contratos eletrônicos & factoring

Factoring e Contratos Eletrônicos 1

ISEPE – Instituto Superior de Ensino, Pesquisa e Extensão

FACTORING E CONTRATOS ELETRÔNICOS

Aspectos do Direito Civil acerca do tema

GUARATUBA

2010


Elias Maciel de Souza

João Guilherme de Albuquerque Santos

Valmor Trentin Junior

CONTRATOS ELETRÔNICOS E FACTORING

Aspectos do Direito Civil acerca do tema

Trabalho realizado pelos acadêmicos acima elencados, do Curso de Direito do 4º período de 2010/1, do ISEPE- Guaratuba, para obtenção de nota complementar à segunda nota do semestre letivo, na disciplina de Direito Civil IV, ministrada pelo Professor José Maurício. Junho, 2010.

GUARATUBA

2010


Conteúdo

INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................... 5

1. O QUE É FACTORING? ............................................................................................................. 7

1.1 Qual a diferença entre uma empresa de Fomento Mercantil – Factoring e um

Banco? .............................................................................................................................................. 8

2. FINALIDADE DO FACTORING ................................................................................................. 9

3. VANTAGENS DA PARCERIA COM UMA FACTORING ...................................................... 9

4. COMO FUNCIONA ...................................................................................................................... 9

4.1. Etapas básicas do processo; .......................................................................................... 9

5. FACTORING É ATIVIDADE MERCANTIL MISTA ATÍPICA .............................................. 10

5.1. COMO O FACTORING ESTÁ ORGANIZADO? ........................................................... 10

6. MODALIDADES ......................................................................................................................... 11

6.1. Factoring Convencional ................................................................................................. 11

6.2. Factoring Trustee ............................................................................................................. 11

6.3. Factoring de Exportação ................................................................................................ 11

6.4. Maturitty Factoring ........................................................................................................... 12

6.5. Factoring de para Compra de Matéria Prima ............................................................ 12

7. COMO SE OPERA O FACTORING? ..................................................................................... 12

8. EFEITOS JURÍDICOS DO FACTORING ............................................................................... 13

9. Extinção ...................................................................................................................................... 15

10. Contratos Eletrônicos; ........................................................................................................ 18

11. O ACORDO DE VONTADES ON-LINE ............................................................................. 19

12. O problema da eficácia comprobatória; ......................................................................... 22

13. Documento Informático; ..................................................................................................... 23

14. Diretrizes interpretativas e aplicação do Código de Defesa do Consumidor ...... 24

15. “Business to Consumer” ................................................................................................... 24

16. Conclusão; ............................................................................................................................. 27


INTRODUÇÃO

Este material não é um trabalho despretensioso. Ele tem uma ambição clara:

ser um compêndio ao nível do conhecimento de seus autores.

Tem como finalidade esclarecer aspectos acerca de institutos jurídicos

conhecidos como Contratos Eletrônicos e Factoring.

Lançamos mão de alguns recursos para pesquisa, sobretudo, a internet,

para localização de Jurisprudências relacionadas ao tema. A abordagem em sala

objetiva a clarificação desses dois conceitos ainda pouco comum pela comunidade

acadêmica, mas que possuem grande valor em nossa sociedade.

Ao definirmos a linha que seguiríamos, entendemos que o molde que

iríamos empregar seria, e de fato é, a análise técnica do tema definido em aula.

Pontos de vista serão explanados de forma pessoal, em debate, ao apresentarmos

em classe.

Todos os membros desta equipe participaram da confecção do trabalho, e

estão cientes e de pleno acordo com seu conteúdo.

Passemos à apreciação.


Primeira Parte

FACTORING


1. O QUE É FACTORING?

Factoring é o contrato em que um comerciante (faturizado) cede a outro

(faturizador), no todo ou em parte, os créditos de suas vendas mercantis a terceiro,

mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os

respectivos valores, ou seja, conforme o montante de tais créditos.1

Por definição e filosofia, o Factoring não é uma atividade financeira.

A empresa de Factoring não pode fazer captação de recursos de terceiros,

nem intermediar para emprestar estes recursos, como os bancos.

O Factoring não desconta títulos e não faz financiamentos. Na verdade, o

Factoring é uma atividade comercial, pois conjuga a compra de direitos de créditos

com a prestação de serviços. Para isso depende exclusivamente de recursos

próprios.2

No Brasil o Fomento Mercantil3 (também chamado de faturização, ou

Fomento Comercial) - factoring - é instituto do direito mercantil que tem por objetivo

a prestação de serviços e o fornecimento de recursos para viabilizar a cadeia

produtiva, de empresas mercantis ou prestadoras de serviços, notadamente

pequenas e médias empresas. A operação é pactuada em contrato onde são partes

a sociedade de fomento mercantil e a empresa-cliente.

