MDULO SUCESSES 1 SEMESTRE / 2005 Professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho O professor Luiz Paulo acha o direito sucessrio contido no NCC uma tragdia. No nas disposies gerais, que repetem o Cdigo antigo, nos seus principais princpios, porm especialmente na denominada nova ordem da vocao hereditria. O CC vem de um projeto antigo (75) e muita coisa por razes regimentais ficou para ser aperfeioada, ento importante utilizar como material o Projeto 6960/2002, que de autoria do prprio relator do NCC, Deputado Ricardo Fiza. A importncia deste Projeto que ele pretende alterar mais de 100 artigos do NCC e com isso o pesquisador sente as mudanas pretendidas pelo prprio relator e isso orienta-o doutrinariamente. E um projeto, para quem est fazendo concurso ou advogando, que pode ser usado como orientao doutrinria. Outro material fundamental: os Enunciados do Centro de Estudos Judicirios da Justia Federal (CEJ JF). A I Jornada ocorreu em setembro de 2002; A II Jornada que ele no soube precisar a data e a III Jornada em novembro de 2004. Esses Enunciados ,evidentemente, no tem fora de lei , mas sim diretrizes doutrinrias sobre o NCC. O I e o II Enunciados tm nmeros, o III ainda no foi numerado . BIBLIOGRAFIA-

Caio Mrio: est muito bem atualizado pelo Carlos Roberto Barbosa Moreira (filho do Des. Barbosa Moreira) Orlando Gomes, atualizado pelo Prof. Mrio Roberto Carvalho de Farias (obs.: no traz opinio de outros Mrio Roberto (Forense) bom para advogados pois traz a parte prtica, alm do contedo Francisco Jos Cahali e Giselda Hironaka (professor tem divergncia sobre a parte de sucesses dos O que ele no gosta, nem o Leoni: Maria Helena Diniz e Slvio Venosa. Uma das poucas coisas brilhantes

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autores, nem jurisprudncia)

companheiros) que MHD escreveu foi sobre a parte de direito intertemporal no NCC (est no CC Comentado dela), ela foi quem melhor escreveu sobre esse tema. Artigo do professor LP sobre a Nova Ordem de Vocao hereditria ( RJTJERJ, n ,RTDC n e site do Leoni) O DIREITO SUCESSRIO NO NCC O Direito das sucesses o ramo do direito civil que disciplina a transmisso do patrimnio de uma pessoa fsica ou natural aps a sua morte, para os seus sucessores, ou seja, seus herdeiros legais ou legtimos e/ou testamentrios, bem como os legatrios (arts. 1.784, 1.923 e segs.). O Direito das sucesses no NCC est dividido do seguinte modo: arts. 1.784 a 1.789 na chamada Sucesso em geral, ou seja, os Princpios fundamentais do direito sucessrio; logo em seguida temos os Captulos: Da herana e de

sua administrao; da ordem da vocao hereditria; os Ttulos: Da sucesso legtima e Da sucesso testamentria e Do inventrio e da partilha. Patrimnio , em direito, significa o conjunto de bens, direitos e obrigaes conferidos ao sujeito de direito, e em matria de sucesso hereditria, que o objeto do nosso estudo, nem todo o patrimnio da pessoa fsica ou natural transfere-se com a morte do autor da herana, ou seja, do hereditando, do falecido, do morto, do defunto, do inventariado ou do de cujos (obs.: a expresso original era de cuios, pois os Romanos no conheciam a letra J, essa letra vem da Idade Mdia, mas pode-se falar de cujos) Ento essa idia que ns temos de que quando a pessoa morre todos os direitos so transmissveis, no verdadeira. Alguns direitos da pessoa fsica no se transferem pelo fato jurdico morte, a ttulo de exemplo, os chamados direitos personalssimos extra-patrimoniais, ligados personalidade do indivduo, que cessa com a morte, art. 6 CC como por ex.: a honra, a imagem, a intimidade, o recato, a integridade fsica, etc. Embora os direitos da personalidade, inerentes ao falecido, no sejam transferveis por morte deste, o contedo patrimonial da ofensa, ainda em vida, personalidade do falecido, transferem-se fazendo parte da herana como crdito do esplio, cabvel sua cobrana pelos herdeiros do morto (art. 943 NCC). Art. 943. O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana Todos ns temos direitos subjetivos absolutos de personalidade (art. 5, V e X da CR; a clusula de proteo geral dignidade humana art. 1, III da CR; 2 do art. 5, etc.). Esses direitos so personalssimos, no se transferem com a morte, porm se algum ofendeu aquela pessoa hoje falecida, em vida, o crdito correspondente a essa reparao civil, essa compensao se transfere com a herana, o art. 943 NCC. E esse crdito vira titularidade dos sucessores, dos herdeiros do falecido. E mais, o NCC ao disciplinar os chamados direitos da personalidade, enumerando exemplificativamente alguns desses direitos dos arts. 11 a 21, confere legitimao para a reclamao de perdas e danos e cessao da ameaa ou leso inerente personalidade do morto em ofensa ocorrida aps o falecimento, ao cnjuge sobrevivente ou qualquer parente sucessvel. A maioria esmagadora dos autores, diz que esse valor jurdico maior que a personalidade da pessoa fsica ou natural cessa com a morte, o que dispe o art. 6 do CC e o CC antigo tambm preceituava isso. Alguns autores, como Francisco Amaral, acham que a personalidade se estende alm da morte, mas posio minoritria na realidade no a personalidade que se estende alm da morte, que os valores inerentes personalidade de algum so protegidos tanto em vida dessa pessoa, quanto depois da morte. Hoje tem-se isso de maneira clara, quando o CC copiou o CC italiano de

42 e enumerou alguns direitos da personalidade dos arts 11 a 21 e concedeu uma proteo a esses direitos, que embora cessem se irradiam para depois da morte. Ex.: Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Ento, p. ex., se o pai de algum foi ofendido em sua dignidade em vida e faleceu sem ter entrado com uma ao reparatria, o crdito inerente a compensao pela ofensa personalidade bem do esplio, transfere-se para os herdeiros ou sucessores, que vo entrar com essa ao em juzo j que os herdeiros so continuadores das relaes do falecido. Agora, p. ex., o caso do Di Cavalcanti, que foi filmado pelo Glauber Rocha, ele no caixo, e a famlia entendeu que houve leso irradiao da personalidade do falecido e entrou com uma ao e o filme que foi feito foi recolhido. Isso seria hoje o Pargrafo nico do Art. 12 Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta ou colateral at o quarto grau. Esses so os parentes na ordem de vocao hereditria. O professor, incluiria com base no direito civil constitucional, a companheira tambm. Aqui a legitimao prpria ! As pessoas esto agindo em nome prprio para se evitar que se macule a memria do morto, que se macule no a personalidade que se extinguiu, mas sim o reflexo dessa personalidade, a imagem do falecido, a prpria dignidade (ex.: cham-lo de poltico ladro). Ento, a famlia tem legitimao para em nome prprio requerer as medidas, inclusive reparatrias, cabveis. Ento, a personalidade se encerra com a morte, mas os valores da personalidade se irradiam para depois da morte, so protegidos e os sucessores tm legitimao para requererem essa proteo, inclusive legitimao para requerer indenizao ou reparao. DIREITOS PATRIMONIAIS QUE NO SO TRANSMISSVEIS: Em relao aos direitos patrimoniais, alguns deles tambm no so transmissveis pela morte do hereditando, sendo intrasnmissveis por sua natureza personalssima, como p. ex., a relao de emprego, o cargo pblico, alguns direitos reais, como p. ex., o usufruto, o uso, a habitao e, especificamente, em relao penso alimentcia, o CC/16 tinha a regra do art. 402 que dizia: a obrigao de prestar alimentos no se transmite aos herdeiros do devedor era o Princpio da intransmissibilidade da obrigao alimentar. Hoje isso polmico e talvez seja resolvido pelo Projeto. A Lei do Divrcio, Lei 6.515/77, no seu art. 23, no entanto, afirmou que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor. E a comearam as correntes, o art. 23 da LD teria revogado o art. 402 do CC/16? A penso alimentcia passaria a ser sucessvel aos herdeiros do falecido, quando este fosse o devedor da penso? Isso polmico at hoje. 1 corrente A propsito, o prof. Caio Mrio afirmou o seguinte: que trata-se de regra inerente penso alimentcia fixada com base no direito de famlia, em relao s penses que vinham sendo pagas ao alimentado credor pelo autor da

herana devedor e, que o art. 23 da LD no revogou, nem total, nem parcialmente, o art. 402 do CC/16, ou seja, se no houvesse penses em atraso, as penses futuras (vincendas) no seriam transmissveis como dbito do esplio, porm, se existissem penses vencidas em atraso, estas se transmitiriam aos herdeiros do devedor como dvidas comuns do esplio do falecido. Ento, para o prof. Caio Mrio, nada mudou, o art. 23 da LD no alterou em nada o CC. Ex.: houve uma condenao de alimentos por qualquer motivo: A era o devedor e B era o credor. A falecia, as prestaes futuras eram intransmissveis. Agora, suponha-se que A estivesse devendo 3 parcelas (patrimnio no s o conjunto de bens e direitos, mas tambm o conjunto de dbitos), essas parcelas alimentcias vencidas, como diz o professor Arnold Wald, so dvidas comuns e transferem-se ao esplio normalmente. Ento, para essa 1 corrente no mudou nada, e ainda hoje ela defendida, no tendo havido revogao do art. 402 do CC/16 pelo art. 23 da LD. 2 corrente Maria Helena Diniz, no entanto, passou a defender que o art. 23 da LD ab-rogou, ou seja, revogou inteiramente o art. 402 CC/16, assim, tanto as prestaes vencidas, como as prestaes futuras ou vincendas, seriam transmissveis aos herdeiros do devedor, sempre dentro das foras da herana. 3 corrente Para o prof. Arnold Wald tambm haveria transmissibilidade no s das penses vencidas, como das penses futuras, dentro das foras da herana, porm, com base no art. 19 da LD, s em favor do cnjuge credor. Ele entende pela revogao parcial. O raciocnio do prof. Arnold Wald que o art. 23 da LD estava no Captulo em relao alimentos entre cnjuges e o art. 19 da LD falava que o cnjuge inocente necessitado, na separao sano, ter direito a receber a penso alimentcia do outro. A Arnold Wald concluiu o seguinte: No. H transmissibilidade das prestaes passadas (das passadas ningum discute, dvida vencida dbito comum do esplio), as dvidas futuras, segundo Arnold Wald, se transferem mas s numa hiptese, quando o credor for cnjuge, pq o art. 19 est no mesmo Captulo do art. 23, s nesse caso. Se fosse filho, p. ex., no haveria transmissibilidade pq filhos naquela poca no (?) eram herdeiros necessrios; se fossem outros parentes no haveria transmissibilidade. 4 opinio O prof. Yussef Cahali tambm aceitava a transmissibilidade das prestaes ou penses alimentcias futuras, mas apenas quando estas penses derivassem de procedimentos disciplinados na LD, ou seja, separao judicial amigvel ou litigiosa e divrcio amigvel ou litigioso, direto ou por converso. H a diferena. Yussef dizia: o art. 23 est na LD e esta lei veio regulamentar procedimentos inerentes dissoluo da sociedade conjugal (a separao) e o divrcio. Se a penso alimentcia foi fixada em separao ou divrcio, a sim ela se transfere como dvida futura inclusive, dentro das foras da herana em relao ao esplio do devedor. Mas, quem que pode ser credor de alimentos atravs do divrcio e separao? O cnjuge e os filhos. Ento, p. ex., se fosse uma ao de alimentos pela Lei 5.478 para Yussef Cahali no haveria transmissibilidade das prestaes futuras.

