos;
Inconstitucionalidade do IOF - Imposto sobre Operações de Crédito,
Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Mobiliários.
7
ABSTRACT
This work transcribes the monograph to conclusion of Law course of UNIMEP –
University Methodist of Piracicaba – Campus of Lins (SP). Its subject is about
the factoring in the essence, approaching, among other things, the conceptual
aspects, the lawful according to Brazilian Civil Code, the social in Brazil and
taxes that occur in operations. It indicates the advantages of the factoring to
small and medium-sized companies in an analysis of scattered laws that
support the commercial fomentation in Brazil, not forgetting the Bill number 230,
on August 15, 1995 (annex number 09), which transacts in National Congress,
of imp leader of Senator José Fogaça. The content of the monograph
contemplates the differences between factoring and the financial activities of the
banks. It presents a discussion about a possible unconstitutionality of the
collection of IOF – Tax on Credit Operations, Exchange and Insurance or
relating to Unregistered Bond and Security in operations of commercial
fomentation. The monograph has contained a report to operate the modalities of
factoring that is practiced in Brazil, beginning by making a register, then the
legalization of agreement and additives, and also by rendering of services,
purchase of bond paper and several payments. In conclusion, for the
satisfaction of the formal aspect, still has the part of conveyance of overdue
operations, a negotiation with a defaulter debtor to amicable settlement,
culminating with a possible judicial proceeding to extra judicial foreclosure.
Word key:
Factoring:
The conceptual aspects;
Brazilian Civil Code;
Small and medium-sized companies;
Bill number 230, on August 15, 1995;
The financial activities of the banks;
Unconstitutionality of the collection of IOF – Tax on Credit Operations,
Exchange and Insurance.
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SUMÁRIO
RESUMO 6
INTRODUÇÃO 11
1 NOÇÕES GERAIS 13
1.1 Conceituação 13
1.1.1 Conceito de factoring 13
1.1.2 Conceito de Instituição Financeira (Banco) 17
1.1.3 Conceito de empresa 18
1.1.4 Conceito de títulos de crédito 19
1.1.5 Conceito de Cedente 19
1.1.6 Conceito de cessionário 20
1.1.7 Conceito de sacado (devedor) 20
1.2 Origens do factoring 21
1.2.1 Origens do factoring no mundo 21
1.2.2 Origens do factoring no Brasil 22
2 CARACTERIZAÇÃO DO FACTORING 25
2.1 Balizamento legal 25
2.1.1 Síntese da normatização do factoring 36
2.2 Tributação 38
2.2.1 Tributos que incidem sobre as operações de factoring 38
2.2.2 Ação de inconstitucionalidade do IOF - Imposto sobre Operações de
Crédito, Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Mobiliários 43
3 FINALIDADE DO FATORING 46
3.1 Diferenças entre o factoring e a atividade financeira dos bancos 46
3.1.1 O factoring não é operação de desconto bancário 47
3.1.2 Requisitos e funções do factoring 48
3.2 Benefícios do factoring para a empresa cliente 49
3.3 Origens dos recursos da sociedade de Factoring 49
9
3.4 Factoring – assessoria profissional aos empresários das pequenas
e médias empresas 50
3.5 Controle de contas a receber e a pagar, de estoque e formação de custo
e preços de produtos 50
3.6 Factoring – vantagens econômicas para as pequenas e médias empresas
51
3.7 Factoring – operacionalização 52
3.7.1 Cadastro 52
3.7.2 Processo de análise de risco do sacado devedor 53
3.7.3 Operação de fomento mercantil – Modalidades 54
3.7.3.1 Convencional 54
3.7.3.2 Comercial ou Trustee 55
3.7.3.3 Fomento à produção (matéria-prima) 56
3.7.3.4
Factoring internacional 58
3.7.3.4.1 Guarantee - Garantia de crédito 59
3.7.3.4.2 Cobrança no exterior 60
3.7.3.4.3 Full Guarantee 61
3.7.4 Operação de fomento mercantil – Receitas 61
3.7.4.1 Ad valorem – etimológico, jurídico e operacional 62
3.7.4.2 Operação de factoring – Metodologia de cálculo do fator 63
3.7.5 Factoring - emissão de nota fiscal de serviços 64
3.7.6 Contabilização de uma operação de factoring 65
3.7.7 Documentos com força legal da operação de factoring 65
3.7.8 Inadimplência - Cobrança da operação de factoring vencida 66
3.7.8.1 Inadimplência 67
3.7.8.2 Recuperação de créditos inadimplentes 67
3.7.8.3 Classificação do devedor 68
3.7.8.4 Documentos da negociação 69
3.7.8.5 Protesto de títulos 70
3.7.8.6 Cobrança judicial 71
3.7.8.7 Viabilidade do ajuizamento 71
3.7.8.8 Pedido de falência 72
3.7.8.9 Ações criminais 74
10
CONCLUSÕES 76
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 79
ANEXOS 83
11
INTRODUÇÃO
A importância do Factoring para as pequenas e médias empresas
brasileiras
O conteúdo desta monografia focaliza a importância social do factoring
para as pequenas e médias empresas brasileiras que empregam parcela
expressiva de mão-de-obra.
Além da geração de emprego, essas empresas têm papel importante no
desenvolvimento do país por seus produtos e serviços. Por serem empresas
pequenas, normalmente não têm condições financeiras de contratar um
profissional para o departamento administrativo e financeiro. Muitas vezes, por
insuficiência de garantias, elas não conseguem empréstimos junto aos bancos
para obtenção dos recursos suficientes para desenvolvimento de sua atividade
econômica.
A preocupação fundamental do fomento mercantil é a sobrevivência
dessas empresas, por isso, oferece-lhes uma técnica de serviços exercida por
profissional, prestando apoio gerencial e suprindo recursos financeiros,
conforme suas necessidades, mediante a compra de créditos mercantis,
originados no faturamento de produtos ou serviços.
O factoring abrange um conjunto de funções e tarefas de assessoria
gerencial para pequenas e médias empresas que são: apoio gerencial para
conhecimento do mercado, identificação e dimensionamento das contas a
receber e a pagar, controle de estoque, formação de custo e de preço dos
produtos, fornecimento de capital de giro para manter o ciclo produtivo.
Este trabalho está dividido em quatro capítulos. Sendo este o primeiro,
em que se focaliza o tema e a importância social do factoring. O Segundo
capítulo apresenta as conceituações das matérias abordadas e a origem
histórica do factoring. Já o terceiro, traz a caracterização do factoring, contendo
seu balizamento legal e a tributação incidente sobre suas operações. E,
12
finalmente, no quarto capítulo, está registrada a finalidade do factoring, com as
suas modalidades e os procedimentos para a operacionalização formal.
Para realização deste estudo foram usadas obras que versam sobre o
factoring e também sobre direito comercial. Porém, há poucas obras sobre o
factoring no Brasil. A mais conhecida é de Luiz Lemos Leite, “Factoring no
Brasil” (2001: 486 p). Mostra a importância do factoring para a economia.
Apresenta também seu conceito, o embasamento legal, a distinção entre esse
instituto e as atividades dos bancos. Traz modelos de contrato (anexo n.º 07) e
de aditivo (anexo n.º 08) de operação de factoring, resoluções do Banco
Central, textos de leis. Promove a discussão sobre a inconstitucionalidade da
cobrança de IOF sobre as operações, entre outros assuntos.
Outra obra de relevância, também bastante explorada neste trabalho, é
a do escritor Antonio Carlos Donini, “Factoring” (2002: 334 p). Como se verá no
decorrer da monografia, seu conceito de factoring diverge do apresentado pelo
conceito legal constante na obra “Factoring no Brasil”, de Luiz Lemos Leite,
acima. O livro em questão aborda a origem do factoring e seu desenvolvimento
no Brasil, além de apresentar aspectos legais deste instituto.
As demais obras versam sobre os riscos das operações, conceitos,
aspectos legais, origens históricas no mundo e no Brasil apresentando
divergências sobre o conceito e direito de regresso. A maioria dos autores
afirma que, se previsto em contrato de cessão de crédito, há o direito de
regresso nos títulos.
Outra importante fonte de pesquisa usada para obtenção de informações
foi o site da ANFAC – Associação Nacional das Empresas de Factoring no
Brasil.
Este trabalho se revela um verdadeiro manual de operação, para ser
usado no desenvolvimento dos serviços executados por uma empresa de
factoring.
13
1 NOÇÕES GERAIS
1.1 Conceituação
1.1.1 Conceito de factoring
Conforme alerta Fran Martins, “a palavra factoring é inglesa”, porém,
“sua origem é do latim, do verbo “facere” (fazer)”, segundo Arnaldo Rizzardo.
Os doutrinadores apresentam diferentes conceituações. Para Arnoldo
Wald, “factoring consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de
créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso
contra o mesmo”.
Para Fran Martins,
O contrato de factoring é aquele em que um comerciante cedea outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendasa terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montantedesses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração.
Para Caio Mário da Silva Pereira,
Pelo factoring ou faturização, uma pessoa (factor oufaturizador) recebe de outra (faturizado) a cessão de créditosoriundos de operações de compra e venda e outras denatureza comercial, assumindo o risco de sua liquidação.Incumbe-se de sua cobrança e recebimento...
Para Maria Helena Diniz, o contrato de factoring é
... aquele em que um industrial ou comerciante (faturizado)cede a outro (faturizador), no todo ou em parte, os créditosprovenientes de suas vendas mercantis a terceiros, mediante opagamento de uma remuneração; ou consiste no descontosobre os respectivos valores ou seja, conforme o montante detais créditos. É um contrato que se liga à emissão etransferência de faturas.
Para Fábio Ulhoa Coelho,
Faturização (factoring) é o contrato pelo qual uma instituição
14
financeira (faturizadora) se obriga a cobrar os devedores de umempresário (faturizado), prestando a este os serviços deadministração de crédito.
O fomento mercantil - factoring é uma atividade muito mais complexa do
que as apresentadas nessas conceituações. Abrange a prestação de diversos
serviços, e a compra de direitos creditórios gerados pelas vendas mercantis
realizadas pelas empresas clientes.
A operação de fomento mercantil está amparada em atos administrativos
e legais infraconstitucionais, condensados no Projeto de Lei n.º 230/95 (anexo
09), aprovado em caráter terminativo pela CCJ do Senado em 11 de dezembro
de 2002.
O pressuposto básico do factoring é a comprovação da prestação de
serviços de apoio às empresas clientes. A outra parte da operação consiste na
compra de recebíveis. A empresa cliente, ao vender a sua mercadoria ou
serviço emite notas fiscais e duplicatas. Ela vende à vista seus direitos sobre
as vendas mercantis realizadas, os quais são pagos em dinheiro pela
sociedade de fomento mercantil.
Modernamente o factoring é conhecido no mercado brasileiro como
fomento mercantil. Não é uma simples transferência de créditos ou mera
cessão de direitos. É uma técnica evoluída de serviços prestados, por
empresas especializadas para sua clientela, fugindo de um conceito simplista
de fornecimento exclusivo, imediato e rápido de dinheiro.
Assim, o fomento mercantil – factoring – consiste na prestação de
serviços, em caráter contínuo: a) ou de acompanhamento do processo
produtivo e mercadológico; b) ou de acompanhamento de contas a receber e a
pagar; c) ou de seleção e avaliação de sacados devedores ou fornecedores; d)
ou de outros serviços que a empresa cliente venha expressamente solicitar e
conjugadamente na compra à vista, total ou parcial, de direitos creditórios das
empresas, resultantes das vendas mercantis ou de prestação de serviços,
realizadas a prazo.
Essa conceituação doutrinária está de acordo com aquela fornecida pelo
artigo 28, § 1.º, “c.4”, da Lei nº 8981/95, em que o factoring é “prestação
cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,
gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a
15
receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a
prazo ou de prestação de serviços (factoring).”
A consolidação desse conceito no Brasil se deve a UNIDROIT (Institut
International Pour l’ Unification du Droit Privé), entidade fundada em 1926 pela
antiga Liga das Nações com sede em Roma, que tem por objetivo realizar
estudos sobre modelos de contratos internacionais na área comercial
(http://www.factoring. com.br/ ).
Em 1987, o Conselho do UNIDROIT composto de 33 membros de vários
países (juristas e associações profissionais), elaborou minuta de um contrato
para transações internacionais de factoring, a qual foi objeto de assembléia de
caráter diplomático, conhecida como a Convenção de Ottawa, no Canadá,
realizada em maio de 1988.
O Brasil oficialmente se fez presente nessa convenção com um grupo de
trabalho indicado pelo governo brasileiro. Esse grupo foi liderado por Luiz
Lemos Leite, presidente da ANFAC – Associação Nacional das Empresas de
Factoring no Brasil, sediada em São Paulo (SP).
A Convenção Diplomática de Ottawa que se realizou no período de 19 a
28 de maio de 1988, discutiu o factoring, constituindo-se em acordo
internacional entre 53 Nações, incluindo o Brasil.
O acordo internacional conceituou assim o factoring: ”prestação contínua
de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção
de riscos, acompanhamento de contas a pagar e a receber, conjugada com a
compra de créditos de empresas resultantes de suas vendas a prazo”.
A partir de então esse conceito passou a figurar em documentos oficiais
brasileiros, tais como a Portaria Conjunta n.º 4, de 15.06.93 da Secretaria da
Receita Federal e da Secretaria de Política Comercial, transcrita a seguir:
PORTARIA Nº 4 DE 15/06/1993SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL E DA SECRETARIADE POLÍTICA COMERCIAL - SRF/SPC, PUBLICADO NO DOU NA PAG. 08002 EM17/06/1993Acresce a Tabela de Códigos de Atividades Econômicas ocódigo 5579 - Factoring.O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL E O SECRETÁRIODE POLÍTICA COMERCIAL, no uso de suas atribuições,
16
resolve:
Art. 1º Fica acrescido à tabela de Códigos de AtividadesEconômicas, aprovada pela Portaria SRF/SPC nº 962, de 29 dedezembro de 1987, o código 5579 que passa a incorporar aseguinte atividade: "Factoring" - prestação cumulativa econtínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas apagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes devendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços(convencional, "truste", exportação etc.).
Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Também o art. 28 da Medida Provisória n.º 812, de 31.12.94, que se
converteu na Lei 8981, de 20.01.95, ratificou o factoring como instituto do
direito mercantil.
Em 22.02.95, o Conselho Monetário Nacional, através da Resolução
2144, confirmou o caráter mercantil do factoring alertando que qualquer
transgressão das Leis 4595/64 e 7492/86 constituir-se-á em ilícito
administrativo e em ilícito criminal.
Esse conceito de factoring posteriormente foi reproduzido no art. 28,§ 1º,
alínea "c"-4, da Lei 8981, de 20.01.95 (ratificado pelo art. 15, § 1º, III- "d" da Lei
9249 de 26.12.95, pelo art. 58 da Lei 9430, de 27.12.96 e pelo art. 58 da Lei
9532, de 10.12.97) e Resolução 2144, de 22.02.1995 – CMN
(http://www.factoring. com.br/ ).
A prestação de serviços, em caráter contínuo, é um apoio gerencial
prestado pela sociedade de factoring às pequenas e médias empresas que têm
dificuldades de dimensionar e identificar suas deficiências de controle de
estoques. Envolve uma assessoria creditícia e mercadológica, de gestão de
crédito, conhecimento do mercado de seus produtos, negociação com
fornecedores, acompanhamento de contas a pagar e a receber, organização
contábil, análise dos títulos de créditos em ser e vencidos e outros serviços
administrativos usuais da empresa.
Para atingir esses objetivos, a sociedade de factoring faz estreito
acompanhamento do processo produtivo e mercadológico da empresa
contratante, com a elaboração de fluxo de caixa para administrar as contas a
receber e a pagar.
As compras e as vendas das empresas contratantes são precedidas de
17
seleção e avaliação de sacados devedores ou fornecedores , por meio da
busca de informações para atualizações cadastrais como por exemplo
consultas às empresas que centralizam as informações sobre restrições de
crédito, como a SERASA – Centralização de Serviços dos Bancos S/A.
Pela prestação desses serviços ocorre a co-gestão, administração e
parcerias da sociedade de factoring (contratada) com a empresa cliente
(contratante). Essa forma de atuação da sociedade de factoring geralmente é
remunerada pela empresa contratante por um percentual aplicado sobre o valor
dos títulos, no caso de haver cessão de crédito. É o chamado “ad-valorem” (do
latim, significa sobre o valor referido).
1.1.2 Conceito de Instituição Financeira (Banco)
O artigo 1.º da Lei n.º 7.492/86, de 16/06/86, assim conceitua instituição
financeira:Art. 1.º considera-se instituição financeira, para efeito desta lei,a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha comoatividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, acaptação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros(Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou acustódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ouadministração de valores mobiliários.Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio,consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ourecursos de terceiros;II - a pessoa natural que exerça qualquer das atividadesreferida neste artigo, ainda que de forma eventual.
As instituições financeiras fazem parte do Sistema Financeiro Nacional
que foi estruturado e regulado pela Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
Tais Instituições só podem funcionar no país mediante prévia autorização do
Banco Central do Brasil.
Os estabelecimentos bancários oficiais ou privados são as pessoas
jurídicas conceituadas no art. 1.º da Lei n.º 7.492/86, consideradas instituições
financeiras.
As pessoas jurídicas equiparadas às instituições financeiras são as
sociedades de crédito, financiamento e investimentos; as caixas econômicas e
as cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a
18
tenham; as bolsas de valores, as companhias de seguros e de capitalização; as
sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou
dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma; e
as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros,
atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer
títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais, operações ou
serviços de natureza dos executados pelas instituições financeiras (art. 17, Lei
4.595/64).
Conclui-se à luz dos dispositivos legais, art. 1.º da Lei n. 7.492/86 e art.
17 da Lei n.º 4.595/64, que as sociedades de factoring não são instituições
financeiras porque não captam, não intermediam e não administram recursos
de terceiros.
As factoring também não se equiparam às instituições financeiras, pois,
não captam, não administram seguros, câmbio, consórcio, títulos de
capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros.
As sociedades de fomento mercantil não dependem de prévia
autorização do Banco Central do Brasil para iniciarem suas atividades, basta
seu registro na Junta Comercial do Estado, em que for sediar-se.
Enfim, as sociedades de factoring não são e não se equiparam às
instituições financeiras. As atividades das factoring, prestação de serviços de
apoio gerencial, assessoria creditícia e aquisição de títulos de créditos, diferem
daquelas definidas nas Leis 4.595/64 e 7.492/86 acima referidas.
1.1.3 Conceito de empresa
Os conceitos de empresário e de empresa estão disciplinados nos Art.
966 e 982, do Código Civil Brasileiro, que assim dispõem:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerceprofissionalmente atividade econômica organizada para aprodução ou a circulação de bens ou de serviços.Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerceprofissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo seo exercício da profissão constituir elemento de empresa.Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-seempresária a sociedade que tem por objeto o exercício deatividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967, CC);e, simples, as demais.
19
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto,considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, acooperativa.
O Empresário de fomento mercantil, dirigente titular da sociedade de
factoring, tem sua ocupação profissional voltada para a alavancagem da
produção e circulação de bens ou serviços.
A sociedade de factoring tem por objeto o exercício das atividades de
fomento mercantil e sua regularidade depende de registro na Junta Comercial
do Estado, onde estiver localizada.
Assim, as sociedades de factoring e seus empresários se enquadram
nos conceitos estabelecidos pelos art. 966 e 982 do Código Civil.
1.1.4 Conceito de títulos de crédito
Conforme ensina Fábio Ulhoa Coelho, “os títulos de crédito são
documentos representativos de obrigações pecuniárias”.
As operações de factoring repousam predominantemente na cessão de
crédito, levadas a efeito pelos principais títulos de créditos: Letra de Câmbio
(LU, Decreto n.º 57663, de 24.01.1966), Duplicata Mercantil e Duplicata de
Serviço (Lei 5.474, de 1968), Nota Promissória (LU, Decreto n.º 57663, de
24.01.1966), Nota Promissória Rural (Decreto-Lei n.º 167, de 14-2-67), Cheque
(Lei n.º 7.357, de 2-9-85).
1.1.5 Conceito de Cedente
Cedente é o credor, aquele que transfere ou aliena seus créditos.
Na operação de factoring, cedente também é denominado como
faturizado (parte do contrato de fomento mercantil), sacador (autor do saque da
duplicata) e endossante (por transferir a duplicata ou cheque por meio do
endosso, dada a natureza cambial dos títulos de crédito)
1.1.6 Conceito de cessionário
Cessionário é aquele para quem são transmitidos os direitos sobre o
20
crédito. É quem adquire, investindo-se na titularidade dos direitos do cedente.
Denominado também nesse contexto, factoring como faturizador, factor,
empresa de factoring.
Por exemplo, na operação de fomento mercantil em que o cedente
(sacador) aliena seus títulos, pela da cessão de crédito em favor da sociedade
de factoring, esta é a cessionária que receberá do devedor (sacado) a
importância devida.
1.1.7 Conceito de sacado (devedor)
Sacado é o devedor, contra quem se saca ou contra quem se envia
ordem para pagar. O sacado torna-se aceitante tão logo, reconhecendo a
ordem que se saca contra ele, aceita-a para se vincular à obrigação. Nem
todos os títulos de crédito apresentam a mesma conceituação de sacado.
Na duplicata, o sacado é aquele que adquiriu um bem ou serviço,
tornando-se o responsável pelo pagamento da obrigação. Enquanto no cheque,
o sacado é o banco que fará o pagamento ao beneficiário, desde de que o
devedor, correntista, tenha saldo credor em sua conta corrente capaz de
suportar o débito do montante.
1.2 Origens do factoring
1.2.1 Origens do factoring no mundo
Pesquisadores vão buscar no “Código de Hamurabi”, as origens das
atividades comerciais relacionadas com o crédito, aí inseridas o factoring. Há
mais de 1.200 anos a.C. já existia o agente mercantil para facilitar e
incrementar o comércio.
As atividades do factoring aparecem mais claramente a partir dos
tempos do Império Romano, com a criação da figura do FACTOR.
O substantivo latino factor, como já mencionado anteriormente, é
derivado do verbo facere que significa agir, fazer, desenvolver e fomentar.
21
FACTOR, portanto, é quem desempenha e fomenta uma atividade.
Para os romanos, o FACTOR era um agente mercantil, um prestador de
serviços que tinha como objetivo desenvolver o comércio local. Era um
comerciante conceituado, nomeado para colher informações sobre o padrão
creditício de comerciantes de sua região, transmiti-las para comerciantes de
outras regiões, incrementar vendas, receber e armazenar mercadorias e fazer
cobrança.
O FACTOR por ser conhecedor do mercado e da tradição creditícia dos
comerciantes locais, era um intermediário importante para o comércio e para o
desenvolvimento econômico do Império romano. Ele ajudava nos contatos com
regiões longínquas e de idiomas diferentes. Sua atribuição era facilitar e
garantir bons negócios aos demais comerciantes das diversas regiões. Pela
prestação desses serviços o factor recebia uma remuneração.
Com o passar dos séculos, em 1808, nos Estados Unidos, um FACTOR,
em Nova York, que tinha como clientes várias indústrias têxteis, às quais
prestava serviços de variada natureza – ajudava a comprar matéria-prima, a
selecionar os compradores dos seus produtos, a administrar seu caixa e suas
contas a receber e a pagar – passou a comprar à vista os direitos (créditos)
que eram gerados com as vendas a prazo que as suas empresas clientes
faziam aos atacadistas de tecidos estabelecidos, naquela época, na 6ª
Avenida, em Nova York.