O Fomento Mercantil consiste na prestação contínua, por sociedade de

fomento mercantil, de um ou mais dos seguintes serviços a sociedades ou firmas

que tenham por objetivo o exercício das atividades mercantis ou de prestação de

serviços, bem como a pessoas que exerçam atividade econômica em nome próprio

e de forma organizada:

I. acompanhamento do processo produtivo ou mercadológico;

II. acompanhamento de contas a receber e a pagar;

III. seleção e avaliação de clientes, devedores ou fornecedores.

1 (Diniz, 2004)

2 (Sindicato da Empresas de Factoring do Rio de Janeiro, 2010)

3 (Fomento Mercantil, 2010)


O contrato de fomento mercantil poderá prever, conjugadamente com a

prestação de serviços, a compra, à vista, total ou parcial, pela sociedade de fomento

mercantil, de direitos creditórios, no mercado nacional ou internacional.

Por direitos creditórios, entendem-se os direitos e títulos representativos de

crédito, originários de operações realizadas nos segmentos comercial, agronegócio,

industrial, imobiliário, de prestação de serviços e warrants; contratos mercantis de

compra e venda de produtos, mercadorias e/ou serviços para entrega ou prestação

futura, bem como títulos ou certificados representativos desses contratos.

Popularmente as empresas de Factoring compram títulos, [duplicatas],

[cheques], oriundos de vendas mercantis e/ou prestação de serviços, pagando á

vista ao emitente, normalmente cliente da factoring, e aguardará o vencimento de

tais títulos para cobrá-los do sacado, por regra geral, a venda dos títulos e de caráter

irrevogavel e irretratável, sem direito á regresso, ous seja a factoring assume o risco

na compra do título, todavia existe muita jurisprudência atualmente que demonstra

que o emitente é responsável solidário com o sacado (aquele que deve ser

cobrado), sendo assim caso o sacado não venha a pagar o título o sacador deverá

honrar os títulos vendidos bem como as despesas de cobrança. Vale lembrar que

por força de contrato cada empresa de factoring possui um modo de operar,

cabendo ao cliente ler o contrato e saber bem o que está se comprometendo ao

assinar um contrato.

1.1 Qual a diferença entre uma empresa de Fomento Mercantil –

Factoring e um Banco?

Banco capta recursos, empresta dinheiro e necessita de autorização do Banco

Central para funcionar. Factoring presta serviços e compra créditos provenientes

de uma transação comercial.


2. FINALIDADE DO FACTORING

A finalidade principal da empresa de Factoring é o fomento mercantil.

Fomentar, assessorar, ajudar o pequeno e médio empresário a solucionar seus

problemas do dia a dia, são as finalidades básicas de uma Factoring.

3. VANTAGENS DA PARCERIA COM UMA FACTORING

A empresa recebe à vista suas vendas feitas à prazo, melhorando o fluxo de

caixa para movimentar os negócios, além disso, conta com assessoria

administrativa, que auxilia na cobrança de títulos ou direitos de créditos.

Quando uma empresa possui parceria com Factoring, há uma maior

agilidade e rapidez nas decisões. Isto ocorre ainda pelo fato de que é a Factoring

que faz a intermediação entre a empresa e seu fornecedor.

O Factoring possibilita a compra de matéria-prima à vista, gerando

vantagens e competitividade. No entanto, uma das atribuições da empresa de

Factoring é que não faz a negociação às cegas, mas realiza uma profunda análise

de risco e assessoria na concessão de créditos a clientes.

4. COMO FUNCIONA

O processo de Factoring inicia-se com a assinatura de um Contrato de

Fomento Mercantil (contrato – mãe) entre a empresa e a Factoring onde são

estabelecidos os critérios da negociação e o fator de compra.

4.1. Etapas básicas do processo;

4.1.1. A empresa vende seu bem, crédito ou serviço à prazo,

gerando um crédito (exemplo: Duplicata Mercantil), no valor

correspondente;

4.1.2. A empresa negocia este crédito com a Factoring;

4.1.3. De posse desse crédito, a Factoring informa o sacado

sobre o fato e a forma de cobrança (carteira ou banco);


4.1.4. Findo o prazo negociado inicialmente, a empresa sacada

pagará o valor deste crédito à Factoring, encerrando a operação.

