Fomento mercantil

No Brasil o fomento mercantil (também chamado de fomento comercial) - factoring - é uma operação financeira pela qual uma empresa vende seus direitos creditórios - que seriam pagos à prazo - através de títulos a um terceiro, que compra estes à vista, mas com um desconto. É instituto do direito mercantil que tem por objetivo a prestação de serviços e o fornecimento de recursos para viabilizar a cadeia produtiva, de empresas mercantis ou prestadoras de serviços, notadamente pequenas e médias empresas. A operação é pactuada em contrato onde são partes a sociedade de fomento mercantil e a empresa-cliente.[1]

O fomento mercantil consiste na prestação contínua, por sociedade de fomento mercantil, de um ou mais dos seguintes serviços a sociedades ou firmas que tenham por objetivo o exercício das atividades mercantis ou de prestação de serviços, bem como a pessoas que exerçam atividade econômica em nome próprio e de forma organizada:

I. acompanhamento do processo produtivo ou mercadológico;II. acompanhamento de contas a receber e a pagar;

III. seleção e avaliação de clientes, devedores ou fornecedores.

O contrato de fomento mercantil poderá prever, conjugadamente com a prestação de serviços, a compra, à vista, total ou parcial, pela sociedade de fomento mercantil, de direitos creditórios, no mercado nacional ou internacional.

Por direitos creditórios, entendem-se os direitos e títulos representativos de crédito, originários de operações realizadas nos segmentos comercial, agronegócio, industrial, imobiliário, de prestação de serviços e warrants; contratos mercantis de compra e venda de produtos, mercadorias e/ou serviços para entrega ou prestação futura, bem como títulos ou certificados representativos desses contratos.

Popularmente as empresas de factoring compram títulos, duplicatas, cheques, oriundos de vendas mercantis e/ou prestação de serviços, pagando à vista ao emitente, normalmente cliente da factoring, e aguardará o vencimento de tais títulos para cobrá-los do sacado, podendo ou não assumir o risco na compra do título. A jurisprudência atualmente demonstra que o emitente é responsável solidário com o sacado (aquele que deve ser cobrado), sendo assim caso o sacado não venha a pagar o título o sacador poderá, desde que pontuado, honrar os títulos vendidos bem como as despesas de cobrança. Vale lembrar que por força de contrato cada empresa de factoring possui um modo de operar, cabendo ao cliente ler o contrato e saber bem ao que está se comprometendo ao assinar um contrato.

Histórico do Factoring no Mundo

De origem na antiguidade greco-romana, quando comerciantes incumbiam a agentes, localizados em pontos diversos, a guarda e venda de coisas suas, se difundiu pela Idade Média, sobretudo na região do Mediterrâneo. O modo de comercial ganhou um novo fólego, na era dos Descobrimentos, se operando especialmente no ramo têxtil. Com o passar do tempo, a faturização declinou na Europa, expandindo-se nos Estados Unidos da América. Neste processo, o fomento mercanti sofreu uma evolução: de um mero contrato de comissão para um contrato de cessão de crédito, mediante remuneração,

onde o antigo comissarista passa a cobrar diretamente do devedor. Esse novo modelo de factoring, que predomina hoje, foi reintroduzido na Europa na década de 1960. É esse mesmo modelo que, tardiamente, veio ao Brasil em 1982.[2]

Factoring no Brasil

O factoring surgiu no Brasil no dia 11 de fevereiro de 1982, com a fundação da ANFAC, no Rio de Janeiro.

A ANFAC, como entidade precursora, vem atuando ao longo destes anos, na construção de um marco regulatório com base nas experiências hauridas no mercado, destinado a manter a estabilidade institucional e a segurança jurídico-operacional com todas as medidas cabíveis para evitar conflitos de interesses e garantir o nível de profissionalismo da atividade.

O maior desafio das empresas de faturização no Brasil foi a edição da Circular nº 703 do Banco Central, de 16 de junho de 1982, que considerou a atividade de fomento mercantil bancária. Desta forma, o factoring tornou-se proibido. De 1982 a 1988, a ANFAC lutou para revogar a medida, e em 1986, o Tribunal Federal de Recursos encerrou o processo em se discutia a legalidade da Circular nº 703 do Banco Central, sem resulto.

