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Instituições de Direito Público e

PrivadoParte VI – Constituição

1.Constituição

Histórico

Constituição: Histórico

▣ O prestígio jurídico da Constituição, no momento presente, é resultanteda urdidura de fatos e ideias, em permanente e intensa interaçãorecíproca, durante o suceder das etapas da História.

▣ Importa lançar olhos sobre essa evolução, até para melhor compreenderos fundamentos do direito constitucional da atualidade.

▣ Duas tendências básicas — a da Europa continental e a dos EstadosUnidos — merecem ser observadas, por importantes para a concepçãodos fundamentos do sistema jurídico em que o Brasil se insere.

Constituição: Histórico na Europa

▣ Teoriza sobre o poder do soberano.▣ O poder do rei é esse poder é perpétuo

e absoluto.□ É perpétuo porque não pode ser revogado, já que não deriva

de um outro poder, é originário;□ É absoluto por não estar submetido nem a controle nem a

contrapeso por parte de outros poderes;□ Poder absoluto não é poder ilimitado:▪ Distinção entre rei e coroa: impossibilidade do rei alterar as

leis de sucessão e de alienar os bens que formam parteda fazenda pública;

▪ Impossibilidade de o monarca dispor dos bens que pertencemaos súditos.

Jean Bodin(Seis Livros da República - 1576)


▣ Cabe ao rei dispor de assuntos da soberania, como legislar,declarar a guerra e firmar a paz, decidir em últimainstância as controvérsias entre os súditos, nomearmagistrados e tributar.

▣ O monarca governa com o auxílio de assembleias e demagistrados, mas o poder último está apenas em suas mãos,não resulta de uma composição de segmentos específicos dasociedade.

▣ O núcleo da soberania não está disponível para os súditos, acha-se subtraído das forças políticas ordinárias.

▣ E aqui já se encontra a primeira grande ideia que está naorigem da constituição dos modernos.Jean Bodin

(Seis Livros da República - 1576)


▣ O poder tem uma origem.□ Os indivíduos, para fugir do estado de natureza (bellum

omnium contra omnes), decidem superá-lo.□ Para isso, os indivíduos instituem um poder soberano

comum, que deveria proteger as suas vidas e tambémgarantir que se possa gozar da propriedade.

▣ O soberano disporia dos poderes básicos.▣ A associação política necessitaria de uma lei fundamental,

em que o soberano fosse individualizado, com aespecificação dos seus poderes irrevogáveis.

▣ Essa lei fundamental já apresenta traços que aassemelham à Constituição dos modernos.Thomas Hobbes

(Leviatã - 1651)


▣ Em 1689, os poderes do monarca, na Inglaterra, se veem limitados pelaRevolução Gloriosa, de que deriva a adoção do Bill of Rights no mesmoano.

▣ O Parlamento adquire posição de supremacia, em contrapeso à Coroa.▣ O rei ainda é titular do Executivo, mas o Bill of Rights o proíbe de legislar

autonomamente e de impor tributos ou convocar e manter o exército sem aautorização do Parlamento.

▣ O princípio da soberania do parlamento assinala ao Legislativo o direitode fazer ou desfazer qualquer lei que seja e que nenhuma pessoa ou entidadepode superar ou deixar de lado a legislação por ele criada.

Bill of Rights


▣ No estado de natureza, os indivíduos já são capazes deinstituir a propriedade, segundo os ditames da lei natural,mas, para preservá-la, não podem prescindir de estabeleceruma sociedade política.

▣ Esta tem em mira “o desfrute da propriedade em paz esegurança”.

▣ O poder, então, há de ser exercido para o bem geral dacomunidade, para garantir condições propícias à paz e aogozo da propriedade.

▣ Na sociedade política, tornam-se possíveis instituiçõesincogitáveis no estado de natureza: o legislador razoável,o juiz imparcial e o poder executivo, garantidor, naprática, das decisões tomadas.