5. FACTORING É ATIVIDADE MERCANTIL MISTA ATÍPICA4

À empresa de FACTORING é proibido, por lei, fazer captação de dinheiro no

mercado e emprestar dinheiro. Quem capta dinheiro e empresta dinheiro é BANCO,

que depende da autorização do Banco Central para funcionar. Quem pratica, sem

autorização do Banco Central, qualquer atividade que legalmente é de banco,

responde por um processo administrativo e por um processo criminal (Resolução

2144/95 do CMN). O FACTORING é instituto do direito mercantil. Presta serviços e

compra créditos (direitos) de empresas resultantes de suas vendas mercantis a

prazo. A transação do FACTORING é mercantil (pro soluto). É uma compra definitiva

em que a empresa de FACTORING assume riscos de insolvência. Constatada,

porém, a fraude na formação do crédito, ela tem todo o direito de agir contra a sua

empresa-cliente. A transação "pro solvendo" inscreve-se no direito financeiro

bancário. O Factoring é destinado exclusivamente às Pessoas Jurídicas,

principalmente as pequenas e médias empresas.

5.1. COMO O FACTORING ESTÁ ORGANIZADO?

O indicador da idoneidade de uma empresa de Factoring é o fato de ser

filiada ao SISTEMA ANFAC/FEBRAFAC, que provê ampla assistência jurídica,

operacional, técnica, contábil, fiscal e política às cerca de 700 empresas associadas.

O Factoring existe institucionalmente no Brasil desde 1982 com a criação da

ANFAC. O Factoring é uma atividade mercantil rigorosamente legal amparado nas

normas do direito vigente no País.

As empresas de Factoring associadas ao sistema Anfac/Febrafac são

sociedades mercantis legalmente constituídas e registradas nas Juntas Comerciais,

4 (Sessões sobre Factoring, 2008)


que: seguem as normas e procedimentos sistematizados no nosso Código de Ética,

Disciplina e Arbitragem; investem em equipamentos e recursos humanos, que

celebram o Contrato de Fomento Mercantil com uma clientela, hoje composta de

quase 50.000 pequenas e médias empresas, das quais 85% são do setor produtivo;

contabilizam todas as suas operações, com um giro mensal de mais de R$1,5

bilhão, cuja cobrança é efetuada pelos bancos; pagam regularmente seus impostos,

que geram riquezas e mão-de-obra, que concorrem para melhorar a liquidez do

sistema econômico e, portanto, inibem a desintermediação financeira.

6. MODALIDADES

6.1. Factoring Convencional

É a compra de direitos creditórios ou ativos, representativos de

vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços mediante notificação

feita pelo vendedor (endossante-cedente) ao comprador (sacado-devedor).

Não há antecipação ou adiantamento de recursos. O pagamento é feito à

vista pela sociedade de fomento mercantil.

6.2. Factoring Trustee

Nesta modalidade a empresa faturizadora, além de adquirir os ativos

financeiros, também atua fortemente na administração das contas da

faturizada, em especial assumindo os serviços administrativos básicos, tais

como a verificação de contas a pagar e a receber, cadastro dos clientes e

fornecedores, verificação e confirmação dos títulos fruto da atividade

empresarial, fluxo de caixa, etc. Trata-se da gestão financeira e de negócios

da empresa-cliente, que passa a trabalhar com caixa zero, otimizando sua

capacidade financeira. (Diniz, 2004)

6.3. Factoring de Exportação

Com foco no comercio exterior, é uma operação que se realiza

através do “open account”, onde existe a intermediação da exportação ( ou

da importação) por duas empresas de Fomento Mercantil, cada qual do seu


país de origem. As empresas de Fomento Mercantil também podem intervir

na operação via securitização do crédito.

6.4. Maturitty Factoring

Esta modalidade de factoring diferencia-se da convencional, porque

os títulos de crédito são remetidos pela empresa-cliente à sociedade de

fomento mercantil e por esta liquidada no vencimento ("faturização no

vencimento"). No factoring convencional, ou tradicional as faturas dos títulos

de créditos são liquidadas antes do vencimento das mesmas, e por isso,

muito próximo do desconto bancário. Os recursos são adiantados pela

empresa faturizadora, ficando ela, consequentemente, com os títulos.

6.5. Factoring de para Compra de Matéria Prima

É a modalidade de factoring onde a empresa de Fomento Mercantil

faz a intermediação da compra de matéria-prima para seu cliente,

negociando diretamente com o fornecedor, visando obter melhor preço de

compra. Assim, a faturizadora ingressa na qualidade de intermediária entre a

empresa e seu fornecedor, comprando à vista do direito deste fornecedor e,

de outro lado, recebendo seu crédito através do produto da transformação

desta matéria prima, agora elaborada.

7. COMO SE OPERA O FACTORING?

O processo inicia-se com a assinatura de um contrato de fomento entre a

empresa e a factoring, onde se estabelecem critérios da negociação. Basicamente o

processo é composto por quatro etapas5:

1. A empresa vende seu bem, título ou serviço a prazo, gerando

um crédito no valor correspondente;

2. A empresa negocia esse título com a factoring;

5 (Perguntas e Respostas Frequentes!)