Apenas em 30 de setembro, com a Circular nº 1359, a Circular nº 703 foi revogada, permitindo a faturização, enfatizando, porém, que a atividade de factoring não podia ser confundida com atividade de instituição financeira definida na Lei nº 4595/64 nem a ela se assimilar.

Factoring em Portugal

Esta actividade está regulada por lei, e pode para além da cessão de créditos "acções complementares de colaboração entre as Sociedades de Factoring e os seus clientes (aderentes), designadamente de estudo dos riscos de crédito e de apoio jurídico, comercial e contabilístico, à boa gestão dos créditos transaccionados"[3]

Factoring e as empresas portuguesasAs empresas que recorrem ao factoring [1], fazem-no por variadas razões, entre as quais, se destacam as seguintes:

- Uma melhor planificação da tesouraria;- Transformar custos administrativos, de recursos humanos e comunicações, de natureza fixa para variável;- Rapidez de obtenção de liquidez;- Aumento da capacidade de financiamento e melhoria dos rácios financeiros;- Diminuição dos riscos de crédito;- Gestão de créditos mais simples;- Focalização da equipa comercial, no objectivo de vendas (não têm de se preocuparem com os recebimentos).

O factoring (ou fomento mercantil) surgiu no Brasil no dia 11 de fevereiro de 1982, com a fundação da ANFAC, no Rio de Janeiro, com o objetivo de:

1. congregar todas as pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de FOMENTO MERCANTIL.

2. difundir e valorizar o fomento mercantil como atividade geradora de riqueza.3. representar e defender os interesses do FOMENTO MERCANTIL, atuando,

para esse fim, junto aos poderes públicos - federais, estaduais e municipais e entidades do setor privado.

4. estimular o desenvolvimento e aprimoramento tecnológico do FOMENTO MERCANTIL, buscando difundi-lo no segmento das pequenas e médias empresas, através de cursos e seminários.

5. celebrar acordos e convênios de colaboração técnica ou de prestação de serviços com entidades públicas ou privadas.

6. firmar alianças e parcerias de interesse.7. defender os interesses das empresas associadas.8. orientar e preservar o segmento do fomento mercantil dentro da legalidade.

De 1982 a esta data, decorridos quase 30 anos de atividade, constata-se que o fomento mercantil, expressão já conhecida e consagrada em normativos infralegais da administração pública federal e em atos legislativos infraconstitucionais para identificar as atividades de factoring no Brasil, possui um perfil preciso no direito pátrio guardando perfeita correspondência com a orientação doutrinária existente no ordenamento jurídico nos 67 paises em que o instituto floresceu.

O fomento mercantil é uma atividade empresarial que, há 29 anos, vem ganhando espaço na economia do Brasil.

A figura do "factor", que remonta ao Império Romano, foi aproveitada, no século XVIII, na época da colonização inglesa para representar na América os interesses da metrópole - Londres, ou seja: desenvolver a economia local da colônia, priorizando a nascente indústria têxtil e o comércio doméstico.

O "factor" era um agente comercial que tinha por objetivo cuidar de toda a logística, recepção, guarda e armazenamento das matérias primas e produtos oriundos da metrópole - Londres.

Esta atividade, universalmente conhecida, surgiu com a denominação "factoring", em 1808, em Nova York, por iniciativa de um "factor".

A primeira empresa constituída como factoring foi a William Iselin & Co.

Aquele "factor", que, em 1808, já prestava serviços de apoio e seleção dos fornecedores e dos compradores dos produtos das indústrias têxteis, que compunha sua clientela, agregou mais uma atividade ao seu negócio, ao comprar, com seus próprios recursos, os créditos (direitos) gerados pelas vendas feitas àqueles compradores previamente por ele aprovados.

A conjugação das modalidades operacionais de prestação de serviços e de fornecimento de liquidez originou esta bem sucedida experiência do "factor" novaiorquino.

A expressão factoring surgiu, portanto, para indicar o negócio feito pelo "factor".

Esta é a verdadeira origem de nossa atividade.

Hoje, 67 paises praticam regulamente o factoring como valioso mecanismo de alavancagem dos negócios das pequenas e médias empresas.

