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GESTÃO DE CONTRATOSE LICITAÇÕES

Paulo Ricardo G. Gomes ©profpgomes@gmail.com ou equipetd@brturbo.com.br

http://groups.google.com.br/group/equipetd

http://pessoal.educacional.com.br/up/2600001/629690/t192.asp

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Boa noite! Não se pode esquecer que os slides a seguir - desenvolvidos ao longo de anos de atividade docente do prof. Paulo Ricardo G. Gomes junto àABOP, principalmente - estão sujeitos, infelizmente, a rápidas desatualizações diante de cada normativo, da LDO anual, de decisões judiciais, de entendimentos da Controladoria-Geral da União, do Tribunal de Contas da União, de tribunais e conselhos de contas, etc..; além da instrutoria não pretender substituir as orientações técnicas que se ofereçam às situações-limite do cotidiano dos órgãos/entidades dos(as) prezados(as) alunos(as).

Versão - junho/2005

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GÊNESE DA LEI n.° 8.666/93A Transparência Internacional considera a nossa lei de licitações

como uma das melhores do mundo (cf. Jornal Nacional de 25/02/2002).

“A Lei n.° 8.666/93 não é uma lei ruim, mas foi elaborada num contexto de grande preocupação com o controle das obras públicas” (Renata Vilhena).

Desde junho de 2005, nas licitações para aquisição de bens eserviços comuns, será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica (salvo comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente), conforme artigo 4° do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005 (in DOU de 01.06.2005).

O Tribunal de Contas da União determinou que fosse priorizado o pregão na aquisição de bens e serviços, observando o art. 3º do Decreto nº 3.555/00 (item 9.2.20 do Acórdão nº 845/2005-TCU-2ª Câmara, DOU de 01.06.2005, S. 1, p. 198).

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TRABALHOS LEGISLATIVOS• PLS n.º 59/92 (PLC n.º 1.491-D, de 1991) - Dep. Luís

Roberto Ponte (PMDB-RS).• Outros projetos: a) CPI das obras públicas (Senador Élcio

Álvares, PFL-ES); b) anteprojeto do TCU (Ministro Paulo Afonso); c) do Senador Fernando Henrique Cardoso (segundo a Gazeta Mercantil de 23/09/92, a razão média “prêmio das seguradoras/PIB”, de 1960-90, ficou, no Brasil, em 0,88%; enquanto que, nos EUA, situou-se em 8,4%) e; d) Substitutivo do Senador Pedro Simon (PMDB-RS; Relator no Senado Federal).

• Resgate do denominado “Projeto Ponte” pelo Deputado Walter Nory (PMDB-SP).

• Destaques (DVS’s em apoio às teses do Substitutivo do SF) apresentados pelos Deputados Federais: Aloízio Mercadante; Geraldo Alkmin; Gerson Peres; Israel Pinheiro Filho; Nelson Jobim; Roberto Freire e Valdimir Palmeira.

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POLARIZAÇÃO PARLAMENTAR NO RS

Senador Pedro Simon(PMDB/RS) Dep. Luís R. Ponte

(PMDB/RS)

Pró o PL n.° 1491-DContra o PL n.° 1491-D

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Fotografias obtidas nos sites do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.

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ENAP Pregão: modalidade preferida• É a modalidade de licitação preferida, instituída no âmbito dos 3

Poderes da União, Estados, DF e Municípios que vem a somar-se àquelas previstas na Lei n.° 8.666/93, para aquisição de bens e serviços comuns (1. qualquer que seja o valor estimado do contrato; 2. à exceção de serviços de engenharia, cf. Decisão n° 195/2002-TCU-P), em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances, em sessão pública, cujo critério de julgamento étão somente o de menor preço, tendo sido instituído pela Lei de n.°10.520, de 17/07/2002.

• Para as agências reguladoras que não disponham de regulamento próprio para compras e contratações, poderão adotar o pregão.

• A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, por intermédio do Ofício-Circular n.° 27/DLSG/SLTI/MP, de 29/09/00, recomendou que as aquisições de bens e serviços comuns fossem realizadas por meio do “pregão”, afirmando que a não utilização da referida modalidade seria objeto de verificação por parte da Secretaria Federal de Controle Interno (ver § 1°, art. 4° do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005, que regulamentou o pregão, na forma eletrônica).