Mas como que pode? Os filhos so herdeiros legtimos, primeiros na ordem de vocao hereditria. Como que algum pode ser herdeiro e credor do esplio? No h problema nenhum. O 1 dever dos herdeiros pagar as dvidas do morto. O que se transfere no a herana bruta. A herana bruta o conjunto de bens, direitos e obrigaes transmissveis do falecido. No isso que vai ser entregue para os herdeiros. O que vai ser entregue para os herdeiros a herana bruta menos as dvidas, incluindo-se a, inclusive os impostos. O que os herdeiros recebem a herana lquida. Ento, nada impede de vc ser herdeiro e credor do esplio. O credor do esplio est em primeiro lugar. Ex.: Vc emprestou um dinheiro para o seu pai, fez um contrato, ele falece, vc o herdeiro necessrio, em 1 lugar na ordem de vocao hereditria e o credor. O que vc vai fazer habilitar o seu crdito no esplio. Essa dvida vai abranger todo o patrimnio, todo o ativo do esplio. Se acontecer de vc receber e no sobrar nada para os irmos, azar o deles. No haver bens a serem distribudos. O 1 dever dos herdeiros pagar as dvidas do esplio dentro das foras da herana, ento, no h problema, pode ser herdeiro e credor. Se a penso alimentcia foi estabelecida numa separao consensual, p. ex., o Arnold Wald diz que as prestaes futuras transferem-se para o credor da obrigao alimentar, independentemente dele ser filho ou no, simplesmente o menino manda separar um valor de bens do esplio para pagar a penso e vai continuar como credor. Em penso alimentcia prevalece o binmio necessidade possibilidade. Na opinio do Arnold Wald, se o menino quisesse entrar com uma ao de alimentos pela 5.478, ele dizia que neste caso as penses futuras se extinguem, pq elas no foram determinadas em procedimento previsto na LD. Agora, h um julgado do STJ interessantssimo. Quando estamos discutindo isso aqui, estamos falando normalmente de penses j estabelecidas antes da morte do devedor. Mas o direito a alimentos importantssimo pq visa a preservar o maior dos nossos direitos que o direito vida. Se vc no tiver o mnimo para a subsistncia, vc no vive. E a vida o maior de todos os nossos direitos. O STJ julgou, sob imprio do Cdigo anterior, mas que poderia acontecer at hoje: Morre o pai, deixa 3 filhos havidos na constncia do casamento e a me, e um filho menor de idade havido fora do casamento, e o valor da herana era um valor considervel. Os 3 filhos odiavam o outro filho, pq era havido fora do casamento e era mais um para dividir o patrimnio. O pai, em vida, sustentava esse menino, cumpria a obrigao natural de prestar alimentos. Quando ele morre, esse menino fica sem nada. Abre-se o inventrio, etc., o menino, representado pela me, vai nos autos do inventrio e diz que precisa continuar recebendo a penso. Os outros 3 filhos negam a obrigao alimentar, alegando que s as prestaes eventualmente vencidas e no as vincendas que so pagas e que alm do mais no havia nem penso estabelecida e que infelizmente esse menino herdeiro e teria que esperar. O juiz concordou com isso. Foi para o Tribunal que tambm concordou. E foi para o STJ violou a lei do dever alimentar, violou o art. 23 da LD, etc. O Min. Rui Rosado decidiu, mesmo sem haver penso nenhuma estabelecida oficialmente, que evidente que os irmos maiores detestam o irmo menor. Um irmo maior inventariante e no vai fazer nada para sustentar o irmo menor e este precisa viver. Assim, determinou que dentro das foras da herana, se pague uma penso alimentcia de X at a partilha. Na partilha os bens so individualizados, vai cada quinho para cada herdeiro. A ento, o menino ter independncia, representado pela me, e tem meios de subsistncia. Foi uma soluo salomnica. No havia penso estabelecida anteriormente, ele nem se incomodou com a opinio do prof. Caio Mrio, mandou que o esplio pagasse as penses

alimentcias at a partilha, dizendo que a vida era o maior dos direitos e o menino precisava viver. O direito civil constitucional se sobrepe a tudo. Isso era do CC passado, essas correntes. LP entende que predominaria a 1 corrente, embora essa deciso do STJ no tenha sido a favor dessa 1 corrente. COM O NCC: O NCC no art. 1.700 afirma que a obrigao de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor na forma do art. 1.694, abrangendo os credores parentes, os cnjuges ou companheiros, no mais fazendo meno que o pagamento dever ser feito dentro das foras da herana. Ento, primeira vista, pelo art. 1.700 do NCC a MHD estaria vitoriosa com a tese dela. O que a lei no distingue no cabe ao intrprete distinguir. Seriam prestaes vencidas e as vincendas e quem teria o direito de continuar recebendo, s olhar o art. 1.694: parentes, cnjuge ou companheiro, ou seja, liberao geral. Mas no esse o entendimento da doutrina sobre isso. No entanto, o prof. Caio Mario, a Des. urea Pimentel, o prof. Leoni, continuam a defender que apenas as prestaes vencidas transferem-se aos herdeiros do devedor e no as vincendas, porm, tudo dentro das foras do esplio, seno se chegaria ao absurdo de se obrigar ao herdeiro ao pagamento de uma penso derivada do falecido com recursos do seu patrimnio particular, ou seja, daquilo que no lhe foi transmitido.. Ento como fica isso hoje? Hoje tem-se basicamente 2 correntes: 1 corrente que seria a corrente literal do art. 1.700 do NCC, que a MHD transfere-se as prestaes vencidas e as vincendas, mas pelo menos fala que dentro das foras da herana, pq a lei no diz que dentro das foras do esplio, seno se chegaria ao absurdo do herdeiro ficar obrigado pagar penso a um irmo aps a morte do pai, do seu prprio bolso. E quem so os credores? Os credores, independentemente da origem, so cnjuge, companheiro ou parentes e parentes na obrigao alimentar vo at irmos, so parentes at 2 grau. A 2 corrente: Leoni, Caio Mrio, Des. urea Pimentel nada mudou, continuam com o mesmo raciocnio, s se transferem as prestaes vencidas, dvidas do esplio. Mas, h uma nova redao, que a do Projeto e que resolve isso de maneira adequada: Apesar da divergncia doutrinria, o Projeto 6.960/2002 pretende alterar o art. 1.700 do NCC, interpretando-o mais adequadamente, no seguinte sentido: A obrigao de prestar alimentos decorrentes do casamento e da unio estvel transmite-se aos herdeiros do devedor nos limites das foras da herana, (art. 1792), desde que o credor da penso alimentcia no seja herdeiro do falecido.

Reparar na limitao: s para casamento e unio estvel. O artigo que os herdeiros no respondem por encargos superiores s foras da herana o art. 1.792. Ento, se cair uma pergunta dessa na prova: o sujeito morreu como que fica a penso? Como que vc interpreta o art. 1.700? Vc tem 3 interpretaes: A 1 que a segue a MHD, a obrigao alimentar transmissvel, prestaes vencidas e vincendas, e os credores so o cnjuge, companheiro ou parentes at 2 grau, dentro das foras da herana embora a lei hoje no diga expressamente, uma questo de bom senso, art. 1.792. O esplio continua pagando (separa-se um quinho, ou um apartamento alugado para continuar pagando a penso). At quando vai pagar? Dentro do binmio possibilidade - necessidade. E se for herdeiro? No h problema. A 1 obrigao do herdeiro como continuador da pessoa do falecido pagar o dbito do esplio. Aps a partilha , entretanto, se o herdeiro receber bens suficientes sua mantena , cessar a necessidade, da continuidade de tal pagamento. A 2 corrente, Nem o art. 23 da LD mudou alguma coisa, nem o art. 1.700 mudou, na realidade a transmissibilidade parcial, apenas de prestaes vencidas, as vincendas so intransmissveis. A 3 corrente seria a nova redao do art. 1.700 pelo Projeto 6.960/2002 isso pode ser usado como doutrina, um meio termo, ao ver do professor mais adequado. Apenas os credores no so os parentes, s casamento e unio estvel, at pq pelo casamento e pela unio estvel o cnjuge nem sempre herda, na sucesso legtima. E diz que dentro das foras da herana adequando-se ao art. 1792. ...desde que o credor da penso alimentcia no seja herdeiro do falecido a pressuposio aqui que se for herdeiro est amparado. Ainda h o julgado do STJ em que se pode falar do direito civil constitucional e o princpio constitucional de que o direito vida o maior dos direitos. Determina-se a fixao da penso at a partilha ou ,ento , o herdeiro requer ao juiz um adiantamento em dinheiro dos frutos do seu quinho. Em suma, em relao sucesso hereditria, s se transfere aos sucessores do falecido, o conjunto de bens, direitos e tambm obrigaes desse mesmo falecido, sendo que o 1 dever dos herdeiros como continuadores das relaes patrimoniais do hereditando (falecido) pagar os dbitos do esplio dentro das foras da herana (arts. 1792 e 1.997 NCC), tendo em vista que o que distribudo a esses sucessores no a herana bruta e sim a herana lquida, ou seja, os dbitos do falecido passam a ser de responsabilidade dos seus sucessores, incluindo-se a o pagamento de impostos causa mortis e o cumprimento dos legados. A palavra sucesso significa vir aps e indica uma mudana subjetiva de uma situao jurdica, seja no polo ativo, seja no polo passivo, j que o sucessor assume o lugar do antecessor. E, se essa assuno, que se d por fora da lei ou da vontade das partes, superar em vida do interessado, teremos a chamada sucesso inter vivos a ttulo oneroso ou gratuito, como p. ex., uma compra e venda, uma doao, uma cesso de crdito ou dbito; quando, no entanto, a sucesso se opera por fora da morte do autor da herana, real ou presumida (arts. 6 e 7 CC), banida a morte civil, em regra, do direito brasileiro, ocorrer a chamada sucesso hereditria, a sucesso causa mortis, seja a ttulo universal ou a ttulo singular. Pode haver sucesso hereditria no s na morte real, como tambm na presumida? Pode, vamos estudar a sucesso do ausente. O problema da sucesso do ausente em que momento se d a transmissibilidade dos bens.