3. De posse desse título, a factoring informa o sacado sobre o fato

e a forma de cobrança (carteira ou banco);

4. Findo o prazo negociado inicialmente, a empresa sacada pagará

o valor deste crédito à factoring, encerrando a operação.

Empresa de FACTORING não faz empréstimos, ela negocia os títulos

originários de vendas.

8. EFEITOS JURÍDICOS DO FACTORING

A operação de Fomento Mercantil produz alguns efeitos jurídicos, que

podem ser elencados da seguinte forma:

8.1. Cessão de crédito: tal cessão é feita a título oneroso, feita pelo

faturizado ao faturizador, que trará por conseqüência a notificação da cessão

ao comprador, para que pague seu débito ao faturizador. Após isso, há o

direito de o faturizador agir em nome próprio, na cobrança de dívidas. Porém,

tem o dever de assumir o risco sobre recebimento das contas, embora tenha

o direito de ação contra o faturizado se o débito cedido contiver vício que o

invalide, como por exemplo, no caso de a fatura não se referia a uma venda

efetiva.

8.2. Sub-rogação do faturizador nos direitos do faturizado: este

passa a ser o credor do comprador, tendo, por isso, o direito de ação contra

o comprador inadimplente. Se o comprador falir ou impetrar concordata, o

faturizador poderá habilitar-se nos processos respectivos para defender seus

direitos.

8.3. Relações entre o comprador e faturizado: em caso de notificação

do comprador a respeito da cessão, deverá efetuar o pagamento ao

cessionário (faturizador). Se não tiver tido ciência da cessão, deverá pagar

ao vendedor.


8.4. Obrigações de faturizador: Tem como obrigação primordial

pagar ao faturizado a as importâncias relativas às faturas que lhe forem

apresentadas, além de assumir o risco de não-pagamento dessas faturas

pelo devedor. Não podemos esquecer-nos de adicionar aqui que o

faturizador precisa prestar assistência ao faturizado, fornecendo-lhe

informações sobre o comércio em geral e sobre cada cliente particularmente.

Entendemos que estas obrigações são essenciais para que o contrato de

Factoring possa realmente representar vantagem para ambas as partes. A

despeito disso, são estabelecidas além de obrigações, direitos para o

faturizador, como segue.

8.5. Direitos do Faturizador: Ele possui o direito de selecionar o

crédito que desejar, podendo recusar-se a aprovar, tanto parcialmente como

plenamente, das contas que lhe forem enviadas. São direito próprios ainda,

cobras as faturas pagas e deduzir a sua remuneração das importâncias

cedidas em crédito ao faturizado, de acordo com o pactuado por via

contratual. A análise, por meio de exames dos livros e papéis do faturizado,

em relações com certos clientes, é admitido ao faturizador realizar, sendo

amparada legalmente. (Diniz, 2004)

8.6. Deveres do faturizado:

8.6.1. Pagar ao faturizador as comissões devidas pela

faturização, no momento em que o faturizador liquidar as faturas,

mediante lançamento de debito na conta do faturizado;

8.6.2. Submeter ao faturizador as contas dos clientes para que

ele selecione as que desejar aprovar, evitando assim, que apenas contas

de difícil recebimento sejam oferecidas ao faturizador;

8.6.3. Remeter as contas ao faturizador no modo

convencionado, relacionando-as num bordereau, acompanhado de


cópias das faturas e de outros documentos necessários ao

esclarecimento das operações;

8.6.4. Prestar informação e dar toda assistência ao faturizador,

em relação aos clientes ou ao recebimento das dividas.

8.7. Direitos do faturizado:

8.7.1. Receber os pagamentos das faturas, conforme se

combinou no contrato;

8.7.2. Transferir ao faturizador as faturas não aprovadas, para

que ele as cobre, hipótese em que agirá como seu mandatário;

8.7.3. Ser informado e assistido pelo faturizador.

8.8. Obrigação do comprador:

8.8.1. Pagar ao cessionário, se notificado da transferência do

crédito para o faturizador.

8.9. Direito do comprador:

8.9.1. Opor-se ao cessionário ou ao cedente as exceções que

lhe competirem, no momento em que tiver conhecimento da cessão.

9. Extinção

9.1.1. Causas extintivas do Factoring:

9.1.1.1. Decorrência do prazo previsto para a sua duração;

9.1.1.2. Distrato;

9.1.1.3. Mudança de estado de um dos contratantes, por

ser contrato intuitu personae;

9.1.1.4. Resilição unilateral, desde que precedida de aviso

prévio;


9.1.1.5. Não cumprimento de obrigações contratuais;

9.1.1.6. Morte de uma das partes, se ela for empresário

individual.