O fomento mercantil no Brasil é uma atividade autorregulada.

A ANFAC, como entidade precursora, vem atuando ao longo destes anos, na construção de um marco regulatório com base nas experiências hauridas no mercado, destinado a manter a estabilidade institucional e a segurança jurídico-operacional com todas as medidas cabíveis para evitar conflitos de interesses e garantir o nível de profissionalismo da atividade.

Sem dúvida, o maior desafio da história do factoring no Brasil foi a Circular nº 703, baixada pelo Banco Central em 16 de junho de 1982, praticamente proibindo a atividade no País.

De 1982 a 1988, a ANFAC lutou para revogar aquela medida.

Finalmente, em 1986, o Tribunal Federal de Recursos em memorável decisão encerrou o processo em se discutia a legalidade da Circular nº 703 do Banco Central, nestes termos:

"Não pode o Banco Central do Brasil interferir nas funções de registro comercial, reguladas pela Lei nº 4.726/65. Estas funções competem às Juntas Comerciais, sob a supervisão e orientação técnica do Departamento Nacional do Registro do Comércio. Não há confundir o registro comercial de firmas como seu funcionamento. Controle e fiscalização deste, quando implique atividades financeiras, é que cabe ao Banco Central. (novembro/2006).

Só, em 30.09.1988, a Diretoria do Banco Central, com edição da Circular nº 1359 revogou de direito a Circular nº 703 e mudou sua posição, enfatizando, porém, que a atividade de factoring não podia ser confundida com atividade de instituição financeira definida na Lei nº 4595/64 nem a ela se assimilar.

A Circular nº 1359 é inequivocamente até este momento a maior conquista da ANFAC que veio beneficiar as empresas de fomento mercantil, bem como todo o segmento.

Com base nestas decisões, restou clara a conceituação do fomento mercantil - factoring como atividade cujos fundamentos são regidos basicamente pelos princípios do direito mercantil e em normas do direito positivo legislado em nosso País, que projetamos no diagrama a seguir:

BALIZAMENTO DO FOMENTO MERCANTIL - FACTORING NO BRASIL

I. LEGALo Instrução Normativa nº 16, de 10.12.1986, dispensa a aprovação prévia

do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil;

o Circular - 1.359 de 30.09.1988, do Banco Central do Brasil, revoga a Circular nº 703, de 16.06.1982, e reconhece ser o fomento mercantil - factoring atividade comercial mista atípica que consiste na prestação de serviços conjugada com a aquisição de direitos creditórios ou créditos mercantis;

o Resolução - 2.144 de 22.02.1995, do Conselho Monetário Nacional, reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado (Art. 17 da Lei 4594 de 31.12.1964 e Arts. 1º e 16 da Lei 7492/1986);

o Circular - 2715 de 28.08.1996, do Banco Central do Brasil, permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil.

II. OPERACIONALo Art. 5º, incisos II e XIII da Constituição Federal.o Art. 170 da Constituição Federal.o COAF Lei 9613 de 03.03.1998 - Resolução nº 13, de 30.09.2005 e

Resolução nº 16 de 28/03/2007.o Prestação de Serviços (Art. 594 do Código Civil).o Compra e venda - ( Arts. 481 ao 489 do Código Civil).o Cessão de Créditos (Arts. 286 ao 298 do Código Civil).o Endosso:

Arts. 910, 911 e 914, do Código Civil. Arts. 15 e 16 da Lei Uniforme - Conv. de Genebra (Dec.

57663/66). Art.13, § 4º e 18, § 2º da Lei 5474/68.

o Vícios Redibitórios (Arts. 441 ao 446 do Código Civil).o Solidariedade Passiva (Arts. 264 e 265 do Código Civil).