A propsito da morte civil ela realmente acabou no Brasil? H autores que falam que a morte que faz transferir o fenmeno sucessrio ou hereditrio a real ou presumida, arts. 6 e 7 do CC. Mas h resqucios da morte civil no Brasil. na chamada, indignidade. Quando o juiz profere uma sentena na ao de indignidade, e essa sentena uma pena de perda do direito sucessrio, ns temos uma espcie de morte civil, art. 1.816 CC pq o indigno, aquele que ofendeu a honra, a integridade fsica ou a vontade do falecido, considerado um pr-morto para efeitos sucessrios. Art. 1.816: So pessoais os efeitos da excluso (por indignidade); os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucesso. H diferena entre deserdao e indignidade. Ser visto. Mas na indignidade e na deserdao produzem efeitos como se a pessoa fosse morta para o direito sucessrio. E na legislao militar tambm tem isso, se o militar pratica ato desonroso e desonra a farda, a famlia comea a receber a penso como se ele estivesse morto. tambm um resqucio de morte civil. O que acontece em termos jurdicos, no Brasil, quando a pessoa morre? O fenmeno jurdico morte, que um fato jurdico ordinrio natural, seja ela uma morte real ou presumida, produz no mundo do direito pelo menos 3 fenmenos importantssimos: Em 1 lugar, com a morte ocorre a abertura da sucesso hereditria, o momento em que nasce o direito hereditrio art. 10 LICC, art. 1.784 CC/02. Alm disso, com a morte, nos termos do mesmo art. 1.784, ocorre o fenmeno da saisina inspirado no CC francs de 1804 (Cdigo de Napoleo), art. 724. E, SAISINA nada mais do que a transmisso imediata no momento da morte do patrimnio sucessvel do falecido aos herdeiros legais ou testamentrios, independentemente de qualquer formalidade ou at independentemente que esses herdeiros saibam da morte do hereditando, transmisso que ocorre antes da abertura do procedimento de inventrio e partilha. Qual o momento que a herana se transfere aos herdeiros do falecido? No no momento da abertura do inventrio. Ns adotamos um sistema que vem do Cdigo de Napoleo, mas que na verdade um sistema germnico. Os alemes sempre deram muita importncia no ao testamento, mas sim a sucesso legtima.... A transmisso se d direta do morto para seus herdeiros, sem dissoluo de continuidade. Ns adotamos o sistema francs, que por sua vez copiou o sistema alemo. E h a parte histrica da saisine Na Frana, na Idade Mdia, tinha um castelo feudal e o senhor feudal que era dono de tudo concedia a posse das terras aos camponeses. A quando morria um campons, o filho do campons para continuar morando na terra tinha que pagar um imposto pesado. E a Corte Francesa chegou concluso que era um absurdo. Ento comearam a aplicar um princpio do direito alemo que era o seguinte: quando a pessoa morre a posse (naquela poca no tinha propriedade) dos bens se transfere imediatamente, direto do morto para seus parentes prximos, no h necessidade de pagamento algum. Esse princpio veio para o Brasil. A saisine ou saisina no direito brasileiro, ocorre em todo o mundo?

No. O direito portugus, p. ex., o CC Portugus, o herdeiro s se torna titular da herana no no momento da morte, e sim no momento da aceitao. Aqui diferente, vc recebe a herana, como herdeiro legal ou testamentrio no momento do falecimento. Ex. a pessoa morre em paris, s 11:00h; s 11:00 e frao de segundos os herdeiros que no sabem do falecimento j so titulares da herana. Evidentemente que alm da saisina existe um outro fenmeno que vai complementar esse ciclo, esses princpios da abertura da sucesso. Alm da saisina, que refere-se a herdeiros e no a legatrios, como veremos adiante, a morte do hereditando tambm opera um 3 fenmeno chamado de DELAO OU DEVOLUO SUCESSRIA, fenmeno encarado sob o aspecto da sucebilidade, oferecendo-se a herana aos herdeiros numa situao jurdica transitria para que eles ou aceitem essa herana tornando definitiva a sua situao jurdica de sucessor com eficcia retroativa, ex tunc, ao momento da morte, art. 1.804, caput, CC, ou ento, permitindo-se que eles renunciem a essa herana, tambm com eficcia retroativa ex tunc, e no caso da renncia, considera-se que o herdeiro renunciante nunca foi chamado a suceder. (Par. nico do art. 1.804 CC) Alberto morreu hoje as 8:00 da manh quando ele morre ocorrem 3 fenmenos:

a) b)

Abertura da sucesso hereditria, contemporneo essa abertura da sucesso hereditria temos a Saisina Saisina transmisso imediata da propriedade ( no direito moderno), da posse e dos dbitos do esplio aos

herdeiros legais ou legtimos e testamentrios (ateno: no h saisina para legatrios a regra que quem possuidor herdeiro. Alm dessa transmisso imediata, sem formalidade nenhuma, vc no precisa nem saber que a pessoa faleceu, vc se investe da titularidade dos bens da herana.

c)

Delao ou devoluo sucessria um fenmeno transitrio. No exemplo, Alberto faleceu s 8 horas, 8h.

+ frao de segundos, os herdeiros, sejam legais, sejam testamentrios, recebem aquele patrimnio imediatamente (propriedade, posse e dbitos do esplio), s que essa transmisso no definitiva ainda, pq o herdeiro tem 2 caminhos, ou ele aceita a herana e ao aceitar ele confirma o direito sucessrio que ele j tinha anteriormente pela saisina, ele aceitou a herana e reafirmou a sua titularidade e essa aceitao tem eficcia para trs; ou ento ele renuncia a herana que tambm tem eficcia para trs, ex tunc. E mais, aqui diferente, se vc renunciar, vc nunca foi chamado a suceder, portanto no tem que pagar imposto nenhum. A morte provoca 3 fenmenos distintos mas que ocorrem praticamente no mesmo momento: Abertura da sucesso hereditria com todos os princpios que o CC regula na sucesso; Saisina que a transmisso imediata, naquele momento o direito sucessrio se transfere e o 3 fenmeno, como diziam os romanos, que os bens so colocados disposio dos herdeiros e no direito moderno, ou aceita ou renncia. OBS.: No direito antigo em geral, a sucesso hereditria era regulamentada, como tambm o era a propriedade, pela religio domstica. As pessoas, especialmente os parentes prximos do falecido, tornavam-se sucessores, em especial os homens, pq cultuavam os mesmos antepassados, mantinham aceso o fogo sagrado e faziam as ofertas fnebres, inclusive alimentos (comida e bebida), nos mesmos tmulos.

A famlia primitiva era o grupo de pessoas que cultuavam os mesmos antepassados, os deuses-lares. E o sucessor tinha o dever, em 1 lugar, de perpetuao dos cultos aos ancestrais, que eram dispendiosos, sob pena de desgraa da famlia. No direito primitivo, famlia era o grupo de pessoas que cultuavam os mesmos antepassados, descendentes de sangue ou no, eram os chamados agnados. Ento, no incio do direito romano no admitia-se o testamento, o fragmento do testamento vc encontra na Lei das XII Tbuas, depois que os romanos desenvolveram-se e chegaram sucesso testamentria. Ex. 300 pessoas eram a mesma famlia, cultuavam o mesmo antepassado, e o sucessor era o varo primognito. A mulher quando se casava entrava para a famlia do marido, ento no podia cultuar os antepassados consanguneos. Ento quem sucedia era o primognito varo, encarregado de perpetuar o culto. E a propriedade era comunitria. Havia um tmulo dentro de casa, eles diziam que os deuses-lares estavam ali, e no podia deixar que o fogo sagrado se apagasse, seno ocorria uma desgraa para a famlia inteira Nessa poca era impossvel que o herdeiro renunciasse a herana. Ele como continuados da religio domstica poderia at comprometer o seu prprio patrimnio com seus cultos familiares e dbitos do falecido. Hoje em dia, no direito moderno, prevalece o princpio de que ningum obrigado a aceitar herana, seja herdeiro legal ou legtimo, seja herdeiro testamentrio, princpio que se estende tambm aos sucessores singulares ou conhecidos como legatrios. Alm disso, quando algum aceita uma herana, independentemente de se expressar formalmente, a aceita em benefcio de inventrio, ou seja, o faz sempre dentro das foras da herana (arts. 1.792 / 1.797), j que o herdeiro responde pelo pagamento das dvidas do falecido nos limites dos bens recebidos pelo morto, no comprometendo o seu patrimnio anterior mesmo que haja herana negativa (os romanos chamavam de hereja danosa), ou seja, os dbitos do falecido so superiores ao patrimnio e crditos deixados, SALVO se houver renncia ao benefcio de inventrio. Hoje pode-se aceitar uma herana sem problema nenhum. Aceito a herana que por declarao expressa, ou pode ser por declarao presumida que a mais comum, nomeia um advogado para te representar no esplio, faz um ato compatvel com a qualidade de herdeiro, enfim aceitou, fica tranquilo. Se vc acha que teu pai deixou 1milho, mas podem haver 2 milhes em dbitos, no tem problema nenhum. O mximo que pode acontecer essa herana ser negativa, ser a hereja danosa, vc no vai comprometer o seu patrimnio anterior, pq a lei hoje expressa no art. 1.792 do CC. Ento, toda aceitao da herana no direito moderno em benefcio do inventrio, a no ser que se faa a burrice de renunciar ao benefcio do inventrio e ir pagar todas as dvidas deixadas. 16/03/05 sucesses 2 aula esquema colocado no quadro: morte (real) = a) nascimento do D. sucessrio com a abertura da sucesso (em sentido estrito causa mortis) b) delao ou devoluo sucessria (situao jurdica transitria) a) aceitao ou adio da herana (1804) b) renncia da herana (PU art. 1804)

c) Saisina art. 1.784 (1.572 CC/16 / 724 CCF)

= transmisso imediata da herana (propriedade, posse civil) e dvidas do falecido aos herdeiros legais e/ou testamentrios (arts. 1.206 / 1.207 CC) resuminho da aula passada: As disposies gerais do direito sucessrio se encontravam no CC/16 nos arts. 1.572 a 1.576 e hoje esto nos arts.1.784 a 1.789 CC/02. O art. 1.790, que fala do direito sucessrio da companheira (ou companheiro) na unio estvel na sucesso legtima. Na realidade, este art. 1.790, embora esteja colocado no Captulo Das Disposies Gerais ou no ttulo Da sucesso em Geral, ele est no lugar errado. Isto ocorreu pq o projeto do CC de 75 no contemplava o direito sucessrio do companheiro. Esse art. 1.790, que um primor de inconstitucionalidade ser analisado quando analisarmos a ordem da vocao hereditria, junto com os arts 1.832 e segs. Faremos apenas uma meno breve dos direitos da companheira/companheiro na unio estvel em relao sucesso. Na aula anterior, foi visto que que o direito das sucesses e a sucesso em sentido estrito, que a sucesso causa mortis suceder vir aps, esse fenmeno sucessrio pode ocorrer nos atos inter vivos, declarantes do negcio jurdico esto vivos (compra e venda, doao, permuta, dao em pagamento, cesso de posse, etc. ) e pode ocorrer por motivo de morte da pessoa fsica ou natural, em especial a morte real, aquela comprovada. Ento, quando ouvir falar em sucesso em sentido estrito a sucesso causa mortis. Pq a sucesso em sentido amplo abrange a sucesso inter vivos e tambm a sucesso causa mortis. Sucesso em sentido amplo inter vivos causa mortis em sentido estrito A morte que um fato jurdico natural ou ordinrio, ela produz importantes efeitos no direito sucessrio e so 3 esse efeitos: Com a morte nasce o direito sucessrio, com a chamada abertura da sucesso hereditria o pontap inicial do direito sucessrio. Ao mesmo tempo, com a morte da pessoa fsica ocorre outro fenmeno chamado de delao ou devoluo sucessria (J foi perguntado na prova da magistratura o que delao ou devoluo sucessria) A delao ou devoluo sucessria uma situao jurdica transitria, o patrimnio sucessvel, a herana em sentido objetivo, esse patrimnio transmissvel da pessoa fsica ou natural, ele colocado disposio dos sucessores do falecido. Ento, essa situao jurdica transitria em que os bens transmissveis, direitos e obrigaes do falecido so colocados disposio dos sucessores deste, chama-se delao ou devoluo transitria. Como uma situao jurdica transitria, o sucessor tem 2 caminhos, especialmente o herdeiro, que o continuador da pessoa do de cujus: ou ele aceita a herana e aceitao da herana chama-se adio da herana e ele confirma o direito sucessrio retroativamente; ou ele renuncia. E o que no foi falado, que isso tambm est relacionado ao legatrio. O legatrio, aquele que recebe o bem em singularidade, uma casa, um carro, aes..., esses bens so tambm colocados disposio dele e ele tem o mesmo caminho: ou aceita o legado e incorpora definitivamente ao seu patrimnio, ou ele renuncia embora isso no esteja expresso no CC, mas o mesmo fenmeno. A aceitao ou a renncia da herana, essas esto expressas. A aceitao da herana, art. 1.804: Aceita a herana, torna-se definitiva a sua transmisso ao herdeiro, desde a abertura da sucesso, - tem eficcia ex tunc. O herdeiro confirma definitivamente o direito sucessrio.

