INSTITUIÇÕES DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO

DIREITO e MORAL

Prof Vilmar A Silva

BREVES CONCEITOS Moral “é a aplicação da ética às

relações humanas. Parte da filosofia que trata do bem, dos bons costumes e dos deveres do homem social, e entra como elemento principal na formação do Direito.

Conjunto de normas de conduta em harmonia com a virtude. Conformidade com o que é lícito e honesto”

BREVE CONCEITO

O Direito é tido como “Ciência normativa, que estabelece e sistematiza as regras necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo social, à obediência de cujos membros são coercitivamente impostas pelo poder público”

MORAL E DIREITO

A relação e as diferenças existentes entre o Direito e a Moral.

GÊNESE E ESTRUTURAÇÃO Na gênese o Direito confundia-se

com a Moral, chegando ao ponto desta ser utilizada como única fonte de produção das normas jurídicas.

Com a modernidade, o Direito passou a se distanciar da Moral, acompanhando as mudanças de valores e passando a proteger somente o que fosse essencial à paz, à segurança e ao convívio social.

PRESSUPOSTOS

O legislador ao aprovar as leis utiliza-se da Moral, podendo a lei aprovada, sem prejuízo de sua efetivação, ser moralmente aceita ou não-aceita por todos ou por parte da sociedade, sendo que, na maioria das vezes, prevalece o padrão moral médio daqueles a quem a lei é dirigida.

O Direito e a Moral se relacionam, ora em sintonia um com o outro, ora em total dissonância, chegando ao ponto de se poder ter uma norma legal absolutamente imoral.

IMPORTANTE

LEIB SOIBELMAN , diz que os gregos não dispunham de um vocábulo próprio para designar o Direito, unindo Moral e Direito no conceito de “justo”.

Afirma que os romanos também não fizeram uma separação nítida, embora Paulo tenha vislumbrado uma distinção, ao escrever que “nem tudo que é lícito é honesto”.

E acrescenta, com maestria, que o cristianismo reservou a Moral para Deus e o jurídico para o Estado quando proclama: “dai a César o que é de César e a Deus o que é de Deus”.

DISTINÇÃO CLÁSSICA

THOMASIUS - 1705, disse que a Moral é de foro interno do indivíduo e o Direito é de foro externo;

a Moral é norma de conduta individual, o Direito é norma de conduta social.

CONTRAPONTO NORBERTO BOBBIO Thomasius:

na realidade, não fez uma bipartição entre Direito e Moral, e sim, uma tripartição, distinguindo todas as regras da conduta humana em três categorias, segundo se refiram ao honestum, ao justum ou ao decorum.

Dentro do direito os elementos do justum; a Moral com as normas da esfera do honestum, ficando a política com as normas que fazem referência ao decorum.

ILUSTRAÇÃO para o honestum temos a

máxima: faz por ti mesmo o que queres que os outros façam por si mesmo;

para o decorum a máxima é: faz aos outros o queres que os outros façam a ti;

para o justum: não faz aos outros o que não queres que os outros façam a ti.

LOGO ... De acordo com esse

entendimento, o Direito regula as ações externas,:

enquanto a Moral regula as ações que têm como destinatário o próprio emitente.

Dessa forma, a exterioridade da ação é que determinaria a distinção entre o Direito e a Moral.

IMPORTANTE

Para CARLOS MAXIMILIANO , a órbita do Direito e a da Moral são concêntricas, sendo que o raio desta última é o mais longo.

Todavia, tudo o que os textos exigem ou protegem está de acordo com o senso Moral médio da coletividade.

Afirma ainda, de forma categórica, que não pode haver Direito contra a Moral, embora nem todos os ditames desta encontrem sanção nos códigos.

Afirma ainda, de forma categórica, que não pode haver Direito contra a Moral, embora nem todos os ditames desta encontrem sanção nos códigos.

NOVO CONTRAPONTO

KELSEN critica a afirmação de que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta interna.

Para ele, as normas das duas ordens determinam as espécies de conduta e como exemplo diz que a virtude moral da coragem não consiste apenas num estado de alma onde predomina a ausência de medo, mas também numa conduta exterior condicionada por aquele estado

Quando uma ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe não apenas a morte de um homem causada pela conduta exterior de outro homem, mas também uma conduta interna, ou seja, a intenção de produzir tal resultado.

MIGUEL REALE

Segundo MIGUEL REALE , o grande mérito de Thomasius foi ter reconhecido que o Direito pode estar unido à coação, mas que não está necessariamente unido a ela.

Thomasius viu que o Direito não se realiza sempre pela força, porquanto é necessário admitir-se a sua realização espontânea, graças a motivos ditados pelos interesses dos obrigados.

A coação sobrevém quando falha o cumprimento espontâneo; o recurso à força é uma segunda instância, um elemento extrínseco ou exterior à norma Jurídica, e não um de seus ingredientes essenciais. Assim, a coação é um elemento virtual do Direito, podendo existir ou não.

A Moral não admite a possibilidade da interferência da força, pois “um ato moral, realizado por astúcia ou força, não é ato moral no sentido autêntico da palavra”.

