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Instituições de Direito Público e PrivadoFontes do Direito - aula 05

Ainah Angelini

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“Por ‘fonte do direito’ designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa”. (Miguel Reali)

As fontes de direito são formas de poder, pois toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder.

Fontes do Direito

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São fontes do direito: o processo legislativo – as leis – que

exprimem o Poder Legislativo a jurisdição – jurisprudência – que

exprimem o Poder Judiciário os usos e costumes jurídicos – que

exprimem o poder social fonte negocial – expressão do poder

negocial ou da autonomia da vontade

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Fontes do Direito

Lei Costume (Common Law); Jurisprudência Doutrina Analogia Equidade Princípios Gerais do Direito.

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LEI LEI: é a fonte do direito mais importante no nosso ordenamento jurídico. “A lei é a regra geral do Direito, abstrata e permanente, dotada de sanção,

expressa pela vontade da autoridade competente, de cunho obrigatório e forma escrita”(Sílvio Venosa)

A lei é geral porque atinge a todos em sociedade; é permanente pois possui um caráter imperativo enquanto estiver vigente; é dotada de sanção para efetivação da lei quando ocorre descumprimento dos

deveres jurídicos; é expressa por órgão competente, que é o Poder Legislativo(previsto na

Constituição), limitando a possibilidade de outros agentes estatais; a obrigatoriedade é um fator essencial para a sua realização no meio social e por fim é escrita para facilitar a sua publicação oficial e diferencia-se do

“common law”(baseada nos costumes).

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Classificação das Leis:

Quanto à imperatividade: a) impositivas (ordem pública), b) dispositivas.

Quanto ao autorizamento (sanção):a) mais que perfeitas (nulidade do ato e punição ao violador), b) perfeitas (só anulam o ato), c) menos que perfeitas (punição sem nulidade).

Quanto à origem ou extensão territorial: federais, estaduais e municipais.

Quanto à duração: permanentes e temporárias. Quanto ao alcance: Gerais, especiais, excepcionais e singulares. Quanto à hierarquia: Constituição, leis infraconstitucionais,

decretos regulamentares e normas internas.

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Tipos de leis Constituição (Federal / Estadual) Lei complementar Tratados e Convenções Internacionais Lei ordinária Lei delegada Medidas Provisórias Decretos Regulamentos complementares (NR, Resolução, Instruções,

Portarias, Circulares, etc..)

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COSTUME

COSTUME: é o uso geral, constante e notório, observado socialmente e correspondente a uma necessidade jurídica (Pablo Stolze).

“O costume, de acordo com seus adeptos, adquire força obrigatória quando reconhecido e aplicado pelos tribunais. Necessário, portanto, se consagre através da prática judiciária.” (Orlando Gomes).

Costume como fonte do Direito tem 3 formas: PRAETER LEGEM: supre a lei quando essa for omissa. Está previsto

no art. 4° da LICC. SECUNDUM LEGEM: Quando a lei reconhece a eficácia jurídica do

costume. CONTRA LEGEM: quando o costume contraria a lei existente, no

Direito Positivado.

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Demais fontes

JURISPRUDÊNCIA: É quando o reconhecimento de uma conduta como obrigatória se dá em sede dos tribunais.(Pablo Stolze)

É fruto das decisões dos juízes monocráticos e tribunais. DOUTRINA: É a opinião dos juristas com a finalidade de inovar, interpretar e

propor novas soluções. ANALOGIA: É um meio supletivo para superar as lacunas da lei. Está prevista

no art 4º da LICC. Em casos de omissão da lei, o juiz aplicará ao caso concreto a norma jurídica prevista para situação semelhante.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO:Também presente no art 4° da LICC, são postulados que tentam fundamentar o sistema jurídico, não tendo necessariamente uma correspondência positivada equivalente.

Art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.”

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EQÜIDADE

EQÜIDADE: Na concepção de Aristóteles, é a “justiça do caso concreto.”

A eqüidade é utilizada em casos excepcionais, como fonte do direito, quando o juiz pode julgar conforme seus próprios ditames e interpretações.

Segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr., “o juízo por eqüidade, falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional...”.

Decisão COM eqüidade: decisão que está de acordo com o direito, enquanto ideal de justiça.

Decisão POR eqüidade: tem por base a consciência de justiça do julgador e não necessita estar de acordo com o direito positivo.