A renncia est no Pargrafo nico do art. 1.804 A transmisso tem-se por no verificada quando o herdeiro renuncia a herana. Quando um herdeiro renuncia validamente a herana, a eficcia da renncia tambm para trs, retroativa, ex tunc. O efeito da renncia que ele nunca foi chamado a suceder, portanto ele no tem que pagar nenhum imposto de transmisso. Ele se despoja do direito sucessrio. Ao mesmo tempo, no direito brasileiro, ocorre tambm com a morte o fenmeno da saisina (saisine do direito francs). Este fenmeno estava no art. 1.572 do CC/16 e hoje est no art. 1.784 CC/02. Houve uma mudana de redao, mas o fenmeno o mesmo. A saisina a transmisso imediata da herana aos herdeiros legais e testamentrios. O CC/16 era mais explcito, pq dizia no art. 1.572 Aberta a sucesso, o domnio (no sentido de propriedade ou qualquer direito obrigacional - domnio era uma expresso considerada ampla) e a posse da herana, transmitem-se desde logo aos herdeiros legtimos e testamentrios. Ento, sem nenhuma formalidade, no momento da morte de algum, na frao de segundos seguinte, os herdeiros legais e testamentrios recebem a herana do patrimnio transmissvel, mesmo que eles ignorem o falecimento, eles j so titulares. A transmisso se opera direto do morto aos seus herdeiros. Inicialmente essa expresso saisine, expresso que est no art. 724 CCFrancs, estava muito relacionada posse. A origem dela no direito alemo, mas os franceses regulamentaram isso. Vc tinha o arrendatrio das terras ou o vassalo do soberano que residia em volta do castelo mas no era dono de nada e de repente eles morriam, para os seus filhos continuarem no lugar tinham que pagar um imposto muito pesado. Ento, eles resolveram acabar com isso: a posse se transfere do vassalo para os descendentes deste imediatamente, sem nenhuma formalidade. E com isso evita-se o pagamento de um imposto muito pesado. Hoje a noo de saisine mais abrangente, abrange no s a transmisso imediata da propriedade, como a transmisso imediata da posse e a transmisso imediata das dvidas do falecido, mas dentro das foras da herana! como se o herdeiro tivesse contrado aquela dvida e tem que pagar nos limites do que recebeu. No direito moderno, ao contrrio do direito romano em que se era obrigado a aceitar a herana por motivos religiosos j que o herdeiro era o continuador do culto religioso, do culto domstico, ele cultuava o mesmo antepassado, o mesmo fundador da famlia. Com o tempo isso foi acabando. Hoje vigora o princpio de que ningum obrigado a aceitar a herana ou o legado. Mas quando aceita a herana, ao contrrio das Ordenaes, aceita em benefcio de inventrio ele responde pelos dbitos nos limites do que ele recebeu, vc no compromete o seu patrimnio se houver a danosa hereditas ou hereditas danosa, ou seja, se o autor da herana deixou mais dvidas do que patrimnio, o herdeiro aceitante responde at os limites do que recebeu, a no ser que renuncie ao benefcio de inventrio (e a ter que pagar todas as dvidas, podendo chegar insolvncia civil). Ento, s por esses princpios verifica-se que o verdadeiro continuador do de cujos o herdeiro e no o legatrio. (Comeando o ditado:) DAS DIFERENAS ENTRE HERDEIRO E LEGATRIO: Das diferenas entre herdeiro e legatrio em relao herana vista sob o ngulo subjetivo, a respeito de quem a recolhe: 1 diferena) Herdeiro aquele que recolhe a herana, sob o ponto de vista subjetivo, a ttulo universal, pois ou recebe todo o patrimnio transmissvel do falecido, ou seja, na totalidade da herana, ou recebe parte dela no individualizada, sem

determinao do valor ou objeto, recebe o ncleo unitrio, ou por fora da lei, na chamada sucesso legal ou legtima ou sucesso intestada, ou por fora do negcio jurdico causa mortis denominado testamento, na chamada sucesso testamentria. A herana uma universalidade de direito, sendo o conjunto de bens, direitos e obrigaes do falecido. E a herana, sendo uma universalidade de direito, o herdeiro o continuador das relaes patrimoniais do falecido, e assim ele vai receber ou todo o patrimnio ou uma frao ou quota ideal do patrimnio. Ex.: Numa sucesso testamentria, ele vai receber metade da herana, ou 1/3 da herana, ou 1/4 da herana, no h individualizao de bens. Ou ento, segundo alguns autores, quando vc faz um testamento dizendo assim: Deixo para Jos os meus bens que esto situados no Estado de MG parte da doutrina entende que isso uma herana, pq esses bens no foram singularizados, no foram individualizados. O legatrio, no Brasil, s pode obter o direito sucessrio atravs de testamento (arts. 1.857 e segs.) ou atravs de codicilo, tambm chamado de testamento-ano (arts. 1.881 a 1.885), que tambm um ato causa mortis sem as formalidades dos testamentos, e se destina a nomear-se um sucessor em relao a bens de pequeno valor, esmolas de pouca monta, mveis, roupas ou jias do falecido de pouco valor. O testamento serve principalmente para designar herdeiro ou legatrio, podendo entretanto servir para outras finalidades, como por exemplo, o recomhecimento voluntrio de prole( arts. 1.857 2 e 1609, III do CC). O codicilo um instrumento particular que vc redige sem testemunhas destinado apenas a transferir suas roupas, suas jias de pequeno valor, os mveis, televiso... E pouco valor, que a lei no determina, nem no NCC nem no CC antigo, mais ou menos 10% a 20% da herana. Um rolex de ouro do Roberto Marinho, ele pode deixar por instrumento particular, pq no vale nada em relao ao que ele possui. Esse codicilo altamente til. Ele pode existir independentemente de testamento. Agora, s serve para designar legatrio. Vc no designa, e se designar haver nulidade, herdeiro por codicilo. Ento: Legatrio por testamento ou por codicilo Herdeiro por lei ou por testamento jamais se pode nomear herdeiro por codicilo. O legatrio no um sucessor universal, ele no recebe a herana no todo ou em parte, e sim, valores ou objetos determinados, ou seja, a ttulo singular ou particular (arts. 1.912 e segs.), ou seja, uma casa, um carro, uma quantia em dinheiro, uma quantidade de aes, alguns animais, um quadro do Portinari, sendo portanto, um sucessor a ttulo singular. Por vezes fica difcil definir se aquela pessoa herdeira ou legatria, especialmente na sucesso testamentria, pq o testador muitas vezes um leigo, e no usa um advogado para fazer uma minuta de testamento, e ele diz, p. ex., lego para o meu amigo Joo, a minha disponvel para quem no estudou direito sucessrio, pensa que Joo um legatrio, s pela expresso literal da clusula testamentria, mas no , se eu lego para o meu amigo Joo a disponvel da minha herana, Joo um herdeiro, ele recebeu uma universalidade, uma frao ideal, sem individualizao. Do mesmo modo, vc v em testamento, p. ex., nomeio como meu herdeiro da minha casa de Bzios o meu amigo J.M.Leoni, resultado, no adianta, disse que herdeiro mas como individualizou o bem haver que Leoni ser apenas um legatrio.

s vezes a dificuldade ainda maior: ex. clssico de dificuldade doutrinrio, hoje no art. 1.921, tem-se o chamado legado de usufruto usufruto um direito real, que permite ao usufruturio usar e fruir da coisa alheia, ele vitalcio. quando vc diz assim, (evidentemente tem haver com a disponvel), deixo para minha amiga Maria em usufruto sob a minha casa de Bzios no h dvidas de que um legado, vc no quis deixar a propriedade, vc quis deixar um direito real menor, e disse qual o objeto do usufruto, individualizou, singularizou, ento legado de usufruto (art. 1.921). Mas, se disser assim: deixo a minha disponvel (a parte disponvel dos meus bens, eu tendo herdeiros necessrios) em usufruto para Tereza a pergunta clssica de prova oral Tereza herdeira ou legatria? Aqui h uma discusso que at hoje no foi resolvida. LP, particularmente, diz o seguinte: Se vc deixa em usufruto uma quota, que a disponvel, no individualizada para Tereza, ele entende que Tereza herdeira em usufruto, pq vc no individualizou os bens que vo compor a disponvel. Mas isso uma 1 corrente. Agora, h quem entenda (LP acha que no muito cientfico), que j que o legislador regulamenta a disposio testamentria em usufruto no art. 1.921 CC/02 (art. 1.688 CC/16), mesmo que vc no individualize o objeto do usufruto trata-se de legado. Ento so duas opinies: LP acha que deixar a disponvel ou 1/3 em usufruto herana, vc no singularizou os bens que vo compor o objeto do direito de usufruto. Mas tem corrente que diz: deixou em usufruto, o usufruto est regulado na lei como legado, ento essa usufruturia ser sempre legatria. E isso tem importncia prtica. Ento a 1 diferena que: Herdeiro recebe uma universalidade, frao ideal ou toda a herana, no individualizada obviamente que os bens sero individualizados na partilha. Herdeiro sucessor a ttulo universal, legal ou testamentrio. Legatrio sucessor a ttulo singular, recebe bens individualizados. Nada impede que um herdeiro seja tambm contemplado com um legado. Nada impede, na sucesso legtima por exemplo, que eu deixe da minha disponvel a minha casa de Itaipava para um herdeiro ser um herdeiro legal ou legtimo e tambm um legatrio. E esse legado para herdeiro legtimo, o nome pr-legado. Nada impede que eu deixe vc como minha herdeira testamentria e minha legatria Posso dizer assim: deixo para Fabiana 1/3 da minha disponvel e em outra clusula digo tambm assim: deixo meu Audi conversvel tambm para Fabiana, ou seja, vc herdeira testamentria em relao quele 1/3 (os bens no esto individualizados), mas quando eu individualizei aquele carro para vc no testamento, vc legatria daquele carro. 2 diferena) O herdeiro o continuador das relaes patrimoniais do falecido, e desse modo, a ele cabe o pagamento dos encargos e dvidas do esplio. E, esplio nada mais do que a herana em sentido processual. O 1 dever do herdeiro ou herdeiros realizar o pagamento dos dbitos do esplio (Arts. 1.792, 1.997, 1.934), incluindo-se a as dvidas do falecido, os impostos que recaem sobre a herana e tambm o pagamento dos legados. O herdeiro encarregado pelo autor da herana de cumprir os legados chama-se herdeiro onerado (art. 1.934, Par. nico). No silncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros, e, no os havendo, aos prprios legatrios, at pq, se o autor da herana no tiver herdeiros necessrios ou reservatrios, poder atravs de testamento dividir toda a sua herana em legado.