III. FISCALo Ato Declaratório 51/94, da Secretaria da Receita Federal.o Art. 28, § 1º, alínea 'c' - 4 da Lei 8981/95, reiterado pelo Art. 15 da Lei

9249/95, Art 58 das Leis 9430/96 e 9532/97. Art. 14, inciso VI, da Lei 9718/98 e Decreto 4494, de 03.12.2002.

o Lei 10.637/2002 (PIS) e Lei 10.833/2003 (PIS/COFINS)o Atos Normativos, específicos, para a atividade, da Secretaria da Receita

Federal.

o Artigos 17, 18 e 44, § 7º da Lei 4595/64 (Lei Bancária)o Artigos 1º e 16 da Lei 7492/86 (Crimes contra SFN)o Artigo 160 do Código Penal

o Lei 1521/51o Medida Provisória 2172/01

CONVENÇÃO DIPLOMÁTICA DE OTTAWA

A consolidação dos princípios doutrinários do factoring se deve a uma entidade denominada UNIDROIT - INSTITUT INTERNATIONAL POUR L'UNIFICATION DU DROIT PRIVÉ, fundada em 1926 pela antiga Liga das Nações, com sede em Roma, que tem por objetivo realizar estudos sobre modelos de contratos na área comercial.

Em fevereiro de 1974, o Conselho do UNIDROIT decidiu incluir no programa de trabalho para o biênio de 1975/1977 o estudo sobre o contrato de factoring com vistas à elaboração de normas uniformes.

Em dezembro de 1987, a sessão plenária do Conselho do UNIDROIT, composto de 33 membros de vários países, inclusive juristas, empresários e representantes de associações profissionais, aprovou as conclusões do relatório final elaborado e também a minuta de um contrato para transações internacionais de factoring, que seria objeto de grande assembleia que foi proposta para realizar-se em OTTAWA, capital do Canadá, em maio de 1988.

O representante do governo do Canadá naquele conselho anunciou que seu País assumiria o patrocínio de tal evento. Com esta iniciativa oficial do governo do Canadá, a reunião de OTTAWA ganhou caráter diplomático, passando a ser conhecida como a Convenção Diplomática de Ottawa.

O Brasil, por manter relações diplomática com o Canadá, foi consultado em janeiro de 1988 sobre o seu interesse em participar da Convenção de Ottawa.

O Itamarati tomou todas as providências e organizou um grupo de trabalho em Brasília, com a participação da ANFAC e de outros órgãos federais para preparar a pauta da delegação brasileira.

Após 14 anos de estudos, de 1974 a 1988, dentre suas conclusões, convém ressaltar aquela que estabelece que a operação de factoring deve ter como característica a continuidade e a conjugação de alguns desses serviços ou atividades:

I. prestação de serviços a pequenas e médias empresas do setor produtivo, a saber:a. acompanhamento comercial e das contas a receber e a pagar;b. exame da situação creditícia da empresa compradora dos produtos;c. seleção e avaliação de fornecedores;d. cobrança;e. outros serviços;

II. suprimento de recursos: a empresa-cliente poderá ceder, no todo ou em parte, à empresa de factoring direitos (créditos) decorrentes de contratos de venda de seus produtos (venda mercantil), excluídas as transações de consumo.

III. proteção contra a falta de pagamentos pelos devedores.

O Brasil participou da Convenção de OTTAWA com uma delegação composta de membros de órgãos do governo federal, nomeada pelo Presidente da Republica e chefiada pelo Embaixador do Brasil no Canadá, Marcos Coimbra.

A chamada doutrina de OTTAWA se refere aos trabalhos técnicos e jurídicos produzidos durante quatorze anos sobre a atividade do factoring.

De notar que o documento final desta convenção é extremamente importante, ainda que se ocupe do comércio internacional, porque trouxe elementos e considerações oportunos e compatíveis com a realidade do factoring doméstico.

CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL

O contrato de fomento mercantil não se configura em um contrato simples mas um verdadeiro contrato atípico, misto, de natureza sinalagmática consensual, comutativa, onerosa e intuitu personae.

Entre o rígido instituto civil da cessão de crédito e as normas flexíveis do direito cambiário que possibilitam a transferência segura e ágil de títulos de crédito mediante a ação depuradora do endosso, a ANFAC optou pela introdução do contrato de fomento mercantil, que obedece a normas do nosso ordenamento jurídico e que não se confunde com outros contratos, sobretudo no mercado financeiro.