Daí, surgiu a atividade modernamente conhecida como factoring,
traduzida pelo escritor Luiz Lemos Leite, em 1982, para o português, cujo
significado é fomento comercial, mais tarde adotando-se a expressão fomento
mercantil (http://www.factoring. com.br/ ).
As atividades de factoring são desenvolvidas atualmente em 53 países
do mundo, entre eles estão o Brasil, os Estados Unidos, a Itália, a Inglaterra, a
Espanha, a Bélgica, Portugal, entre outros.
1.2.2 Origens do factoring no Brasil
O factoring é novo no Brasil. Foi lançado em 11 de fevereiro de 1982, na
cidade do Rio de Janeiro (RJ), com a criação da ANFAC – Associação Nacional
de Factoring.
22
Em seu início no Brasil, o factoring enfrentou dificuldades pelo
desconhecimento da sociedade e falta de enquadramento regulamentar
específico. Em razão disso, o Banco Central do Brasil proibiu a constituição de
empresas de factoring através da Circular Bacen n.º 703, de 16 de junho de
1982, até que o contrato fosse regulamentado pelo Conselho Monetário
Nacional, que assim dispunha:
CIRCULAR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL N.º 703, DE16.06.82:Em face das disposições da Lei n.º 4.595, de 31-12-64, emespecial as contidas em seus artigos 2.º e 3.º, Inciso V, 4.º,Incisos V, 11, Inciso VII, e 44, § 7.º, o Banco Central do Brasil,ouvido o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizadanesta data, decidiu tornar público os seguintesesclarecimentos:I – As operações conhecidas por factoring, “compra defaturamento” ou denominações semelhantes – em que, emgeral, ocorrem a aquisição, administração e garantia deliquidez dos direitos creditórios de pessoas jurídicas,decorrentes do faturamento da venda de seus bens e serviços– apresentam, na maioria dos casos, características eparticularidades próprias daquelas privativas de instituiçõesfinanceiras autorizadas pelo Banco Central.II – Assim, e até que a matéria seja regulamentada peloConselho Monetário Nacional, as pessoas físicas ou jurídicasnão autorizadas que realizarem tais operações continuampassíveis, na forma prevista no § 7.º do artigo 44 da Lei n.º4.595, de 31-12-64, das penas de multa pecuniária e detençãode 1 (um) a 2 (dois) anos, ficando a estas sujeitos, quandopessoas jurídicas, seus administradores.
Contratado pela ANFAC, o advogado Wilson do Egito Coelho elaborou
um estudo, concluindo que a referida circular n.º 703 do Banco Central não
uma é proibição, mas, simplesmente uma advertência de que “operação
financeira” é privativa de instituição financeira e que as hipóteses da circular
não tipificam atividades privativas de instituição financeira.
Em 08 de setembro de 1988, o Banco Central do Brasil, através da
Circular n.º 1.359/88, revogou a Circular n.º 703, de 16-06-82.
Graças à luta da ANFAC para consolidar e fortalecer o fomento mercantil
como uma atividade econômica e útil ao Brasil, houve expansão e crescimento
do factoring no país.
A ANFAC é uma entidade civil, sem fins lucrativos, de caráter privado e
de âmbito nacional. Ela tem por objetivo divulgar os conceitos do factoring,
como mecanismo sócio-econômico de apoio gerencial e financeiro às
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empresas de porte médio e pequeno, bem como prestar toda assistência
necessária às sociedades de fomento mercantil a ela filiadas.
Atualmente, 720 delas são associadas da ANFAC – Associação
Nacional de Factoring, que para sua maior abrangência, idealizou e planejou a
descentralização e regionalização de suas atividades de representação nos
vários Estados do País, criando e organizando os sindicatos regionais.
Com base na CLT, em fevereiro de 1993, foi criada a FEBRAFAC –
Federação Brasileira de Factoring, com personalidade jurídica própria, que
reúne 18 sindicatos filiados. Tanto esta entidade sindical de nível superior,
quanto a ANFAC, sociedade civil, objetivam a defesa dos interesses dos
empresários de factoring filiados e possuem, em comum, uma única estrutura
administrativa e funcional.
Em 27.05.1999, foi firmado um Acordo de Cooperação Técnica
ANFAC/SDE (Secretaria de Direito Econômico - Ministério da Justiça), visando
proteger as verdadeiras empresas de fomento mercantil, que terão suas
atividades reconhecidas e serão distinguidas facilmente daquelas que têm
práticas suspeitas.
A ANFAC, como entidade precursora e orientadora do factoring no
Brasil, é responsável pelo suporte técnico-operacional a todas as sociedades
de fomento mercantil integrantes do sistema e pela administração dos cursos.
Seu principal curso é o de agente de fomento mercantil, operador de factoring.
Já diplomou mais de 5.500 agentes operadores. Com esse know-how oferecido
pela ANFAC, o factoring está rapidamente se desenvolvendo no Brasil.
Atualmente é praticado por mais de dez mil sociedades de fomento mercantil.
As setecentas e vinte sociedades de factoring filiadas à ANFAC
garantem a sobrevivência de mais de sessenta mil empresas clientes de porte
médio e pequeno, e de mais de setecentos empregos diretos e indiretos.
24
2 CARACTERIZAÇÃO DO FACTORING
2.1 Balizamento legal
Em primeiro lugar, o factoring no Brasil tem sua base fixada no princípio
constitucional do artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988,
que assim dispõe:Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização dotrabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar atodos existência digna, conforme os ditames da justiça social,observados os seguintes princípios:Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício dequalquer atividade econômica, independentemente deautorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos emlei.
25
Além desse princípio constitucional, o exercício da atividade de factoring
também está assegurado pela garantia do artigo 5.º, XIII, da Carta Magna, a
seguir transcrito:Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção dequalquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aosestrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito àvida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,nos termos seguintes:XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ouprofissão, atendidas as qualificações profissionais que a leiestabelecer.
A Circular n.º 703, de 16 de junho de 1982, emitida pelo Banco Central
do Brasil com o propósito de criar obstáculos ao factoring, abaixo transcrita, na
verdade representa a certidão oficial de nascimento da atividade no Brasil.
Em face das disposições da Lei n.º 4.595, de 31-12-64, emespecial as contidas em seus artigos 2.º e 3.º, Inciso V, 4.º,Incisos V, 11, Inciso VII, e 44, § 7.º, o Banco Central do Brasil,ouvido o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizadanesta data, decidiu tornar público os seguintesesclarecimentos:I – As operações conhecidas por factoring, “compra defaturamento” ou denominações semelhantes – em que, emgeral, ocorrem a aquisição, administração e garantia deliquidez dos direitos creditórios de pessoas jurídicas,decorrentes do faturamento da venda de seus bens e serviços– apresentam, na maioria dos casos, características eparticularidades próprias daquelas privativas de instituiçõesfinanceiras autorizadas pelo Banco Central.II – Assim, e até que a matéria seja regulamentada peloConselho Monetário Nacional, as pessoas físicas ou jurídicasnão autorizadas que realizarem tais operações continuampassíveis, na forma prevista no § 7.º do artigo 44 da Lei n.º4.595, de 31-12-64, das penas de multa pecuniária e detençãode 1 (um) a 2 (dois) anos, ficando a estas sujeitos, quandopessoas jurídicas, seus administradores.
Em 08 de setembro de 1988, por meio da Circular n.º 1.359/88, o Banco
Central do Brasil revogou a sua anterior de n.º 703, de 16 junho de 1982.
Comunicamos que a diretoria do Banco Central do Brasil, emsessão realizada em 08 de setembro de 1988, decidiu revogara Circular n.º 703, de 16-6-82, relativa às operações defactoring.
Essa revogação permitiu que o DNRC – Departamento Nacional de
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Registro do Comércio – liberasse as juntas comerciais dos Estados para
registrar e arquivar os atos constitutivos das sociedades de fomento mercantil –
factoring. Assim, essas duas circulares (n.º 703, de 16 de junho de 1982 e n.º
1.359/88, de 08 de setembro de 1988) passaram a fazer parte do ordenamento
legal que certificam oficialmente o início da atividade de factoring no Brasil.
O factoring se consolidou, passando a figurar em documentos oficiais
brasileiros, tais como a Portaria Conjunta n.º 4, de 15 de junho de 1993, da
Secretaria da Receita Federal e da Secretaria de Política Comercial, como a
seguir:Acresce a Tabela de Códigos de Atividades Econômicas ocódigo 5579 - Factoring.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL E O SECRETÁRIODE POLÍTICA COMERCIAL, no uso de suas atribuições,resolve:
Art. 1º Fica acrescido à tabela de Códigos de AtividadesEconômicas, aprovada pela Portaria SRF/SPC nº 962, de 29 dedezembro de 1987, o código 5579 que passa a incorporar aseguinte atividade: "Factoring" - prestação cumulativa econtínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas apagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes devendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços(convencional, "truste", exportação etc.).
Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
O fomento mercantil foi legalmente inserido no Brasil pela primeira vez,
pela Lei n.º 8.981/95, que alterou a legislação tributária Federal. Essa Lei
trouxe em seu artigo 28.º, parágrafo 1.º, alínea c-4 a seguinte conceituação
legal de factoring:Art. 28. A base de cálculo do imposto, em cada mês, serádeterminada mediante a aplicação do percentual de cinco porcento sobre a receita bruta registrada na escrituração, auferidana atividade.§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata esteartigo será de:c.4) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoriacreditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,administração de contas a pagar e a receber, compras dedireitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo oude prestação de serviços (factoring).
Reforçando o caráter legal do factoring, o Ato declaratório (normativo)
27
n.º 51/94, de 12 de dezembro de 1994, da Secretaria da Receita Federal,
dispõe sobre o Imposto de renda sobre alienação de títulos à empresa de
factoring, da seguinte forma:
Alienação de duplicata à empresa de fomento comercial(factoring).O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇAO,no uso de suas atribuições, e com base no que dispõem osartigos 226 e 242 do Regulamento do Imposto de Rendaaprovado pelo Decreto n.º 1041, de 11 de janeiro de 1994.DECLARA, em caráter normativo, às SuperintendênciasRegionais da Receita Federal e aos demais interessados que:
I a diferença entre o valor de face e o valor de venda oriundada alienação de duplicata à empresa de fomento comercial(factoring), será computada como despesa operacional, nadata da transação;
II a receita obtida pelas empresas de factoring, representadapela diferença entre a quantia expressa no título de créditoadquirido e o valor pago, deverá ser reconhecida para efeito deapuração do lucro líquido do período-base na data daoperação.
Também o Conselho Monetário Nacional por meio da resolução n.º
2.144/95, de 22 de fevereiro de 1995, esclarece que o conceito legal de
factoring é a “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria
creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de
contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de
vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)”. Adverte, o
Conselho Monetário Nacional nessa resolução, que a prática de operação
privativa de instituição financeira constitui ilícito administrativo (Lei n.º 4.595, de
31/12/64) e criminal (Lei n.º 7.492, de 16/06/86).
Esclarece sobre operações de factoring e operações privativasde instituições financeiras.O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9.º da Lei 4.595, de31/12/64, torna público que o Conselho Monetário Nacional, emsessão realizada em 22/02/95, tendo em vista o disposto noart. 4.º inciso VI, da referida Lei, e face ao contido no 28, § 1.ºalínea “c.4, da Lei n.º 8.981, de 20/01/95, que conceitua comofactoring atividade de “prestação cumulativa e contínua deserviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão decrédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e areceber, compras de direitos creditórios resultantes de vendasmercantis a prazo ou de prestação de serviços,Resolveu:
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Art. 1.º Esclarecer que qualquer operação praticada porempresa de fomento mercantil (factoring) que não se ajuste aodisposto no art. 28.º, § 1.º alínea “c.4”, da Lei n.º 8.981, de20/01/95, e que caracterize operação privativa de instituiçãofinanceira, nos termos do art. 17.º, da Lei n.º 4.595, de31/12/94, constitui ilícito administrativo (lei n. 4.595, de31/12/64) e criminal (Lei n.º 7.492, de 16/06/86).
O Conselho Monetário Nacional, responsável pelo estabelecimento das
diretrizes da política monetária do país, teve com essa resolução, o objetivo de
alertar as empresas de factoring para não exercerem atividades privativas das
instituições financeiras. A resolução faz referência à Lei 4.595, de 31 de
dezembro de 1964 e à Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986. A primeira Lei
disciplinou a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias do
Brasil e a segunda, trouxe a definição de práticas consideradas crimes contra
o sistema financeiro nacional, nos seguintes termos:
Art. 4º Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundodiretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:(Redação dada pela Lei nº 6.045, de 15/05/74);VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e asoperações creditícias em todas as suas formas, inclusiveaceites, avais e prestações de quaisquer garantias por partedas instituições financeiras;
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitosda legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ouprivadas, que tenham como atividade principal ou acessória acoleta, intermediação ou aplicação de recursos financeirospróprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ea custódia de valor de propriedade de terceiros”.
Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou comautorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa,instituição financeira, inclusive de distribuição de valoresmobiliários ou de câmbio:Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
A legislação que versa sobre o Imposto de Renda das Pessoas
Jurídicas, também passou a contemplar o factoring nas atividades tributadas,
trazendo a confirmação de seu conceito de prestação cumulativa e contínua de
serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de
riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos
creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de
serviços (factoring), de acordo com a Lei n.º 9.249, de 26 de dezembro de
29
1995, em seu artigo 15, § 1.º, III, “d”.
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, serádeterminada mediante a aplicação do percentual de oito porcento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado odisposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de1995.§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata esteartigo será de:III - trinta e dois por cento, para as atividades de:d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoriacreditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos,administração de contas a pagar e a receber, compra dedireitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo oude prestação de serviços (factoring).
No mesmo sentido, a legislação que disciplina as contribuições para a
seguridade social, passou a considerar a atividade de factoring para efeito de
arrecadação, como disposto na Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
artigo 58, XV.Art. 58. Fica incluído no art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeirode 1995, com as alterações da Lei nº 9.065, de 20 de junho de1995, o seguinte inciso XV:XV - que explorem as atividades de prestação cumulativa econtínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas apagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantesde vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços(factoring).
O Banco Central do Brasil, por meio da circular n.º 2.715, 28 de agosto
de 1996, considerou a legalidade do factoring, permitindo que as instituições
financeiras (bancos) passassem a realizar operações de crédito com as
sociedades de fomento mercantil.
Art. 1º Permitir às instituições financeiras:I - a realização de operações de crédito com empresas cujoobjeto social, exclusivo ou não, seja a prática de operações decompra de faturamento ("factoring");II - o aporte de recursos a empresas de "factoring" epromotoras de vendas.Art. 2º Esta Circular entra em vigor na data de sua publicação.Art. 3º Fica revogado o art. 3º da Circular nº. 2.511, de02.12.94.
A legislação do IOF - imposto sobre operações de crédito, câmbio e
seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários - também abarcou o factoring
entre as operações sujeitas à incidência desse tributo, conforme a Lei n.º
30
9.532, de 10 de dezembro de 1997.
Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa queexercer as atividades relacionadas na alínea "d" do inciso III do§ 1º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995 (factoring), direitoscreditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se àincidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio eseguro ou relativas a títulos e valores mobiliários - IOF àsmesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento eempréstimo praticadas pelas instituições financeiras.
As sociedades de factoring estão sujeitas às obrigações da Lei n.º 9.613,
art. 9.º, parágrafo único, inciso “V”. O objetivo dessa Lei é prevenir e combater
os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores. Nesse sentido
e reforçando, o COAF emitiu a Resolução n.º 02, em 13 de abril de 1999,
anexo n.º 01, dispondo os procedimentos a serem observados pelas empresas
de fomento comercial (factoring).
O COAF - Conselho de Controle de Atividades Financeiras – que está
vinculado ao Ministério da Fazenda, é o órgão do Governo, responsável pela
coordenação de ações voltadas ao combate à “lavagem” de dinheiro e pelo
recebimento das Comunicações de Operações Suspeitas, obrigatórias às
pessoas, citadas no art. 9º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998.
Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente oueventual, como atividade principal ou acessória,cumulativamente ou não:Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:V -as empresas de arrendamento mercantil (leasing) e as defomento comercial (factoring).
A prestação dos serviços de factoring é praticada em caráter contínuo e
levado a efeito por um contrato entre a sociedade de fomento e a empresa
cliente, tendo por amparo legal o artigo 594 do Código Civil.
“Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou
imaterial, pode ser contratada mediante retribuição”.
Conjugadamente à prestação dos serviços, a empresa de factoring pode
adquirir os títulos de crédito da empresa cliente, quando esta transfere para
aquela seus direitos creditórios pela cessão de créditos, que está disciplinada
nos artigos 286 ao 298 do Código Civil.
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Da Cessão de CréditoArt. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não seopuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com odevedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser opostaao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento daobrigação.
Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de umcrédito abrangem-se todos os seus acessórios.
Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão deum crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público,ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o doart. 654.
Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito defazer averbar a cessão no registro do imóvel.
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação aodevedor, senão quando a este notificada; mas por notificado setem o devedor que, em escrito público ou particular, sedeclarou ciente da cessão feita.
Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito,prevalece a que se completar com a tradição do título docrédito cedido.
Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de terconhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, nocaso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionárioque lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigaçãocedida; quando o crédito constar de escritura pública,prevalecerá a prioridade da notificação.
Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelodevedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios dodireito cedido.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções quelhe competirem, bem como as que, no momento em que veio ater conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda quenão se responsabilize, fica responsável ao cessionário pelaexistência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesmaresponsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, setiver procedido de má-fé.
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente nãoresponde pela solvência do devedor.
Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvênciado devedor, não responde por mais do que daquele recebeu,com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe asdespesas da cessão e as que o cessionário houver feito com acobrança.
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Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais sertransferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora;mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, ficaexonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos deterceiro.
Os vícios que venham a contaminar a operação de factoring, duplicatas
simuladas ou quaisquer outras fraudes, encontram proteção no Código Civil,
apor meio dos artigos 441 a 446.
Dos Vícios Redibitórios
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativopode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornemimprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo àsdoações onerosas.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art.441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa,restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o nãoconhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais asdespesas do contrato.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que acoisa pereça em poder do alienatário, se perecer por víciooculto, já existente ao tempo da tradição.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibição ouabatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa formóvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva;se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzidoà metade.§ 1o Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecidomais tarde, o prazo contar-se-á do momento em que dele tiverciência, até o prazo máximo de cento e oitenta dias, em setratando de bens móveis; e de um ano, para os imóveis.§ 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantiapor vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou,na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto noparágrafo antecedente se não houver regras disciplinando amatéria.
Art. 446. Não correrão os prazos do artigo antecedente naconstância de cláusula de garantia; mas o adquirente devedenunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes aoseu descobrimento, sob pena de decadência.
A compra pela empresa de factoring e a venda da empresa cliente dos
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títulos de crédito tipificam operações de compra e venda, em que estão
presentes os seguintes elementos: a coisa, o preço, as condições e o
consentimento das partes envolvidas. A transação de compra e venda de
títulos de crédito representa a efetivação de um negócio de factoring, que se
encontra disciplinado no Código Civil, nos artigos 481 ao 483, 485, 487, 489 e
490.
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um doscontratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e ooutro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-áobrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objetoe no preço.
Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual oufutura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não viera existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contratoaleatório.
Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio deterceiro, que os contratantes logo designarem ou prometeremdesignar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará semefeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantesdesignar outra pessoa.
Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índicesou parâmetros, desde que suscetíveis de objetivadeterminação.
Art. 489. Nulo é o contrato de compra e venda, quando sedeixa ao arbítrio exclusivo de uma das partes a fixação dopreço.
Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas deescritura e registro a cargo do comprador, e a cargo dovendedor as da tradição.
Se ocorrer a evicção relativamente aos títulos alienados pela empresa
cliente à sociedade de fomento mercantil, a proteção jurídica que dará respaldo
está disciplinada no Código Civil do artigo 447 ao 457. Evicção significa a perda
da coisa em virtude de sentença judicial, que atribui a outrem por causa jurídica
preexistente ao contrato.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pelaevicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenharealizado em hasta pública.
Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar,
34
diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção.
Art. 449. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra aevicção, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preçoque pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção,ou, dele informado, não o assumiu.
Art. 450. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto,além da restituição integral do preço ou das quantias quepagou:I - à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;II - à indenização pelas despesas dos contratos e pelosprejuízos que diretamente resultarem da evicção;III - às custas judiciais e aos honorários do advogado por eleconstituído.Parágrafo único. O preço, seja a evicção total ou parcial, será odo valor da coisa, na época em que se evenceu, e proporcionalao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial.
Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que acoisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo doadquirente.
Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens dasdeteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, ovalor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houverde dar o alienante.
Art. 453. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadasao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.
Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicçãotiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado emconta na restituição devida.
Art. 455. Se parcial, mas considerável, for a evicção, poderá oevicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da partedo preço correspondente ao desfalque sofrido. Se não forconsiderável, caberá somente direito a indenização.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lheresulta, o adquirente notificará do litígio o alienante imediato,ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinaremas leis do processo.Parágrafo único. Não atendendo o alienante à denunciação dalide, e sendo manifesta a procedência da evicção, pode oadquirente deixar de oferecer contestação, ou usar derecursos.
Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, sesabia que a coisa era alheia ou litigiosa.
Caso haja coobrigados nas operações de factoring, para garantir-se o
cumprimento do contrato ou os pagamentos, busca-se amparo nos artigos 264
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ao 266 do Código Civil.Art. 264. Há solidariedade, quando na mesmaobrigação concorre mais de um credor, ou mais deum devedor, cada um com direito, ou obrigado, àdívida toda.
Art. 265. A solidariedade não se presume; resultada lei ou da vontade das partes.
Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura esimples para um dos co-credores ouco-devedores, e condicional, ou a prazo, oupagável em lugar diferente, para o outro.
Os crimes cometidos por operações irregulares não caracterizam a
essência do factoring e as empresas que os praticarem, estarão sujeitas aos
rigores da legislação penal, como por exemplo a Lei n.º 4.595/64, artigos 17, 18
(anexo n.º 02) e 44 e a Lei n.º 7.492/86, artigos 1.º e 16, que definem os crimes
contra o sistema financeiro nacional. O artigo 1.º conceitua assim: considera-se
instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público
ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente
ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros
(Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia,
emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores
mobiliários.
O Parágrafo único, inciso I, equipara à instituição financeira a pessoa
jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou
qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros e no inciso II, a pessoa
natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que
de forma eventual.
O artigo 16 diz que fazer operar, sem a devida autorização, ou com
autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira,
inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio, implica pena de
reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Há ainda previsão legal para práticas irregulares consideradas
contravenções. O artigo 160 do Código Penal, a Lei n.º 1521/51, de 26 de
dezembro de 1951 (anexo 03) e a Medida Provisória n.º 2.172/01 (anexo 04),
tipificam como contravenções penais o abuso na exigência de garantias de
operações e crimes contra a economia popular.