Se no tem herdeiros necessrios pode-se abranger em testamento as disposies que faria normalmente em codicilo. Existem alguns testamentos assim, minuciosos. Suponha-se que ele fez o testamento em 1980 e morreu em 2005 e at l ele adquiriu mais patrimnio, o que vai acontecer com esse patrimnio excedente que no est previsto no testamento? Tem um artigo que resolve isso o art. 1.788 o chamado princpio da sobra os bens que no esto compreendidos no testamento so destinados aos herdeiros legais ou legtimos, que so aqueles previstos na ordem da vocao hereditria, que preferencial, art. 1.832, art. 1.790. Ento, se vc quiser deixar toda a sua herana em legado, pode faz-lo. O patrimnio excedente ficar para os herdeiros legais ou legtimos observado a ordem da vocao hereditria. Se deixar tudo em legado, em relao s dvidas os prprios legatrios que tero que se encarregar do pagamento, e tem uma previso de reduo, inclusive, dos legados. O 1 dever do sucessor, o verdadeiro sucessor, o continuador, o herdeiro. O legatrio sucessor singular, ele no recebe a universalidade. Se vc no tem nenhum herdeiro, o legatrio vai ter que se encarregar do pagamento, para poder ver se sobra alguma coisa para se cumprir os legados. Isso chama-se reduo da disposio testamentria. J o legatrio, como sucessor singular, est isento de tais responsabilidades, a no ser que o testador imponha esse nus ao legatrio.

3 diferena) O fenmeno da saisina, da transmisso imediata da propriedade, da posse e dos dbitos do falecido no momento da abertura da sucesso, destinado apenas aos herdeiros legais ou testamentrios, e ocorre sem qualquer formalidade, antes mesmo da abertura do inventrio correspondente, sendo o herdeiro proprietrio e possuidor, ou ento, co-proprietrio ou co-possuidor dos bens deixados pelo falecido no momento da morte deste, regulando-se quanto propriedade, havendo mais de um herdeiro, a situao jurdica pertinente pelas regras do condomnio comum ou ordinrio, hoje dispostas nos arts. 1.314 a 1.326 do CC/02. Repara, morreu a pessoa, tem mais de um herdeiro, em relao quele todo forma-se um condomnio, vai se verificar o que o herdeiro pode fazer ou no l nas regras do condomnio comum do CC. H uma comunho dos bens, uma co-propriedade em relao aos bens da herana. Em relao posse do herdeiro, havendo mais de um herdeiro, estabelece-se uma composse em relao aos bens objetos de direito real que compem a herana na chamada posse civil ou composse civil, que a aquela que a pessoa se torna possuidora por fora da lei, sem necessidade de estar detendo materialmente a coisa, ou no momento da morte, tendo o poder sobre ela. Os romanos j faziam a diferena entre a possessio naturalis, que a posse natural, e a posse civil. A posse natural a que vc tem sobre a sua bolsa (que pode ser sua ou emprestada), sua blusa, o automvel que vc est utilizando. H um efetivo poder material sobre o bem. Posse civil aquela que transmitida independentemente de vc ter ou no contato material com a coisa. Ex.: A falece no dia 16/03/05 s 9 horas da manh. E dentre os bens que ele tinha, ele era proprietrio e possuidor de uma

fazenda em Mato Grosso. Vc mora no RJ e herdeiro dele, legal ou testamentrio, s 9h. e frao de segundos, vc j se investiu como proprietrio e possuidor, mesmo que vc no saiba, e com uma particularidade que a saisina proporciona: vamos supor que o herdeiro do A seja o B, s 9h. e frao de segundos, ele ser proprietrio e possuidor, mesmo sem nunca ter tido a definio de posse sobre aquela fazenda. a definio de posse no est na lei, mas a definio pelo direito romano: Posse o poder de fato sobre a coisa prpria ou alheia, oponvel erga omnes, com autonomia e estabilidade. diferente da deteno jurdica. Na deteno jurdica vc tem o poder de fato, s que vc detm no no seu interesse, vc no tem autonomia, vc detm no interesse alheio, o caseiro, o comercirio em relao aos tecidos, etc. Ento, a posse, esse fenmeno jurdico, tem dois elementos: o elemento material que o corpus, que a deteno material, aquela relao de poder entre o possuidor e a coisa; e tem o animus, mas no o animus domini que a inteno de transformar-se em dono da coisa como queria Savigny na teoria subjetiva, e sim animus possidendi, animus de possuir mesmo sabendo que o bem no seu. Se vc tiver isso vc tem o poder de fato sobre a coisa prpria ou alheia, que protegida juridicamente. Toda posse, legtima ou ilegtima, justa ou injusta, protegida atravs dos interditos possessrios. O animus domini interessa muito para a transformao da posse em propriedade, que o fenmeno da usucapio. Ento, em princpio, diziam os autores, que o herdeiro no podia ter posse, a no ser que ele de fato tivesse o corpus e o animus. S que os romanos inventaram a possessio civil na fase ps-clssica do direito romano. No exemplo: o B s 9h. e frao de segundos proprietrio e possuidor da fazenda, mesmo sem nunca ter colocado o p na fazenda. Mas qual a vantagem dele ser possuidor? Se tiver algum estranho l, esbulhador, ele desde logo pode entrar com ao possessria, pode desde logo valer-se dos interditos possessrios. E mais, pela saisina, ele recebe a propriedade e a posse das minhas dvidas, e se ele morre s 9:15h., nem precisa abrir inventrio nenhum, repare o fenmeno: ele no soube, ele recebeu s 9h. e pouco, no sabe que herdeiro, e morre s 9:15h. Vc tem duas aberturas de sucesso e duas saisina. Tem a abertura da sucesso, a delao ou devoluo sucessria aqui que no chegou nem a ser finalizada (do A em relao ao B). s 9:15 vc tem a saisina e a abertura da sucesso do B em relao aos seus herdeiros. um fenmeno que facilita muito. No o que ocorre em Portugal, onde vc s recebe a herana quando vc aceita. Aqui vc recebe a herana independentemente de aceitao. Mesmo que B no tenha chegado a aceitar, esse direito de aceitar passa para os sucessores dele, e isso que chama-se direito de transmisso. Resposta a pergunta de uma aluna sobre o fato de ter um herdeiro morando na fazenda do exemplo: Em 1 lugar vai estabelecer-se um condomnio e uma composse. E a uma questo de direitos reais: - Pode haver usucapio entre condminos? Segundo Bevilqua, pode numa nica hiptese, em que um condmino est se opondo francamente aos outros. Se houver acordo, de jeito nenhum. Por isso necessrio olhar as regras do condomnio. Quando um condmino est usando exclusivamente determinado bem, presume-se que ele mandatrio dos outros. Est na lei na parte de condomnio. Mas, suponha-se que ns 3 somos irmos, o pai falece e vc est na fazenda. A partir do falecimento vc se torna coproprietria e co-possuidora a ttulo de herdeiro. E vamos supor que vc impea a entrada dos outros herdeiros, dizendo que aquela fazenda agora sua e que vc vai exercer o seu poder sobre toda a fazenda. A sim, o caso que pode no futuro haver usucapio entre condminos. Quando um condmino est se opondo francamente aos outros, querendo se tornar

titular da coisa toda, Bevilqua admite usucapio. Quando no houver essa oposio, ele mandatrio dos outros, e a no possvel o animus domini em relao coisa. Ento, pode haver no caso da franca oposio e no na simples utilizao. Qual a consequncia ento, de existir uma composse civil e um condomnio hereditrio no momento da morte? Tem consequncias importantes. Pergunta de aluno: Um dos herdeiros j est na posse do imvel urbano a outro ttulo pode estar como locatrio, comodatrio, invasor, - e a tem alguns herdeiros mas ele renuncia a herana. Nesse caso, ele pode usucapir? LP: Ele renuncia a herana mas permanece l. Se ele tiver animus domini ele pode usucapir sem problema nenhum Aluno: Se ele j tiver prazo ele j pode imediatamente entrar com a usucapio? LP: No... Se ele tiver prazo ele pode mas essa questo para depois! (mdulo de D. Reais). Nada impede, ele renunciou a herana e continua no imvel, agora sem ttulo jurdico, como invasor. Qual o fator operandi de qualquer usucapio? Qualquer prescrio tem dois fatores operandis, distintivo e aquisitivo: a inrcia do titular do direito em combater a situao jurdica e o decurso do tempo. E no caso da usucapio de propriedade, o elemento fundamental que toda posse de usucapio de propriedade tem que ter posse com animus domini, no basta ser o animus possidendi. Se vc fica l e eu no fao nada, fico inerte mesmo vc tendo renunciado a herana, cessou os 15 anos do NCC usucapio extraordinrio. Numa situao dessas eu teria que tomar uma providncia e te colocar para fora, vou te notificar Sai que vc virou um esbulhador. E se vc no sair eu entro com uma ao possessria. Aluno: Vai contar a partir de quando? LP: Depende. Pode haver usucapio do filho em relao ao pai (do descendente em relao ao ascendente)? As causas que impedem e suspendem ou interrompem a prescrio extintiva se aplicam ao usucapio tambm. No pode haver entre marido e mulher. As causas so especficas. S no pode haver prescrio entre descendente e ascendente durante o ptrio poder, ento se eu quiser usucapir contra o meu pai eu posso. Isso parte geral. Art. 197, II isso se aplica ao usucapio art. 1.249. Pode usucapir se for maior. Aluno: Nesse caso vai haver a interverso do ttulo da posse? LP: Interverso da posse um fenmeno de mudana da causa da posse e pode ocorrer por efeito de usucapio ou no. A interverso da posse simples de entender, independente de usucapio: Vc meu filho e est como comodatrio de determinado imvel, vc tem posse direta de comodatrio e eu tenho posse indireta de comodante , no momento da minha morte h uma interverso da posse, mudana da causa da posse, vc que possua apenas diretamente como comodatrio passa a possuir como proprietrio. H uma mudana na causa da posse. Vc no precisa entrar com usucapio nenhum, vc dono, ou pelo menos co-proprietrio. No outro caso, ele renunciou a herana, completamente diferente. (continuando a aula:) Quando o herdeiro torna-se proprietrio ou co-proprietrio dos bens da herana pelo fenmeno da saisina, e tambm torna-se possuidor ou compossuidor pelo mesmo fenmeno, a consequncia disso que poder imediatamente, sem necessidade de autorizao dos demais, propor mesmo sozinho as aes reivindicatrias ou possessrias em face daqueles que esto possuindo indevidamente os bens da herana, independentemente do quinho hereditrio de cada um ( art. 1.580, Par. nico CC/16 / art. 1.791, Par. nico CC/02). O que um proprietrio ou co-proprietrio pode fazer em termos de aes?