Com base na experiência colhida desde 1982, a partir de agosto de 1989, a ANFAC inovou em matéria contratual substituindo cláusulas restritivas limitadas pelos princípios civilisticos do instituto da cessão de crédito, dos artigos 1.065 a 1.078 do antigo Código Civil, pelo que passou a ser conhecido como CONTRATO DE FOMENTO MERCANTIL, basicamente amoldado aos artigos 191 a 220 do Código Comercial, então em vigor, que considerava mercantil a compra e venda de bens móveis (mercadorias, semoventes, serviços e transportes inclusive papéis de crédito comerciais - títulos de crédito mercantis), resultantes das transações efetuadas com estes bens.

A cessão de crédito, adotada nos primórdios do factoring no Brasil (1982) foi uma forma de instrumentalizar a operação.

A partir de 11 de janeiro de 2003, as empresas associadas à ANFAC puderam realizar suas operações com base no contrato de fomento mercantil amparado e amoldado às normas do novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10.01.2002).

O contrato de fomento mercantil é um contrato atípico ou inominado que contém elementos de várias figuras contratuais e se constitui um ato jurídico perfeito, com objeto lícito, agente capaz de forma prescrita e não defesa em lei, de acordo com o Art. 425 do Código Civil.

São partes do contrato:

1. empresa contratante endossante - cliente2. empresa contratada endossatária - empresa de fomento mercantil3. eventuais responsáveis solidários

De acordo com o disposto no art. 481 do Código Civil, no contrato de fomento mercantil se consolidam os pressupostos de existência de um negócio jurídico bilateral de uma transação mercantil de venda e compra à vista, celebrado entre duas empresas inseridas na cadeia produtiva: uma vendedora (a empresa-cliente contratante) e a outra compradora (contratada), a empresa de fomento mercantil.

Há essencialmente uma relação de produção, e não de consumo, em que se agregam, de ambas as partes, valores à economia, ou seja, há circulação e geração de riqueza e de bens. Do ponto de vista econômico, uma relação recíproca de produção, em que o bem transacionado se destina para revenda e obtenção de lucro.

O fomento é uma atividade dicotômica exercida regularmente entre duas empresas e tem por finalidade precípua oferecer serviços de suporte e apoio gerencial e, ao mesmo tempo, comprar direitos creditórios, originados do faturamento das vendas mercantis efetuadas por suas empresas-clientes, que constituem bens móveis corporificados em títulos de crédito - recebíveis.

O Sistema Brasileiro de Fomento Mercantil, integrado pela ANFAC e por seus 18 sindicatos patronais, que congrega cerca de 1.000 empresas de fomento mercantil associadas, exerce uma relevante e incontestável função socioeconômica ao dar assistência a uma clientela de mais de 150.000 empresas, pequenas e médias - seu mercado alvo, que garantem a sobrevivência de um mercado de mão de obra da ordem de 2,5 milhões de empregos formais diretos e indiretos.

A pujança do mercado de fomento mercantil esta representada no seguinte mapa mundi:

Administradoras de cartões de crédito são instituições financeiras?

I.INTRODUÇÃO

As discussões judiciais envolvendo contratos de prestação de serviços entre empresas administradoras de cartões de crédito e seus usuários, já mostraram a existência de diversas práticas usurárias.

Até pouco tempo atrás, percebia-se nas decisões do Superior Tribunal de Justiça o delineamento do rastro deixado pelas administradoras em decorrência do uso sistemático de práticas ilegais, notadamente no que tange ao anatocismo, à cláusula mandato e suas obrigações, aos abusos financeiros decorrentes de repasse de encargos e ao uso dos serviços de proteção do crédito como instrumento de constrangimento.

Entretanto, a análise dos julgados daquele Tribunal Maior mostra que os Ilustres Julgadores não dão ao assunto a abrangência que ele requer. As decisões, com lastro em conjecturas, identificam uma prestadora de serviço de administração como instituição financeira e, conseqüentemente, como integrante do Sistema Financeiro Nacional. Essa idéia transformou-se em conceito e esse conceito em súmula, que recebeu o número 283, no STJ.

Mais que isso, com base:

1.na aceitação de que tais empresas são instituições financeiras;

2.no contido no inciso IX, do Art. 4.º, da Lei n.º 4.595/64; e,

3.na Súmula n.º 596/STF ,

decidem que essas empresas de administração de crédito não estão sujeitas às limitações de taxas de juros .