• O pregão – mesmo antes da Lei n.° 10.520/2002, foi regulamentado pelo Decreto n.° 3.555, de 08.08.2.000, com fulcro em MP; e após o Decreto de nº 5.450, de 31.05.2005 (art. 4°, é a modalidadeobrigatória para aquisição de bens e serviços comuns).

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ENAP Decreto Federal n.° 3.555/00• A lista de serviços comuns constante do Anexo II do Decreto n°

3.555, de 2000, não é exaustiva, haja vista a impossibilidade de relacionar todos os bens e serviços comuns utilizados pela Administração (Decisão n° 343/2002-TCU-Plenário, Relatório do Ministro Relator).

• Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado. Os padrões de desempenho permitem ao agente público analisar, medir ou comparar os produtos entre si e decidir-se pelo menor preço, motivado e fundamentado (ver § 1, art. 2°, Decreto n° 5.450, de 31.05.2005, publicado no DOU de 01.06.2005).

• É possível a contratação de mão-de-obra especializada para a prestação de serviços de manutenção de bens móveis por meio da modalidade pregão (Decisão n° 674/2002-TCU-Plenário).

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ENAP Decreto Federal n.° 3.555/00• O pregão não é mais aplicável apenas à União ( conforme previa o

art. 1.°); pela Lei n.° 10.520/2002, aplica-se a E, DF e M.• Pode ser utilizado qualquer que seja o valor estimado da

contratação (art. 2.°).• Será nomeado um pregoeiro para levar avante a licitação,

atribuindo-lhe o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor (inc. IV do art. 3.°).

• O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 dias (inc. V do art. 4.°).

• Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei n.° 8.666/93 (art. 8.°, Sic), que dispõe sobre as normas gerais e que proíbe, curiosamente, a criação de outras modalidades de licitação (§ 8.°, art. 22 da Lei n.° 8.666/93).

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ENAP Art. 7.° da Lei n.° 10.520/2002• Quem, convocado no prazo de validade da proposta,

não celebrar contrato ou apresentar documentação falsa, retardar a execução do objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a U, E, DF ou Municípios e será descredenciado no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores-SICAF (videinc. I, art. 1.° da IN/SLTI/n.° 01/2002, in DOU de 09/08/2002), ou em sistema congênere, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo da multa prevista em edital e no contrato e das demais cominações legais (ver, ainda, art. 28 do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005, publicado no DOU de 01.06.2005).

• Ver, também, inciso III, artigo 87 da Lei n.° 8.666/93.

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2 fases do pregão presencial• No pregão, haverá 2 fases: a) preparatória (interna):

será justificada a necessidade da contratação, definido o objeto do certame e estabelecidas as exigências de habilitação, assim como os critérios de aceitação das propostas, sanções por inadimplemento e cláusulas contratuais; será designado um(a) servidor(a), chamado “pregoeiro(a)”, para conduzir a licitação, dispensada, portanto, a comissão (o certame será regulado por edital); b) externa (operacional): compreenderá a divulgação do pregão, mediante a publicação no DOU e em jornais, facultando-se a divulgação por meio eletrônico; na data da sessão, os interessados entregarão 2 envelopes (a -proposta com indicação do objeto e do preço oferecido; b - documentação), sendo realizado o julgamento e classificação, seguidos da habilitação da melhor proposta e, finalmente, da proclamação do vencedor.

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Infra-estrutura para opregão presencial

• A realização do pregão presencial requer a seguinte infra-estrutura física e de equipamentos: a) auditório com mesa ou bancada para a equipe de apoio; b) sistema de projeção com tela ou quadro de giz; c) sistema de gravação (para maior segurança jurídica em relação aos atos praticados; olha a dica do saudoso Juruna aí, gente!).

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Pregão presencial - etapa competitiva• Credenciamento (pela equipe de apoio);• Recebimento dos envelopes separados (proposta e

documentação);Obs.: os fornecedores cadastrados no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores-SICAF, ou sistema semelhante mantido por E, DF e M, estão dispensados de apresentar os documentos de habilitação (inc. XIV, art. 4.° da Lei n.°10.520/2002).