36
Art. 160 - Exigir ou receber, como garantia de dívida, abusandoda situação de alguém, documento que pode dar causa aprocedimento criminal contra a vítima ou contra terceiro:Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
2.1.1 Síntese da normatização do factoring
Consolidando o ordenamento legal para melhor visualização, atualmente
regem os negócios do fomento mercantil – factoring – no Brasil: o Artigo 170,
parágrafo único e artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal; Convenção de
Genebra (Decreto 57663/66); Duplicatas (Lei 5474/68 ); Circulares n.º 703/82 e
1359/88, do Banco Central do Brasil; Ato Declaratório 51/94, da Secretaria da
Receita Federal; Artigo 28, § 1º, alínea 'c' - 4 da Lei 8981/95; Resolução
2144/95, do Conselho Monetário Nacional; Artigo 15 da Lei 9249/95; Artigo 58
da Lei 9430/96; Circular 2715/96, do Banco Central do Brasil; Artigo 58 da Lei
9532/97; Resolução nº 2, do COAF, de 13.04.1999; Decreto 4494/02;
Prestação de Serviços (Arts. 594 do Código Civil); Compra e Venda (Arts. 481,
482, 487 e 491 do Código Civil); Cessão de Créditos (Arts. 286 ao 298 do
Código Civil ); Vícios Redibitórios (Arts. 441 ao 446 do Código Civil ); Evicção
(Arts. 447 ao 457 do Código Civil); Solidariedade Passiva (Arts. 264 e 265 do
Código Civil); Artigos 17, 18 e 44 da Lei n.º 4.595/64; Artigos 1.º e 16 da Lei n.º
7.492/86; Artigo 160 do Código Penal; Lei n.º 1.521/51; Medida Provisória n.º
2.172/01.
Trata-se de dispositivos difusos, dispersos numa complexidade de
normas do direito mercantil aplicado ao factoring, no entanto, todos esses
normativos acima elencados se consolidarão em uma lei especial se aprovado
o Projeto de Lei que tramita no Congresso Nacional.
Tal Projeto é de autoria do SENADOR José Fogaça, do Rio Grande do
Sul (RS). Ele recebeu o n.º PLS 00230/1995 e dispõe sobre as operações de
fomento mercantil – factoring. Atualmente, o Projeto se encontra na CCJ -
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, do Senado Federal. Desde 29
de abril de 2003, está em poder do relator nomeado, Senador João Capiberibe,
para emitir relatório sobre as Emendas nº 1 a 15, oferecidas ao Substitutivo do
Projeto no Turno Suplementar.
A falta de uma lei específica provoca reação da sociedade, gerando
certa censura movida por um preconceito, como se tratasse de atividade ilegal.
37
Isto ocorre por desconhecimento de que o factoring está amparado por uma
multiplicidade de dispositivos legais.
A aprovação desse Projeto, transformando-o em lei específica,
consolidará os dispositivos difusos do ordenamento jurídico que disciplina a
matéria, dando status e maior visibilidade ao factoring para a população.
Assim, a regulamentação consolidada e centralizada em uma lei, facilitará a
apreciação judicial para os julgamentos, oferecendo maior segurança jurídica
devido à concepção ampla do factoring no Brasil.
Os empresários de boa-fé estão dispostos a aceitar as limitações da
norma necessária, afastando os aproveitadores que praticam atividades
suspeitas apenas com fachada de factoring.
A lei propõe o compromisso da sociedade de factoring com a empresa
cliente, por meio de um contrato que em si traz o princípio da dualidade, numa
concepção mista de prestação de serviços e compra dos títulos de crédito.
O projeto em tramitação traz como principais dispositivos: a) definição do
factoring abrangendo as modalidades de factoring convencional, “trustee” e o
fomento à produção (matéria-prima), devendo todas as operações serem
formalizadas em contrato específico; b) a transferência dos direitos dos títulos
de créditos se efetiva via endosso em preto; c) a sociedade de fomento
mercantil se constitui na forma de sociedade limitada ou anônima; d) as
receitas da sociedade de factoring são compostas pela comissão para
prestação de serviços e pelo diferencial apurado na compra dos títulos da
empresa cliente; e) a empresa alienante se responsabiliza pela legitimidade
dos créditos endossados, bem como pela solvência do devedor quando
contratada.
2.2 Tributação
2.2.1 Tributos que incidem sobre as operações de factoring
As sociedades de factoring submetem-se à tributação sobre os serviços
prestados à sua clientela e sobre a compra dos títulos. Incidem sobre as
operações o IR - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica sobre o lucro real;
Adicional do Imposto de Renda; IRRF - Retenção de Imposto de Renda na
38
fonte sobre a prestação dos Serviços; PIS – Programa de Integração Social;
ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza; Contribuição Social
sobre o Lucro Real; COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade
Social; Contribuição Sindical; IOF – Imposto sobre Operações de Crédito,
Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Imobiliários; INSS – Instituto
Nacional de Seguro Social – empregador.
O imposto de renda é cobrado conforme dispostos nos artigos n.º 36 da
Lei n.º 8.981, de 20 de janeiro de 1995, redação dada pelo artigo 58 da Lei
9.430, de 27 de dezembro de 1996; n.º 10, “d”, da Lei 9065/95, n.º 15, III, “d”,
da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995 e Lei 10.833, de 29 de dezembro de
2003. Incide uma alíquota de 15% sobre o Lucro Real, cuja apuração é de
incidência trimestral, em 31 de março, 30 de julho, 30 de setembro e 31 de
dezembro.
Art. 58. Fica incluído no art. 36 da Lei nº 8.981, de 20 de janeirode 1995, o seguinte inciso XV:
Art. 36. Estão obrigadas ao regime de tributação com base nolucro real as pessoas jurídicas:XV - que explorem as atividades de prestação cumulativa econtínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas apagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantesde vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços(factoring).
Art. 10. A partir de 1º de janeiro de 1996, a base de cálculo doimposto de renda, em cada mês, de que trata o art. 28 da Lei nº8.981, de 1995, será determinada mediante a aplicação dopercentual de três e meio por cento sobre a receita brutaregistrada na escrituração auferida na atividade.d) dez por cento sobre a receita bruta auferida com a atividadede prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoriacreditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,administração de contas a pagar e a receber, compras dedireitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo oude prestação de serviços (factoring).
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, serádeterminada mediante a aplicação do percentual de oito porcento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado odisposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de1995.III - trinta e dois por cento, para as atividades de:d) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoriacreditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos,administração de contas a pagar e a receber, compra dedireitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou
39
de prestação de serviços (factoring).
O adicional de imposto de renda tem alíquota de dez por cento com
apuração mensal por estimativa do valor que exceder a vinte mil reais/mês, isto
por força do artigo 4.º da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que alterou o
artigo 3.º da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que assim dispõe:
Art. 4º Os §§ 1º e 2º do art. 3º da Lei nº 9.249, de 26 dedezembro de 1995, passam a vigorar com a seguinte redação:
Art. 3º A alíquota do imposto de renda das pessoas jurídicas éde quinze por cento.§ 1º A parcela do lucro real, presumido ou arbitrado, queexceder o valor resultante da multiplicação de R$ 20.000,00(vinte mil reais) pelo número de meses do respectivo períodode apuração, sujeita-se à incidência de adicional de imposto derenda à alíquota de dez por cento.
O Imposto de renda sobre a prestação dos serviços, conforme o artigo
29.º da Lei 10.833, de 29.12.2003, é calculado à alíquota de 1,5% (um inteiro e
cinco décimos por cento)a título de antecipação sobre o valor pago referente à
prestação de serviços. Incide sobre importâncias pagas ou creditadas por
pessoas jurídicas, às empresas de Factoring, a título de prestação de serviços.
A retenção é de responsabilidade do pagador que tem prazo até o 3.º dia útil da
semana subseqüente da ocorrência dos fatos geradores, para recolher o tributo
incidente sobre os serviços prestados.
Art. 29. Sujeitam-se ao desconto do imposto de renda, àalíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), queserá deduzido do apurado no encerramento do período deapuração, as importâncias pagas ou creditadas por pessoasjurídicas a título de prestação de serviços a outras pessoasjurídicas que explorem as atividades de prestação de serviçosde assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito,seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber.
Ao PIS - Programa de Integração Social "não cumulativo”, artigo 2.º da
Lei 9718, de 27 de novembro de 1998, artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 10.637, de 29
de dezembro de 2002, incide alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco
centésimos por cento)sobre o faturamento mensal da factoring, que deverá ser
pago até o último dia útil da quinzena subseqüente ao mês da ocorrência dos
fatos geradores.
40
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS,devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serãocalculadas com base no seu faturamento, observadas alegislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato geradoro faturamento mensal, assim entendido o total das receitasauferidas pela pessoa jurídica, independentemente de suadenominação ou classificação contábil.§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitascompreende a receita bruta da venda de bens e serviços nasoperações em conta própria ou alheia e todas as demaisreceitas auferidas pela pessoa jurídica.§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é ovalor do faturamento, conforme definido no caput.
Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para oPIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apuradaconforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 1,65% (um inteiroe sessenta e cinco centésimos por cento).
O ISSQN - Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza de acordo com
o artigo 1.º da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, incidente
sobre as atividades de factoring, tem como base de cálculo o faturamento
referente à prestação de serviços indicado em nota fiscal. Seu percentual e o
prazo para recolhimento variam segundo Lei de cada Município.
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, decompetência dos Municípios e do Distrito Federal, tem comofato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa,ainda que esses não se constituam como atividadepreponderante do prestador.Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 dejulho de 2003.10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação decontratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia(franchising) e de faturização (factoring).
A Contribuição Social sobre o Lucro Real, Lei n.º 7.689, de 15 de
dezembro de 1988, é imposta às empresas de factoring, conforme disposto no
artigo 1.º da Medida Provisória n.º 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na
Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e Lei 10.833, de 29 de dezembro de
2003.
“Art. 1º Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas
jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social.”
41
A COFINS - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, de
acordo com o artigo 1.º da Lei Complementar 70/91, e artigos 1.º e 2.º da Lei
10.833, de 29 de dezembro de.2003, incide sobre o faturamento mensal, à
alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), devendo ser
recolhida aos cofres públicos até o último dia útil da quinzena subseqüente ao
mês de ocorrência dos fatos geradores.
Art. 1° Sem prejuízo da cobrança das contribuições para oPrograma de Integração Social (PIS) e para o Programa deFormação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep), ficainstituída contribuição social para financiamento da SeguridadeSocial, nos termos do inciso I do art. 195 da ConstituiçãoFederal, devida pelas pessoas jurídicas inclusive as a elasequiparadas pela legislação do imposto de renda, destinadasexclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas desaúde, previdência e assistência social.Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da SeguridadeSocial - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem comofato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total dasreceitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente desua denominação ou classificação contábil.Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á,sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art.1º, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).
A Contribuição sindical patronal constante da CLT (Art. 513 - Item "e")
terá percentual estipulado e a classe de capital será informada anualmente,
pelo Sindicato Patronal para recolhimento até o dia 31 de janeiro de cada ano
ou até 30 dias do mês da constituição da empresa de factoring.
Art.513 - São prerrogativas dos Sindicatos:e) impor contribuições a todos aqueles que participam dascategorias econômicas ou profissionais ou das profissõesliberais representadas.
As operações de factoring, segundo o artigo 58, da Lei 9532, de 10 de
dezembro de 1997, sujeitam-se à incidência de IOF - Imposto sobre Operações
de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Mobiliários. A
alíquota aplicada é de 0,0041% (quarenta e um milésimo por cento) ao dia
calculado da data da operação até a data do vencimento do título adquirido. O
cálculo é aplicado sobre o valor líquido do título adquirido, isto é, após o
desconto dos encargos. O valor apurado deve ser pago até o 3º dia útil da
semana subseqüente à semana que ocorreu o fato gerador.
Art. 58. A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que
42
exercer as atividades relacionadas na alínea "d" do inciso III do§ 1º do art. 15 da Lei nº 9.249, de 1995 (factoring), direitoscreditórios resultantes de vendas a prazo, sujeita-se àincidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio eseguro ou relativas a títulos e valores mobiliários - IOF àsmesmas alíquotas aplicáveis às operações de financiamento eempréstimo praticadas pelas instituições financeiras.
Conforme as Leis 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991,
consolidadas em 14 de agosto de 1998, D.O.U. – Diário Oficial da União, o
INSS – Instituto Nacional de Seguro Social será financiado pela sociedade.
Ao empregador é devido o recolhimento da contribuição incidente sobre
a remuneração paga ou creditada tanto a segurados empregados quanto a
contribuintes individuais a serviço da empresa. O cálculo do imposto incide
sobre o valor da Folha de Pagamento à alíquota de 20% (vinte por cento). O
imposto deverá ser recolhido até o dia 02 do mês subseqüente ao de
competência ou 1º dia útil subseqüente se o vencimento recair em dia que não
haja expediente bancário.
Art. 10. A Seguridade Social será financiada por toda asociedade, de forma direta e indireta, nos termos do art. 195 daConstituição Federal e desta lei, mediante recursosprovenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dosMunicípios e de contribuições sociais.
2.2.2 Ação de inconstitucionalidade do IOF - Imposto sobre Operações
de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Mobiliários
De acordo com o artigo 58 da Lei n.º 9.532, de 10 de dezembro de 1997,
incide IOF - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou
relativos a Títulos e Valores Mobiliários sobre a alienação de direitos
creditórios.
O artigo 153, da Constituição Federal de 1988 e o artigo 63, do Código
Tributário Nacional, delimitam a competência da União para legislar sobre
imposto sobre operações de crédito.
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a
43
títulos ou valores mobiliários; § 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condiçõese os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dosimpostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operaçõesde crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas atítulos e valores mobiliários tem como fato gerador: I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pelaentrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua oobjeto da obrigação, ou sua colocação à disposição dointeressado;II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pelaentrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documentoque a represente, ou sua colocação à disposição dointeressado em montante equivalente à moeda estrangeira ounacional entregue ou posta à disposição por este;III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pelaemissão da apólice ou do documento equivalente, ourecebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;IV - quanto às operações relativas a títulos e valoresmobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgatedestes, na forma da lei aplicável.Parágrafo único. A incidência definida no inciso I exclui adefinida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, aopagamento ou resgate do título representativo de uma mesmaoperação de crédito.
A Lei n.º 5.143, de 20 de outubro de 1966 estabeleceu que o IOF incide
nas operações de crédito e seguro realizadas por instituições financeiras e
seguradoras, tendo como fato gerador na operação de crédito, a entrega do
valor ou sua colocação à disposição do interessado.
Art 1º O Imposto sobre Operações Financeiras incide nasoperações de crédito e seguro, realizadas por instituiçõesfinanceiras e seguradoras, e tem como fato gerador:
I - no caso de operações de crédito, a entrega do respectivovalor ou sua colocação à disposição do interessado;
Il - no caso de operações de seguro, o recebimento do prêmio.
As sociedades de factoring não são instituições financeiras, nem fazem
parte do sistema financeiro nacional. Instituições financeiras são as definidas
pelo artigo 17 da n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitosda legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ouprivadas, que tenham como atividade principal ou acessória a
44
coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeirospróprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ea custódia de valor de propriedade de terceiros.
As factoring são prestadoras de serviços às empresas que adquirem
direitos creditórios com recursos próprios. Não há na transação da sociedade
de factoring com a contratante, intermediação de recursos de terceiros, como
também não há empréstimos. As factoring não coletam, não intermediam
recursos, nem em moeda nacional, nem estrangeira, assim como não
custodiam valores de terceiros.
O fomento mercantil é uma prestação de serviços que tem como
conseqüência a aquisição dos títulos da venda de mercadorias ou serviços. O
factoring não é uma simples cessão de crédito. A atividade financeira dos
bancos não se equipara com seus serviços. O factoring presta apoio gerencial
às empresas de controle de estoques, conhecimento do mercado de seus
produtos, negociação com fornecedores e acompanhamento das contas a
pagar e a receber, para depois adquirir os direitos creditórios.
O tributo da alienação de direitos creditórios pelas factoring é
equivocadamente tratado no artigo 58 da Lei n.º 9.532, de 10 de dezembro de
1997, como se fossem operações de créditos realizadas por instituições
financeiras. Diversas decisões já foram proferidas declarando a ilegalidade da
cobrança de IOF sobre tais operações, exemplificadas pelas ementas a seguir
transcritas:“Acórdão n.º 201-63.349 – IOF – Cessão por
estabelecimento financeiro de crédito que mantinha comterceiro. Não se confundindo com os conceitos jurídicos deempréstimo ou coisas fungíveis, nem com o de abertura decrédito, escapam a incidência do imposto. Inaplicável aimpostos que tenham por fato gerador situações concernentesa conceitos rígidos de direito privado, a interpretaçãoeconômica. Recurso provido.”
“Acórdão n.º 201-64.131 – IOF – Cessão de créditosentre instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central. Acessão de credito realizada de acordo com o que dispõem osartigos 1.065 a 1.078 do Código Civil brasileiro, não está sujeitaà incidência do IOF, face ao que preceitua o MNI 4.4.6.2, letrag. Cláusula que prevê maior segurança de liquidez aocessionário não desfigura a operação. Recurso a que se dáprovimento.”
“Acórdão n.º 202.00319 – IOF – Cessão e transferênciade crédito, sem amplificação da dívida original, além dos seusacréscimos contratados, entre credor e avalista coobrigado,
45
não é tributável pela regra do MNI 4.4.2.2.g, da Resolução n.º816/83, do CMN. Recurso provido”.
Assim, aguardar-se a declaração pelo Supremo tribunal Federal o
reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 58 da Lei 9.532 de 10 de
dezembro de 1997.
3 FINALIDADE DO FATORING
Os pressupostos básicos do factoring são os serviços prestados,
caracterizados pela remuneração, ad-valorem. A prestação consiste em
acompanhar, monitorar e ajustar as contas do ativo e passivo da empresa
cliente.
A finalidade do factoring é oferecer ao pequeno e médio empresário um
apoio gerencial. Consiste numa série de serviços, entre outros, análise
mercadológico, orientação nas vendas, seleção de compradores e de
fornecedores e cobrança de títulos.
Por meio do factoring se faz pesquisa cadastral dos sacados e
acompanhamento da carteira de “contas a receber e a pagar”, com isso se
46
pretende obter uma segura alavancagem mercadológica para empresa
contratante.
3.1 Diferenças entre o factoring e a atividade financeira dos bancos
O que caracteriza a atividade típica de instituição financeira é a
contumácia de coleta e aplicação de recursos de terceiros, conforme dispõe o
artigo 1.º da Lei 7.492, de 16 de junho de 1986.
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei,a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha comoatividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, acaptação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros(Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou acustódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ouadministração de valores mobiliários.
Factoring é atividade de prestação de serviços mais a compra de
créditos mercantes. Conforme o art. 28, § 1.º, “c.4”, da Lei n.º. 8981/95,
Factoring é prestação cumulativa e contínua de serviços deassessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito,seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber,compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantisa prazo ou de prestação de serviços (factoring).
Na coleta de recursos junto aos investidores (depositantes), o banco é o
tomador de recursos. Trata-se de exigibilidade, operação passiva, onde a
Instituição Financeira é a devedora. Já, na aplicação dos recursos captados o
banco é o credor. É uma operação ativa, operação de crédito – um mútuo.
As sociedades de factoring operam somente com recursos próprios,
portanto, não colocam em risco a poupança popular, enquanto os Bancos
captam recursos de terceiros no mercado e depois os emprestam.
Essa intermediação de recursos de terceiros, da poupança popular,
proporciona aos bancos uma remuneração pelo uso do dinheiro durante
determinado prazo, através de um “Spread” (diferença entre o custo de
captação e o de aplicação dos recursos coletados no mercado).
Os investidores, pelas contas de cadernetas de poupanças por exemplo,
recebem dos bancos juros e atualização monetária, já os tomadores de
47
empréstimos pagam aos bancos juros sobre os empréstimos ao final do prazo
contratado.
O ganho obtido pelas factoring, que se opera por intermédio de um
preço, não é proveniente de juros, nem de desconto. É obtido através do preço
cobrado pela prestação dos serviços e pelo diferencial, chamado fator, do
preço da compra dos títulos de crédito provenientes das vendas de
mercadorias ou serviços. Em uma operação de fomento mercantil, em que seja
realizada a compra pela empresa de factoring de duplicatas no total de mil
reais, com fator de 4% (quatro por cento) ao mês, ad-valorem de 1% (um por
cento) sobre o valor de face, prazo de 30 (trinta) dias, será assim demonstrado:
fator R$ 40,00 (quarenta reais), mais ad-valorem R$ 10,00 (dez reais),
totalizando ganho bruto da factoring em R$ 50,00 (cinqüenta reais).
3.1.1 O factoring não é operação de desconto bancário
O desconto bancário é uma operação financeira típica de banco
comercial. Consiste na cessão de títulos de crédito ao banco, que são sacados
contra terceiros pelo cedente, com a finalidade de obtenção de capital.
O elemento característico do desconto bancário é o empréstimo, que
tem como garantia os títulos cedidos. Para a obtenção do valor a ser
emprestado, o banco efetua a dedução ou abatimento do valor dos títulos
relativamente aos encargos devidos, creditando ao cliente o valor líquido da
operação.
Os títulos de crédito descontáveis são recebíveis, tais como: duplicatas,
cheques pós-datados, letra de câmbio, nota promissória, etc.
Nas modalidades de factoring não existe o elemento desconto. Há a
cessão do crédito pelo cedente à sociedade por meio de uma operação
mercantil de compra e venda. Há uma negociação definitiva dos títulos, uma
compra à vista pela factoring dos direitos creditórios do cliente, resultantes de
suas vendas mercantis.
A cessão, a alienação ou a venda de créditos mercantis, mediante
endosso pleno em preto, entre duas empresas tipifica uma autêntica venda
mercantil. A empresa cliente, vendendo à vista, recebe "em espécie" o quanto
julga valer os seus créditos, que é o preço de compra pago dessa forma pela
48
sociedade de fomento mercantil. Em conseqüência, essa sociedade será a
legítima credora titular desses direitos, representados pelos títulos negociados.
A empresa cliente não é mais a devedora, mas o sacado, aquele que comprou
as mercadorias. Daí porque, nesse contexto, a cessão de direito creditório não
é operação de crédito, nem semelhante ao desconto bancário.
3.1.2 Requisitos e funções do factoring
Factoring não é qualquer tipo de operação de cessão ou compra de
créditos, mas, a que reúna uma série de requisitos e funções, a saber: a)
Relação, entre a sociedade do fomento mercantil e sua empresa cliente,
continuada e regulada pela celebração de contrato de fomento mercantil; b)
Estreitamento das relações entre a empresa vendedora (cliente) e seus
compradores; c) Aceitação do produto da empresa vendedora (cliente) no
mercado e seu potencial de crescimento; d) Acompanhamento permanente de
todas as atividades de sua empresa cliente; e) Transformação de vendas a
prazo em vendas à vista da sua cliente, com a negociação dos créditos de
origem mercantil, isto é: créditos derivados das vendas mercantis efetuadas,
entre a empresa vendedora (cliente) e os seus compradores. Como
conseqüência, a compra de créditos deve ser de curto prazo e com a data de
vencimento conhecida.
3.2 Benefícios do factoring para a empresa cliente
O factoring promove uma desburocratização financeira, simplificando e
facilitando a vida civil da pequena empresa. A ordem estabelecida, tanto
equilibrando as contas a receber e a pagar, quanto adequando custos, permite
que a empresa se atenha ao seu produto, voltado para o mercado consumidor.
Ganha-se competitividade e evita-se a morte civil da empresa.
O fomento mercantil oferece para a empresa cliente uma parceira,
dando um aconselhamento ao empresário em suas decisões importantes e
estratégicas. Dá apoio ao cliente em suas atividades rotineiras para melhor
administração de suas contas a receber e a pagar, evitando ou eliminando o
endividamento. Ajuda a empresa cliente aprimorar sua produção e vendas para
49
a melhora da competitividade e racionalização de seus custos.
3.3 Origens dos recursos da sociedade de Factoring
Como já registrado, a sociedade de fomento mercantil presta serviços
variados e abrangentes à sua clientela e compra os créditos (resultantes das
vendas) com recursos não coletados da poupança pública, portanto, não
colocando em risco recursos de terceiros.
Os recursos das factoring são originados da integralização de capital,
feita pelos sócios.