Esse é o motivo do presente estudo que, sem qualquer intuito de esgotar o assunto, pretende demonstrar que as administradoras de cartões de crédito não são instituições financeiras e, muito menos, fazem parte do Sistema Financeiro Nacional e, em conseqüência, adotam práticas que vão do anatocismo à usura.

II.COMPOSIÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Sabe-se que todas as instituições participantes do Sistema Financeiro Nacional acham-se subordinadas a órgãos de regulação e fiscalização , sendo eles:

1.Banco Central do Brasil - BACEN,

2.Comissão de Valores Mobiliários - CVM,

3.Superintendência de Seguros Privados – SUSEP; e,

4.Secretaria de Previdência Complementar – SPC,

cujo objetivo é " administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguro e de previdência privada." (inciso VIII do Art. 21, da Constituição Federal), de forma a assegurar a ordem sócio-econômica e financeira.

O artigo 1.º da Lei n.º 4.595/64, por sua vez, estabelece que:

"O Sistema Financeiro Nacional, estruturado e regulado pela presente Lei, será constituído:

I-do Conselho Monetário Nacional;

II-do Banco Central do Brasil;

III-do Banco do Brasil S.A.;

IV-do Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social;

V-das demais instituições financeiras públicas e privadas."

A Seção I do Capítulo IV – "DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS", da Lei n.º 4.595, de 31/12/1964, que dá a caracterização e a subordinação das instituições financeiras, traz em seu artigo 17 que:

" Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privada, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros."

O parágrafo único desse artigo informa, ainda, que:

" Para os efeitos desta Lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual. "

O artigo seguinte, determina que:

"Art. 18 – As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras."

Pode o Banco Central do Brasil, inclusive, recusar a autorização para o funcionamento de novas instituições financeiras em função de conveniências de ordem geral (§ 1.º do artigo 4.º).

Assim, tem-se que:

1.toda e qualquer instituição participante do Sistema Financeiro Nacional depende de autorização de funcionamento e sofre a regulação e fiscalização de órgãos governamentais específicos;

2.as instituições financeiras, no seu particular, somente podem funcionar se autorizadas pelo Banco Central do Brasil;

O Banco Central do Brasil lista tais subordinações e constata-se que as administradoras de cartões de crédito sequer são citadas. Além disso, na página "Serviços ao cidadão", no site do Banco Central do Brasil, consta, entre as perguntas/respostas formuladas com maior freqüência àquele órgão, a seguinte:

"6. O Banco Central autoriza ou fiscaliza o funcionamento das empresas administradoras de cartão de crédito?

Resposta: O Banco Central supervisiona somente as instituições financeiras e assemelhadas . Assim, não autoriza e nem fiscaliza o funcionamento dessas empresas ."

Diante do exposto, como classificar tais empresas cujo objeto social é a prestação de serviços de administração de cartões de crédito, e tem sua receita oriunda das taxas de prestação de serviços que cobra dos usuários e de seus filiados ?

III.AS ADMINISTRADORAS E O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Como se mostra no tópico anterior, o Banco Central do Brasil, ao listar as entidades participantes do Sistema Financeiro Nacional, em instante algum estabelece o vínculo das administradoras de cartões de crédito a esse vasto sistema, ou seja, elas independem de autorização, regulação e fiscalização de qualquer dos órgãos governamentais para seu funcionamento.

Então, como classificar tais empresas cujo objeto social é a prestação de serviços de administração de cartões de crédito, e tem sua receita oriunda das taxas de prestação de serviços que cobra dos usuários e de seus filiados ?

Não sendo uma instituição financeira, fato esse afirmado por algumas empresas prestadoras desse serviço em contratos , faz inserir cláusula mandato que dispõe sobre a obtenção de recursos para financiamento de saldo devedor quando o usuário não liquida a totalidade das obrigações assumidas em períodos anteriores.

Será que a simples representação do usuário junto a instituições financeiras, por força dessa cláusula mandato, faz com que a administradora de cartões de crédito adquira o status de integrante do Sistema Financeiro Nacional? Acredita-se que não.

Se tal intermediação em operações financeiras (captação de recursos para financiar o usuário do cartão) a transforma em empresa integrante do Sistema Financeiro Nacional, qualquer pessoa jurídica, que pratica agiotagem, facilmente passaria a fazer parte do Sistema e estaria legalmente amparado .