Mesmo extinto o contrato, dever-se-ão liquidar as operações iniciadas.


Segunda Parte

CONTRATOS ELETRÔNICOS


10. Contratos Eletrônicos;

Bastante usuais são os convites para contratar bens e serviços feitos ao

grande público por meio de web Page, pois o usuário da Internet que tiver interesse

relativamente àqueles convites, ao manifestar sua vontade de assumir compromisso,

passará a ser proponente, e o vendedor que aceitar a mensagem eletrônica será o

aceitante.

O contrato virtual opera-se entre o titular do estabelecimento virtual e o

internauta, mediante transmissão eletrônica de dados.

É usual no escambo; na cessão de uso; nas operações de valores

imobiliários; nas aplicações financeiras feitas por home-banking; na confecção de

homepages; na criação de banners; na compra de softwares; automóveis, livros

flores, imóveis, etc., no leasing; na empreitada; na locação de coisa ou de serviço

etc., barateando custos dos serviços e dos produtos virtuais ou não, proporcionando

comodidade na efetivação dos negócios e diminuindo a arrecadação de imposto

sobre vendas; reduzindo custos administrativos; encurtando o processo de

distribuição e intermediação e dando maior celeridade nas negociações etc.

Para Semy Glanz, o contrato eletrônico é o celebrado por meio de

programas de computador ou aparelhos com tais programas. Dispensam assinatura

ou exigem assinatura codificada ou, ainda, senha.

O contrato eletrônico é uma modalidade de negócio a distância ou entre

ausentes, efetivando-se via Internet por meio de instrumento eletrônico, no qual está

consignado o consenso das partes contratantes.

Não vislumbramos no nosso Código Civil qualquer vedação legal a formação

do contrato via eletrônica, salvo nas hipóteses legais em que se requer forma solene

para a validade a eficácia negocial.

As ofertas nas homepages (em site) constituem modalidade de oferta ao

público (CC, art. 429) e seguem as normas dos arts. 427 e 428 do Código Civil, e

uma vez demonstrado a proposta e a aceitação.


Os contratos via Internet estipulados mediante e-mails trazem em seu bojo o

momento de sua recepção: seria aquele em que o provedor do contratante recebe o

arquivo ou em que o provedor descarrega a mensagem no computador do

contratado?

A melhor solução seria considerar a mensagem como recebida no momento

em que o provedor envia o arquivo ao seu usuário.

Na seara dos contratos internacionais, diante dos meios eletrônicos de

telecomunicações, Maristela Basso propõe a eliminação da distinção contratos entre

presentes e contratos entre ausentes, considerando que, na formação daqueles

contratos, se deveria classificá-los em:

Contratos de formação instantânea por comunicação indireta através de

telemática, em que entre oferta e aceitação há apenas um tempo real, ou

melhor, um lapso temporal necessário para que a oferta seja aceita, sem que

haja qualquer ato como contraproposta ou qualquer negociação. A aceitação

é imediata, operando-se por meio do correio eletrônico ou de computadores

interligados.

Contratos de formação realizadas por comunicação indireta através de

telemática: se houver um tempo considerável entre a oferta e a aceitação,

por não ser esta imediata, já que o blato resolve pensar sobre o negócio que

lhe foi proposto via Internet. A aceitação se dá via correio eletrônico.

Contratos de formação, por abrangerem oferta, negociação e aceitação, visto

existir um tempo para reflexão em que as partes trocam propostas, pois suas

decisões requerem negociações intermitentes. São contratos de formação

progressiva, em que entre oferta e aceitação há necessidades de estudos

sobre cláusulas relativas ao preço, de análise mercadológica, de verificação

de orçamento, de realização de projetos, de consulta a advogados etc.

11. O ACORDO DE VONTADES ON-LINE

Como bem lembra Sílvio de Salvo Venosa, "o contrato constitui um ponto de

encontro de vontades". Quando esse encontro se dá por meio de computadores


interligados em rede, estaremos diante do que se convencionou denominar "contrato

eletrônico".

É de se notar, portanto, que os contratos eletrônicos são caracterizados por

sua forma peculiar, composta de informações transmitidas digitalmente através de

redes computacionais. Sua validade é apurada com base nos elementos essenciais

de qualquer negócio jurídico (CC/2002, art. 104): agente capaz, objeto lícito e forma

prescrita ou não defesa em lei. Além disso, a vontade manifestada não deve estar

contaminada, ou seja, deve-se verificar a inexistência de vícios do consentimento.

Mas como se relacionam tais requisitos nos contratos eletrônicos?6

Partindo dos elementos essenciais, verifica-se primeiramente a necessidade

de as partes serem capazes de firmarem entre si um negócio jurídico. É importante,

portanto, identificar a personalidade e a capacidade jurídica dos sujeitos envolvidos.