John Locke(Segundo Tratado do Governo Civil -

1690)

“Para evirar percalços que perturbam os homens no estado de natureza, estesse unem em sociedade para que a somatória de suas forças reunidas lhesgaranta e assegure a propriedade, e para que desfrutem de leis fixas que alimitem, que esclareçam a todos o que lhes pertence. É essa a finalidade de oshomens transferirem todo poder que possuem naturalmente à sociedade àqual se filiam [...]; caso contrário, a paz, a propriedade e a tranquilidadecontinuariam na mesma incerteza em que se encontravam no estado denatureza.

John Locke


▣ Locke se volta contra o perigo da assimilação pelaassembleia legislativa dos poderes executivos bem comocontra os riscos da incorporação dos poderes de legislar peloExecutivo; por isso, opõe-se à monarquia absoluta.

▣ Deve-se a Locke a primeira concepção da fórmula dedivisão dos poderes como meio de proteção dos valoresque a sociedade política está vocacionada a buscar.

▣ Ao Legislativo cabe o poder máximo, porque “o quedeve fazer leis para os demais, deve necessariamente ser-lhesuperior”.

John Locke(Segundo Tratado do Governo Civil -

1690)


▣ Locke foi o primeiro a formular, de modo firme, a diferença entre entrepoder absoluto e poder moderado.□ Poder absoluto: um único sujeito, seja o rei, seja a assembleia, tem os poderes

legislativo e executivo;□ Poder moderado: os dois poderes (legislativo e executivo) são distintos e pertencem a

dois sujeitos distintos.

▣ Durante o século XVIII, difunde-se a ideia de que a Constituição inglesarepresenta o ideal de configuração política da sociedade, com o seusistema de convivência entre os poderes legislativo e executivo (King inParliament).□ O parlamento legisla, mas tem presente a possibilidade de o rei vetar o diploma.□ O rei atua, mas pouco pode sem a prévia autorização pelo parlamento.


▣ Refina a divisão de poderes de Locke.▣ Define o regime político moderado como aquele cuja lei

fundamental é capaz de manter poderes diferenciados e, aomesmo tempo, equilibrados.

▣ Somente sob um regime moderado haveria a liberdadepolítica (fazer tudo o que se deve querer, tudo o que asleis permitem e não ser constrangido a fazer o que nãose deve desejar fazer).

▣ Essa liberdade necessita de ser assegurada por uma leifundamental que se acautele contra o abuso do poder.

▣ Daí a separação entre os Poderes, para que umcontenha o outro.

Charles-Louis de Secondat (Barão de La Brède e de Montesquieu)

(O Espírito das Leis - 1748)


▣ Montesquieu cria, pela primeira vez, os poderesExecutivo, Legislativo e Judiciário (por elechamado “poder de julgar”).

▣ A separação dos Poderes tem por objetivopolítico reparti-los entre pessoas distintas, para, poresse meio, impedir a concentração, adversáriapotencial da liberdade.Charles-Louis de Secondat (Barão

de La Brède e de Montesquieu)(O Espírito das Leis - 1748)


▣ O poder soberano pertence diretamente ao povo.

▣ Pelo pacto social, os indivíduos se transformamem corpo político, renunciando à liberdadenatural, mas forjando a liberdade civil, ou seja, “agarantia de estarem governados por uma lei genérica,fruto da totalidade do corpo soberano”.

▣ Desconfia dos governos e propõe que sejamlimitados, para prevenir que se desvirtuem pela buscade fins particulares, apartando-se dos objetivosgerais que lhes seriam típicos.

Jean Jacques Rousseau(Contrato Social - 1762)


▣ Na Europa, a Revolução Francesa havia assumido a tarefa de superar todo oregime político e social do Antigo Regime.

▣ O povo não poderia ser apenas o autor da Constituição, mas tinha de sero soberano, sem se deixar travar pela Constituição. A visão radical da soberaniapopular ganha espaço.