KANT

Kant apresentou como critérios diferenciadores entre Direito e Moral a autonomia e a heteronomia. A autonomia indica a exigência, no plano moral, de uma adequação ou de uma conformidade absoluta entre a regra e a vontade pura do sujeito obrigado.

A moralidade, sendo autônoma, não precisa se conformar com nada além da vontade pura do agente. O Direito, por sua vez, é heterônomo. Para a sua manifestação não se exige que a pessoa queira internamente realizar ou abster-se de um ato, basta que aja de conformidade exterior à norma.

INTERESSANTE

É bom alertar que o Direito não consegue se abstrair totalmente da Moral, e que os dois permanecem sempre em contato. No Direito Penal temos referências explícitas a termos estritamente morais como: dolo, culpa, vida pregressa etc. No Direito Civil também encontramos referências à Moral, veja como exemplo a previsão de anulação dos contratos jurídicos maculados por erros de vontade.

Austin de que a existência da lei è uma coisa; seu mérito ou demérito é outra. Significa que a lei não é necessariamente boa, correta e justa e que a lei é moralmente falível.

Para Austin, o Direito são conjuntos de comandos provenientes de uma sociedade política e independente. Política, por indicar ser composta por um número relevante de pessoas sujeitas a um superior comum; independente, por indicar que é autônoma e soberana.

AINDA SEGUNDO AUSTIN ...

Por ser posta por um sujeito humano que não possui qualidade de soberano para outro ou para outros sujeitos humanos, a Moral não prevê a aplicação de sanção em caso da sua não observância.

Austin conclui a distinção entre norma jurídica e norma Moral dizendo que o Direito é um “comando soberano” enquanto que a Moral é constituída de “comandos humanos”.

O fenômeno jurídico depende das relações sociais para o seu surgimento. Com o intuito de demonstrar a certeza dessa afirmação, a doutrina se vale da ilustração literária alusiva à história de Robson Crusoé, quando enfatiza que o náufrago não experimenta a base fenômeno jurídico enquanto se encontra sozinho naquela ilha desabitada.

Essa alusão busca ilustrar a idéia de que a relação social (intersubjetiva) é pressuposto necessário para a ocorrência dos diversos fenômenos sociais, tais como a religião, a etiqueta, a política, a moral, o direito, entre outros.

Havendo relações entre pessoas, surge o evento jurídico como uma das expressões sociais mais evidentes. A política, a economia, a cultura, a religião, florescem como eventos decorrentes do fato social, inclusive estabelecendo normas de conduta. Entretanto, ao direito interessa a investigação da norma social qualificada, ou seja, a norma jurídica.

DIREITO E JUSTIÇA Justo é aquilo que é adequado, correto.

A idéia de Justiça, então, poderá ser definida como a reunião de valores éticos e morais, que atribui, a cada um, de forma igualitária, a cada um o que lhe pertence.

Há na doutrina uma discussão a cerca do caráter absoluto ou relativo da palavra Justiça.

Na acepção relativa, a palavra Justiça possuiria significação ampla, e que poderia divergir de tempos em tempos, pois o que estaria correto e adequado no presente poderia se alterar no futuro e vice versa. Por isso, atentam aqueles que concordam com esse posicionamento, que a colocação dessa palavra no corpo dos textos jurídicos, poderá causar distorções, pois não haverá um comando totalmente definido. A concepção de Justiça, então, seria relativa, por ser extremamente subjetiva.

Por isso, atentam aqueles que concordam com esse posicionamento, que a colocação dessa palavra no corpo dos textos jurídicos, poderá causar distorções, pois não haverá um comando totalmente definido. A concepção de Justiça, então, seria relativa, por ser extremamente subjetiva.

EQUIDADEA norma jurídica, como já visto anteriormente, é a descrição de uma conduta geral e abstrata, e, por isso, pode não se vincular diretamente a determinado caso concreto, haja vista que os acontecimentos sociais são muito mais complexos.

Dessa forma, pode-se dizer que, em alguns casos, a norma deverá ser adaptada ao caso concreto, para vislumbrar as particularidades trazidas em cada caso. À essa adaptação dá-se o nome de eqüidade.

Assim, a eqüidade é a possibilidade do aplicador do Direito de moldar a norma no intuito de que essa seja sensível às peculiaridades de cada situação trazida pela realidade, e dessa forma, possa ser mais justa.

Pode-se dizer que leis injustas são contrárias à Justiça, ou seja, contrárias ao objetivo maior do Direito que, conforme já dito, é dar a cada um o que lhe pertence.

Por alguma distorção, a norma se torna inútil na função a que se destina, ocorrendo uma injustiça.

Pode ser que essa distorção se dê de três maneiras: por destinação, quando a intenção do legislador é exatamente a de se criar uma norma injusta, causais, que se dão em virtude de incompetência política, que produz leis que desviam de sua finalidade e eventuais, quando, diante do caso concreto, a norma poderá se tornar injusta.