Um deficiente mental, sem o discernimento necessário para a prática de atos da vida

civil, não pode contratar, por faltar-lhe capacidade (CC/2002, art. 3º, II).

Contudo, não basta ter capacidade. Para que um contrato seja válido, é

necessário que seu objeto seja lícito. Não se admite um contrato que tenha por

objeto a venda de corações humanos, por exemplo. Quanto à forma, a regra geral é

a liberdade dos contraentes para escolherem a que melhor convém, salvo nas

hipóteses em que a lei exige alguma especial.

Se o acordo de vontades, indene de vícios, é celebrado eletronicamente

entre agentes capazes, tendo como objeto prestações lícitas, dúvidas não haverá no

tocante à sua validade. A grande dificuldade que surge reside na eficácia probatória

dos documentos eletrônicos (informações armazenadas em hardware)

representativos do consentimento mútuo. (Gonçalo, 2008)

Ora, sabe-se que o consentimento é fundamental na formação dos

contratos. Normalmente, esse consentimento exterioriza-se por palavras, escritas ou

verbais. De um lado, deve haver a oferta (ou proposta), consistente na declaração

volitiva mediante a qual uma pessoa (proponente) sugere a outra (oblato) os termos

6 (Gonçalo, 2008)


e condições para a conclusão de uma avença. De outro, deve existir a aceitação,

isto é, o "ato de aderência à proposta feita”.

Com o crescimento do comércio eletrônico, cada vez mais se vê a vontade

contratual ser exteriorizada em bits, ao invés de papéis. Ofertas e aceitações

passaram a se concretizar inteiramente através da Internet, e a segurança das

contratações começou a depender diretamente de aspectos tecnológicos. A

assinatura, que comprova a personalidade do emitente da declaração, não mais

depende de canetas: ferramentas de criptografia e assinatura digital surgem como

mecanismos confiáveis de identificação das partes envolvidas em transações

através da Internet.

Todavia, ao mesmo tempo em que as novas tecnologias facilitam as trocas

econômicas em escala mundial, é inegável que também despertam diversos

questionamentos. Qual o momento de formação dos contratos? Os negócios

entabulados por meio de sites são considerados entre ausentes ou presentes? E os

contratos firmados por e-mail?

Segundo Guilherme Magalhães Martins, haveria na troca de e-mails

contratação entre ausentes, pelo fato de que a comunicação entre as partes se daria

por meio de provedores de acesso, não havendo sequer a garantia de que o próprio

e-mail alcançaria o destinatário [12]. Equivaleria, assim, à contratação por

correspondência, sendo regida pela regulamentação dos contratos entre ausentes,

os quais se tornam perfeitos desde que a aceitação é expedida, salvo nas hipóteses

previstas no art. 434 do Código Civil. Este mesmo entendimento é compartilhado por

Sílvio Venosa, e nos parece o mais acertado, ressalvando-se os casos em que o

intervalo temporal entre os e-mails da oferta e da aceitação seja insignificante.

Nessas hipóteses, assim como nos chats, Messenger, videoconferências e nas

contratações diretas em sites, a instantaneidade do acordo de vontades enseja a

aplicação das disposições relativas aos contratos entre presentes, já que

possibilitam a troca imediata, simultânea, de declarações volitivas.

Outra problemática interessante diz respeito à legislação aplicável em tais

negócios. De acordo com o Diploma Civil, o contrato reputa-se celebrado no lugar

em que foi proposto (CC/2002, art. 435). Contudo, o ciberespaço não é um único


lugar, mas vários lugares, vez que formado por uma rede de computadores

localizados em diferentes regiões do globo. Por outro lado, é possível que o

proponente resida em um país e esteja utilizando um servidor de e-mails com sede

em outro. Qual lugar deve ser considerado?

A pergunta deixa em evidência o caráter transnacional e desmaterializado do

comércio eletrônico, que torna às vezes difícil identificar a lei aplicável. Tratando-se

de contratações internacionais, a Lei de Introdução ao Código Civil reputa

constituída a obrigação resultante do contrato no lugar em que residir o proponente

(LICC, art. 9º, §2º). A regra é especialmente aplicável à contratação internacional

entre ausentes (como o caso dos contratos celebrados pela troca de mensagens

eletrônicas).

Note-se que o art. 15, § 4°, da Lei Modelo da UNCITRAL para o comércio

eletrônico dispõe que, salvo se acordado de maneira diversa, uma mensagem

eletrônica considera-se expedida no local onde o remetente tenha seu

estabelecimento, e recebida onde o destinatário tenha seu local de negócios.