▣ De toda forma, punha-se o problema de como o povo se faria ouvir, decomo a sua existência política se expressaria na sociedade.

▣ O exercício da força soberana do povo é então reconhecido aos seusrepresentantes no Legislativo.

▣ Sendo a expressão do povo soberano, o Parlamento não poderia ser limitadopor nenhuma regra, nem mesmo pela Constituição.

▣ A primeira Constituição Francesa foi promulgada em 1791.

Constituição: Histórico nos EUA

▣ Peculiaridades históricas fizeram com que fosse reconhecido o valornormativo da Constituição como documento máximo da ordem jurídicadesde o início do século XIX.

▣ Nos Estados Unidos, ao contrário do que acontecia na Europa na mesmaépoca, não há preocupação maior com o poder do Executivo. OPresidente da República é eleito pelo voto popular, não é o adversáriotemido como eram os monarcas do final do absolutismo.□ O perigo era justamente o da extensão desmesurada do Poder Legislativo.

“Nos EUA, desde os primórdios de sua colonização, os colonos eram regidos pelas leisbritânicas, e os ingleses somente se lembravam da existência deles para cobrar impostos, namaior parte das vezes com valores bastante abusivos. Os colonos, então, não se sentiamdevidamente representados no parlamento, o que criou grande ceticismo por parte do“povo” em relação ao Legislativo, pois mesmo um parlamento eleito de forma democráticapode criar normas injustas. Daí o motivo pelo qual a Constituição surgiu com o principalobjetivo de garantir a liberdade individual em face de todos os poderes estatais, o legisladorordinário incluso. Já na França [...], a ideia motriz da declaração de direito era afundamentação racional de decisões políticas, tendo como principal alvo os aparatos daAdministração e da Justiça – os quais eram compostos em sua maioria por representantesdo Antigo Regime –, razão pela qual ela confiava plenamente no recém-formadoParlamento – composto quase totalmente por representantes da Burguesia e, por isso,apresentado como único legítimo representante da “vontade geral”.

Felipe Vianna

Constituição: Histórico nos EUA

▣ Tudo isso colaborou para que se encontrasse um valor jurídico único naConstituição, como instrumento de submissão dos poderes a limites.

▣ Tornou-se viável a ideia da supremacia da Constituição sobre as leis.▣ A necessidade, ainda, de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de

mudança da Constituição servia para acentuar a origem superior do poderconstituinte.□ O próprio constituinte é o único capaz de fixar como o texto poderia ser alterado.□ A supremacia da Constituição também ganhava com a rigidez da carta.

▣ A U.S. Const. foi criada em 1787 e ratificada em 1788.

1.Constituição

Conceito

“... ordem jurídica fundamental de umacomunidade ou o plano estrutural para aconformação jurídica de uma comunidade,segundo certos princípios fundamentais.

Konrad Hesse

“... a Constituição do Estado, considerada sua Lei Fundamental, seriaa organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normasjurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, aforma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, oestabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em síntese, aConstituição é o conjunto de normas que organiza os elementosconstitutivos do Estado.

José Afonso da Silva

1.Constituição

Tipos

Constituição: Tipos

▣ As constituições podem ser classificadas nos mais variados critérios.

▣ A doutrina costuma distinguir as constituições com base em 4 critérios:□ 1) Forma;□ 2) Origem;□ 3) Estabilidade;□ 4) Extensão.