Quando ele prova o domnio dele, ele pode reivindicar, entrar com ao reivindicatria. O que ao reivindicatria? Ao real por excelncia. a ao do proprietrio no possuidor em face do possuidor injusto no proprietrio. Ento, so 3 herdeiros, e a casa de Angra que eles receberam, est nas mos de outra pessoa que est possuindo sem ttulo jurdico. Qualquer dos 3 herdeiros, mesmo sem abertura de inventrio, pode propor ao reivindicatria para reaver a coisa possuda injustamente. Tambm podem propor ao petitria chamada de imisso de posse imisso de posse no uma ao possessria, tambm uma ao petitria, ela tutela a propriedade. Agora, da mesma maneira que os herdeiros como proprietrios podem entrar com as aes petitrias (reivindicatrias ou de imisso de posse), podem tambm entrar com as aes possessrias, pq j so possuidores ou copossuidores. Ento, 3 pessoas receberam a casa de Itaipava, chegando l tem um invasor sem ttulo jurdico e vc por algum motivo tem dificuldade de juntar na Inicial o seu ttulo de propriedade, o que imprescindvel para as aes petitrias. Vc, nas aes possessrias, no precisa colorir a sua foto, vc no precisa exibir ttulo, basta afirmar a sua posse. Ento se vc no tiver meio para entrar com uma ao petitria que tutela o domnio, vc herdeiro, sozinho, sem necessidade de autorizao de ningum, entra com uma ao possessria. O que vai afirmar na inicial? Que: Eu sou possuidor, pq recebi a posse desse bem atravs do falecimento do meu pai e vc junta a prova da morte (certido de bito) e a escritura, at em relao ao objeto nesse caso, e dizendo que possuidor. A ao possessria tem uma vantagem, se for um esbulho recente, o juiz d liminar. Na reivindicatria vc vai ter a tutela antecipada. Ento qual a vantagem da posse civil dos herdeiros? Se valer dos interditos possessrios. A posse civil dos herdeiros deve ser estudada nos termos dos arts. 1.206 e 1.207 do CC/02 (arts. 495 e 496 CC/16). O herdeiro, continuador da pessoa do de cujus, recebe a mesma posse do falecido. Se for uma posse justa, legtima, tambm recebe essa posse. Se for injusta, de boa ou m-f, incorpora ao seu patrimnio com as mesmas caractersticas. E, como sucessor universal, obrigado a somar sua posse, a posse do antecessor para os efeitos legais, no podendo iniciar uma nova posse com novas caractersticas. H um princpio jurdico de que ningum pode transferir mais direitos do que tem. Se meu pai era um invasor, esbulhador, mas em vias de usucapir, eu vou receber a mesma posse que ele tinha, ou seja, serei um possuidor injusto, ilegtimo, mas com animus de dono, que no futuro vai se tornar usucapio. Ento, o fenmeno conhecido em direitos reais como acesso da posse, que a possibilidade de soma das posses do antecessor em relao ao sucessor, (arts. 1.206 e 1.207), a doutrina divide no seguinte sentido: herdeiro, sucessor universal, ele no pode chegar e dizer: - o meu pai era um possuidor de m-f, ele no tinha animus domini, no interessa isso, pq ele no era dono e eu tambm no sou, e se eu quero usucapir no futuro, eu vou comear a contar uma nova posse a partir daqui - ele no pode fazer isso. Ele obrigado a somar a posse com as mesmas caractersticas do falecido, com a posse dele. Para ele ocorre a soma obrigatria. a chamada sucesso na posse. E se o sujeito for um legatrio? Pode haver legado de posse! LP teve um cliente para o qual ele fez um testamento com legado de posse, em que ele tinha uma rea em Parati e que estava quase usucapindo, a famlia construiu uma casa, e ele queria deixar para um dos filhos especificamente (a disponvel dele comportava isso), ele fez ento um legado de

posse. Se houver legatrio, legatrio no sucessor universal, um sucessor singular, e sendo um sucessor singular haver uma faculdade de unir ou no a posse do antecessor. Se o legatrio entender que a posse que ele recebeu no boa para usucapio, ele pode descartar o perodo passado e iniciar uma nova posse. Isso s para o legatrio ou qualquer sucessor a ttulo singular art. 1.207 CC/02: O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor (sucessor universal o herdeiro); ao sucessor singular facultado unir sua posse do antecessor para os efeitos legais.. Ento, a chamada, acessio possessionis, possibilidade de soma da posse, para o sucessor universal ou herdeiro, essa soma obrigatria, no pode descartar o que recebeu. Para o legatrio, que um sucessor a ttulo singular, o que existe no a sucesso na posse, o que existe a possibilidade ou no de unio das posses. Repito: se o seu cliente recebe um legado de posse sobre um bem individualizado, ele um legatrio. Vc verifica que aquela posse no boa para usucapio, no tem o animus domini para caracteriz-lo. Vc diz para ele: corta, se livra do passado e inicia uma nova posse, com as caractersticas do animus domini, para que no futuro vc possa vir a obter a propriedade atravs do usucapio. Ento, para um herdeiro, a posse (civil) dele imediata, ele pode se valer das aes possessrias e das aes petitrias. Importncia prtica uma causa que LP teve e que demonstra a importncia das regras do condomnio: Eram 3 herdeiros. O inventariante prometeu vender um apartamento na rua Toneleiros para um estranho sucesso, sem autorizao dos demais, e imitiu o promitente comprador na posse, e o sujeito comeou a morar no apartamento. Voltaram os herdeiros do exterior e no concordaram com preo, nem com a promessa de venda. Ento: A morre, deixa B, C e D. B inventariante promete vender para H um apartamento na rua Toneleiros e imite o sujeito na posse, por instrumento particular de compromisso de compra e venda irrevogvel e irretratvel, com quitao de preo. Os outros 2 herdeiros voltam e no concordam com essa promessa de venda. H, ento, um artigo especfico no condomnio (art. 1.314, pargrafo nico CC/02) que diz que nenhum condmino pode dar posse, uso ou gozo da coisa a estranhos sem autorizao dos demais, e isso se aplica ao direito hereditrio at a partilha. Entraram com uma ao para que o juiz declarasse ineficaz essa promessa de compra e venda e determinasse a reintegrao na posse do bem. Isso estudado em parte geral, a ineficcia em sentido estrito. Esse compromisso de compra e venda no produzia efeito em relao aos demais herdeiros, haveria uma ineficcia em relao aos demais herdeiros. Esse promitente comprador antes de entregar o apartamento depredou-o, de tanta raiva que ele ficou. Entraram ento com outra ao: medida cautelar de vistoria e ao de perdas e danos. A herana (ser visto em natureza jurdica da herana) coisa indivisa at a partilha. A partir do momento que vc partilhou, individualizou os bens, cada titular que tome as suas providncias. Mas, no esquecer: mesmo antes do inventrio aberto, se vc entender que algum est possuindo indevidamente um imvel da herana, vc pode entrar com a ao e ningum precisa te autorizar. Isso est expresso no CC e j constava no CC antigo. Isso muito perguntado em prova. o art. 1.791, pargrafo nico do CC/02, sendo que a posse estava melhor explicada no Cdigo passado no art. 1.580, pargrafo nico. Vc reivindica como dono e pede a restituio como possuidor de qualquer bem independentemente do tamanho do seu quinho. Ento, a posse civil para o herdeiro automtica pela saisina.

OBS.: Se, no entanto, (tratando-se ainda de herdeiro), se o falecido, em relao determinado bem, era dono da coisa, porm de fato no era possuidor, o herdeiro, pelo princpio de que ningum poder transferir mais direitos do que tem, no recebe a posse no momento da abertura da sucesso, e sim somente o direito de obt-la, seja atravs dos interditos possessrios, seja atravs das aes petitrias (ou ao reivindicatria ou ao de imisso de posse). Pergunta de prova da magistratura sobre esse assunto: Um jurista romano chamado Ulpiano tem uma frase que diz: ningum pode transferir mais direitos do que tem. E a transmisso pela saisina uma transmisso derivada, pq do falecido para os seus sucessores (no originria, e sim derivada). A pergunta foi no seguinte sentido: Uma determinada pessoa arrematou um bem (um imvel) num leilo, e vem a falecer sem receber o imvel, que estava sendo ocupado indevidamente por um 3. Os herdeiros ajuzam em face desse 3 que ocupava o imvel indevidamente (sem ttulo jurdico), ao de reintegrao de posse dizendo que aberta a sucesso, a propriedade e a posse so transferidas imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios pela saisina, pedindo ento a restituio da posse do bem esbulhado com base na saisina (na poca era art. 1.582). Vc como candidato a juiz tem que dar uma deciso. (Era para falar sobre a ao) - O pressuposto de todo interdito possessrio, no caso a ao de reintegrao de posse, a posse anterior do autor da demanda (CPC, art. 927), o primeiro pressuposto que tem que afirmar na inicial que possuidor e perdeu a posse injustamente o esbulho. Nesse caso, a pessoa que arrematou o bem nunca foi possuidor, se ele no era possuidor em vida, ele no pode ter transmitido posse para os seus herdeiros, mesmo que a lei diga genericamente que aberta a sucesso, a propriedade e a posse so transferidas imediatamente aos herdeiros legais ou testamentrios. Ento, o que os herdeiros tinham que fazer era no se valer da ao possessria pq o falecido no tinha posse em relao a esse bem. (Cuidado com isso!!!). Teriam que entrar com uma ao que defendesse propriedade, tutelam direitos reais, as chamadas petitrias. E, nesse caso, tecnicamente, Capanema acha que no h diferena entre ao reivindicatria e ao de imisso de posse!!! Ele acha que a mesma coisa: ao do proprietrio no possuidor em face do possuidor injusto no proprietrio. E a ao de imisso de posse no est nem regulada no CPC. Ela estava regulada no CPC de 39 como ao possessria e nunca foi ao possessria ao possessria para aquele que teve posse perdeu pelo esbulho ou est sendo perturbado ou ameaado. No direito romano, os interditos possessrios eram ordens administrativas do pretor em Roma para restabelecer a possessio. Ento, Capanema, numa 1 corrente, acha que no h diferena entre ao reivindicatria e imisso de posse. Numa 2 corrente: LP, Carlos Roberto Gonalves, dentre outros, entendem que: ao reivindicatria ao do proprietrio (para o dominus) no possuidor, que j teve a posse e que perdeu-a injustamente e quer reaver a coisa ver art. 1.228 CC, que a base da ao reivindicatria: o legtimo proprietrio pode pedir a restituio da coisa, o que significa que para aquele que dono, que teve a posse da coisa e que perdeu injustamente e quer reav-la. J ao de imisso de posse, que cabvel ao proprietrio, seria o seguinte: o dono que nunca teve a posse mas tem o direito a t-la pq dono, e o ru nessa ao o possuidor injusto.