(Gonçalo, 2008)

Com efeito, sendo o proponente e o oblato domiciliados no Brasil, a

legislação aplicável há de ser a brasileira. Já se o negócio celebrado

eletronicamente pela troca de mensagens envolve contratantes originados de países

diferentes, regula-se (quanto aos requisitos de formação) pela legislação do

domicílio do proponente.

Contudo, além das questões concernentes à formação da vontade e à

legislação aplicável, vem provocando grande celeuma doutrinária a temática da

eficácia probatória dos documentos eletrônicos. Cumpre, por oportuno, tecermos

alguns comentários a respeito.

12. O problema da eficácia comprobatória;

A celebração de negócios através da Internet, por mais sofisticados que

sejam os sites, ainda atingiu o mesmo grau de segurança e confiabilidade das

transações presenciais. Muitos consumidores ainda receiam efetuar compras pela


web, tanto pela vulnerabilidade das informações sobre pagamento quanto pela

dúvida a respeito da qualidade dos produtos, expostos virtualmente em monitores.

Todavia, normas específicas vêm sendo criadas para dar eficácia probatória

aos documentos eletrônicos, com destaque para a MP 2.200/2001 e a Lei nº.

11.419/2006, que instituiu o processo eletrônico.

Apesar de o Código de Processo Civil, em seu art. 332, admitir quaisquer

meios moralmente legítimos como hábeis para provar a verdade de fatos narrados

em juízo, acolhendo o nosso o sistema processual o princípio da livre convicção

motivada, os documentos eletrônicos até recentemente eram vistos como algo de

difícil assimilação prática.

13. Documento Informático;

O documento informático por qualquer forma formado, o arquivamento sobre

o suporte informático e a transmissão com instrumentos telemáticos, são válidos e

relevantes para todos os efeitos legais se estiverem de conformidade com as

disposições do presente regulamento.

No Brasil, apesar de haver alguns projetos de lei tramitando sobre a matéria,

e das recentes alterações no CPC para albergar a possibilidade de utilização de

documentos eletrônicos, é ainda incipiente o emprego de tal modalidade de prova,

em comparação com as demais. Isso ocorre em virtude de três aspectos

fundamentais, conforme esclarece Regis Magalhães Soares de Queiroz:

Os problemas fundamentais relativos à viabilidade da adoção de um

conceito de documento eletrônico – necessário para outorgar-se força probante à

relação jurídica nele representada, que é imprescindível para a viabilização do

comércio eletrônico – estão basicamente ligados a três requisitos: autenticidade,

integridade e perenidade do conteúdo.

Mas a realidade de pouco uso dos documentos eletrônicos, em parte pelos

custos e desconhecimento das formas de certificação digital, tende a mudar

radicalmente nos próximos anos, com a disseminação do processo eletrônico. Cada

vez mais o papel tende a ceder espaço aos códigos binários computacionais. E o


contrato eletrônico, desde que celebrado em observância a requisitos mínimos de

segurança, terá dentro em breve tanta força probatória quanto escrituras públicas. É

só uma questão de tempo.

14. Diretrizes interpretativas e aplicação do Código de Defesa

do Consumidor

Em relação ao conteúdo dos contratos eletrônicos, é interessante notar que

em geral eles se caracterizam pela predisposição de suas condições, especialmente

quando celebrados on-line, através de homepages. Cabível, portanto, a aplicação

dos arts. 423 e 424 do Código Civil:

14.1. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas

ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável

ao aderente.

14.2. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas

que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da

natureza do negócio.

15. “Business to Consumer”

Na modalidade de contratação eletrônica B2C (business to consumer),

pensamos não haver empecilho para a incidência das normas de Direito do

Consumidor, vertidas na Lei nº. 8.078/90. De fato, o indivíduo que adquire um

produto através do site de um grande revendedor na Internet, na qualidade de

destinatário final, enquadra-se na tutela especial protetiva do Código de Defesa do

Consumidor, por força do art. 2º do aludido diploma legal. Nesse sentido, o Tribunal

de Justiça do Rio de Janeiro já reconheceu a aplicabilidade do art. 49 do CDC (que

resguarda o direito de arrependimento do consumidor) em caso de compra de

pacote de viagem pela Internet:

COMPRA E VENDA. INTERNET. DIREITO DE ARREPENDIMENTO.