Forma

a) Escrita → consolidadas em texto formal e solene,sistematizadas em um texto único (ex: U.S. Const., CRFB)

b) Não escrita → Se baseiam em usos e costumes, textosesparsos e jurisprudência sedimentada (ex.: Constituiçãoda Inglaterra)

Origema) Promulgadas → oriundas de assembleias constituinteslivremente escolhidas pelo povo (ex: U.S. Const., CRFB)

b) Outorgadas → decorrentes do arbítrio de governantes(ex.: Constituições brasileiras de 1824 e 1937)


Estabilidade

a) Imutável → não admite modificação

b) Rígidas → mesmo admitindo reformas, dificultam oprocesso tendente a modificá-las (ex.: U.S. Const., CRFB)

c) Flexíveis → podem ser modificadas pelo rito legislativocomum (ex.: Constituições Francesas de 1814 e 1830)

d) Semi-rígidas → dotadas de partes rígidas e partesflexíveis (ex.: Constituição Brasileira de 1824)

Extensão

a) Analíticas → enunciam apenas as regras básicas deorganização do Estado e os preceitos referentes aos direitosfundamentais (ex.: U.S. Const., 7 artigos, 27 emendas)

b) Prolixas → Constitucionalizam vários pontos doconjunto da vida social (ex.: CRFB)

1.Constituição

Poder Constituinte

Constituição: Poder Constituinte

▣ Fez a primeira distinção efetiva entre poderesconstituídos e Poder Constituinte.

▣ Função do Poder Constituinte: organizar a divisãodos poderes.□ Essa separação só pode ser levada a cabo se existir

um “Poder superior” que seja capaz de realizá-la.□ Este Poder é o Poder constituinte, ou seja, aquele que

“constitui” os poderes dele derivados (poderes“constituídos”)Emmanuel-Joseph Sieyès

(O que é o Terceiro Estado - 1789)

“Esse é o significado do Poder Constituinte (de poderconstituir): é a manifestação soberana de vontade deum ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer umnúcleo social. É o poder do povo de se constituir.

Michel Temer


▣ “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo.Sua vontade é sempre legal, é a própria lei.”.

▣ Este “poder” superior do qual decorrem osoutros poderes, é, pois, a própria nação.

▣ É justamente ao fixar que a Constituição éproduto da vontade da nação (o “Poderconstituinte”) e que é ela quem gera e organiza osPoderes do Estado – sendo assim superior a eles –que Sieyès supera as antigas formas delegitimação dinástica do Poder, substituindo-apelo Poder político de uma decisão originária daprópria nação.

Emmanuel-Joseph Sieyès(O que é o Terceiro Estado - 1789)


▣ E para que isto fosse possível, o conceito de Poder constituinte foi dotadode predicados como a desvinculação a normas anteriores e onipotência,capaz de criar “do nada” e dispor de tudo a seu bel-prazer, já que o povo ésoberano para ordenar o seu próprio destino e o de sua sociedade.

▣ Desta noção é que decorrem os principais atributos do Poderconstituinte: ele é inicial, ilimitado e incondicionado.

“É inicial, pois é a origem do ordenamento jurídico,não pertence a ele. Daí porque também é ilimitado: seele não pertence a nenhuma ordem jurídica, não podeser objeto delas, as quais não lhe alcançam nem lhecerceiam a atividade. Pode decidir o que quiser. Deigual sorte, não pode ser regido nas suas formas deexpressão pelo direito preexistente, daí se dizerincondicionado.

Felipe Vianna


▣ Há que se distinguir, entretanto, entre este Poder que é pleno e ofenômeno que se opera dentro de uma estrutura social já existente e organizadaque, a despeito de pequenas mudanças no texto constitucional oriundo davontade da nação em determinada época, deve permanecer fiel àqueles ideais.□ A esse fenômeno, dá-se o nome de competência de reforma.

▣ Embora seja a Constituição suprema e todos os poderes constituídosdevem respeitá-la, a evolução dos fatos sociais tende sempre a exigirajustes na vontade da nação que não mais refletem ou se adaptam às reivindicaçõesda sociedade atual.□ “The dead should not rule the living” (Thomas Jefferson).

“A reforma constitucional põe-se como possibilidade de alteraçãoformal, racional e planejada do texto constitucional, segundouma condição legitimamente amparada nos anseios do povo,manifestados expressamente, a fim de que a Lei Magna se dê aocumprimento dos ideais e ideias tidas como justas em dadomomento histórico.