Bastaria, para tanto, formalizar um simples contrato onde aquele que necessita recursos lhe dá, através de cláusula mandato, autorização para que obtenha numerário junto a estabelecimentos de crédito.

Por que facilmente ? Utilizando como exemplo a prática bastante conhecida daqueles que praticam agiotagem: empréstimo com garantia de cheques pré-datados.

Emprestando os recursos, obtém o detentor dos recursos dos tomadores, cheques "pré-datados" que, no mesmo dia ou no seguinte, passariam a integrar a garantia de empréstimo obtido pelo agiota junto a instituições financeiras, geralmente sob a modalidade de "Conta Garantida", promovendo o retorno dos recursos ao bolso do usurário, já acrescido do "spread" entre a taxa por ele cobrada e aquela cobrada pela instituição financeira.

A título de informação, verificou-se que, no período de janeiro/97 a abril/2002, a taxa média mensal praticada pelas instituições financeiras , em empréstimos através das chamadas "Contas Garantidas", foi de 4,388% (quatro inteiros e trezentos e oitenta e oito milésimos pontos percentuais).

Ora, não há necessidade de se chegar aos patamares praticados pelas famosas "empresas de crédito rápido no varejo", de até 14% (quatorze pontos percentuais) ao mês, para justificar a usura praticada e, considerando a Súmula 283, do STJ, o benefício da qualificação do usurário como integrante do Sistema Financeiro Nacional.

A Medida Provisória de n.º 2.172-32, de 23/08/2001, em vigor por força do Art. 2.º da Emenda Constitucional n.º 32, de 11/09/2001, estabelece que:

"Art. 1.º - São nulas de pleno direito as estipulações usurárias, assim consideradas as que estabeleçam:

I – nos contratos civis de mútuo, taxas de juros superiores às legalmente permitidas, caso em que deverá o juiz, se requerido, ajustá-las à medida legal ou, na hipótese de já terem sido cumpridas, ordenar a restituição, em dobro, da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido;

II – nos negócios jurídicos não disciplinados pelas legislações comercial e de defesa do consumidor, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos, estipulados em situação de vulnerabilidade da parte, caso em que deverá o juiz, se requerido, restabelecer o equilíbrio da relação contratual, ajustando-os ao valor corrente, ou, na hipótese de cumprimento da obrigação, ordenar a restituição, em dobro, da quantia recebida em excesso, com juros legais a contar da data do pagamento indevido.

Parágrafo Único – para a configuração do lucro ou vantagens excessivos, considerar-se-ão a vontade das partes, as circunstâncias da celebração do contrato, o seu conteúdo e natureza, as origens das correspondentes obrigações, as práticas de mercado e as taxas de juros legalmente permitidas.

Art. 2.º - São igualmente nulas de pleno direito as disposições contratuais que, com o pretexto de conferir ou transmitir direitos, são celebradas para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mútuo com estipulações usurárias.

Art. 3.º - Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio, o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.

Art. 4.º - As disposições desta Medida Provisória não se aplicam:

I – às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil , bem como às operações realizadas nos mercados financeiro, de capitais e de valores mobiliários , que continuam regidas pelas normas legais e regulamentares que lhes são aplicáveis;

II – às sociedades de crédito que tenham por objeto social exclusivo a concessão de financiamentos ao micro empreendedor;

III – às organizações da sociedade civil de interesse público de que trata a Lei n.º 9.790, de 23 de março de 1999, devidamente registradas no Ministério da Justiça, que se dedicam a sistemas alternativos de crédito e não têm qualquer vinculação com o Sistema Financeiro Nacional."

Excluem-se, de imediato, o inciso II, uma vez não tratar-se de sociedade de crédito a micro empreendedores, e o inciso III do artigo 4.º, haja vista que a Lei n.º 9.790/99, estabelece que:

"podem qualificar-se como organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei." ( caput do Art. 1.º).

Como já visto, as administradoras de cartões de crédito não têm seu funcionamento autorizado pelo Banco Central do Brasil, não sendo, portanto, instituições financeiras e, em decorrência, não integram o Sistema Financeiro Nacional, fato que as exclui das entidades beneficiadas pelo inciso I.