A compra dos créditos mercantis pela sociedade de factoring só pode
ser feita com recursos próprios, pois, ela não pode coletar recursos da
poupança pública, por ser esta permissão exclusiva para instituições
financeiras, conforme disposto no artigo 1.º e 16, da Lei 7.492, de Art. 16.
Art. 16 Fazer operar, sem a devida autorização, ou comautorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa,instituição financeira, inclusive de distribuição de valoresmobiliários ou de câmbio:Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
3.4 Factoring – assessoria profissional aos empresários das pequenas
e médias empresas
O fomento mercantil deve ser encarado como mecanismo de suporte ao
segmento das pequenas e médias empresas, não deve ser, portanto,
alternativa para mascarar negócios legalmente privativos de instituição
financeira, como também não deve justificar sofisticados planejamentos
tributários, ou outros tipos de negócios ilícitos acobertados com aparência de
factoring.
A vocação da sociedade de factoring é para o atendimento ao
empresário que precisa de um profissional que lhe possa oferecer variados
serviços. Assim, o empresário aliviar-se-á das preocupações com a
50
administração financeira, com a cobrança, com a seleção de créditos e com a
assessoria mercadológica, dentre outras.
O conjunto de funções e tarefas do factoring se destina à sobrevivência
das pequenas e médias empresas do setor produtivo. Elas devem ser atraídas
pela técnica de serviços que as sociedades de factoring disponibilizam, pelos
sistemas automatizados, que fazem a seleção de créditos, seu recebimento à
vista negociados com a sociedade de fomento mercantil, garantia de liquidez
do seu ativo, redução de custos, orientação de natureza administrativa,
contábil, técnica, jurídica e comercial. Após o processamento automatizado
dessas informações, o profissional de factoring interpreta-as orientando o
empresário da empresa cliente.
3.5 Controle de contas a receber e a pagar, de estoque e formação de
custo e preços de produtos
As contas devem merecer estreito acompanhamento para certificar-se
das efetivações. Os créditos em atraso devem ser analisados para tomada de
medidas tempestivas de cobranças. Os pagamentos devem ser efetivados nos
respectivos vencimentos para evitar a incidência de multas e encargos que
oneram a empresa. A evolução diária dos percentuais de recebimentos e
pagamentos deve ser analisada para as correções devidas.
O saldo da conta de estoque deve ser mantido em montante adequado.
Não deve ser elevado para não consumir muito capital de giro, mas também
não deve estar abaixo do indispensável para não haver perda de vendas.
O preço do produto é fator importante na competitividade. Para que o
preço de venda proporcione ganhos, é preciso que a composição dos custos
seja corretamente elaborada.
O fomento mercantil, abrangendo esse conjunto de serviços, deve ser
prestado por sociedade especializada e profissionalmente habilitada.
O factoring se destina a ajudar as pequenas e as médias empresas.
Como já mencionado anteriormente, essas empresas costumam apresentar
dificuldades para identificar e dimensionar suas contas a receber e a pagar, o
controle de estoques e a formação de custo e de preço dos seus produtos.
Elas muitas vezes não têm o necessário conhecimento do mercado em
51
que atuam. Tais atividades que, por acarretar um custo elevado, normalmente
são negligenciadas. Por serem empresas pequenas, não têm condições
financeiras de contratar um profissional para o departamento administrativo e
financeiro. O profissional de factoring presta-lhes esse serviço, descontando
pequena taxa de serviço no pagamento pela aquisição dos títulos.
3.6 Factoring – vantagens econômicas para as pequenas e médias
empresas
As transações entre a empresa cliente (pequenas e médias empresas) e
a sociedade de factoring devem basear-se num relacionamento contínuo,
tendo presentes as vantagens de ordem econômica que se oferecem, tais
como: liquidez financeira, certeza da cobrança no vencimento, redução de
custos e uma avançada técnica de gerência que a sociedade de factoring pode
prestar.
As sociedades de factoring efetiva e eficazmente desempenham funções
em benefício de suas empresas clientes. Essas atividades consistem no exame
da situação creditícia do comprador dos produtos; no acompanhamento das
contas comerciais a receber e a pagar; na seleção de créditos; na cobrança
de títulos; no desenvolvimento de serviços gerenciais de fluxo de caixa; no
suprimento de recursos conforme as necessidades; na notificação escrita ao
devedor (comprador) pela cessão havida dos títulos.
Com essa gama de serviços a cliente da factoring se desonera das
atividades meio, ficando livre para o desenvolvimento de sua atividade fim.
Com o apoio gerencial e conjugadamente com a venda de seus títulos de
vendas a prazo, essa empresa cliente passa a receber à vista todo seu
faturamento. A partir daí, terá maior poder de negociação com seus
fornecedores no momento da compra de matéria-prima.
3.7 Factoring – operacionalização
O profissional de factoring faz uma visita à empresa candidata à
contratante, oportunidade em que são apresentadas as características das
operações de fomento mercantil.
52
A operacionalização do factoring se inicia com a confecção do cadastro
da empresa contratante. Desenvolve-se com a prestação de serviços e se
completa com a aquisição de créditos de empresas, resultantes das vendas
mercantis, mediante celebração do Contrato de Fomento Mercantil, formalizado
e registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, não sendo este
registro, contudo, a essência do negócio.
3.7.1 Cadastro
A sociedade de fomento mercantil examina preliminarmente a situação
creditícia da proponente, por meio de cadastro da pessoa jurídica, das pessoas
físicas, dos sócios e das pessoas jurídicas coligadas, no caso dela pertencer a
grupo de empresas. Após consultas às Centrais de Informações (SERASA,
SCPC, SCI, ...), é feita a validação dos dados cadastrais.
Após a validação desses dados cadastrais - pessoas jurídica e física,
com a averiguação no competente registro das informações constantes das
fichas, será composta uma pasta de cadastro da empresa cliente, contratante
vendedora, contendo cópia do Contrato social, inicial e alterações devidamente
registradas na Junta Comercial; do Cartão do CNPJ atualizado; do Balanço
anual e balancete do último semestre datado e assinado pelo contador e sócios
da empresa; do Faturamento mensal dos últimos doze meses; do Registro de
identidade e CPF dos sócios e fiadores; do Cartão de autógrafo dos
representantes legais; de Procurações lavradas em cartório se houver; de
qualificação de procuradores, mandatários, prepostos, e outros; do Relatório de
trabalho "primeira visita" feita pela sociedade de fomento mercantil, à empresa
contratante vendedora dos títulos e de Cartões de assinaturas dos
representantes autorizados, dos fiadores e avalistas da empresa contratante
vendedora dos títulos.
3.7.2 Processo de análise de risco do sacado devedor
Aprovado o cadastro da contratante, esta apresenta títulos para compra
pela sociedade de fomento mercantil, que elabora previamente e em conjunto
com a empresa cliente, uma planilha denominada "Serviços de Seleção de
53
Sacado". Essa servirá de base para a planilha "Serviço de Classificação de
Risco do Sacado", que posteriormente será confeccionada pela sociedade de
fomento mercantil.
O "Serviço de Classificação de Risco do Sacado" vai registrar e
ponderar as consultas às agências de informação (SERASA, SCPC, SCI, ...);
aos bancos de relacionamento; aos fornecedores; aos outros órgãos de
informação ou outras consultas comerciais.
O objetivo do "Serviço de Classificação de Risco Sacado" é o de
fornecer uma base de dados para julgamento e concessão de limite
operacional dentro da realidade de cada sacado-devedor. Além disso, serve
para identificar possíveis riscos de insolvência do devedor, bem como para
compatibilizar o adequado volume de risco assumido, considerando a estrutura
patrimonial e creditícia do cliente sacado, de modo a direcionar as ações
mercadológicas para setores, que sejam economicamente viáveis para a
empresa contratante, cliente da sociedade de factoring.
Depois de julgado e concedido o limite operacional ao sacado-devedor,
observa-se a adequada formalização dos direitos gerados pelas vendas
mercantis realizadas a prazo, tais como: a) Pedido da mercadoria ou serviço; b)
Nota fiscal/fatura; c) Duplicata (título de crédito); d) Original do canhoto de
entrega da mercadoria ou de prestação de serviços.
No processo de estabelecimento do limite de crédito por sacado, são
utilizadas as expressões: Limite Proposto - o limite operacional concedido ou
não, para determinado sacado, pela empresa-cliente; Risco assumido - o limite
operacional comprometido entre a sociedade de fomento mercantil e a
empresa cliente para determinado sacado; Status da empresa contratante - o
padrão de classificação de risco (A, B ou C) da empresa contratante atribuído
pela sociedade de fomento mercantil; Status do sacado - é o padrão de
classificação de risco (A, B ou C) do sacado, assumido pela sociedade de
fomento mercantil; Agências de informação – agências centrais de informações
sobre pessoas físicas e jurídicas, utilizadas para validação dos dados de
cadastramento da empresa contratante e sacados.
Aprovado o cadastro e os limites de créditos para a empresa contratante
e para os seus sacados, a empresa de factoring elabora o contrato de fomento
mercantil. Para cada operação são elaborados aditivo-borderô e nota fiscal.
54
No contrato são acordadas tanto as condições gerais do negócio, quanto
os tipos de operações que serão realizadas entre a empresa de fomento e a
contratante vendedora dos títulos.
Nos aditivos são discriminados os títulos, fatores, ad-valorem, tributos,
valor bruto e valor líquido da operação. O borderô está contido no próprio
aditivo da operação.
Emite-se também a nota fiscal e a seguir a sociedade de fomento
mercantil entrega um cheque do valor líquido da operação em favor da
contratante vendedora dos títulos.
3.7.3 Operação de fomento mercantil – Modalidades
As modalidades de factoring praticadas no Brasil são: a) Convencional;
b)
Comercial ou Trustee; c)
Fomento à Produção; d)
Factoring Internacional.
3.7.3.1 Convencional
No fomento mercantil convencional a factoring não faz antecipação ou
adiantamento de recursos para a empresa cliente.
O Fomento convencional consiste na prestação de serviços pela
factoring de apoio gerencial, em caráter contínuo, conjugada com a compra de
direitos (créditos) ou de ativos representativos de vendas mercantis e de
prestação de serviços realizados a prazo, por suas empresas clientes
contratantes. O fomento mercantil convencional é operação de compra e venda
de direitos originados em recebíveis mercantis e serviço.
Essa modalidade é pactuada através de um contrato atípico,
enquadrado nas disposições do Título V da Lei n º 10.406/02 (Código Civil) e
tem por objeto o fomento mercantil das atividades da empresa cliente, que se
dará mediante a prestação contínua de serviços.
Para se realizar a operação, são necessários os seguintes documentos:
a) contrato de Fomento Mercantil; b) termo aditivo assinado; c) borderô do(s)
55
título(s); d) título(s) de crédito endossado(s) em preto, e ainda, o canhoto
original, da entrega das mercadorias e cópia da N.F – Fatura que originou o
saque da duplicata
A factoring presta os seguintes serviços à empresa cliente:
I - acompanhamento do processo produtivo ou mercadológico da
contratante;
II - acompanhamento de contas a receber e a pagar da contratante;
III - seleção e avaliação da contratante, dos devedores e o dos
fornecedores.
Conjugadamente aos serviços dos itens anteriores, a factoring poderá
comprar à vista, total ou parcialmente, os créditos resultantes de vendas
mercantis e ou de prestação de serviços, realizadas a prazo pela empresa
cliente. O processo se desenvolve assim: a) A sociedade de fomento mercantil
paga à vista; b) A factoring comunica ao comprador (sacado-devedor) através
de correspondência específica.
3.7.3.2 Comercial ou Trustee
A Operação de Fomento Mercantil – COMERCIAL OU TRUSTEE -
consiste na prestação de serviços de tesouraria, no acompanhamento de
contas a receber e a pagar, em que a factoring é mandatária da sua empresa
cliente contratante, para gerenciar as suas contas a receber e/ou a pagar.
A receita desta operação é resultante da qualidade dos serviços
prestados e do volume de recursos. Seu objetivo é a prestação de serviços de
ajuste do “fluxo de caixa” da empresa-cliente.
A factoring acompanha as contas a receber, as contas a pagar e a
cobrança dos títulos de crédito resultantes das vendas mercantis e/ou da
prestação de serviços, realizadas a prazo, pela empresa cliente (contratante):
a) A factoring remete à empresa cliente a relação dos títulos de crédito,
discriminando-os em ADITIVOS, que fazem a partir do contrato; b) A empresa
cliente entrega os títulos, com ENDOSSO MANDATO, aposto no verso dos
títulos a cobrar, respeitadas as seguintes condições: I - os títulos a vencer,
deverão ser remetidos pela empresa cliente à factoring para cobrança com
antecedência mínima sete dias; II – A factoring repassa à empresa cliente o
56
crédito relativo à cobrança no prazo de dois dias de cada recebimento; III - a
cobrança frustrada será comunicada no prazo de três dias; c) A factoring
receberá da empresa cliente, pelos serviços prestados, valor calculado em
percentual negociado, variável de vinte e cinco centésimos por cento a três por
cento, sobre o valor total de face dos títulos, na realização de cada operação.
3.7.3.3 Fomento à produção (matéria-prima)
O fomento à produção é feito através do contrato de matéria-prima,
insumos e estoques. Ele está devidamente registrado sob o nº 564779, no 1º
Ofício de Registro de Títulos e Documentos Cartório Marcelo Ribas, Brasília -
DF, que passou a denominar-se: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS CONJUGADA COM A COMPRA DE ATIVOS MERCANTIS".
Essa operação consiste na negociação promovida pela sociedade de
fomento mercantil (contratada) junto a fornecedores de matérias-primas,
insumos ou estoques para atender à empresa cliente (contratante), nas
necessidades de desenvolvimento de seus negócios.
A atividade, destinada a incentivar a produção de empresas industriais,
atacadistas e comerciais, exige conhecimento da clientela e controles
gerenciais eficientes no acompanhamento do processo produtivo, dos produtos
em elaboração, do nível de estoques e das vendas do produto acabado ou das
mercadorias, objetos da aquisição feita para formar estoques.
Na primeira fase, a prestação de serviços se inicia com a análise pela
factoring dos seguintes itens: I) carteira de pedidos (consulta SERASA ou
SCPC dos compradores, recusando aqueles que estiverem com restrições), em
que se coteja o ciclo de produção (da empresa cliente) com o cronograma das
vendas; II) prazo de entrega das vendas; III) vencimentos dos títulos oriundos
dos pedidos que estão em carteira;
Em seguida, a empresa cliente formaliza o pedido de compra (anexo n.º
5) à sociedade de fomento mercantil, especificando: I) tipo da matéria prima; II)
quantidade de cada produto a ser comprado; III) qualidade de cada produto; IV)
preço de referência (pelo menos três); V) principais fornecedores (nome,
telefone, contato, endereço); VI) demais informações importantes para
fechamento pela factoring do pedido de compra da matéria-prima, insumos ou
57
estoques.
No passo seguinte, a factoring seleciona o fornecedor com base na
análise dos itens anteriores e encaminha uma carta-pedido (anexo n.º 06),
orientando-o a emitir uma duplicata contra a empresa-cliente (transitoriamente
"sacada-devedora"), endossando-a em favor da factoring. A empresa cliente
dará "aceite" à referida duplicata.
Na chega da mercadoria – a factoring a confere, que estando em
perfeitas condições de uso, faz adiantamento à empresa cliente do valor
necessário para efetuar o pagamento da duplicata, à vista, ao fornecedor.
A factoring acompanha a transformação da matéria-prima (vê a
produção se desenvolvendo) em caso de utilização imediata para produto
acabado; acompanha as vendas e o faturamento, de acordo com o cronograma
previamente aprovado, no caso de mercadoria adquirida para estoque;
acompanha também o preenchimento das Notas Fiscais, duplicatas e
despacho da mercadoria vendida aos diversos sacados (lojistas).
Na segunda fase, a factoring faz a seleção e a compra dos títulos
(preenchendo o borderô mediante as duplicatas) gerados por esse
faturamento, até o montante suficiente para a quitação da duplicata sacada
pelo fornecedor contra a empresa cliente.
A factoring líquida o adiantamento usado para pagamento da duplicata
que foi paga ao fornecedor, conforme o item descrito na primeira fase.
Após a liquidação do adiantamento, havendo excedente de
matéria-prima, insumos ou estoques, a factoring o libera à empresa cliente para
uso de suas vendas e composição de seu faturamento.
3.7.3.4
Factoring internacional
As factoring atuam no mercado internacional em sistema de parceria
com instituições financeiras, bancos e companhias de seguro. Essas empresas
se associam a órgãos como o IFG - International Factors Group, da Bélgica, ou
o FCI - Factors Chain International da Holanda. São associações para factoring
internacional.
As associadas garantem os créditos do exportador, protegendo contra
58
inadimplência e assegurando o pagamento dos títulos de crédito.
É um serviço prestado pela factoring ao exportador em alternativa à
carta de crédito do importador, em apoio às pequenas e médias empresas para
atuar no comércio exterior.
Para ser aceita no quadro associativo do IFG ou do FCI, a factoring
deve atender as seguintes exigências: a) ter capital social mínimo de USD 2
milhões e meio; b) submeter seus balanços a auditorias; d) deter amplo
conhecimento da atividade de factoring; e) manter em seus quadros, equipe
especializada em comércio exterior; f) freqüentar todos os Educational
Seminars; g) participar dos Annual Meetings; h) efetuar o pagamento de
anuidade de $ 15 mil Euros (1o. e 2o. membro) e de $ 30 mil Euros (a partir do
3o. membro); i) gerar volume de negócios superior a USD 3 milhões/ano; j)
cursar o Correspondence Course.
Países como a Itália, Inglaterra, Holanda, França, Canadá, Estados
Unidos, dentre outros, utilizam-se do factoring internacional para exportação
das pequenas e médias empresas.
No Brasil, só existem duas sociedades de factoring que atuam no
fomento à exportação.
Os Agentes do factoring internacional são o Exportador, o Importador, a
Export Factor (sociedade de factoring localizada no país exportador) e a Import
Factor (sociedade de factoring localizada no país importador).
As operações de factoring internacional são feitas através de contratos e
aditivos específicos, por espécie, celebrados entre a sociedade de fomento
mercantil (contratada) e a empresa cliente (contratante).
A factoring previamente elabora o cadastro da empresa cliente
(exportadora) e organiza em uma pasta, para instruir as operações
internacionais, os seguintes documentos do exportador: 1) cartão de autógrafos
assinados pelos sócios e pelos procuradores; 2) declaração de fomento
mercantil; 3) ficha cadastral da empresa exportadora; 4) lista das empresas
importadoras; 5) relação do faturamento dos últimos doze meses; 6) último
balanço e balancete; 7) cópia autenticada do Contrato Social/Estatuto com as
alterações e Atas; 8) cópia da declaração de Imposto de Renda do último
exercício, da empresa e dos sócios; 9) cópia da Identidade e CPF dos sócios e
procuradores; 10) cópia do comprovante de residência dos sócios
59
e procuradores; 11) cópia do contrato comercial entre o
Exportador e o Importador; 12) documentos operacionais para operações
internacionais; 13) um “Introductory Letter” em original; 14) duas cópias da
carta encaminhada ao Importador, contendo os documentos originais e o
comprovante “courier” anexado; 15) duas cópias da Carta Remessa; 16) duas
cópias da Fatura Comercial – Invoice; 17) duas cópias da fatura pró forma, com
o aceite do importador e/ou o pedido de compra do mesmo; 18) duas cópias da
solicitação de despacho; 19) uma cópia do “Bill of Lading – B/L”; 20) duas
cópias do “Packing List”; 21) duas cópias dos certificados em geral, se for o
caso, (Fitossanitário, de Origem, etc.); 22) duas cópias do Registro de
Exportação – RE; 23) três vias do aditivo ao Contrato de Fomento (factoring)
Internacional, com as firmas reconhecidas; 24) uma nota promissória, assinada
pelo emitente e pelos avalistas; 25) documento de saque.
3.7.3.4.1 Guarantee - Garantia de crédito
A Import Factor (factoring importadora) assume o risco de insolvência e
a falta de pagamento do importador. Será garantida ao exportador a liquidez
das cambiais oriundas das suas vendas no exterior, pois, cobre cem por cento
do risco de crédito.
A premissa básica é que as mercadorias embarcadas estejam em
conformidade com a descrição, característica, peso e qualidade, conferidas na
chegada ao país importador.
Dessa forma, o exportador não necessita exigir do importador carta de
crédito emitida naquele país.
A operação é feita a partir dos seguintes procedimentos da factoring
exportadora: a) Consulta creditícia dos importadores; b) Aprovação do limite de
crédito ao importador; c) Cobertura de cem por cento do volume exportado; d)
Cobrança no exterior pela factoring do país importador, associada ao FCI.
A operação se desenvolve no seguinte fluxo: a) Exportador embarca as
mercadorias; b) o Import Factor efetua a cobrança das invoices (faturas);
c) o importador paga as invoices; d) A factoring, nos casos de não pagamento
pelo importador, efetua o pagamento das “invoices” seguradas.
60
3.7.3.4.2 Cobrança no exterior
A factoring localizada no exterior, efetua a cobrança dos títulos junto ao
importador. A operação é feita a partir dos seguintes procedimentos: a)
impostação pela factoring brasileira dos dados do exportador e dos
importadores no sistema edifactoring (sistema comum a todas as factoring
associadas); b) embarque das mercadorias pelo exportador; c) vinculação da
contratação da cobrança via edifactoring (Contrato e Aditivo); d) envio dos
documentos originais da exportação para o importador e de dois documentos
não negociáveis, sendo um para o Banco e o outro para o Export Factor; e)
cobrança no exterior através do “Import Factor”; f) a “Import Factor” remete o
valor da invoice para a conta corrente do Exportador no Brasil; g) em casos de
iliquidez do importador, o exportador assume o prejuízo pelas perdas
financeiras.
A v
antagem desse serviço é representada pela eficácia do recebimento
uma vez que a cobrança é feita por uma Import Factor, factoring sediada no
país do importador, conforme segue abaixo:
a) “
Full Factoring” - Garantia de risco comercial para produtos cujo prazo de
faturamento não exceda noventa dias do embarque da mercadoria; cobertura
de até cem por cento dos valores exportados; análise individual por cliente
solicitado; reembolso por não pagamento em noventa dias do vencimento da
fatura; b) Cobrança - cobrança de cambiais vencidas e a vencer. Recuperação
de créditos através de empresas com atuação no próprio país do devedor, com
grande tradição e poder de negociação.
3.7.3.4.3 Full Guarantee
Nessa operação a Factoring oferece ao exportador: a) a garantia de
liquidez das cambiais oriundas das suas vendas ao exterior, cobrindo cem por
cento do risco de crédito; b) a antecipação dos recursos provenientes das
exportações realizadas a prazo; c) a cobrança ao importador, por meio de um
61
parceiro (Import factoring internacional no país de destino da mercadoria)
denominado “Import Factor”. A cobrança é eficiente, pois, é feita no idioma do
importador.
Os procedimentos da factoring exportadora são os seguintes: a)
promove prévia consulta creditícia dos importadores; b) aprova o limite de
crédito ao importador; c) financia até oitenta por cento do valor das cambiais; d)
cobre cem por cento do volume exportado; e) efetua a cobrança no exterior; f)
garante o pagamento das cambiais
O Fluxo da operação assim se processa: a) Exportador embarca as
mercadorias; b) a Factoring financia 80% do valor das cambiais; c) o “Import
Factor” efetua a cobrança das “invoices” (títulos de crédito); d) o Importador
paga as invoices; e) a factoring exportadora, nos casos de não pagamento pelo
importador, efetua o pagamento das “invoices” seguradas.