Carmen Lúcia A. Rocha


▣ Como um engessamento total do texto da Constituição poderia resultar emuma série de ataques oportunistas com a finalidade de romper a ordemconstitucional, o próprio Poder constituinte prevê a possibilidade de que umórgão constituído possa modificar alguns dispositivos da Constituição.□ Com isso se evita que o Poder constituinte surja toda vez que forem necessárias

apenas mudanças pontuais.

▣ A esta possibilidade de mudança de certas normas da Constituição efetuada porum órgão constituído com a finalidade de regenerá-la, conservando suaessência e eliminando normas que não mais encontram abrigo na expressãopopular, dá-se o nome de “competência de reforma”.


▣ Diferentemente do Poder Constituinte, que é poder de fato, a competência dereforma é uma competência jurídica, outorgada pelo Poder constituintecom determinadas restrições.□ O Poder constituinte, ao criar sua obra, fixa as possibilidades de sua reforma.

▣ Trata-se de “poder” limitado, previsto pela Constituição e por ela regulado. Elenão é inicial, ilimitado ou incondicionado; por isso é um “poder” constituído.

▣ Parte da doutrina chama a competência de reforma de “poder constitucionalderivado”, em contraste ao Poder Constituinte, a quem chama de “PoderConstituinte Originário.”.

“Parece-nos mais conveniente reservar a expressão “Poder Constituinte” parao caso de emanação normativa direta da soberania popular. O mais é fixaçãode competências: a reformadora (capaz de modificar a Constituição); aordinária (capaz de editar a normatividade infraconstitucional). Éapropriado, assim, denominar a possibilidade de modificação parcial daConstituição como competência reformadora.

Michel Temer


Características

Poder Constituinte

a) Inicial → origem do ordenamento jurídico;b) Ilimitado → não é objeto de e nem cerceado por nenhuma

ordem jurídica;c) Incondicionado → suas formas de expressão não são regidas

pela ordem preexistente.

Competência de Reforma

a) Constituído → é criado pela Constituição;b) Limitado → a Constituição prevê o rito de reforma e as

matérias que podem ser reformadas;c) Condicionado → suas formas de expressão são regidas pela

Constituição.

1.Constituição

Emendas à Constituição

Constituição: Emendas

▣ Art. 60 da CRFB. “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:□ I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;□ II - do Presidente da República;□ III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,

manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.▣ § 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,

de estado de defesa ou de estado de sítio.▣ § 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em

dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votosdos respectivos membros.

▣ § 3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dosDeputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

Constituição: Emendas (Limitações)

▣ § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:□ I - a forma federativa de Estado;□ II - o voto direto, secreto, universal e periódico;□ III - a separação dos Poderes;□ IV - os direitos e garantias individuais.

▣ § 5º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida porprejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

▣ Sendo um poder constituído, a competência de reforma está sujeita alimitações de forma e de conteúdo.

Constituição: Emendas (Limitações)

Formais(não versam

sobre o conteúdoda emenda)

a) Processuais → referentes ao processo de elaboração da emendaconstitucional (art. 60, I, II, III, §§2º e 5º, da CRFB)

b) Circunstanciais → proíbem a mudança em certos contextoshistóricos adversos à livre deliberação (art. 60, §1, da CRFB)

Temporais → estipulação de lapso de tempo durante o qual nãopoderá haver alteração dos dispositivos constitucionais (art. 174da Constituição de 1824)

Materiaisa) Cláusulas Pétreas → se referem ao substrato de certas normaspostas pelo Poder constituinte que não podem ser objeto deemenda ou qualquer tipo de alteração

Cláusulas Pétreas

Subordinação da competência de reforma ao Poder Constituinte

As Cláusulas Pétreas São Proteções Contra Maiorias e

Paixões Momentâneas

Obrigado!

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