Pode ser que essa distorção se dê de três maneiras: por destinação, quando a intenção do legislador é exatamente a de se criar uma norma injusta, causais, que se dão em virtude de incompetência política, que produz leis que desviam de sua finalidade e eventuais, quando, diante do caso concreto, a norma poderá se tornar injusta.

NORMAS JURÍDICAS As normas jurídicas são estruturas

fundamentais do Direito e nas quais são gravados preceitos e valores que vão compor a Ordem Jurídica.

A norma jurídica é responsável por regular a conduta do indivíduo, e fixar enunciados sobre a organização da sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem, as penalidades previstas, e isso se dá em prol da busca do bem maior do Direito, que é a Justiça.

Características mais marcantes da norma jurídica

• Outra é a generalidade, característica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza, para os indivíduos, também iguais entre si, que se encontram na mesma situação. A norma não foi criada para um ou outro, mas para todos. Essa característica consagra um dos princípios basilares do Direito: igualdade de todos perante a lei.

A abstratividade diz respeito ao fato de a norma não ter sido criada para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes, que ocorrem, normalmente, da mesma forma.

A imperatividade é uma característica essencial, pois a norma, para ser cumprida e observada por todos, deverá ser imperativa, ou seja, impor aos destinatários a obrigação de obedecer. Não depende da vontade dos indivíduos, pois a norma não é conselho, mas ordem a ser seguida.

A coercibilidade, por fim, pode ser explicada como a possibilidade do uso da força para combater aqueles que não observam as normas. Essa força pode se dar mediante coação, que atua na esfera psicológica, desetimulando o indivíduo de descumprir a norma, ou por sanção (penalidade), que é o resultado do efetivo descumprimento.

A norma jurídica

Classificações

Em relação à fonte: leva em conta a origem das normas, e assim elas podem ser:

Legislativas: quando escritas e organizadas;

Consuetudinárias: quando as normas advém dos costumes;

Jurisprudenciais: quando são retiradas de decisões dos tribunais;

No tempo: se classificam pela vigência:

Por prazo determinado: quando a própria lei determina o período que irá atuar;

Por prazo indeterminado: quando a lei não prevê esse período de duração de sua atuação.

- Âmbito material: se classificam pelo conteúdo:

Direito Público: quando o Estado seria uma das partes da relação, e impõe seu poder, verificando, dessa forma, uma relação de subordinação;

Direito Privado: quando as partes são tidas como iguais, numa relação de coordenação.

* Em relação à hierarquia: por essa classificação podem ser:

Constitucionais: decorrem da Constituição Federal, ou de suas emendas. É a norma mais importante do país, não podendo ser contrariada em nenhuma hipótese. Complementares: complementam algumas omissões da Constituição Federal. Possuem hierarquia logo abaixo das normas constitucionais.

Leis ordinárias: estão localizadas num plano inferior. São as leis, medidas provisórias e leis delegadas.

Normas regulamentares: advindas dos decretos e as individualizadas, decorrentes de testamentos e sentenças.

* Em relação à qualidade: podem ser:

Positivas: quando a norma permite exige do indivíduo uma conduta compatível com uma ação ou omissão;

Negativas: quando a norma implica na proibição de uma ação ou omissão.

* Em relação à vontade das partes: podem ser:

Taxativas: quando independem da vontade das partes por abrangerem conteúdos de caráter fundamental;

Dispositivas: leva em conta a vontade das partes, por se referirem aos interesses particulares, podendo ou não serem adotadas.

O nexo interno entre o Direito e o Poder

Vários são os autores que defendem que, em toda a história das estruturas de poder, o problema da legitimação dessas estruturas de dominação e de governo esbarra no problema da legitimação de um direito como codificação heterônoma. Essa conexão é explicada pela relação simbiótica existente entre essas duas estruturas, no que Harbemas chama de "nexo interno do direito com o poder político", pois

“Os direitos subjetivos só podem ser estatuídos e impostos através de organismos que tomam decisões que passam a ser obrigatórias para a coletividade. E, vice versa, tais decisões devem a sua obrigatoriedade coletiva à forma jurídica da qual se revestem."

"O poder organizado politicamente não se achega ao direito como que a partir de fora, uma vez que é pressuposto por ele: ele mesmo se estabelece em formas do direito. O poder político só pode desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na forma de direitos fundamentais" [HARBEMAS, 2003]

Não há autoridade sem norma, assim como não há poder sem força. Porém, tanto a força quanto as normas vinculadas a um poder podem ter atributos muito diferentes. Mas essa força também pode assumir a face de uma coação pela violência simbólica, que gera obediência em virtude de sanções de caráter simbólico[1], tais como o sentimento de culpa moral ou punições divinas.

Quando a obediência é conquistada por meio da imposição de sanções que envolvem violência física, a força envolvida tem a natureza de uma coação exercida diretamente sobre o corpo ou sobre os bens da pessoa.

Mas essa força também pode assumir a face de uma coação pela violência simbólica, que gera obediência em virtude de sanções de caráter simbólico, tais como o sentimento de culpa moral ou punições divinas.