Os exportadores não só terão seus créditos exportados com cem por
cento de garantia contra inadimplência do importador; como também
desfrutarão de uma estrutura operacional profissionalizada em comércio
exterior; obterão significativo aumento do giro do fluxo de caixa; não terão
problemas relativos à cobrança de seus títulos no exterior ocasionados pelo
desconhecimento da legislação estrangeira; acessarão informações creditícias
de clientes potenciais no exterior, e ainda, ocorrerá a substituição da Carta de
Crédito, aumentando a disponibilidade de limites bancários do importador.
3.7.4 Operação de fomento mercantil – Receitas
A receita operacional da Sociedade de Fomento Mercantil é resultante
da combinação de duas modalidades operacionais: a) da comissão de
prestação de serviços cobrada "ad valorem", comprovada através de emissão
de Nota Fiscal de Serviços com recolhimento do respectivo ISSQN (Imposto
sobre Serviços de Qualquer Natureza) ao Município e; b) do diferencial obtido
pela compra de títulos de crédito. Na operação de fomento mercantil, ocorre a
venda e a compra de direitos representados por um título de crédito, que, por
efeito do endosso, se transfere para a sociedade de fomento mercantil
(endossatária), que o incorpora ao seu patrimônio, contabilizando-o na conta
de ativo títulos de crédito a receber, como um bem móvel definido no Art. 191
62
do Código Comercial.
Na venda mercantil se estabelece um preço que é o diferencial na
aquisição dos direitos creditórios.
A metodologia de cálculo para formação do preço de compra dos
direitos, denominado “fator”, deve comportar todos os itens de custeio da
empresa de factoring.
De acordo com o Contrato de Fomento Mercantil, o fator compreende o
custo do fundeamento, os custos operacionais, a carga tributária, as despesas
de cobrança e a expectativa de lucro e de risco.
A cobrança de qualquer outra despesa não discriminada
contratualmente conota a prática de usura (estipulação de vantagem pecuniária
excessiva), definida na Lei 1521, de 26 de dezembro de 1951, artigos 1.º e 4.º.
Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e ascontravenções contra a economia popular, Esta Lei regulará oseu julgamento.
Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniáriaou real, assim se considerando:a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobredívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrarágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutadapor moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor queseja privativo de instituição oficial de crédito;
3.7.4.1 Ad valorem – etimológico, jurídico e operacional
A palavra ad valorem é empregada nos negócios de fomento mercantil.
É composta pela preposição latina “ad”, que significa conforme ou segundo,
mais “valorem” quer dizer valor, portanto, por ad valorem se entende,
“conforme ou segundo o valor”.
Juridicamente a expressão “ad valorem” é usada para indicar a cobrança
do imposto, tendo como base o valor monetário do bem ou mercadoria
negociada.
Operacionalmente a expressão ad valorem traduz a comissão pelos
serviços prestados, cobrável pela factoring, sobre o valor de face dos títulos de
crédito, chamada também de taxa de serviço, comissão ou taxa de
administração. É um percentual negociável, comumente de vinte e cinco
centésimos por cento até três por cento aplicável sobre o valor do título. Esta
63
comissão é remuneratória do conjunto de serviços realizados pela empresa de
factoring.
A comissão de serviços representa para as empresas clientes o custo de
acesso ao conjunto de serviços inerentes à atividade de factoring. Chama-se
igualmente comissão de serviço para marcar a originalidade da operação de
fomento mercantil, pelos serviços decorrentes da negociação dos créditos entre
a empresa de factoring e suas empresas clientes.
O “ad valorem” difere de cliente para cliente, de operação para
operação, porque são considerados diversos elementos para cada empresa de
factoring.
3.7.4.2 Operação de factoring – Metodologia de cálculo do fator
Na formação do preço de compra em uma empresa de factoring e na
determinação do fator são considerados os itens de custeio, tais como: a)
custo-oportunidade do capital da empresa (capital próprio); b) custo do
financiamento (na hipótese da empresa de factoring suprir-se com créditos
bancários); c) custos fixos para seu funcionamento; d) custos variáveis; e)
impostos; f) despesas de cobrança; g) expectativas de lucro e de risco.
O custo-oportunidade é o uso alternativo que os recursos poderiam ter
se o empresário de fomento mercantil não constituísse sua factoring.
Entre outros, os usos alternativos para seus recursos podem ser
aplicações em CDB, RDB, Caderneta de Poupança, Investimentos em Ações,
Fundos de Investimentos, Letra de Câmbio (em desuso), Export Note,
Debêntures, ouro etc.
Para efeito da determinação do custo oportunidade do capital próprio em
giro na empresa de factoring, deve haver a conjugação do preço e prazo
certos. O mercado de factoring adota como sinalizador do cálculo do Fator o
CDB, que é título emitido por instituições financeiras com taxas de juros
prefixadas por trinta dias e pós-fixadas para prazos superiores a noventa dias.
Com o custo do financiamento, definem-se os juros pagos aos bancos
pelos empréstimos contratados para complementar eventuais necessidades de
caixa, de uma sociedade de fomento mercantil. Para o factoring, as linhas de
crédito ideais são o desconto de duplicatas e a conta garantida.
64
O custo do fundeamento é a ponderação dos custos de oportunidade e
dos financiamentos. No cálculo do custo de fundeamento (funding) levamos em
conta o nível de endividamento de nossas empresas com base nas políticas de
crédito e desembolso fundamentais à sobrevivência de uma empresa de
factoring.
O fator é a precificação da compra dos créditos, computando-se todos
os elementos de custeio de uma sociedade de fomento mercantil.
A decomposição dos itens que formam o preço de compra dos títulos
tem por finalidade esclarecer que é um fator e não juros. Com isso se evita
eventuais questionamentos com base no artigo 192 da Constituição Federal,
que no seu § 3º estabeleceu a limitação de juros em doze por cento ao ano nas
operações de crédito, hoje revogado.
3.7.5 Factoring - emissão de nota fiscal de serviços
A emissão da nota fiscal comprova a prestação de serviços
desenvolvidos pela sociedade de fomento mercantil à sua empresa cliente.
A nota fiscal de serviços é a base para o recolhimento do ISSQN. É o
documento legal na eventual fiscalização das receitas federal e municipal. Ela
deverá descrever um breve histórico dos serviços prestados evitando-se a
repetição contínua e sistemática do mesmo texto.
A comissão pela prestação de serviços é cobrada sob a denominação ad
valorem, ou seja, pelo valor de face do título ou borderô negociado.
O ISSQN só deve ser recolhido sobre o valor da comissão dos serviços
prestados, cobrados, "ad valorem" e comprovados pela emissão da nota fiscal
de serviços.
3.7.6 Contabilização de uma operação de factoring
Em uma operação de fomento mercantil em que for realizada a compra
pela empresa de factoring de duplicatas no total de R$ 1.000,00, assim será a
contabilização:
65
3.7.7 Documentos com força legal da operação de factoring
Os documentos da operação de fomento mercantil que têm força legal
são: a) Contrato de Fomento Mercantil que deve ser formalizado e se
recomenda ser registrado, no cartório de registro de títulos e documento para
cada empresa cliente; b) aditivo ao contrato de Fomento Mercantil - elaborado
a cada operação realizada; c) borderô - compõe o Aditivo ao Contrato de
Fomento Mercantil, no qual estarão discriminados todos os títulos negociados
entre a sociedade de fomento mercantil e a empresa contratante vendedora; d)
nota fiscal de serviços - discriminando os serviços prestados pela sociedade de
factoring em toda e qualquer operação realizada; e) cópia da carta-notificação
ao sacado - com AR (aviso de recebimento) com indicação do assunto
(refere-se à cessão dos direitos creditórios da empresa vendedora à sociedade
de factoring pela negociação dos títulos); f) cópia do cheque - nominal à
empresa cliente contratante que se refere ao pagamento da empresa de
fomento mercantil à empresa vendedora dos títulos; g) cópia das notas fiscais
que originaram as duplicatas - negociadas a cada operação; h) original do
comprovante da entrega da mercadoria - (liquidado o título, a sociedade de
fomento mercantil deverá devolver o original para a cliente-contratante).
3.7.8 Inadimplência - Cobrança da operação de factoring vencida
66
É necessário que a sociedade de fomento mercantil aprimore
continuamente a qualidade dos serviços prestados às suas empresas clientes.
O acompanhamento do dia-a-dia de seus clientes possibilita-lhes
liberar-se de preocupações, abrindo espaço para as tarefas que consideram
importantes para uma melhor gestão empresarial, tais como: a) Alavancagem
mercadológica; b) Produção; c) Rotinas administrativas; d) Redução de custos;
e) Seleção de clientes e de fornecedores.
Assim, a sociedade de factoring deve adotar políticas de crédito e de
desembolso. Identificar o momento certo de entregar os recursos à empresa
cliente. Executar uma eficiente gestão de caixa. O segredo do sucesso reside
na hábil e inteligente administração de seu fundeamento, para prestar serviços
de orientação e apoio gerencial, não só por ser da essência do factoring, mas
principalmente porque pelo acompanhamento do dia-a-dia de seu cliente,
mantém-se permanentemente informada sobre a evolução de sua atividade de
vendas, de compras e de sua saúde financeira.
É preciso cautela na análise da origem do crédito para evitar prejuízos
no caso de vício de origem ou de insolvência do devedor, devendo responder
o cedente sacador pelo risco assumido.
Deve-se também exercer efetivamente parcerias, desenvolvendo uma
criteriosa seleção e diversificação de sacados, analisando-se seu padrão
creditício; confirmar a entrega das mercadorias ou dos serviços; compatibilizar
a capacidade de pagamento do sacado devedor com o prazo de vencimento
das obrigações assumidas. Faz parte da cultura da sociedade de fomento
mercantil associada, adotar uma política preventiva na atribuição do limite de
crédito para os sacados devedores. Toda empresa de factoring deve
estabelecer critérios de limite de endividamento por sacado devedor. É
importante adotar uma política de desembolso, em que a disposição de
recursos à empresa cliente deve ser precedida destes cuidados especiais:
confirmação do negócio junto ao sacado devedor correta formalização da
operação, titularidade do crédito, assinaturas devidamente autorizadas, ....
3.7.8.1 Inadimplência
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Inadimplência é o termo empregado com freqüência nas manchetes das
seções econômicas da imprensa brasileira.
O verbo adimplir significa cumprir, executar, completar. Adimplente é
aquele que cumpre todas as obrigações contratuais no prazo. São derivados os
substantivos adimplemento ou adimplência, que significam ato de adimplir.
Inadimplemento ou inadimplência – é a impontualidade no cumprimento
de obrigações contratuais, acarretando ao devedor o agravamento dos
encargos, como por exemplo, juros de mora e multas contratuais.
3.7.8.2 Recuperação de créditos inadimplentes
Por mais profissional e técnica a análise de riscos da empresa cliente e
de seus sacados devedores e as precauções tomadas numa determinada
operação, muitas vezes é inevitável a falta de pagamento por parte do sacado,
gerando conseqüentes prejuízos à sociedade de fomento mercantil e à própria
economia do país.
O primeiro passo será a análise sobre as conseqüências do eventual
não recebimento do título e ainda quais as providências mais viáveis para
solucionar o impasse. Assim, deve-se analisar qual o impacto no fluxo de caixa,
efeitos tributários, e outros.
São nos momentos de maior necessidade de recursos que ocorre o
aumento da inadimplência e dependendo do volume envolvido, a sociedade de
fomento mercantil fica em situação vulnerável, do ponto de vista financeiro.
O desajuste gerado pelos fatos expostos, poderá levar a administração
da sociedade de fomento mercantil a precipitar-se na tentativa de reverter o
prejuízo.
Nestes casos, é preciso agir racionalmente, levando-se em conta os
elementos disponíveis para iniciar os primeiros passos para uma possível
solução negociada do problema e não recorrendo imediatamente ao judiciário.
Na análise, deve-se levar em conta as causas da inadimplência que
podem ocorrer por várias razões, dentre as quais: a) vícios redibitórios (vícios
ou defeitos ocultos). A empresa cliente vendedora deve ser notificada o mais
breve possível e sem delongas para informar a causa da ocorrência, se souber;
b) falta de liquidez do sacado (o que se está negociando é o crédito,
68
representado por um título com força executiva). A empresa sacada deverá ser
notificada para justificar a causa da ocorrência.
A sociedade de factoring tem três opções a considerar, dependendo da
situação: a) Negociação; b) Protesto; c) Cobrança judicial do título.
Seja qual for o ramo de negócio, o valor do título ou o tipo de devedor, a
negociação se impõe sempre como a forma mais eficiente, econômica e
prática para solução de dívidas e pendências comerciais, contrapondo-se à
força da lei (protesto e execução).
A negociação deve ter parâmetros e limites, sempre se considerando o
tempo para se chegar a um eventual acordo. O sucesso de uma negociação
na inadimplência estará ligado ao nível de informação que se possui do
devedor.
Esgotados os meios suasórios, a empresa de factoring deve então
providenciar imediatamente o protesto. O protesto tem o mérito de clarear
certas circunstâncias de negócio originalmente realizado e ainda, daí, ser
possível um acordo.
O portador que não tirar o protesto do título de forma regular e dentro do
prazo de trinta dias, contados do seu vencimento, perderá o direito de regresso
contra os endossantes e respectivos avalistas destes.
Na hipótese de cobrança judicial será devido o processo de execução
com base no título executivo. Normalmente as factoring possuem títulos
executivos extrajudicial, portanto, é cabível a ação de execução para entrega
de coisa certa contra o devedor da importância constante do título de crédito. A
disciplina legal encontra-se nos artigos 621 a 628 do Código de Processo Civil.
3.7.8.3 Classificação do devedor
Cada tipo de devedor tem uma forma de abordagem adequada.
Negociar com um produtor rural ou um pequeno comerciante será
diferente de se tratar com o diretor de uma grande empresa. A sociedade de
fomento mercantil deve estar preparada e ter percepção para todas as
situações citadas. É muito importante ter conhecimento de quem é o contador,
o advogado e outros contatos de interesse para acioná-los rapidamente,
agilizando o tempo e ganhando produtividade.
69
3.7.8.4 Documentos da negociação
Todo o contato formal, tanto com a empresa cliente vendedora como
com o sacado inadimplente, deverá ser registrado em documento escrito até o
acordo final (minutas de acordos, cartas, fax, ...), que poderão servir de base
para eventual demanda judicial futura.
A finalidade de uma negociação é o fechamento de um acordo viável às
partes envolvidas que pode assumir os seguintes formatos: a) liquidação à
vista - abatimentos concedidos para pagamento de imediato, sendo a melhor
opção em casos de negociação amigável; b) parcelamentos, viável em
determinadas situações, mostrando-se inadequados em outras pois, conforme
a situação financeira do devedor vai se deteriorando, as parcelas podem não
ser pagas. Uma sugestão é exigir uma parcela maior de início, vinte por cento
por exemplo, do total do débito; c) dação em pagamento - em alguns casos, o
devedor poderá oferecer algum bem, lavrando documento adequado; d)
pagamento com títulos de terceiros - o risco é alto pois, há uma tendência em
repassar para o credor, títulos de pouco resultado. Nestes casos, deve-se
colher o endosso do devedor principal para que esse figure como coobrigado.
O documento destinado a regularizar as relações entre as partes é a
carta de recompra do título, documento com força de contrato particular, que
registra os termos do acordo acertado entre as partes.
Este tipo de contrato não é operação de factoring e como essa
sociedade não se enquadra como instituição financeira, está sujeita à limitação
na cobrança dos juros de mora de doze por cento ao ano, conforme disposto
no Art. 406 do Código Civil, que assim dispõe:
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou oforem sem taxa estipulada, ou quando provierem dedeterminação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiverem vigor para a mora do pagamento de impostos devidos àFazenda Nacional.
3.7.8.5 Protesto de títulos
É a declaração formal a respeito de fatos que se mostrem prejudiciais a
70
direitos do declarante, trazidos ao conhecimento público ou da autoridade
judiciária em ressalva e conservação dos mesmos direitos e pedidos de
responsabilidades contra as pessoas que lhe deram ou possam dar causa.
Nesse sentido o artigo 1.º da Lei n.º 9.492 de 10 de setembro de 1997, define o
protesto como sendo:
“Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a
inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros
documentos de dívida”.
O protesto de título mercantil é feito pela falta de reconhecimento, aceite
ou pela falta de pagamento.
Há práticas que devem ser evitadas na cobrança de débitos vencidos e
que configuram delitos previstos na legislação penal como a difamação, artigo
139 do Código Penal, cuja redação é a seguinte - “Difamar alguém,
imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação. Pena: detenção de 3 meses a 1
ano, e multa”.
Não se deve divulgar a terceiros o problema, mas utilizar-se dos meios
normais para divulgação do fato: protesto, negativação nas entidades de
crédito ou associações da categoria. Também é conduta inaceitável o
constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal).
Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, oudepois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, acapacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, oufazer o que ela não manda: Pena: detenção de 3 meses a 1ano, ou multa.
Não pode o credor exigir o pagamento pelo devedor, fora dos limites da
lei, como por exemplo por meio de ameaças. Quem assim agir incorrerá em
crime, tipificado no artigo 147 do Código Penal - "Ameaçar alguém por palavra,
escrito ou gesto ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e
grave: Pena: detenção de 1 a 6 meses ou multa". Nesse caso, o devedor tem
plenas condições de processar o credor criminalmente se ficar comprovado
que houve ameaça, mesmo por telefone.
3.7.8.6 Cobrança judicial
A cobrança judicial somente será feita se for esgotada a primeira fase de
71
negociação. O detentor de um título de crédito vencido é possuidor de um
direito líquido, certo e exigível. A execução judicial é a forma legal para se
exigir o pagamento pelo devedor. Nesse sentido o credor poderá impetrar ação
de execução por quantia certa contra o devedor, cuja finalidade é atingir bens
suficientes para o pagamento da obrigação, conforme disposto no artigo 646 do
Código de Processo Civil, a seguir transcrito:
A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens dodevedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suasobrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvoas restrições estabelecidas em lei.
A sociedade de fomento mercantil deve observar se o devedor possui
um patrimônio compatível para cobrir o pagamento da dívida reclamada, ou, no
caso de tratar-se de devedor insolvente, outros tipos de ação, como o pedido
de falência, devem ser estudados.
As despesas num processo judicial são: a) custas e honorários
advocatícios: usualmente dez por cento do valor da causa; b) custas
processuais - via de regra um por cento do valor da causa ou tabela, conforme
Estado da Federação; c) diligências do oficial de justiça - ou outras despesas
que poderão ocorrer em demandas mais complexas; d) honorários dos peritos -
valores dos bens penhorados, conta judicial, ... e) editais de citação, leilões,
publicações, ....
Antes de se iniciar uma execução, deve-se verificar se o devedor possui
em seu patrimônio bens penhoráveis livres de impedimentos legais. Caso
contrário não haverá condições de recebimento pela ausência de bens
penhoráveis.
3.7.8.7 Viabilidade do ajuizamento
A viabilidade do ajuizamento de ações é obtida basicamente a partir da
análise das seguintes situações, esgotadas todas as possibilidades de acordo:
certeza do paradeiro do devedor; existência de bens penhoráveis (exceção de
bens impenhoráveis); indícios razoáveis de recebimento por via judicial; análise
fiscal - viabilidade contábil - se há documentos hábeis com força de prova.
72
3.7.8.8 Pedido de falência
Conforme a Lei 7.661/45 - artigo 1 º - Lei de falência - “Considera-se
falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no
vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação
executiva”.
Sob o ponto de vista financeiro, há de se avaliar adequadamente a
viabilidade de uma ação desse tipo, tendo em vista os custos envolvidos e
também o negativo impacto social, como o desemprego.
Se optar pelo ajuizamento, o pedido deverá ser instruído pelo título,
acompanhado pelo respectivo instrumento de protesto, comprovante de
entrega de mercadoria, prova da condição de comerciante do devedor (cópia
do contrato social ou certidão emitida pela Junta Comercial), guia de
recolhimento das custas judiciais, procuração do advogado responsável pela
ação. A falta de qualquer dos documentos acima relacionados poderá acarretar
indeferimento, pelo juiz, do pedido de falência.
Art. 1º Considera-se falido o comerciante que, sem relevanterazão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida,constante de título que legitime a ação executiva.
Art. 11. Para requerer a falência do devedor com fundamentono art. 1º, as pessoas mencionadas no art. 9º devem instruir opedido com a prova da sua qualidade e com a certidão doprotesto que caracteriza a impontualidade do devedor.Art. 9º A falência pode também ser requerida:III - pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que nãovencido, observadas, conforme o caso, as seguintescondições:a) credor comerciante, com domicílio no Brasil, se provar terfirma inscrita, ou contrato ou estatutos arquivados no registrode comércio;b) o credor com garantia real se a renunciar ou, querendomantê-la, se provar que os bens não chegam para a soluçãodo seu crédito; esta prova será feita por exame pericial, naforma da lei processual, em processo preparatório anterior aopedido de falência se este se fundar no artigo 1º, ou no prazodo artigo 12 se o pedido tiver por fundamento o art. 2º;c) o credor que não tiver domicílio no Brasil, se prestar cauçãoàs custas e ao pagamento da indenização de que trata o art.20.
O foro competente para a apreciação do pedido e a declaração de
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falência será o daquele local onde funciona o principal estabelecimento da
empresa devedora, não necessariamente a matriz, conforme dispõe o artigo 7.º
da Lei n.º 7.661 de 21 de junho de 1945, conforme segue:
“É competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o
devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora
do Brasil.”
Para pagamento dos credores terão preferência os créditos trabalhistas;
os créditos tributários; os créditos por encargos ou dívidas da massa; os
créditos com direitos reais de garantia; os créditos quirografários da operação
de compra e venda representadas por cheques, duplicatas e notas
promissórias, em observação aos artigos 102 e 124 da Lei 7.661, de 21 de
julho de 1945, abaixo transcritos:
Art. 102. Ressalvada a preferência dos credores por encargosou dívidas da massa (art. 124), a classificação dos créditos, nafalência, obedece à seguinte ordem:I - créditos com direitos reais de garantia;II - créditos com privilégio especial sobre determinados bens;III - créditos com privilégio geral;IV - créditos quirografários.§ 1º Preferem a todos os créditos admitidos à falência, aindenização por acidente do trabalho e os outros créditos que,por lei especial, gozarem essa prioridade.§ 2° Têm privilégio especial:I - os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais,salvo disposição contrária desta lei;II - os créditos por aluguel do prédio locado ao falido para seuestabelecimento comercial ou industrial, sobre o mobiliáriorespetivo;III - os créditos a cujos titulares a lei confere o direito deretenção, sobre a coisa retida; o credor goza, ainda, do direitode retenção sobre os bens móveis que se acharem em seupoder por consentimento do devedor, embora não estejavencida a dívida, sempre que haja conexidade entre esta e acoisa retida, presumindo-se que tal conexidade, entrecomerciantes, resulta de suas relações de negócios.§ 3º Têm privilégio geral:I - os créditos a que o atribuírem as leis civis e comerciais,salvo disposição contrárias desta lei;II - os créditos dos Institutos ou Caixas de Aposentadoria ePensões, pelas contribuições que o falido dever;III - os créditos dos empregados, em conformidade com adecisão que for proferida na Justiça do Trabalho;§ 4º São quirografários os créditos que, por esta lei, ou por leiespecial não entram nas classes I, II e III deste artigo, ossaldos dos créditos não cobertos pelo produto dos bensvinculados ao seu pagamento e o restante de indenizaçãodevida aos empregados.”Art. 124. Os encargos e dívidas da massa são pagos com
74
preferência sobre todos os créditos admitidos à falênciaressalvado o disposto no art. 125.§ 1º São encargos da massa:I - as custas judiciais do processo da falência, dos seusincidentes e das ações em que a massa for vencida;II - as quantias fornecidas à massa pelo síndico ou peloscredores;III - as despesas com a arrecadação, administração, realizaçãodo ativo e distribuição do seu produto, inclusive a comissão desíndico;IV - as despesas com a moléstia e o enterro do falido quemorrer na indigência, no curso do processo;V - os impostos e contribuições públicas a cargo da massa eexigíveis durante a falência;VI - as indenizações por acidente do trabalho que, no caso decontinuação de negócio do falido, se tenha verificado nesseperíodo.§ 2º São dívidas da massa:I - as custas pagas pelo credor que requereu a falência;II - as obrigações resultantes de atos jurídicos válidos,praticados pelo síndico;III - as obrigações provenientes de enriquecimento indevido damassa.§ 3º Não bastando os bens da massa para o pagamento detodos os seus credores, serão pagos os encargos antes dasdívidas, fazendo-se rateio, em cada classe, se necessário.