PEDIDO DE CANCELAMENTO. CARTAO DE CRÉDITO. COBRANÇA

INDEVIDA. Apelação Cível. Consignação em pagamento. Compra pela


internet de pacote de viagem. Pedido de cancelamento dentro do prazo de

reflexão. Denúncia vazia do contrato de consumo. Cobrança indevida das

parcelas pela administradora de cartão de crédito. Declaração de inexistência

do débito. Procedência da consignação. 1. O "caput" do artigo 49 do Código

de Proteção e Defesa do Consumidor resguarda o direito de arrependimento

da declaração de vontade do consumidor manifestada no ato de celebração

da relação jurídica, bastando, para tanto, que o contrato tenha sido celebrado

fora do estabelecimento comercial e que o contratante o exerça dentro do

prazo de reflexão de sete dias. 2. O direito de arrependimento pode ser

exercido unilateralmente, mostrando-se prescindível, para tanto, a

concordância da empresa contratada, pois não se pode transferir o risco do

negócio ao consumidor, nem lhe exigir que busque o desfazimento do

negócio por via judicial, sob pena de se transformar o texto legal em letra

morta. É hipótese de resilição unilateral do contrato. 3. Indevida a cobrança e

regulares os depósitos consignados judicialmente, impõe-se a procedência do

pedido, para declarar a inexistência dos débitos cobrados nas faturas dos

meses de fevereiro a setembro de 2005, no patamar excedente ao que foi

consignado em juízo, autorizando-se ao réu levantar os depósitos, com

inversão dos encargos da sucumbência. 4. Provimento do recurso. (TJRJ,

Décima Quarta Câmara Cível, AC Nº. 2006.001.42097, Rel. Des. José Carlos

Paes - Julgamento: 17/08/2006)

A jurisprudência também é enfática no sentido de reconhecer direitos

indenizatórios à parte que adquire veículo através da Internet e vem a sofrer danos

em virtude de inadimplemento do proponente:

CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS

MORAIS E MATERIAIS. Autor, que compra automóvel através do sítio da

fabricante na internet. Contrato que foi ratificado nas concessionárias da

marca, conforme instrução da vendedora. Dano material que não restou

comprovado. Improcedência. Dano moral. Ocorrência que supera o simples

inadimplemento contratual. Reforma da sentença que se impõe para acolher o

pleito de reparação do dano moral. Verba indenizatória que se fixa em R$


12.000,00, a serem pagos solidariamente pelas rés. Demais recursos que

restaram prejudicados ante o acolhimento parcial do recurso do autor.

PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO AUTOR, RESTANDO

PREJUDICADOS OS DEMAIS APELOS. (TJRJ, Décima Quinta Câmara

Cível, AC Nº. 2006.001.15023, Rel. Des. Celso Ferreira Filho - Julgamento:

26/04/2006)

Saliente-se que o direito contratual contemporâneo procura evitar o

desequilíbrio, resguardando a eqüidade contratual. Nessa tônica, é necessário

interpretar as normas do CC/2002 e do CDC, aplicáveis às transações realizadas na

Internet, em consonância com os princípios da função social do contrato, da boa-fé e

da proteção à parte mais vulnerável.


16. CONCLUSÃO

Após analisarmos os aspectos do tema, entendemos que as empresas de

factoring se inserem na livre concorrência empresarial, sendo reguladas pelas leis

de mercado.

É uma atividade comercial, consubstanciada em normas do direito vigente

no Brasil e no mundo inteiro. Na opção pelo Factoring, a Micro e Pequena Empresa

podem se beneficiar com a redução de custos operacionais, aumento de liquidez,

elevação do grau de alavancagem e diminuição dos custos financeiros. Devido a

isso, entendemos que é uma opção viável, para uma solidez empresarial, no que

tange ao giro do capital.

Por derradeiro, insta ponderar que os contratos eletrônicos tendem a

assumir importância ímpar na realidade das trocas econômicas do século XXI.

Compreender a formação e regulação dessas novas modalidades de negócios é,

pois, indispensável diante do cenário de crescimento vertiginoso do e-commerce, no

Brasil e no mundo.

Nessa toada, procuramos levantar, em breves linhas, alguns dos aspectos

jurídicos relacionados à efervescente temática da contratação eletrônica, com vistas

a plantar a semente para debates vindouros. O Direito ainda se encontra

engatinhando diante da velocidade das mudanças vivenciadas nos últimos anos,

mas não deve tardar a andar.i

i Este trabalho foi realizado por Elias de Souza Maciel, João Guilherme de Albuquerque Santos e Valmor Trentin. Todos os autores são acadêmicos do Direito da Faculdade do Litoral Paranaense – ISEPE, e realizaram este compêndio com o intuito de esclarecer os aspectos de maior relevância acerca dos 02 (dois) temas que nos foram designados, dentro do Seminário de Direito Civil, realizado ao longo do segundo bimestre do primeiro semestre do ano de dois mil e dez. Este trabalho equivale à nota bimestral do semestre, na disciplina de Direito Civil, ministrada pelo Professor José Maurício Passos. Guaratuba, 24 de junho de 2010. Finaliza aqui.

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