Nessa prova da magistratura deveria ser respondido que no cabe a ao possessria pq o morto nuca teve a posse. A ao adequada para se obter a coisa ao petitria, aquela que tutela o domnio ou o direito real assemelhado. Em sendo ao petitria, h quem entenda que pode ser ou a ao reivindicatria ou a de imisso de posse e que no haveria diferena entre elas, como processo de conhecimento, com base em direito real, com exibio de ttulo para se obter o bem. Outros entendem, no entanto, que a ao correta por parte de qualquer dos herdeiros seria a de imisso de posse, pq nem o falecido algum dia teve a posse daquele bem, nem consequentemente os seus herdeiros. Continuando a 3 diferena: Em relao ao legatrio, afirma a doutrina que para ele no h saisina, j que ele um mero sucessor ttulo singular. Nos termos do art. 1.923, 1 e 2 CC/02 que substitui o art. 1.690, par. nico do CC/16, no momento da abertura da sucesso, atravs de testamento juridicamente existente e vlido, o legatrio torna-se imediatamente proprietrio do bem legado, desde que, o objeto do legado seja bem infungvel (art. 85, a contrario sensu aquele bem que no pode ser substitudo por outro da mesma espcie, qualidade e quantidade, sem perda da sua substncia), sabendo-se por exemplo, que todo bem imvel considerado bem infungvel (vc pode ter um lote de terreno do mesmo tamanho, infungvel). E mais, a propriedade recebida imediatamente pelo legatrio, salvo se o legado estiver sob condio suspensiva, dependente de evento futuro e incerto. Aplicao prtica: Joo por testamento juridicamente vlido recebe um bem imvel pelo testador Pedro. Bem imvel infungivel. (E esse legado no est subordinado a uma condio suspensiva Se tivesse subordinado a uma condio suspensiva Joo tornaria-se titular quando e se ocorrer o evento futuro e incerto). Ento, h transferncia da propriedade do legado no momento da morte sendo o bem infungvel e se for sem uma condio, independentemente tambm de qualquer formalidade. No exemplo: Pedro morre hoje s 9:30 e frao de segundos depois Joo dono desse legado. Recebida a propriedade do legado no momento da morte, e o objeto do legado, bem infungvel, estiver indevidamente nas mos de terceiro, o legatrio pode ajuizar desde logo as aes petitrias correspondentes para obter a coisa e inclusive interromper a prescrio (interrupo da prescrio extintiva ou aquisitiva: art. 202, I a VI; e quanto legitimidade do legatrio, art. 203). Vc descobre que recebeu uma casa em Angra, bem infungvel, e morreu o testador. E descobre que na semana seguinte o termo final da prescrio aquisitiva da usucapio pq um 3 estava ali indevidamente h anos. Vc no tem tempo para entrar com a ao petitria para obter a coisa, vc dono naquele momento mesmo que no tenha aberto o inventrio. Vc deve ento entrar com o protesto interruptivo de prescrio para destruir o prazo prescricional que vinha correndo a favor do estranho, para que vc no perca o legado por causa da usucapio. Pq o prazo da usucapio flui contra o antecessor e contra o herdeiro, a no ser que o herdeiro seja absolutamente incapaz (para absolutamente incapaz no corre prazo prescricional). Quando que um livro deixa de ser fungvel para tornar-se infungvel? Quando autografado pelo autor. Se, no entanto, o legado for de bem fungvel, como por exemplo, dinheiro, sacas de caf, determinados brinquedos, no haver transmisso da propriedade ao legatrio no momento da morte, j que a obrigao de entregar bens equivalentes por parte do herdeiro onerado s se dar com a partilha.

(Isso pq os herdeiros podem usar esses bens j que eles podem entregar outros equivalentes. Ento sobre aqueles bens no h direito de propriedade, s no momento da partilha que o legatrio pode exigir a entrega dos bens equivalentes) Porm, os frutos, ou seja, rendimentos, crias de animais, dos bens legados pertencem ao legatrio, seja a coisa fungvel ou infungvel, desde o momento da abertura da sucesso, exceto se o legado depender de termo inicial ou condio suspensiva. (2 do art. 1.923) (Pode haver legado a termo. No pode haver herana a termo!) Em termos de posse, no havendo saisina para o legatrio, dizia o Pargrafo nico do art. 1.690 do CC/16 e o 1, art. 1.923 CC/02, que o legatrio no momento da abertura da sucesso no possuidor do bem legado, nem pode tornar-se possuidor por autoridade prpria, ou seja, se no possuidor no pode valer-se dos interditos possessrios em face de algum que esteja possuindo o objeto do legado indevidamente sem ttulo jurdico, j que quem tem a posse dos bens que compem a herana so os herdeiros. Pergunta: Vc recebe uma manso em Angra por testamento existente e vlido. Uma semana depois vc vai at a casa e ao entrar se depara com a Cicarelli que o coloca para fora mesmo vc exibindo o testamento comprovando que vc o dono da casa. Qual a providncia jurdica a ser tomada por esse legatrio para poder assegurar o seu poder de fato sobre aquele bem? Falta a 3a e a 4a aula!!! 28/03/05 5 aula SUCESSO LEGTIMA / SUCESSO TESTAMENTRIA Noes introdutrias (colocou no quadro) CC/16 Suc. Legtima ou legal Art.1.603, I descendentes II ascendentes Os mais prximos excluem os mais remotos, Salvo o direito de representao III cnjuge sobrevivente art. 1.611 caput Companheiro na U.E. Lei 8.971/94 1 2 Herana em propriedade Herdeiros facultativos IV colaterais at o 4 grau Resuminho aula passada: ao infinito

herdeiros necessrios 1.721 quota legitimria ou legtima

De acordo com a vontade presumida do autor da herana, ns temos a ordem da vocao hereditria, que aquela ordem preferencial de que quem recolhe a herana, so determinadas classes e dentro destas classes existem graus, que a distncia que vai de uma gerao outra. Ento, no sistema do CC/16, ns tnhamos que a classe mais prxima do falecido seria a dos descendentes, e essa classe iria ao infinito (filhos, netos, bisnetos, etc.). E a regra que os mais prximos excluiriam os mais remotos, salvo o direito de representao. E os descendentes eram considerados herdeiros necessrios e pelo art. 1.721 teriam direito chamada quota legitimria ou simplesmente legtima. E, sabe-se que esse direito a uma parcela dos bens do hereditando definidos os herdeiros necessrios, foi consolidado no Direito Romano pelo Imperador Justiniano (Imprio Romano do Oriente) que resolveu acabar com aquele abuso do testador de dispor dos seus bens como lhe aprouvesse, excluindo da sua sucesso os ascendentes e os descendentes. E cria definitivamente essa categoria do chamado herdeiro necessrio, reservatrio, legitimrio. No confundir quota legtima, que quota cabvel ao herdeiro necessrio, hoje metade da herana lquida mais as doaes, como adiantamento da legtima, com herana legal ou legtima. Num concurso, quando o examinador disser a herana legal ou legtima pertencente a fulano ou beltrano, lembrem-se da ordem de vocao hereditria. Mas quando se falar quota legtima ou quota legitimria, deve-se pensar sempre nessa categoria de herdeiro legtimo, que so os herdeiros necessrios. - Se o examinador disser: fulano tem direito quota legitimria j se sabe que ele herdeiro necessrio. - Agora, se disser, fulano, sucessor legtimo, a deve-se verificar se ele herdeiro necessrio ou facultativo. Ento, no CC/16 quem era herdeiro necessrio: descendentes ao infinito (os mais prximos excluem os mais remotos, salvo direito de representao). E, na falta de descendentes quem recolheria a herana seriam os ascendentes. Ento, descendentes e ascendentes herdeiros necessrios. No CC/16, o cnjuge sobrevivente, independentemente da eventual meao que ele pudesse ter por fora do regime de bens do casamento, pelo art. 1.611 caput e segs. ele era considerado herdeiro facultativo, poderia ser excludo inteiramente da sucesso por testamento vlido do autor da herana. Isso visto claramente no art. 1.725 do CC/16, na chamada erepo, em que o legislador dizia que para excluir da sucesso o cnjuge ou os colaterais basta que o testador disponha de seu patrimnio sem os contemplar. Ento, no era garantido ao cnjuge a quota legtima ou legitimria no sistema passado. Quando a Lei 8.971/94 entra em vigor, o art. 2, III, garante a qualidade de herdeiro ao companheiro em havendo unio estvel. Mas como a redao desta lei, neste art. 2, III, era muito ruim, pq dizia que na falta de descendentes e ascendentes o companheiro sobrevivente ter direito totalidade da herana, e, aqui ns estamos discutindo herana em propriedade, ou ele quis afirmar que o companheiro no sistema sucessrio anterior era um herdeiro necessrio pela imperatividade dessa regra. A impresso que se tinha era que ele no poderia ser excludo da sucesso. Ento, o STJ, num acrdo enorme ao invs de dizer em duas linhas, entendeu que se o cnjuge herdeiro facultativo, se pela ordem constitucional (art. 226), o cnjuge e o companheiro devem ter os mesmos direitos, no possvel que o cnjuge seja considerado herdeiro facultativo em propriedade e o companheiro ser considerado herdeiro

necessrio. No teria sentido isso. Ento, o STJ consolidou a posio de que o companheiro tambm era herdeiro facultativo. ALGO QUE NO FOI ESCLARECIDO NA AULA PASSADA FOI O SEGUINTE: O art. 1.611 do CC/16 com a redao do Estatuto da mulher casada, que foi uma lei que tornou a mulher de relativamente incapaz em plenamente capaz. Nesse Estatuto da mulher casada, (Lei 4.121) acrescentou-se ao Cdigo 2 direitos sucessrios ao cnjuge: No 1 o legislador concedeu usufruto legal sucessrio ao cnjuge sobrevivente, se o casamento no era o da comunho universal. Ento o cnjuge sobrevivente teria o direito de usar e fruir de determinada parcela da herana se o regime no fosse o da comunho universal, pq se fosse o da comunho universal, (o usufruto um direito que visa manter a subsistncia de determinada pessoa, um direito assistencial), o legislador raciocinou pelo menos de incio: se a pessoa casada pela comunho universal, j tem garantida a meao, j est de algum modo amparada mesmo que morra o seu cnjuge. Mas, se no estiver casada pela comunho universal, independentemente do que vai receber na sucesso, ter direito ao usufruto legal sucessrio. Era um modo de amparar o cnjuge (usar e fruir). E o legislador dizia assim: o cnjuge vivo, se o regime de bens do casamento no o da comunho universal, ter direito enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cnjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal; e metade se no houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujos. Ento, esse usufruto legal sucessrio concedido ao cnjuge, o objeto deste usufruto, que era conhecido na doutrina como usufruto vidual (vidual pq o usufruturio seria o vivo ou a viva), ele incidiria ou em relao uma quarta parte da herana se houvesse descendentes do falecido, ou no os havendo, em relao metade da herana. Observar: isso no direito sucessrio em propriedade, isso direito sucessrio em usufruto! O usufruturio aquele que pode usar e fruir de determinado bem. E no o usufruto convencional l dos direitos reais, aqui o usufruto legal o momento que ele nasceria seria no momento da abertura da sucesso. lgico, que se ele incidir sobre bens imveis, vai ser levado o formal de partilha ao RGI, mas ele no nasce com o registro de um eventual contrato de usufruto. Aqui um usufruto legal, no o usufruto convencional, e tem a finalidade de amparar o cnjuge no casado pelo regime da comunho universal. E, como todo usufruto, essencialmente temporrio. Ele poderia usar e fruir de uma quota parte da herana ou metade dela enquanto durasse a viuvez, o que significa, que enquanto essa viva ou vivo no casasse novamente ou, mesmo que a lei no diga, enquanto no constitusse uma unio estvel. Quanto s caractersticas, se isso uma herana em usufruto, um legado em usufruto, quando que isso vai incidir, e discusses doutrinrias quando for falar sobre sucesso do cnjuge, voltar a se falar sobre isso. S que esse direito no existe mais. No NCC esse direito no existe mais. No h mais necessidade disso, pq o cnjuge foi alado categoria de herdeiro necessrio. Mas necessrio saber isso, pq pode ocorrer uma questo prtica desta no escritrio ou numa prova, pq a lei que rege a sucesso a lei do momento da morte. Ento, se a pessoa tiver falecido antes do NCC entrar em vigor, ainda haver o usufruto legal ou sucessrio.