3.7.8.9 Ações criminais
O título de crédito é regulado pelo direito comercial, porém práticas
delituosas na sua emissão são passíveis de punição pela justiça criminal, cuja
ação é originada por meio de inquérito policial ou representação direta do
Ministério Público.
Os atos ilícitos civis e criminais previstos pela legislação brasileira e são
passíveis de ocorrência nas operações de fomento mercantil são: a simulação
de negócio jurídico, o estelionato, a defraudação de penhor, entre outros.
Esses ilícitos civis estão descritos no artigo 167 do Código Civil. Os
penais estão nos artigos 171, 172 e 179 do Código Penal, “in verbis”:
Nulidades - Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, massubsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e naforma.§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoasdiversas daquelas às quais realmente se conferem, outransmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula nãoverdadeira;
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III - os instrumentos particulares forem antedatados, oupós-datados.§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em facedos contraentes do negócio jurídico simulado.
Estelionato - Art.171 - Obter, para si ou para outrem, vantagemilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém emerro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meiofraudulento:Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor oprejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art.155, § 2º.§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
Disposição de coisa alheia como própriaI - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou emgarantia coisa alheia como própria;
Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própriaII - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisaprópria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel queprometeu vender a terceiro, mediante pagamento emprestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias;
Defraudação de penhorIII - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credorou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a possedo objeto empenhado;
Fraude no pagamento por meio de chequeVI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poderdo sacado, ou lhe frustra o pagamento.
Duplicata simuladaArt.172 - Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que nãocorresponda à mercadoria vendida, em quantidade ouqualidade, ou ao serviço prestado.Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.Parágrafo único - Nas mesmas penas incorrerá aquele quefalsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro deDuplicatas.
Fraude à execuçãoArt.179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindoou danificando bens, ou simulando dívidas:Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.Parágrafo único - Somente se procede mediante queixa.
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CONCLUSÕES
1) A conceituação do factoring é aquela fornecida pelo artigo 28, § 1.º,
“c.4”, da Lei n.º. 8981/95, sendo “prestação cumulativa e contínua de serviços
de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos,
administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços
(factoring).
2) Há mais de 1.200 anos a.C. já existia o agente mercantil para facilitar
e incrementar o comércio no mundo. A Circular n.º 703 de 16 de junho de
1982, emitida pelo o Banco Central do Brasil, com o propósito de criar
obstáculos ao factoring, na verdade representa a certidão oficial de nascimento
da atividade no Brasil.
3) É necessário a efetiva prestação contínua de serviços por sociedade
factoring à sua empresa cliente, conjugada com a compra de títulos de créditos
de vendas mercantis, para caracterizar uma operação de fomento mercantil e
ser reconhecida pelo ordenamento jurídico brasileiro.
4) Os negócios do fomento mercantil são regidos por dispositivos
difusos, dispersos numa complexidade de normas do ordenamento jurídico
brasileiro, sendo eles: O Artigo 170, parágrafo único e artigo 5º, inciso XIII da
Constituição Federal; A Convenção de Genebra (Decreto 57663/66); Duplicatas
(Lei 5474/68 ); Circulares n.º 703/82 e 1359/88, do Banco Central do Brasil; Ato
Declaratório 51/94, da Secretaria da Receita Federal; Artigo 28, § 1º, alínea 'c' -
4 da Lei 8981/95; Resolução 2144/95, do Conselho Monetário Nacional; Artigo
15 da Lei 9249/95; Artigo 58 da Lei 9430/96; Circular 2715/96, do Banco
Central do Brasil; Artigo 58 da Lei 9532/97; Resolução nº 2, do COAF, de
13.04.1999; Decreto 4494/02; Prestação de Serviços (Arts. 594 do Código
Civil); Compra e Venda(Arts. 481, 482, 487 e 491 do Código Civil); Cessão de
Créditos (Arts. 286 ao 298 do Código Civil ); Vícios Redibitórios (Arts. 441 ao
446 do Código Civil);
Evicção (Arts. 447 ao 457 do Código Civil ); Solidariedade Passiva (Arts.
264 e 265 do Código Civil); Artigos 17, 18 e 44 da Lei n.º 4.595/64; Artigos 1.º e
16 da Lei n.º 7.492/86; Artigo 160 do Código Penal; Lei n.º 1.521/51; Medida
77
Provisória n.º 2.172/01.
Todos esses normativos acima elencados se consolidarão em uma lei
especial se aprovado o Projeto de Lei que tramita no Congresso Nacional n.º
230/1995, de autoria do Senador José Fogaça.
5) A importância do factoring está no fato de que gerando recursos para
as pequenas e médias empresas brasileiras, ajuda a manter ativa a economia
do país, gerando recursos para o ciclo produtivo, para a folha de pagamento de
pessoal o que contribui positivamente para a sociedade.
As setecentas e vinte sociedades de factoring filiadas à ANFAC
garantem a sobrevivência de mais de sessenta mil empresas clientes de porte
médio e pequeno, além de mais de setecentos mil empregos diretos e
indiretos.
6) Há diferença entre o factoring e a atividade financeira dos bancos. O
que caracteriza a atividade típica de instituição financeira é a contumácia de
coleta e aplicação de recursos de terceiros, conforme dispõe o artigo 1.º da Lei
7.492, de 16 de junho de 1986. As sociedades de factoring operam somente
com recursos próprios, não colocando em risco a poupança popular.
7) Os tributos que incidem sobre os serviços prestados pelas factoring
são: IR - Imposto de Renda de Pessoa Jurídica sobre o lucro real; Adicional do
Imposto de Renda; IRRF - Retenção de Imposto de Renda na fonte sobre a
prestação dos Serviços; PIS – Programa de Integração Social; ISSQN –
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza; Contribuição Social sobre o
Lucro Real; COFINS – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social;
Contribuição Sindical; IOF – Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e
Seguro ou relativos a Títulos e Valores Imobiliários; INSS – Instituto Nacional
de Seguro Social – empregador.
8) É inconstitucional a cobrança do IOF: Imposto sobre Operações de
Crédito, Câmbio e Seguro ou relativos a Títulos e Valores Imobiliários, pois, o
tributo da alienação de direitos creditórios pelas factoring é equivocadamente
tratado no artigo 58 da Lei n.º 9.532, de 10 de dezembro de 1997, como se
fossem operações de créditos realizadas por instituições financeiras. Diversas
decisões já foram proferidas declarando a ilegalidade da cobrança de IOF
sobre tais operações, exemplificadas pelas ementas transcritas ao longo deste
trabalho.
78
9) As modalidades de factoring são: a) Convencional; b)
Comercial ou Trustee; c)
Fomento à Produção; d)
Factoring Internacional. A mais comumente praticada no Brasil é a modalidade
convencional.
10) Ocorrendo a inadimplência, a sociedade de factoring irá negociar
com o devedor visando evitar a cobrança judicial. Esgotados os meios
suasórios, deve-se providenciar o protesto do título de crédito. Esgotada a
possibilidade de negociação e se a factoring detentora de um título de crédito
optar pelo ajuizamento, a ação devida é a de execução por quantia certa.
79
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Jurisprudência On-Line - Uma Legislação Inédita para o Factoring. Informativo
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Grande: Hedge, 2004.
TV Senado realiza debate sobre Fomento Mercantil. Informativo ANFAC, São
Paulo, Ano XII, 27.ed. Jul./Ago. 2000.
83
ANEXOS
84
ANEXO 01
´COAF - RESOLUÇÃO Nº 002, DE 13 DE ABRIL DE 1999 (*)
Dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas empresas de
fomento comercial (factoring).
A Presidente do Conselho de Controle de Atividades Financeiras –
COAF, no uso da atribuição que lhe confere o inciso IV do art. 9º do Estatuto
aprovado pelo Decreto nº 2.799, de 8 de outubro de 1998, torna público que o
Plenário do Conselho, em sessão realizada em 7 de abril de 1999, com base
no § 1º do art. 14 da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, resolveu:
Seção I
Das Disposições Preliminares
Art. 1º Com o objetivo de prevenir e combater os crimes de "lavagem" ou
ocultação de bens, direitos e valores, conforme estabelecido na Lei nº 9.613,
de 3 de março de 1998, regulamentada pelo Decreto nº 2.799, de 8 de outubro
de 1998, as empresas de fomento comercial (factoring) deverão observar as
disposições constantes da presente Resolução.
Parágrafo único. Enquadram-se nas disposições desta Resolução as pessoas
jurídicas que exerçam a atividade de fomento comercial (factoring) em caráter
permanente ou eventual, de forma principal ou acessória, cumulativamente ou
não, nas suas várias modalidades.
Seção II
Da Identificação dos Clientes e Manutenção de Cadastros
Art. 2º As pessoas mencionadas no art. 1º deverão identificar as
empresas contratantes e manter cadastro atualizado, nos termos desta
85
Resolução.
Art. 3º O cadastro deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I – qualificação da empresa contratante:
a) razão social;
b) forma e data de constituição da empresa (registro na respectiva junta
comercial);
c) Número de Identificação do Registro Empresarial – NIRE – e número
de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ;
d) endereço completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade
da federação, CEP), telefone; e
e) atividade principal desenvolvida;
II – qualificação do(s) proprietário(s), controlador(es), representante(s),
mandatário(s) e preposto(s) da contratante:
a) nome, sexo, data de nascimento, filiação, naturalidade, nacionalidade,
estado civil e nome do cônjuge ou companheiro;
b) número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF;
c) número do documento de identificação, nome do órgão expedidor e
data de expedição ou dados do passaporte ou carteira civil, se estrangeiro;
d) endereço completo (logradouro, complemento, bairro, cidade, unidade
da federação, CEP), telefone; e
e) atividade principal desenvolvida.
Parágrafo único. O cadastro deverá conter ainda o nome do funcionário da
empresa de fomento comercial (factoring) responsável pela contratação dos
serviços e pela verificação e conferência dos documentos apresentados pela
contratante.
Seção III
Dos Registros das Transações
Art. 4º As empresas de fomento comercial (factoring) deverão manter
registro de toda transação que ultrapassar valor equivalente a R$ 10.000,00
(dez mil reais).
Art. 5º Do registro da transação deverão constar, no mínimo, as
86
seguintes informações:
I - descrição da operação;
II - data de concretização da transação, valor dos títulos adquiridos,
demonstrativo discriminando fator de compra e comissão de serviços ad
valorem; e
III - descrição dos serviços prestados.
§ 1º Os registros e controles internos deverão permitir verificar a
compatibilidade entre a correspondente movimentação de recursos, a atividade
econômica desenvolvida pela empresa cliente e a sua capacidade financeira,
bem como as de seus sacados-devedores.
§ 2º Deverão, igualmente, ser registradas as operações que, realizadas
por uma mesma empresa, conglomerado ou grupo, em um mesmo mês
calendário, superem, em seu conjunto, o limite estabelecido no artigo anterior.
Seção IV
Das Operações Suspeitas
Art. 6º As pessoas mencionadas no art. 1º dispensarão especial atenção
às operações ou propostas que, nos termos do Anexo a esta Resolução,
possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos na Lei nº 9.613,
de 1998, ou com eles relacionarem-se.
Seção V
Das Comunicações ao COAF
Art. 7º As pessoas mencionadas no art. 1º deverão comunicar ao COAF,
no prazo de vinte e quatro horas, abstendo-se de dar ciência aos clientes de tal
ato, a proposta ou a realização de transações previstas no art. 6º.
Art. 8º As comunicações ao COAF feitas de boa-fé, conforme previsto no
§ 2º do art. 11 da Lei nº 9.613, de 1998, não acarretarão responsabilidade civil
ou administrativa.
Art. 9º As informações mencionadas no art. 7º poderão ser
encaminhadas por meio de processo eletrônico.
87
Seção VI
Das Disposições Gerais e Finais
Art. 10. Os cadastros e registros previstos nesta Resolução deverão ser
conservados pelas pessoas mencionadas no art. 1º durante o período mínimo
de cinco anos a partir da conclusão da transação.
Art. 11. As pessoas mencionadas no art. 1º deverão atender, a qualquer
tempo, às requisições de informação formuladas pelo COAF, a respeito de
seus clientes, seus proprietários ou controladores, representantes,
mandatários, prepostos e operações pactuadas.
Art. 12. As pessoas mencionadas no art. 1º deverão indicar,
anteriormente ao início da produção dos efeitos desta Resolução, o nome e a
qualificação do responsável pela implementação e acompanhamento do
cumprimento do aqui disposto.
Art. 13. Às pessoas jurídicas mencionadas no art. 1º, bem como aos
seus administradores, que deixarem de cumprir as obrigações desta Resolução
serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelo COAF, as sanções previstas no
art. 12 da Lei nº 9.613, de 1998, na forma do disposto no Decreto nº 2.799, de
1998, e na Portaria do Ministro de Estado da Fazenda nº 330, de 18 de
dezembro de 1998.
Art. 14. O COAF disponibilizará, anteriormente ao início dos efeitos
desta Resolução, endereço eletrônico na Internet para recebimento de
comunicações.
Art. 15. Fica a Presidência do Conselho autorizada a baixar as
instruções complementares a esta Resolução, em especial no que se refere às
disposições constantes da Seção V – Das Comunicações ao COAF.
Art. 16. Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação,
produzindo efeitos a partir de 2 de agosto de 1999.
Brasília, 13 de abril de 1999.
Adrienne Giannetti Nelson de Senna
A n e x o
Relação de operações suspeitas
88
1. Aumentos substanciais no volume de ativos vendidos ou cedidos pela
empresa contratante à empresa de fomento comercial (factoring), sem causa
aparente, em especial se houver instrução para pagamentos a terceiros.
2. Volume de vendas ou cessão de ativos incompatíveis com o patrimônio, a
atividade econômica e a capacidade financeira presumível da sociedade
contratante.
3. Atuação no sentido de induzir o funcionário da empresa de fomento
comercial (factoring) a não manter em arquivo relatórios específicos de alguma
operação a ser realizada.
4. Operações que por sua freqüência, valor e forma configurem artifício para
burlar os mecanismos de identificação.
5. Outras operações que, por suas características, no que se refere a partes
envolvidas, valores, forma de realização, instrumentos utilizados ou pela falta
de fundamento econômico ou legal, possam configurar hipótese de crimes
previstos na Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, ou com eles
relacionarem-se.
(*) Republicado por ter saído com incorreção no original publicado no DOU do
dia 14 de abril de 1999, seção I, página 8”.
89
ANEXO 02
“LEI 4.595, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1964. - Dispõe sobre a Política e as
Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário
Nacional e dá outras providências.
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da
legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham
como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros”.
Art 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País
mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou
decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.
§ 1º Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou privados, das
sociedades de crédito, financiamento e investimentos, das caixas econômicas
e das cooperativas de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a
tenham, também se subordinam às disposições e disciplina desta lei no que for
aplicável, as bolsas de valores, companhias de seguros e de capitalização, as
sociedades que efetuam distribuição de prêmios em imóveis, mercadorias ou
dinheiro, mediante sorteio de títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e
as pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta própria ou de terceiros,
atividade relacionada com a compra e venda de ações e outros quaisquer
títulos, realizando nos mercados financeiros e de capitais operações ou
serviços de natureza dos executados pela instituições financeiras.
§ 2º O Banco Central da República do Brasil, no exercício da fiscalização
que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições
financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (VETADO) nos
termos desta lei.
§ 3º Dependerão de prévia autorização do Banco Central da República
do Brasil as campanhas destinadas à coleta de recursos do público, praticadas
por pessoas físicas ou jurídicas abrangidas neste artigo, salvo para subscrição
pública de ações, nos termos da lei das sociedades por ações.
90
Art. 44. As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições
financeiras, seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e
semelhantes, e gerentes, às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras
estabelecidas na legislação vigente:
I - Advertência.
II - Multa pecuniária variável.
III - Suspensão do exercício de cargos.
IV - Inabilitação temporária ou permanente para o exercício de cargos de
direção na administração ou gerência em instituições financeiras.
V - Cassação da autorização de funcionamento das instituições
financeiras públicas, exceto as federais, ou privadas.
VI - Detenção, nos termos do § 7º, deste artigo.
VII - Reclusão, nos termos dos artigos 34 e 38, desta lei.
§ 1ºA pena de advertência será aplicada pela inobservância das
disposições constantes da legislação em vigor, ressalvadas as sanções nela
previstas, sendo cabível também nos casos de fornecimento de informações
inexatas, de escrituração mantida em atraso ou processada em desacordo com
as normas expedidas de conformidade com o art. 4º, inciso XII, desta lei.
§ 2º As multas serão aplicadas até 200 (duzentas) vezes o maior
salário-mínimo vigente no País, sempre que as instituições financeiras, por
negligência ou dolo:
a) advertidas por irregularidades que tenham sido praticadas, deixarem
de saná-las no prazo que lhes for assinalado pelo Banco Central da República
do Brasil;
b) infringirem as disposições desta lei relativas ao capital, fundos de
reserva, encaixe, recolhimentos compulsórios, taxa de fiscalização, serviços e
operações, não atendimento ao disposto nos arts. 34 (incisos II a V), 35 a 40
desta lei, e abusos de concorrência (art. 18, § 2º);
c) opuserem embaraço à fiscalização do Banco Central da República do
Brasil. § 3º As multas cominadas neste artigo serão pagas mediante
recolhimento ao Banco Central da República do Brasil, dentro do prazo de 15
(quinze) dias, contados do recebimento da respectiva notificação, ressalvado o
disposto no § 5º deste artigo e serão cobradas judicialmente, com o acréscimo
da mora de 1% (um por cento) ao mês, contada da data da aplicação da multa,
91
quando não forem liquidadas naquele prazo;
§ 4º As penas referidas nos incisos III e IV, deste artigo, serão aplicadas
quando forem verificadas infrações graves na condução dos interesses da
instituição financeira ou quando dá reincidência específica, devidamente
caracterizada em transgressões anteriormente punidas com multa.
§ 5º As penas referidas nos incisos II, III e IV deste artigo serão
aplicadas pelo Brasil admitido recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho
Monetário Nacional, interposto dentro de 15 dias, cotados do recebimento da
notificação.
§ 6º É vedada qualquer participação em multas, as quais serão
recolhidas integralmente ao Banco Central da República do Brasil.
§ 7º Quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição
financeira, sem estar devidamente autorizadas pelo Banco Central da
Republica do Brasil, ficam sujeitas à multa referida neste artigo e detenção de 1
a 2 anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores e
administradores.
§ 8º No exercício da fiscalização prevista no art. 10, inciso VIII, desta lei,
o Banco Central da República do Brasil poderá exigir das instituições
financeiras ou das pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as referidas no
parágrafo anterior, a exibição a funcionários seus, expressamente
credenciados, de documento, papéis e livros de escrituração, considerando-se
a negativa, prevista no § 2º deste artigo, sem prejuízo de outras medidas e
sanções cabíveis.
§ 9º A pena de cassação, referida no inciso V, deste artigo, será
aplicada pelo Conselho Monetário Nacional, por proposta do Banco Central da
República do Brasil, nos casos de reincidência específica de infrações
anteriormente punidas com as penas previstas nos incisos III e IV deste artigo.
92
ANEXO 03
LEI 1.521, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1951. - Altera dispositivos da legislação
vigente sobre crimes contra a economia popular
LEI DOS CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR
Alterada ou Revogada:
MP 2.172-32, DE 23 DE AGOSTO DE 2001.
Art. 1º. Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes e as contravenções
contra a economia popular, Esta Lei regulará o seu julgamento.
Art. 2º. São crimes desta natureza:
I - recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestação de
serviços essenciais à subsistência; sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a
quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento;
II - favorecer ou preferir comprador ou freguês em detrimento de outro,
ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de
distribuidores ou revendedores;
III - expor à venda ou vender mercadoria ou produto alimentício, cujo
fabrico haja desatendido a determinações oficiais, quanto ao peso e
composição;
IV - negar ou deixar o fornecedor de serviços essenciais de entregar ao
freguês a nota relativa à prestação de serviço, desde que a importância exceda
de quinze cruzeiros, e com a indicação do preço, do nome e endereço do
estabelecimento, do nome da firma ou responsável, da data e local da
transação e do nome e residência do freguês;
V - misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, expô-los à
venda ou vendê-los, como puros; misturar gêneros e mercadorias de
qualidades desiguais para expô-los à venda ou vendê-los por preço marcado
para os de mais alto custo;
VI - transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços
essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais
gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como
93
não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços
aprovadas pelos órgãos competentes;
VII - negar ou deixar o vendedor de fornecer nota ou caderno de venda
de gêneros de primeira necessidade, seja à vista ou a prazo, e cuja importância
exceda de dez cruzeiros, ou de especificar na nota ou caderno - que serão
isentos de selo - o preço da mercadoria vendida, o nome e o endereço do
estabelecimento, a firma ou o responsável, a data e local da transação e o
nome e residência do freguês;
VIII - celebrar ajuste para impor determinado preço de revenda ou exigir
do comprador que não compre de outro vendedor;
IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de
número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos
fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros
equivalentes);
X - violar contrato de venda a prestações, fraudando sorteios ou
deixando de entregar a coisa vendida, sem devolução das prestações pagas,
ou descontar destas, nas vendas com reserva de domínio, quando o contrato
for rescindido por culpa do comprador, quantia maior do que a correspondente
à depreciação do objeto.
XI - fraudar pesos ou medidas padronizados em lei ou regulamentos;
possuí-los ou detê-los, para efeitos de comércio, sabendo estarem fraudados.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de dois mil a
cinqüenta mil cruzeiros.
Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na
de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego
considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo
do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas
ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e
ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição
os artigos destinados à alimentação, ao vestuário e à iluminação, os
terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de
construção.
94
Art. 3º. São também crimes desta natureza:
I - destruir ou inutilizar, intencionalmente e sem autorização legal, com o
fim de determinar alta de preços, em proveito próprio ou de terceiro,
matérias-primas ou produtos necessários ao consumo do povo;
II - abandonar ou fazer abandonar lavoura ou plantações, suspender ou
fazer suspender a atividade de fábricas, usinas ou quaisquer estabelecimentos
de produção, ou meios de transporte, mediante indenização paga pela
desistência da competição;
III - promover ou participar de consórcio, convênio, ajuste, aliança ou
fusão de capitais, com o fim de impedir ou dificultar, para o efeito de aumento
arbitrário de lucros, a concorrência em matéria de produção, transportes ou
comércio;
IV - reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou
produtos necessários ao consumo do povo, com o fim de dominar o mercado
em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços;
V - vender mercadorias abaixo do preço de custo com o fim de impedir a
concorrência.