Isto posto, tem-se novamente questionado: por que os Tribunais insistem em qualificar as administradoras de cartões de crédito como instituições financeiras e, dessa forma, integrantes do Sistema Financeiro Nacional?

No Recurso Especial n.º 249.397/RS (DJ de 20/11/2000), seu Relator, o Exmo. Sr. Ministro Aldir Passarinho Júnior, em seu voto (fls. 2), justifica a inexistência de limitação dos juros argumentando, litteris :

"Com relação à limitação dos juros, tem-se que o entendimento aqui firmado é no sentido de que com o advento da Lei n.º 4.595/64, diploma que disciplina de forma especial o Sistema Financeiro Nacional e suas instituições, restou afastada a incidência da Lei de Usura no tocante à limitação dos juros,. .."

deixando ementado que:

"I. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito bancário" ,

estabelecendo, assim, que o um contrato de prestação de serviços entre a administradora de cartão de crédito e o titular, vê-se transformado em contrato de abertura de crédito bancário, deixando a prestadora de serviços em posição privilegiada, uma vez que:

a-é equiparada a instituição bancária; e, conseqüentemente,

b-beneficiada pela Súmula n.º 596/STF.

A decisão do Exmo. Ministro amplia o objeto principal do contrato, qual seja, a prestação de serviço de administração do cartão de crédito, para que o titular promova a demanda de serviços e de bens de consumo junto a seus filiados.

Se tais empresas de prestação de serviços fossem instituições financeiras, por que necessária a inserção de cláusula mandato para representar o usuário na obtenção de empréstimos, em condições bastante especiais, para financiamento de saldos existentes em sua conta de consumo por intermédio do cartão de crédito?

CONCLUSÕES

Infere-se, assim, que as administradoras de cartões de crédito, quer por não estarem sujeitas a autorização de funcionamento por parte do Banco Central do Brasil, quer por não dependerem de regulação e fiscalização por parte daquele órgão, não são instituições financeiras .

Mais que isso, não há como aceitar algumas posições do Direito de que atuam como tal. Vejamos.

O § 7.º do artigo 44, da Lei n.º 4.595/64, que rege o Sistema Financeiro Nacional, estabelece que:

" quaisquer pessoas físicas ou jurídicas que atuem como instituição financeira, sem estar devidamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, ficam sujeitas à multa referida neste artigo e detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, ficando a esta sujeitos, quando pessoa jurídica, seus diretores e administradores."

O artigo 8.º, da Lei n.º 7.492, de 16/06/1986, qualifica como crime contra o Sistema Financeiro Nacional:

"Exigir, em desacordo com a legislação, juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários:

Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos."

e, em seu artigo 16, estabelece que também constitui crime contra o Sistema Financeiro Nacional:

"Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração falsa, instituição financeira , inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:

Pena: reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa."

Diante do exposto, os cenários que se apresentam para qualificação das administradoras de cartões de crédito como integrantes do Sistema Financeiro Nacional, deixam ver que tais empresas estariam, de qualquer forma, sujeitas às sanções previstas em lei , uma vez que:

a-sendo consideradas instituições financeiras por parte do judiciário, estariam sujeitas às sanções impostas pelo § 7.º do artigo 44, da Lei n.º 4.595/64 e pelo artigo 8.º, da Lei n.º 7.492, de 16/06/1986 , ambas regendo o Sistema Financeiro Nacional, por não possuírem autorização de funcionamento por concessão de órgão regulador e fiscalizador ; e,

b-não sendo consideradas instituições financeiras, estariam sujeitas às disposições do artigo 16, da Lei n.º 7.492, de 16/06/1986, haja vista a prática de juros usurários .

Acredita-se que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" , conforme reza o Art. 5.º de nossa Constituição. Assim, resta a crença de que os Srs. Magistrados, em todas as instâncias de nossos Tribunais, na qualidade de encarregados de fazer Justiça, encontrem o justo caminho a ser seguido, sem privilegiar as ações que levam os menos favorecidos e, porque não dizer, os menos informados, a se manterem sob o jugo dos grandes núcleos capitalistas.