Mas esse usufruto legal sucessrio do art. 1.611, 1 CC/16 s era deferido ao cnjuge? No! Essa Lei 8.971/94, no art. 2, I e II, tambm trouxe esse usufruto legal sucessrio para o companheiro sobrevivente, na mesma proporo da herana havendo descendentes do falecido; metade da herana no havendo descendentes do falecido. E tambm era em carter temporrio. Exemplo da utilidade desse usufruto: Um amigo do professor, tambm defensor, no era casado em comunho universal, voltando de Volta Redonda, morreu em um desastre de carro. A mulher dele era do lar, e ele tinha me viva. Pela ordem da vocao hereditria, quem recolheria a herana dele em propriedade seria a me (1 descendentes (que ele no tinha) / 2- ascendentes). Mas a sogra no gostava da nora. A mulher do falecido procurou, ento, o professor que explicou: a herdeira necessria a me do falecido, ele morreu intestado, mas o cnjuge sobrevivente tem direito ao usufruto legal sucessrio e como ele no deixou descendentes, tem direito a usar e fruir de metade dessa herana. Digamos que ela perguntasse: mas sobre que bens? Quem decide qual vai ser o objeto do usufruto, a requerimento dos herdeiros, o juiz. Ele vai decidir onde for menos oneroso para o herdeiro e proprietrio. Como o usufruto um direito patrimonial disponvel, o professor recomendou a mulher do falecido o seguinte: Faz um acordo com a sua sogra: ela te paga em dinheiro um valor e vc extingue esse usufruto legal, fica com o dinheiro e compra um apartamento. Pq no daria certo ter a sogra como proprietria e a nora usando e fruindo, com quota direta, inclusive, sobre determinados bens, se ambas no se entendem. Foi feito o acordo. O art. 1.611, 1 do CC/16, foi includo pelo Estatuto da mulher casada, e a partir do Estatuto o cnjuge sobrevivente tinha o usufruto vidual, mas o companheiro no teria a no ser que vc fosse muito avanado naquela poca para dizer que com a Constituio Federal havia uma igualdade de direitos e requerer ao juiz a aplicao por analogia do art. 1.611, 1 ao companheiro. Mas o professor nunca viu essa discusso em juzo. Antes da 8.971/94, que uma lei que foi de dezembro de 94, o companheiro no tinha nem direito sucessrio em propriedade, nem direito ao usufruto legal sucessrio. E o argumento maior que diziam que a Constituio dizia que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento. Ento, naquela poca, pelo menos aqui no RJ isso era tranqilo, todos esperavam uma lei que concedesse alimentos e direito sucessrio ao companheiro, o que s veio em 94. Alm disso, ainda no sistema anterior, o art. 1.611, 2 concedia o direito real de habitao legal ao cnjuge sobrevivente tambm foi uma inovao do Estatuto da mulher casada (Lei 4.121/62) Ao cnjuge sobrevivente casado sob o regime da comunho universal... o requisito para o direito real de habitao passado era, ento, o casamento sob o regime da comunho universal. ...enquanto viver e permanecer vivo, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana,... ento no interessa a qualidade que este cnjuge sobrevivente ostentasse no direito sucessrio, ele poderia ser herdeiro em propriedade ...o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar. Ento, se vc fosse casado pelo regime da comunho universal, se dentre os bens do esplio tivesse 1 nico imvel residencial, o Estatuto da mulher casada com o objetivo especialmente de proteger naquela poca a mulher, de garantir a moradia, dizia o seguinte: O falecido tinha 1 imvel residencial, e vc viva, morava com ele e era casada pelo regime da comunho universal. Mesmo que vc seja meeira e mesmo que vc eventualmente tenha qualquer direito sucessrio, (testamento, p. ex.), vc ter garantido o direito de continuar residindo naquele imvel, um direito real de habitao legal, no convencional, no nasce de um ato inter vivos, nasce da morte. Esse direito real de habitao, portanto, tem aspecto

assistencial e temporrio, pq esse direito dura enquanto permanecer vivo (a), leia-se: no casar novamente ou no viver em unio estvel (namorar no tem problema nenhum, pq namoro no unio estvel). Esse direito real de habitao continua garantido no NCC ao cnjuge, no art. 1.831 do CC/02 objetivo: amparar com moradia o cnjuge sobrevivente casado pelo o regime da comunho universal. Esse direito, o companheiro no tinha. O direito real de habitao s veio a ocorrer para o companheiro pela Lei 9.278/96, no art. 7, Par. nico. A Lei 9.278/96 no revogou totalmente a Lei 8.971/94. A Lei 9.278/96 de 10/05/96. As duas leis coexistiam, mas havia opinio em contrrio, havia opinio que a Lei 9.278/96 regulou inteiramente a matria revogando a Lei 8.971/94, mas essa posio era minoritria. A posio que prevalecia era que as duas coexistiam. A partir dessa lei 9.278/96, como que estavam os direitos sucessrios do companheiro? O companheiro era herdeiro facultativo em propriedade, a ele se aplicava o art. 1.725 e podia ser excludo inteiramente da sucesso, a par de eventual meao que ele tivesse, tinha tambm o usufruto legal sucessrio que pela Lei 8.971/94 que entrou em vigor em 29/12/94 e tambm tinha o direito real de habitao, sendo que este direito real de habitao surgiu na legislao infraconstitucional s pela Lei 9.278/96. As pessoas diziam que por dois motivos estaria o companheiro sobrevivente tendo mais direitos que as pessoa casadas, pq aqui vc concedia para o cnjuge o direito real de habitao se fosse casado pelo regime da comunho universal e concedia ao usufruto legal sucessrio se no fosse casado pela comunho universal. Quando a Lei 9.278/96 traz o direito real de habitao para o companheiro, independe do regime patrimonial escolhido os companheiros (ser visto) pode escolher o regime patrimonial. E alguns pensaram tambm que era inconstitucional por estar concedendo mais direitos aos companheiros do que s pessoas casadas. Mas nunca o STF disse isso. Essa questo no chegou a ser discutida pelo Supremo. Essa questo era resolvida por uma tese do direito civil constitucional. Alguns autores do direito civil constitucional comearam a entender o seguinte: quando a Constituio de 88 entrou em vigor consagrando a igualdade de direitos (art. 5) na mesma situao jurdica, essas determinaes de usufruto legal sucessrio para cnjuge casado no pelo regime da comunho universal e direito real de habitao para cnjuge casado pelo regime da comunho universal, terminaram, e a, o direito de usufruto legal e o direito real de habitao seriam concedidos para qualquer tipo de regime. Fugia-se da inconstitucionalidade por esse caminho. Mas o professor no conhece nenhuma deciso de que esse direito real de habitao da companheira era inconstitucional. O que ele conhece atenuao doutrinria: O art. 7 da Lei 9.278, Par. nico, literalmente, tambm concedia mais direitos ao companheiro do que ao cnjuge: Dissolvida a unio estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente ter direito real de habitao, enquanto viver ou no constituir nova unio ou casamento, relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Essa expresso literal inconstitucional, pq se for direito real de habitao para o cnjuge (art. 1.611, 2), o legislador fala que relativamente ao nico imvel residencial do patrimnio do falecido; mas se for do companheiro dispe que relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Para no ser inconstitucional, os autores comearam a ler esse pargrafo nico incluindo ao final do texto relativamente ao imvel destinado residncia da famlia uma vrgula com a expresso: , desde que seja o nico imvel dessa natureza a ser inventariado. Ento, a doutrina acrescentava um rabinho no pargrafo nico do art. 7 da Lei 9.278 para evitar a inconstitucionalidade.

Ento, tinha-se um sistema harmnico constitucional: o que era concedido para o cnjuge em termos de direito sucessrio: propriedade, usufruto e direito real de habitao, era concedido para o companheiro, embora tenha sido um pouco atrasado. E, esse equilbrio foi violentado pelo NCC. Pelo NCC o direito real de habitao s para o cnjuge. No h nenhuma regra no NCC que conceda direito real de habitao ao companheiro. Mas, se antes de chegarmos a estudar esse assunto, houver alguma prova, o entendimento dos autores do direito civil constitucional, e tem Enunciado sobre isso de setembro de 2002 que diz que como o Cdigo novo s revogou o Cdigo antigo, pelo art. 2.045, ele no revogou as leis perifricas. E, como pela lei complementar 95, s pode haver revogao expressa, por analogia ao art. 1.831, concede-se o direito real ao companheiro mesmo no sistema atual. At pq o direito moradia garantido pela Constituio. Isso sempre o entendimento dos juristas mais avanados, pois aplicam o direito civil constitucional, que diz que no NCC continua havendo direito real de habitao para o companheiro por analogia ao art. 1.831, foi inclusive um Enunciado proposto pelo Tepedino, que invocou a Constituio Federal que garante a moradia no art. 6 . J Slvio Venosa, Maria Helena Diniz e outros mais dizem que no h no NCC direito real de habitao para os companheiros, pq o CC no fez a previso. Isso foi um grande retrocesso. Mas se vc raciocinar juridicamente o direito real de habitao continua em vigor pq o NCC pelo art. 2.045 revogou s o CC/16, no h nenhuma palavra dizendo que revogou os sistemas perifricos. Ento, tanto por analogia, at constitucional, quanto pelo princpio de que lei posterior s revoga a anterior quando o faz expressamente ou por ser incompatvel, continua em vigor, para esse Enunciado, o art. 7, Par. nico da lei 9.278/96. Obs.: Na PGE o examinador o Tepedino, ento se for perguntado sobre direito real de habitao para companheiro, deve-se responder que: Embora no previsto pelo NCC para a unio estvel, o art. 7, Par. nico da Lei 9.278/96 continua em vigor, havendo inclusive o Enunciado 117 sobre o art. 1831 do CC/02 de Sua Excelncia. Ento, o sistema antigo era bom, havia uma igualdade substancial e material entre cnjuge e companheiro. E tinha-se, finalmente, os colaterais at o 4 grau (sabe-se que: 2grau so os irmos; 3 grau tios e sobrinhos; 4 grau primos, tios-avs e sobrinhos-netos). Esse era o sistema, sem detalhar muito por enquanto, da ordem de vocao hereditria do CC/16. E, em 5 lugar tinha o Poder Pblico, mas na poca em que o NCC entrou em vigor, o entendimento do STJ era que o Poder Pblico no era herdeiro, era um mero sucessor. A NOVA ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA HOJE: Hoje, melhorou por um lado, e piorou por outro. A nova ordem da vocao hereditria, sem detalhar, s o mnimo por enquanto, arts. 1.829, I a IV do CC/02. Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: I descendentes ao infinito: (filhos, netos, bisnetos, etc ) (os primeiros na ordem de vocao hereditria so aqueles que o legislador presume que o falecido tenha mais afeio) II ascendentes (pais, avs, etc)

Pelo art. 1.825 os descendentes e ascendentes continuam como herdeiros necessrios. III cnjuge sobrevivente - continua em 3 lugar na nova ordem de vocao hereditria mas com um detalhe, ele pelo 1.845 tambm passa a ser herdeiro necessrio. Aos herdeiros necessrios, pelo art. 1.846 garante-se a quota legitimria. E essa quota legitimria calculada pelo 1.847. Art. 1.847. Calcula-se a legtima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucesso, abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se em seguida o valor dos bens sujeitos colao. Ento, a legtima metade da herana lquida mais as doaes feitas como adiantamento dessa legtima. A legtima pode ser maior que a disponvel? Sim, pode ser maior que a quota disponvel: a legtima metade da herana lquida (art. 1.846) mais as doaes feitas como adiantamento. Suponha-se que o sujeito tenha morrido com R$1.000.000,00 de patrimnio e no tenha dvidas. Mas suponha-se que ele doou em vida, R$200.000,00 como adiantamento de legtima. E, no Captulo de doao, no artigo, que antigamente dizia que a doao de pai para filho adiantamento de legtima, salvo se o doador disse que o bem saiu da disponvel (h uma regra especfica) se ele no disser nada, a doao de pai para filho adiantamento da legtima art. 1.171 CC/16. Hoje, essa regra est no art. 544 do CC/02: A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana pq de um cnjuge ao outro? pq o cnjuge passa a ser herdeiro necessrio. Se vc no quiser que isso seja adiantamento de legtima, vc coloca no instrumento da doao, ou em instrumento posterior, que aquela