VI - provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos,
valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer
outro artifício;
VII - dar indicações ou fazer afirmações falsas em prospectos ou
anúncios, para fim de substituição, compra ou venda de títulos, ações ou
quotas;
VIII - exercer funções de direção, administração ou gerência de mais de
uma empresa ou sociedade do mesmo ramo de indústria ou comércio com o
fim de impedir ou dificultar a concorrência;
IX - gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos
bancários, ou de capitalização; sociedades de seguros, pecúlios ou pensões
vitalícias; sociedades para empréstimos ou financiamento de construções e de
vendas e imóveis a prestações, com ou sem sorteio ou preferência por meio de
pontos ou quotas; caixas econômicas; caixas Raiffeisen; caixas mútuas, de
beneficência, socorros ou empréstimos; caixas de pecúlios, pensão e
aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia
coletiva, levando-as à falência ou à insolvência, ou não cumprindo qualquer
95
das cláusulas contratuais com prejuízo dos interessados;
X - fraudar de qualquer modo escriturações, lançamentos, registros,
relatórios, pareceres e outras informações devidas a sócios de sociedades civis
ou comerciais, em que o capital seja fracionado em ações ou quotas de valor
nominativo igual ou inferior a um mil cruzeiros com o fim de sonegar lucros,
dividendos, percentagens, rateios ou bonificações, ou de desfalcar ou de
desviar fundos de reserva ou reservas técnicas.
Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil
a cem mil cruzeiros.
Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real,
assim se considerando:
a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em
dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial
de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda,
emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;
b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente
necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que
exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, de cinco mil
a vinte mil cruzeiros.
§ 1º. Nas mesmas penas incorrerão os procuradores, mandatários ou
mediadores que intervierem na operação usuária, bem como os cessionários
de crédito usurário que, cientes de sua natureza ilícita, o fizerem valer em
sucessiva transmissão ou execução judicial.
§ 2º. São circunstâncias agravantes do crime de usura:
I - ser cometido em época de grave crise econômica;
II - ocasionar grave dano individual;
III - dissimular-se a natureza usurária do contrato;
IV - quando cometido:
a) por militar, funcionário público, ministro de culto religioso; por pessoa
cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima;
b) em detrimento de operário ou de agricultor; de menor de 18 (dezoito)
anos ou de deficiente mental, interditado ou não.
§ 3º. A estipulação de juros ou lucros usurários será nula, devendo o juiz
96
ajustá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição
da quantia para em excesso, com os juros legais a contar da data do
pagamento indevido.
Art. 5º. Nos crimes definidos nesta Lei, haverá suspensão da pena e
livramento condicional em todos os casos permitidos pela legislação comum.
Será a fiança concedida nos termos da legislação em vigor, devendo ser
arbitrada dentro dos limites de Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros) a Cr$
50.000,00 (cinqüenta mil cruzeiros), nas hipóteses do art. 2º., e dentro dos
limites de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros) a Cr$ 100.000,00 (cem mil
cruzeiros) nos demais casos, reduzida à metade dentro desses limites, quando
o infrator for empregado do estabelecimento comercial ou industrial, ou não
ocupe cargo ou posto de direção dos negócios. (Redação dada pela Lei nº
3.290, de 23/10/57)
Art. 6º. Verificado qualquer crime contra a economia popular ou contra a
saúde pública (Capítulo III do Título VIII do Código Penal) e atendendo à
gravidade do fato, sua repercussão e efeitos, o juiz, na sentença, declarará a
interdição de direito, determinada no art. 69, IV, do Código Penal, de 6 (seis)
meses a 1 (um) ano, assim como, mediante representação da autoridade
policial, poderá decretar, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, a suspensão
provisória, pelo prazo de 15 (quinze) dias, do exercício da profissão ou
atividade do infrator.
Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os
acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde
pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo
inquérito policial.
Art. 8º. Nos crimes contra a saúde pública, os exames periciais serão
realizados, no Distrito Federal, pelas repartições da Secretaria-Geral da Saúde
e Assistência e da Secretaria da Agricultura, Indústria e Comércio da Prefeitura
ou pelo Gabinete de Exames Periciais do Departamento de Segurança Pública
e nos Estados e Territórios pelos serviços congêneres, valendo qualquer dos
laudos como corpo de delito.
Art. 9º. Constitui contravenção penal relativa à economia popular:
(Revogado caput e incisos pela Lei nº 6.649, de 16/05/79)
I - receber, ou tentar receber , por motivo de locação, sublocação ou cessão de
97
contrato, quantia ou valor além do aluguel e dos encargos permitidos por lei;
II - recusar fornecer recibo de aluguel;
III - cobrar o aluguel, antecipadamente, salvo o disposto no parágrafo
único do art. 11 da Lei nº 1.300, de 28/12/50;
IV - deixar o proprietário, o locador e o promitente comprador, nos casos
previstos nos itens II a V, VII e IX do art. 15 da Lei nº 1.300 de 28/12/50, dentro
em sessenta dias, após a entrega do prédio de usá-lo para o fim declarado;
V - não iniciar o proprietário, no caso do item VIII do art. 15 da Lei nº
1.300, de 28/12/50, a edificação ou reforma do prédio dentro em sessenta dias,
contados da entrega do imóvel;
VI - ter o prédio vazio por mais de trinta dias, havendo pretendente que
ofereça como garantia de locação importância correspondente a três meses de
aluguel;
VII - vender o locador ao locatário os móveis e alfaias que guarneçam o
prédio, por preço superior ao que houver sido arbitrado pela autoridade
municipal competente;
VIII - obstar o locador ou o sublocador, por qualquer modo, o uso regular
do prédio urbano, locado ou sublocado, ou o fornecimento ao inquilino,
periódica ou permanentemente, de água, luz ou gás.
Pena: prisão simples de cinco dias a seis meses e multa de mil a vinte
mil cruzeiros.
Art. 10. Terá forma sumária, nos termos do Capítulo V, Título II, Livro II,
do Código de Processo Penal, o processo das contravenções e dos crimes
contra a economia popular, não submetidos ao julgamento pelo júri.
§ 1º. Os atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria)
deverão terminar no prazo de 10 (dez) dias.
§ 2º. O prazo para oferecimento da denúncia será de 2 (dois) dias,
esteja ou não o réu preso.
§ 3º. A sentença do juiz será proferida dentro do prazo de 30 (trinta) dias
contados do recebimento dos autos da autoridade policial (art. 536 do Código
de Processo Penal).
§ 4º. A retardação injustificada, pura e simples, dos prazos indicados nos
parágrafos anteriores, importa em crime de prevaricação (art. 319 do Código
Penal).
98
Art. 11. No Distrito Federal, o processo das infrações penais relativas à
economia popular caberá, indistintamente, a todas as varas criminais com
exceção das 1ª e 20ª, observadas as disposições quanto aos crimes da
competência do júri de que trata o art. 12.
Arts. 12 a 30 (Prejudicados estes dispositivos que tratavam do Tribunal
do Júri para os crimes contra a economia popular, em face da Emenda
Constitucional nº 1, de 17-10-1969.)
Art. 33. Esta Lei entrará em vigor 60 (sessenta) dias depois de sua
publicação, aplicando-se aos processos iniciados na sua vigência.
Art. 34. Revogam-se as disposições em contrário.
99
ANEXO 04
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.172-30, DE 28 DE JUNHO DE 2001
Estabelece a nulidade das disposições contratuais que menciona e inverte, nas
hipóteses que prevê, o ônus da prova nas ações intentadas para sua
declaração.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art.
62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º São nulas de pleno direito as estipulações usurárias, assim
consideradas as que estabeleçam:
I - nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente
permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal
ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da
quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento
indevido;
II - nos negócios jurídicos não disciplinados pelas legislações comercial
e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos,
estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que deverá o
juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual, ajustando-os
ao valor corrente, ou, na hipótese de cumprimento da obrigação, ordenar a
restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a
contar da data do pagamento indevido.
Parágrafo único. Para a configuração do lucro ou vantagem excessivos,
considerar-se-ão a vontade das partes, as circunstâncias da celebração do
contrato, o seu conteúdo e natureza, a origem das correspondentes
obrigações, as práticas de mercado e as taxas de juros legalmente permitidas.
Art. 2º São igualmente nulas de pleno direito as disposições contratuais
que, como pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para
garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações
usurárias.
100
Art. 3º Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações
com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou
beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das
correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou
pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.
Art. 4º As disposições desta Medida Provisória não se aplicam:
I - às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a
funcionar pelo Banco Central do Brasil, bem como às operações realizadas nos
mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários, que continuam
regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes são aplicáveis;
II - às sociedades de crédito que tenham por objeto social exclusivo a
concessão de financiamentos ao microempreendedor;
III - às organizações da sociedade civil de interesse público de que trata
a Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, devidamente registradas no Ministério
da Justiça, que se dedicam a sistemas alternativos de crédito e não têm
qualquer tipo de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional.
Parágrafo único. Poderão também ser excluídas das disposições desta Medida
Provisória, mediante deliberação do Conselho Monetário Nacional, outras
modalidades de operações e negócios de natureza subsidiária, complementar
ou acessória das atividades exercidas no âmbito dos mercados financeiro, de
capitais e de valores mobiliários.
Art. 5º Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida
Provisória nº 2.089-29, de 13 de junho de 2001.
Art. 6º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 7º Ficam revogados o § 3º do art. 4º da Lei nº 1.521, de 26 de
dezembro de 1951, e a Medida Provisória nº 2.089-29, de 13 de junho de 2001.
Consolidando o ordenamento legal para melhor visualização, atualmente
regem os negócios do fomento mercantil – factoring – no Brasil o Artigo 170,
parágrafo único e artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal; Convenção de
Genebra (Decreto 57663/66); Duplicatas (Lei 5474/68 ); Circulares n.º 703/82 e
101
1359/88, do Banco Central do Brasil; Ato Declaratório 51/94, da Secretaria da
Receita Federal; Artigo 28, § 1º, alínea 'c' - 4 da Lei 8981/95; Resolução
2144/95, do Conselho Monetário Nacional; Artigo 15 da Lei 9249/95; Artigo 58
da Lei 9430/96; Circular 2715/96, do Banco Central do Brasil; Artigo 58 da Lei
9532/97; Resolução nº 2, do COAF, de 13.04.1999; Decreto 4494/02;
Prestação de Serviços (Arts. 594 do Código Civil); Compra e Venda(Arts. 481,
482, 487 e 491 do Código Civil); Cessão de Créditos (Arts. 286 ao 298 do
Código Civil ); Vícios Redibitórios (Arts. 441 ao 446 do Código Civil ); Evicção
(Arts. 447 ao 457 do Código Civil ); Solidariedade Passiva (Arts. 264 e 265 do
Código Civil); Artigos 17, 18 e 44 da Lei n.º 4.595/64; Artigos 1.º e 16 da Lei n.º
7.492/86; Artigo 160 do Código Penal; Lei n.º 1.521/51; Medida Provisória n.º
2.172/01.
São dispositivos difusos, dispersos numa complexidade de normas do
direito mercantil aplicado ao factoring. Todas esses normativos acima
elencados se consolidarão em uma lei especial se aprovado o Projeto de Lei
que tramita no Congresso Nacional.
Tal Projeto é de autoria do Senador José Fogaça, do Rio Grande do sul
(RS). Ele recebeu o n.º PLS 00230/1995 e dispõe sobre as operações de
fomento mercantil – factoring.
Atualmente o Projeto se encontra na CCJ - Comissão de Constituição,
Justiça e Cidadania, do Senado Federal. Desde 29 de abril de 2003 está em
poder do relator nomeado, Senador João Capiberibe, para emitir relatório sobre
as Emendas nºs 1 a 15, oferecidas ao Substitutivo ao Projeto no Turno
Suplementar.
A falta de uma lei para a profissão provoca reação da sociedade, aflora
um desejo de censura movido por um preconceito imaginando que a atividade
é ilegal. Desconhece que o factoring está amparado por uma multiplicidade de
dispositivos legais.
A aprovação desse projeto, transformando-o em lei específica,
consolidará os dispositivos difusos do ordenamento jurídico que disciplina a
matéria, dando status e maior visibilidade ao factoring para a população.
Assim
A regulamentação consolidada e centralizada em uma lei facilitará a
apreciação judicial para os julgamentos, oferecendo maior segurança jurídica
102
devido à concepção ampla do factoring no Brasil.
Os empresários de boa fé estão dispostos a aceitar as limitações da
norma necessária, afastando os aproveitadores que praticam atividades
suspeitas apenas com fachada de factoring. A lei propõe o compromisso da
sociedade de factoring com a empresa cliente através de um contrato que em
si traz o principio da dualidade, concepção mista: prestação de serviços e
compra dos títulos de crédito.
103
ANEXO 05
Carta solicitação de prestação de serviços de compra de ativos mercantis
(matéria-prima, insumos e estoque)
============================================================
Local e data,
À
Sociedade de Fomento Mercantil
Prezado(s) Senhor(es),
Solicitamos a operação de fomento mercantil, consistindo os serviços de
seleção, de avaliação e escolha de empresa fornecedora de matéria prima para
a produção de nossas mercadorias, no ramo de................ (discriminar o ramo),
a saber:
Quantidade Matéria Prima(Produtos) Espécie Preço de
Referência Valor Total
_________ _________________ _________ __________ __________
_________ _________________ _________ __________ __________
_________ _________________ _________ __________ __________
_________ _________________ _________ __________ __________
Total __________ R$________
Essa prestação de serviços deverá ser conjugada com a compra, por
V.Sas. do(s) título(s) mercantil(is) de emissão da empresa fornecedora contra
nossa empresa.
Na qualidade, então, de sacada-devedora desse(s) título(s), pagaremos
nossa dívida, para com essa empresa de factoring, com duplicata(s) de nossa
emissão, com origem na(s) venda(s) mercantil(is) que efetuaremos com
104
nosso(s) comprador(es), de mercadorias produzidas com a matéria prima
adquirida com o apoio de V.Sas.
Essa(s) duplicata(s) seria(m) comprada(s) por V.Sas. que aplicaria(m) o
valor líquido do preço de compra no pagamento do valor do(s) título(s)
adquirido(s) da empresa fornecedora.
Na verdade, a presente solicitação prende-se ao fato de termos em
nossas mãos pedidos das seguintes empresas compradoras:
Nº pedido Nome Comprador Prazo deEntrega Vencimento Valor
_________ __________________ __________ __________ __________
_________ __________________ __________ __________ __________
_________ __________________ __________ __________ __________
_________ __________________ __________ __________ __________
Atenciosamente,
(nome, carimbo do CNPJ e assinatura da empresa cliente)
105
ANEXO 06
Contrato Epistolar (matéria-prima, insumos e estoque)
Local e data
À
Empresa Fornecedora ABC
Prezado (s) senhor (es)
Reportamo-nos ao pedido de fornecimento de matéria-prima formulado
pela Empresa Y, nos termos do documento anexo à presente, e que dela faz
parte integrante como se aqui estivesse transcrito, a saber:
(relacionar as mercadorias objeto do pedido, especificando detalhadamente
sua quantidade, espécie e preço, com o valor total do pedido no final da
relação).
O referido pedido pode ser aceito por Vossas Senhorias e as
mercadorias dele objeto podem ser entregues, uma vez que, por meio da
presente, assumimos o compromisso, em caráter irrevogável e irretratável de
adquirir os direitos creditórios dos títulos emanados da referida venda,
mediante as seguintes condições:
1. Essa empresa deverá cumprir o prazo assinalado e aceito no pedido
para a entrega das mercadorias.
2. Deverá manter o preço estipulado no pedido.
3. Uma vez entregues as mercadorias, essa empresa deverá sacar
duplicatas contra a compradora no mesmo número das parcelas de pagamento
do preço e nos valores constantes do pedido.
106
4. Deverá provar o recebimento das mercadorias pela compradora, com
a cópia original da nota fiscal e a via original do respectivo comprovante de
recebimento das mercadorias devidamente assinado por um representante
legal da compradora com poderes previstos no contrato social para fazê-lo.
5. Completado inteiramente esse ciclo operacional mercantil, desde a
aceitação do pedido até a entrega final das mercadorias, efetuaremos a
compra das duplicatas sacadas por essa empresa contra a Empresa Y e
originadas no pedido, com pagamento à vista dos respectivos valores de face,
deduzido apenas o valor do IOF (Imposto sobre Operações Financeiras)
legalmente devido.
6. O pagamento será efetuado contra a entrega das duplicatas com o
aceite da empresa sacada, devidamente endossadas em preto a nosso favor e
acompanhadas dos documentos referidos no item 4 precedente.
7. A compra das duplicatas será concretizada em caráter “pro soluto”, ou
seja, essa empresa não será responsável pela boa ou má liquidação dos
títulos, mas tão só por sua legitimidade.
Solicitamos a expressa concordância dessa empresa aos termos da
presente que operará seus devidos e legais efeitos como contrato epistolar.
Sociedade de Fomento Mercantil
________________________________
De acordo:
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -Empresa Fornecedora ABC
107
ANEXO 07
CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL NR. 010/02
Instrumento particular de fomento mercantil, na modalidade
convencional, que entre si fazem as partes abaixo nomeadas e qualificadas,
mediante as cláusulas e condições pactuadas e aceitas a saber:
QUADRO I - CONTRATANTE-VENDEDORA:
NOME:
CNPJ/MF: Inscrição Estadual:
Endereço: CEP:
Cidade: Estado:
Telefone: Fax:
QUADRO II - REPRESENTANTE(S) DA CONTRATANTE-VENDEDORA:
NOME:
CNPF/MF: Cart.Ident. /Emissor:
Endereço: CEP:
Cidade: Nacionalidade:
Estado Civil: Telefone:
Profissão:
QUADRO III - FIADOR(ES) DA CONTRATANTE - VENDEDORA:
NOME:
CNPF/MF: Cart.Ident./Emissor:
Endereço: CEP:
Cidade: Nacionalidade:
Estado Civil: Telefone:
Profissão:
108
NOME DO CONJUGE:
CNPF/MF: Cart.Ident./Emissor:
Endereço: CEP:
Cidade: Nacionalidade:
Estado Civil: Telefone:
Profissão:
QUADRO IV - CONTRATADA - COMPRADORA:
NOME:
CNPJ/MF: Inscrição Estadual:
Endereço: CEP:
Cidade: Estado:
Telefone: Fax:
QUADRO V - REPRESENTANTE (S) DA CONTRATADA - COMPRADORA:
NOME:
CNPF/MF: Cart.Ident./Emissor:
Endereço: CEP:
Cidade: Nacionalidade:
Estado Civil: Telefone:
Profissão:
CLÁUSULA 1ª (SIGNIFICADO DAS EXPRESSÕES UTILIZADAS
NESTE CONTRATO) -
As seguintes expressões utilizadas neste contrato terão o significado a
seguir indicado:
I - SOCIEDADE DE FOMENTO MERCANTIL - FACTORING, é a pessoa
jurídica de natureza comercial que exerce atividade mercantil mista atípica que
consiste na prestação de serviços, em caráter contínuo, de alavancagem
mercadológica ou de acompanhamento das contas a receber e a pagar, ou de
seleção e avaliação dos sacados-devedores ou dos fornecedores das
empresas clientes contratantes e conjugadamente, na compra, à vista, total ou
parcial, de direitos resultantes de vendas mercantis e/ou de prestação de
109
serviços realizados por suas empresas- clientes contratantes.
À sociedade de fomento mercantil é vedado, por lei, captar recursos da
poupança popular ou recursos de terceiros no mercado, conceder empréstimo
ou realizar operações de desconto. Seu campo de atuação operacional está
delimitado pela prestação de serviços, exemplificativamente acima descritos, e
pela aquisição de direitos (créditos) oriundos de vendas mercantis e/ou de
prestação de serviços.
II - LEGISLAÇÃO BÁSICA APLICÁVEL, definição da atividade de
fomento mercantil-factoring:
- art. 28, parágrafo 1º, alínea c-4, da Lei nº 8981/95;
- res. 2144/95, do Conselho Monetário Nacional;
- art. 15, da Lei 9249/95;
- art. 58, da Lei 9430/96;
- art. 58, da Lei 9532/97.
Prestação de Serviços - art. 1216 e seguintes do Código Civil;
Compra e Venda Mercantil - arts. 191 ao 220 do Código Comercial;
Cessão de Créditos - arts. 1065 ao 1078 do Código Civil;
Duplicata - Lei 5.474/68;
Decreto 57.663/66 -Convenção de Genebra;
Vícios Redibitórios - arts. 1101 a 1106 do Código Civil;
Evicção - arts. 1107 a 1117 do Código Civil;
Cheque - Lei 7357/85;
Solidariedade Passiva - arts. 904 ao 915 do Código Civil.
III - FATOR DE COMPRA - pactuado entre as partes, é a precificação da
compra dos créditos. Representa o diferencial entre o valor de face e o valor
de aquisição dos títulos negociados e se compõe dos seguintes itens: custo de
oportunidade dos recursos da contratada, despesas operacionais e de
cobrança, carga tributária e expectativa de lucro e risco. A ANFAC -
Associação Nacional de Factoring fornece diariamente indicativo sinalizador
para o mercado (mero parâmetro).
110
IV - DIFERENCIAL NA COMPRA DE TÍTULOS DE CRÉDITO - é o
resultado da aplicação do fator, preço de compra, que origina uma diferença
entre o valor de face dos títulos negociados e o valor a ser efetivamente pago à
empresa cliente contratante vendedora.
V- COMISSÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (AD VALOREM) - pela
prestação de serviços, em caráter contínuo, às suas empresas clientes a
sociedade de fomento mercantil cobra obrigatoriamente uma comissão "ad
valorem", variável de 0,25% até 3,00%, sobre o valor de face de cada título ou
borderô apresentado para negociação. A cobrança é feita e comprovada pela
emissão da nota fiscal de serviços.
VI - VALOR DO DESEMBOLSO - valor a ser pago à empresa cliente
contratante deduzido o diferencial na compra dos títulos de crédito
negociados e a comissão de prestação de serviços "ad valorem".
VII - VALOR DO DESEMBOLSO DEDUZIDO O PAGAMENTO DO IOF -
valor do desembolso após deduzido o pagamento do IOF de responsabilidade
da empresa cliente contratante, art. 58 da Lei 9532/97 e IN/SRF- nº 05/98.
VIII - CONTRATANTE-VENDEDORA (EMITENTE, SACADORA,
ENDOSSANTE) - é a empresa cliente, necessariamente pessoa jurídica, que
vende, à vista, os seus direitos (créditos) gerados pelas vendas mercantis de
seus produtos ou pelos serviços realizados.
IX - CONTRATADA-COMPRADORA (ENDOSSATÁRIA) - é a sociedade
de fomento mercantil ou factoring que presta serviços de apoio gerencial, em
caráter contínuo, e adquire os direitos (créditos) da empresa cliente
(contratante vendedora) e passa a ter legitimidade para recebê-lo junto ao
sacado devedor do crédito comprado.
X - FIADOR - é a pessoa física ou jurídica que intervém no contrato, na
qualidade de devedor solidário, assumindo solidariamente, como principal
pagador, todas as obrigações contratuais da CONTRATANTE-VENDEDORA.
111
XI - SACADO-DEVEDOR - é a pessoa jurídica ou física que contratou os
serviços ou comprou os produtos da vendedora contratante, emitente
sacadora, ficando obrigada pelo pagamento do título de crédito. Não é parte
do presente contrato, mas deve ser notificado da transferência dos direitos
(créditos).
XII - FACTORING "convencional", entre outras, esta modalidade
consiste na prestação de serviços de apoio gerencial, em caráter contínuo,
realizada pela sociedade de fomento mercantil, conjugada com a compra de
direitos (créditos) ou de ativos representativos de vendas mercantis e de
prestação de serviços realizados, por suas empresas clientes contratantes.
Distingue-se da operação de mútuo na qual o mutuário (devedor) se obriga a
restituir a quantia mutuada ao mutuante (credor). A operação de fomento
mercantil, portanto, não é operação de crédito, mas de compra e venda de
direitos originados de recebíveis mercantis e de serviços.
XIII - RECOMPRA - é a nova aquisição do título de crédito pela empresa
CONTRATANTE-VENDEDORA anteriormente negociado (vendido) com a
CONTRATADA (sociedade de fomento mercantil).
XIV - SOLVÊNCIA - capacidade de atender ao pagamento das
obrigações na respectiva data de vencimento.
XV - VÍCIOS REDIBITÓRIOS - são defeitos ocultos da coisa vendida
que a tornam imprópria ao seu uso ou destino - arts. 1101 a 1106, do Código
Civil.
XVI - ANFAC - Associação Nacional de Factoring - é uma sociedade
civil, de âmbito nacional, com personalidade jurídica própria, sem fins lucrativos
e de duração indeterminada, com sede legal, no SCN - Quadra 01 - Bloco "E"-
Ed. Central Park - Sala 1805 - Brasília-DF, e escritório operacional em São
Paulo-SP, na Av. Paulista, nº 1499, cjs. 906/912, inscrita no Cadastro Nacional
de Pessoas Jurídicas; CNPJ sob nº 27.642.602/0001-07, com seus atos
constitutivos (Estatuto Social) devidamente registrados sob nº 67599,no Ofício
112
de Registro das Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro (RJ), fundada em 11 de
fevereiro de 1982, com o objetivo de difundir o factoring, buscando parâmetros
legais e operacionais dentro do direito e da legislação pertinentes.
XVII - ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA SDE - ANFAC - acordo
de cooperação técnica celebrado com a União Federal, por intermédio do
Ministério da Justiça, representado pela Secretaría de Direito Econômico - SDE
e a ANFAC - Associação Nacional de Factoring. Tem por objeto preservar o
fomento mercantil como mecanismo de apoio e alavancagem às atividades
produtivas, proteger as empresas de fomento mercantil filiadas que atuam de
acordo com as normas corporativas emanadas da ANFAC e estabelecer
sistemática de cooperação técnica, visando a adoção de medidas preventivas
e repressivas contra operações onzenárias dissimuladas no factoring. Em
decorrência, as empresas filiadas à ANFAC são portadoras do Certificado de
Habilitação e Qualidade SDE - ANFAC, conferido àquelas empresas filiadas
recadastradas conforme previsto no citado acordo.
CLÁUSULA 2ª - O presente contrato tem por objeto o fomento mercantil,
na modalidade conhecida como convencional, das atividades da
CONTRATANTE-VENDEDORA, doravante denominada apenas
CONTRATANTE, pela CONTRATADA-COMPRADORA, doravante
denominada apenas CONTRATADA, ambas devidamente qualificadas no
preâmbulo deste contrato, celebrado com amparo nos arts. 191 a 220, do
Código Comercial, nos arts. 1.065 a 1.078 e 1.216 do Código Civil, e nos
termos do art. 28 - § 1º alínea "c"- 4 da Lei 8.981, de 20 de janeiro de 1.995, da
Resolução nº 2.144, de 22 de fevereiro de 1.995, do Conselho Monetário
Nacional, dos arts. 15, da Lei 9.249/95, 58, da Lei 9.430/96 e 58, da Lei
9.532/97.
CLÁUSULA 3ª - A CONTRATANTE, a CONTRATADA e os Fiadores
declaram conhecer e aceitar a sistemática e as condições relativas aos
negócios de fomento mercantil, na modalidade conhecida como convencional,
consubstanciadas no REGULAMENTO GERAL DAS OPERAÇÕES DE
FOMENTO MERCANTIL.
113
CLÁUSULA 4ª - A formalização e o demonstrativo de cada operação, a
discriminação dos títulos de crédito, a forma de pagamento e o valor da compra
pactuada entre as partes deverão estar expressas em um instrumento próprio
denominado Termo Aditivo, respondendo a CONTRATANTE, por todas as
obrigações inerentes ao endosso, de acordo com a legislação básica aplicável
à espécie.
CLÁUSULA 5ª - Os serviços que a CONTRATADA se compromete a
prestar à CONTRATANTE, de acordo com o art. 1.216, do Código Civil,
comprovados mediante nota fiscal de serviços, emitida pela CONTRATADA,
devem ser remunerados com o pagamento de um valor convencionado entre
as partes que será resultado da aplicação de um percentual variável de 0,25%
até 3,00%, cobrado "ad valorem", ou seja, sobre o valor total de face dos títulos
apresentados em cada Termo Aditivo.
CLÁUSULA 6ª - A CONTRATANTE compromete-se a remeter à
CONTRATADA, discriminados no Termo Aditivo, os títulos representativos dos
créditos a serem negociados, oriundos de suas vendas mercantis e/ou da
prestação de serviços realizados, endossados em preto.
PARÁGRAFO PRIMEIRO - Os títulos serão entregues, no ato da
negociação, devidamente acompanhados das cópias reprográficas de suas
respectivas notas fiscais e dos comprovantes de entrega das mercadorias ou
dos serviços.
PARÁGRAFO SEGUNDO; A CONTRATADA, a seu critério, poderá
dispensar a entrega das cópias das notas fiscais e dos comprovantes de
entrega das mercadorias ou dos serviços mencionados no parágrafo anterior,
obrigando-se a CONTRATANTE a entregá-los, se solicitada, no prazo de 48
(quarenta e oito horas) contado da solicitação, sob pena de serem
considerados viciados os títulos referentes a tais documentos com a
consequente obrigação de recompra prevista na cláusula 12.
PARÁGRAFO TERCEIRO; Para todos os efeitos deste Contrato, a
CONTRATANTE, neste ato, nomeia Fiel Depositário o seu sócio, a senhora
MARIA CAROLINA BUZINARO FRIZZI, que se obriga a manter sob sua guarda
114
e responsabilidade os documentos referidos no parágrafo segundo, acima,
observado o disposto no artigo 1.273 do Código Civil e no artigo 168 do Código
Penal.
CLÁUSULA 7ª - A negociação dos títulos de crédito constantes do
Termo Aditivo operar-se-á com a venda à vista pela CONTRATANTE de seus
direitos, adquiridos pela CONTRATADA, mediante um preço certo e ajustado
entre as partes, pagável à vista. Pelo endosso em preto aposto nos títulos
negociados, a CONTRATANTE transfere a titularidade dos seus direitos à
CONTRATADA, que passa a ser a sua única e legítima proprietária.
PARÁGRAFO ÚNICO - O preço de aquisição dos títulos é o resultado da
aplicação do FATOR DE COMPRA pactuado entre as partes.
CLÁUSULA 8ª - A CONTRATANTE obriga-se a dar ciência ao
SACADO-DEVEDOR da alienação dos títulos, no ato da negociação,
informando ao SACADO-DEVEDOR que o respectivo pagamento deverá ser
feito somente à CONTRATADA ou a sua ordem. Essa comunicação ao
SACADO-DEVEDOR poderá ser feita pela CONTRATADA, a critério desta,
neste ato expressamente autorizada pela CONTRATANTE a fazê-lo.
PARÁGRAFO PRIMEIRO - Consideram-se, para todos os efeitos legais,
liquidados os títulos negociados, no momento em que o SACADO-DEVEDOR
efetuar o seu respectivo pagamento, observado o disposto na parte final desta
cláusula.
PARÁGRAFO SEGUNDO - Na eventualidade da não liquidação dos
títulos negociados, a CONTRATANTE e os FIADORES, após comunicados
pela CONTRATADA, mediante simples aviso postal, obrigam-se a recomprar
os títulos negociados, conforme o disposto na cláusula 12a.
CLÁUSULA 9ª - A CONTRATANTE e os FIADORES responsabilizam-se
também perante a CONTRATADA, pelos riscos e prejuízos dos títulos
negociados, no caso de serem opostas exceções quanto à sua legitimidade,
legalidade e veracidade. Em decorrência, ratificam, neste ato, os direitos e
obrigações prescritos nos arts. 191 a 220, do Código Comercial, inerentes à
compra e venda mercantil, representados pelos títulos de crédito negociados.
115
CLÁUSULA 10.ª - No caso de serem opostas as exceções de que trata
a CLÁUSULA 9ª, acima, a CONTRATANTE e os FIADORES, sem prejuízo das
sanções penais cabíveis, assumirão, em conseqüência, integral
responsabilidade pelos vícios redibitórios e, exemplificativamente, em especial:
a) se os créditos representados pelos títulos vendidos forem objeto de
outra alienação, ajuste ou oneração, sem o consentimento prévio e
expresso da CONTRATADA;
b) se os créditos adquiridos pela CONTRATADA forem objeto de acordo
entre a CONTRATANTE e o SACADO-DEVEDOR, que possa ensejar
argüição ou compensação e/ou outra forma de redução, extinção ou
modificação de qualquer uma das condições que interfiram ou
prejudiquem um dos direitos emergentes dos títulos negociados;
c) se o SACADO-DEVEDOR refutar, contestar ou devolver total ou
parcialmente os produtos, mercadorias ou prestação de serviços
fornecidos, a CONTRATANTE comunicará imediatamente o seu
recebimento à CONTRATADA, ratificando como Fiel Depositário, o seu
sócio, o Senhora _____________________________________, sem
ônus e com o compromisso de manter as mercadorias devolvidas em
perfeitas condições de armazenamento e conservação (art. 1.273, do
Código Civil), sujeitando-se, ainda, a todas as penalidades legais (art.
168, do Código Penal) e, em especial, às condições previstas na
CLÁUSULA 12.ª deste Contrato;
d) se a CONTRATANTE receber em pagamento, no todo ou em parte,
valores relativos aos títulos de crédito negociados com a
CONTRATADA, além das cominações legais relativas ao endosso, fica a
CONTRATANTE, na pessoa de seu sócio, o Senhor
_______________________________________________, na condição
de Fiel Depositário de tais valores, obrigada a devolvê-los à
CONTRATADA no prazo máximo de 48 horas, sob pena de, decorrido
esse prazo, ficar caracterizada a apropriação indébita (art. 168, do
Código Penal);
e) se a falta de pagamento por parte do SACADO-DEVEDOR resultar de
ato de responsabilidade da CONTRATANTE;
116
f) se for oposta qualquer exceção, defesa ou justificativa pelo
SACADO-DEVEDOR baseada em fato de responsabilidade da
CONTRATANTE ou contrário aos termos deste contrato e
g) se for oposta qualquer exceção defesa ou justificativa pelo
SACADO-DEVEDOR baseada na recusa ou aceitação de mercadoria ou
serviço ou qualquer forma de mora ou inadimplemento da
CONTRATANTE junto ao mesmo SACADO-DEVEDOR, ou
contra-protesto do SACADO-DEVEDOR e/ou reclamação judicial deste
contra a CONTRATANTE.
PARÁGRAFO PRIMEIRO - A CONTRATANTE não poderá modificar
com o SACADO-DEVEDOR as condições originais de venda do
produto/mercadoria ou serviço sem o consentimento, por escrito, da
CONTRATADA.
PARÁGRAFO SEGUNDO - Toda alteração do contrato social, estatuto
ou mudança de endereço da CONTRATANTE deverá ser previamente
comunicada à CONTRATADA.
CLÁUSULA 11.ª - Poderão as partes utilizar-se do instituto da comissão
mercantil, previsto nos arts. 165 a 190, do Código Comercial para viabilizar
negócios no âmbito do presente contrato.
PARÁGRAFO ÚNICO - A formalização da operação nesse caso se fará
por instrumento próprio, aplicando-se, todavia, no que couber as cláusulas,
garantias e condições estipuladas no presente contrato.
CLÁUSULA 12.ª - Concluída a operação e sobrevindo a constatação de
vícios ou de quaisquer outras exceções na origem do(s) título(s) negociado(s),
ou em caso de inadimplemento do SACADO-DEVEDOR, obrigam-se a
CONTRATANTE e os FIADORES, a recomprá-lo(s) da CONTRATADA, pelo
valor de face do título negociado, acrescido da multa de 10,00% (dez por
cento) e de juros moratórios de 1,00% (um por cento) ao mês.
PARÁGRAFO PRIMEIRO - O prazo para a CONTRATANTE recomprar
o(s) título(s) será de 48 horas após a ciência do inadimplemento do respectivo
SACADO-DEVEDOR, notificada pela CONTRATADA.
PARÁGRAFO SEGUNDO - A não recompra do(s) título(s) no prazo
117
estipulado, poderá dar ensejo à cobrança administrativa e judicial do(s) título(s)
não pago(s) contra a CONTRATANTE e FIADOR(ES) .
PARÁGRAFO TERCEIRO - Qualquer tolerância em relação ao disposto
nesta cláusula será considerada mera liberalidade da CONTRATADA.
PARÁGRAFO QUARTO - No caso de a CONTRATADA ser acionada
judicialmente em decorrência dos casos previstos nesta cláusula, obriga-se a
CONTRATANTE a reembolsar, com todos os acréscimos legais, o valor
desembolsado pela CONTRATADA, incluindo despesas com advogados e
custas processuais.
CLÁUSULA 13.ª - A CONTRATANTE e os FIADORES
responsabilizam-se expressa e solidariamente pela existência dos créditos
representados pelos títulos negociados, por seus vícios redibitórios, pela
solvência do(s) SACADO(S)-DEVEDORE(S) nos termos do art. 1074, do
Código Civil, e pelo cumprimento de todas as obrigações, principais e
acessórias deste Contrato e de seus respectivos Termos Aditivos.
CLÁUSULA 14.ª - O limite da fiança prestada nos termos deste
CONTRATO é de R$____________________ , pelo prazo de 5 anos, a contar
da data da assinatura do presente instrumento, compreendidos no valor do
limite da fiança todos os Termos Aditivos de que trata a Cláusula 4ª, podendo
ser revisto a qualquer tempo mediante aditamento contratual próprio, assinado
pelas partes, pelos fiadores e por duas testemunhas.
CLÁUSULA 15.ª - O presente contrato é feito por prazo indeterminado,
bastando, para rescindí-lo, a comunicação por escrito de uma das partes, com
antecedência mínima de 30 dias. O presente contrato ficará rescindido de
pleno direito em caso de concordata ou falência da CONTRATANTE, ou ainda,
por descumprimento de qualquer uma de suas CLÁUSULAS ou condições,
respeitado em qualquer caso o disposto no PARÁGRAFO ÚNICO desta
CLÁUSULA.
PARÁGRAFO ÚNICO - Em caso de rescisão do presente contrato, a
CONTRATADA permanece com o direito de receber todos os créditos que lhe
118
houverem sido transferidos.
CLÁUSULA 16.ª - Os fiadores, devedores solidários da CONTRATANTE
nos termos da cláusula 13.ª e devidamente qualificados no quadro III,
renunciam expressamente ao benefício de ordem, à faculdade de exoneração
e aos favores previstos nos arts. 1.491 a 1.501, do Código Civil, ao art. 261, do
Código Comercial, permanecendo íntegras suas obrigações até o total e
definitivo cumprimento das obrigações avençadas.
CLÁUSULA 17.ª - A este contrato se confere a condição de título
executivo extrajudicial nos termos dos arts. 583 e 585, do Código de Processo
Civil.
PARÁGRAFO ÚNICO - A liquidez deste contrato, para fins legais, será
apurada pela soma dos valores dos título(s) negociado(s) e não liquidado(s)
pelo sacado devedor, por qualquer das exceções elencadas nas CLÁUSULAS
9ª e 10.ª deste contrato e pela soma dos valores dos títulos negociados e não
pagos pelo(s) SACADO(S)-DEVEDOR(ES), por cuja recompra a
CONTRATANTE é responsável, em todos os casos acrescidos da multa e dos
juros previstos na Cláusula 12.ª.
CLÁUSULA 18.ª - Os casos omissos resolver-se-ão pela legislação em
vigor e pelos princípios gerais do direito do comércio.
CLÁUSULA 19.ª - Fica eleito o foro da Comarca de Lins, com a exclusão
de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para solucionar as
pendências decorrentes da aplicação do presente instrumento.
Lins (SP), ___/_____________/_________.
CONTRATANTE: CONTRATADA:
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______________________________ _____________________________
Representante: Representante:
CONTRATADA:
________________________________________________
Representante:
FIEL DEPOSITÁRIO
________________________________________________
FIADORES
______________________________ _____________________________
TESTEMUNHAS:
_________________________________________________
Nome:
Endereço:
RG:
120
_________________________________________________
Nome:
Endereço:
RG:
ANEXO 08
ADITIVO AO CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL
TERMO ADITIVO
Contrato de Fomento Mercantil n.º __________ Assinado em ___/___/_______
Contratante: Contratada:
NOME: NOME:
CNPJ: CNPJ:
INSCR.EST.: REG. ANFAC:
Compra de Créditos a Vista
Borderô
N.º do Titulo Vencimento Valor R$ Sacado
TOTAL DO BORDERO R$
O presente Termo Aditivo ao contrato de Fomento Mercantil é
formalizado de acordo com as condições gerais estipuladas no CONTRATO
firmado, as quais a CONTRATANTE e a CONTRATADA ratificam em sua
121
plenitude.
A CONTRATADA recebe, neste ato, a documentação referente aos
títulos relacionados no preâmbulo deste instrumento, responsabilizando-se a
CONTRATANTE por sua legitimidade, legalidade e veracidade e ainda pela
recompra de qualquer dos títulos, ora negociados, de acordo com as cláusulas
9ª, 10a e 12a.do contrato acima referido.
Por este instrumento acertam a remuneração pelos serviços que a
CONTRATADA prestou à CONTRATANTE e o preço(diferencial) na compra
dos títulos de crédito, conforme se demonstra a seguir:
DEMONSTRATIVO DA OPERAÇÃO
I - Valor de face dos títulos de crédito apresentados R$ _____________
II - Valor dos títulos de crédito não negociados R$ _____________
III - Valor dos títulos de crédito negociados R$ _____________
IV - Deduções:
V - FATOR DE COMPRA ......% a.m.
VI - Diferencial na compra dos títulos de crédito R$ _____________
VII - Comissão de prestação de serviços (ad valorem)....% R$ _____________
VIII - Total das deduções: R$ _____________
IX - Valor do desembolso R$ _____________
X - IOF devido pela CONTRATANTE a recolher (IN/SRF - nº 05/98)
R$ _____________
XI - Valor do desembolso deduzido o pagamento do IOF R$ _____________
ISS a recolher - nota fiscal R$ _____________
Lins (SP), ______/______/_______
CONTRATANTE CONTRATADA
______________________________ _____________________________
Representante Representante
122
FIEL DEPOSITÁRIO___________________________
FIADOR FIADOR
______________________________ _____________________________
TESTEMUNHA TESTEMUNHA
______________________________ _____________________________
(NOME E CPF) (NOME E CPF)
123
ANEXO 09
Projeto de Lei n.º 230/95.
SENADO FEDERALPROJETO DE LEI DO SENADO Nº 230, DE 1995
Dispõe sobre operações de fomento mercantil factoring e dáoutras providências.
O Congresso Nacional decreta:Art. 1º - Entende-se por fomento mercantil, pó os efeitos
desta lei., a prestação continua e cumulativa de serviços deassessoria creditícia, mercadológica, de gestão de crédito, deseleção de riscos, de acompanhamento de contas a receber e apagar e outros serviços, conjugada com a aquisição pro soluto decréditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis, aprazo, ou de prestação de serviços.
§ 1º - As operações de fomento mercantil realizadas comtítulos de crédito deverão conter endosso em preto e cláusulaespecial e reger-se-ão pelas disposições pactuadas em contratoespecífico, que estabelecerá as obrigações das partescontratantes, obedecido o disposto nesta lei.
§ 2º - São partes, no contrato de fomento mercantil:a) cedente-endossante-sacadora, uma pessoa jurídica, eb) a cessionária-endossatária, a sociedade de fomentomercantil.§ 3º - A devedora-sacada deverá ser notificada da cessão
havida.Art. 2º - A sociedade de fomento mercantil constituir-se-á
sob a forma anônima ou limitada, terá por objeto social exclusivoa prática de fomento mercantil, definido no artigo 1º desta lei, eadotará em sua denominação social as expressões “FomentoMercantil” ou “Fomento Comercial”.
Parágrafo único – É vedado à sociedade de fomentomercantil:
a) captar recursos junto ao público; eb) executar operações de natureza própria daquelas
realizadas pelas instituições financeiras que dependem de préviaautorização do Banco Central do Brasil para funcionar, deacordo com a Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e a Lei7.492, de 10 de junho de 1986.
Art. 3º - As receitas operacionais da sociedade de fomentomercantil compõe-se de;
I - comissão de prestação de serviços;II - diferencial na aquisição de créditos;III - outras, que não conflitem com o disposto na alínea b do
parágrafo único do art. 2º desta lei.Art. 4º - A cedente se responsabiliza civil e criminalmente
pela veracidade, legitimidade e legalidade do crédito cedido,respondendo pelos vícios redibitórios.
Art. 5º - No caso de insolvência, concordata ou falência dosdevedores, a cessionária (sociedade de fomento mercantil)habilitar-se-á no processo.
Art 6º - Fica o Poder Executivo autorizado a criar e organizar
e foro na Capital Federal e jurisdição em todo o territórionacional, podendo criar, a seu critério, Conselho Regionais,tendo por finalidade
Parágrafo único. O Conselho Federal de Fomento Mercantilterá sede e foro na Capital Federal e jurisdição em todo oterritório na cional, podendo criar,. a seu critério, ConselhosRegionais, tendo por finalidade supervisionar, orientar edisciplinar todas as atividades relacionadas ao fomentomercantil, bem como aplicar as sanções disciplinares a seremestipuladas pelo Código de Ética Profissional.
Art 7º As sociedades de fomento mercantil já constituídasterão o prazo de cento e oitenta dias contados da data da publica-ção desta lei, para se adaptarem a seus preceitos.
Art 8º Esta lei será regulamentada no prazo de trinta dias,contados da data de sua publicação.
Art 9º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art 10º. Revogam-se as disposições em contrário.
Justificação
A atividade de fomento mercantil - factonng -, emboracomumente praticada no País, ainda não se encontra disciplinadapela lei, o que tem gerado algumas distorções nessa práticacomercial.
Isso parque essa atividade não se confunde com as atividadesprivativas das instituições financeiras, reguladas pela Lei n°4595, de 31 de dezembro de 1964, e legislação complementar.
Com o presente projeto, pretendemos preencher essa lacunalegal, estabelecendo os contornos dessa atividade e estipulandoprazo para que as empresas já constituídas que a exploram seadaptem às disposições legais
A proposição define fomento mercantil, disciplina o contratoa ser celebrado entre as partes envolvidas, estabelece a forma aser adotada pelas sociedades de fomento mercantil, define oobjeto social dessas sociedades, vedando-lhe a prática deoperações privativas das instituições financeiras, bem comoautoriza a Criação do Conselho Federal de Fomento Mercantil, aquam caberá a supervisão e a disciplina de todas as atividadesrelacionadas ao factoring.
Finalmente, o projeto estabelece o prazo de 30 dias para quea lei seja regulamentada, complementando a disciplina jurídicada atividade.
Em vista do exposto, esperamos dos ilustres pares aaprovação desse projeto.
Sala das Sessões, 14 de agosto de 1995. – Senador JoséFogaça
(Às Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania e de
124
o Conselho Federal de Fomento Mercantil, constituído sob aforma de autarquia.
Parágrafo único - O Conselho Federal der Fomento Mercantilterá sede
Assustos Econômicos)
Publicado no DCN. (Seção II), de 15.08.95
Secretaria Especial de Editoração e Publicações do Senado Fedreral