• Abertura das propostas (equipe de apoio verifica conformidade de cada proposta com os requisitos definidos no edital);

• Proclamação dos licitantes de melhor oferta escrita.• Lances verbais pelos proponentes (cujas propostas escritas

situaram-se entre a de menor preço e de 10% acima da primeira; na impossibilidade de 3 ofertantes verbais, pelos autores das 3 melhores propostas).

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Recurso no pregão• O licitante deverá manifestar, de viva voz, ao pregoeiro a

intenção de interpor recurso, imediatamente após a declaração do vencedor. A manifestação necessariamente explicitarámotivação consistente, que será liminarmente avaliada pelo pregoeiro, o qual decidirá pela sua aceitação ou não (em caso de dúvida, sugere-se a aceitação e a abstenção quanto àadjudicação). Admitido o recurso, o licitante disporá de 3 dias para apresentar o recurso por escrito, o qual serádisponibilizado a todos os participantes em dia, horário e local previamente comunicados (durante a sessão do pregão). Os demais licitantes poderão apresentar contra-razões em até 3 dias, contados do término do prazo do recorrente (inc. XVIII, art. 4.° da Lei n.° 10.520, de 17/07/2002; ver, ainda, art. 26 do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005).Qualquer dúvida sobre a modalidade pregão, inclusive na forma eletrônica, sugerimos contactar os telefones (61) 3313-1563, 3313-1454 ou 3313-1457 (Departamento de Logística e Serviços Gerais-DLSG); ou 0800-9782329 (SERPRO).

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Decreto n° 5.450, de 31.05.2005 (DOU de 01.06.2005) - Pregão eletrônico 1

• Nas licitações para aquisição de bens e contratação de serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica (art. 4°).

• O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela Internet (art. 2°).

• Recursos de criptografia e de autenticação serão utilizados nos pregões eletrônicos visando segurança.

• A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do MP, atuará como provedor do sistema eletrônico (para os órgãos do SISG), e poderá ceder o uso do sistema para E, DF e M, mediante celebração de termo de adesão.

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Decreto n° 5.450, de 31.05.2005 (DOU de 01.06.2005) - Pregão eletrônico 2

• Há credenciamento (chave de identificação e senha privativa) no sistema da autoridade do órgão promotor do pregão eletrônico, do pregoeiro, dos membros da equipe de apoio, dos licitantes que participarão do certame (art. 3°); todavia, na dependência de registro atualizado no SICAF.

• Com o descadastramento no SICAF, a chave de identificação e a senha privativa serão canceladas (§ 3°, art. 3°, e parágrafo único, art. 13).

• Qualquer interessado pode acompanhar o desenvolvimento do pregão eletrônico em tempo real, por meio da Internet (art. 7°).

• O edital estará no endereço http://www.comprasnet.gov.br• O prazo para a apresentação de proposta não será inferior a 8

dias úteis (§ 4°, art. 17).

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Decreto n° 5.450, de 31.05.2005 (DOU de 01.06.2005) - Pregão eletrônico 3

• Horário de Brasília-DF.• Impugnação do ato convocatório até 2 dias úteis antes da data

fixada para a abertura da sessão pública (art. 18).• O sistema disponibilizará campo próprio para a troca de

mensagens entre o pregoeiro e os licitantes (§ 5°, art. 22).• Etapas: classificação, ordenação das propostas e fase

competitiva (lances por meio eletrônico). • Publicação do aviso:

– até R$ 650 mil → no DOU e na Internet;– acima de R$ 650 mil e até R$ 1,3 milhão → no DOU, na

Internet e em jornal local;– acima de R$ 1,3 milhão → no DOU, na Internet e em jornal

regional/nacional.

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Decreto n° 5.450, de 31.05.2005 (DOU de 01.06.2005) - Pregão eletrônico 4

• Não serão aceitos lances iguais; prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro, vedada a identificação do licitante (§§ 4° e 5°, art. 24).

• Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá recorrer, tendo 3 dias para apresentar suas razões à Administração, a qual concederá mais 3 dias para que os demais licitantes apresentem suas contra-razões (art. 26).

• Qualquer dúvida sobre a modalidade pregão, inclusive na forma eletrônica, sugerimos contactar os telefones (61) 3313-1563, 3313-1454 ou 3313-1457 (Departamento de Logística e Serviços Gerais-DLSG); ou 0800-9782329 (SERPRO). Nos dias 30.06 e 01.07.05 haverá a 2ª videoconferência gratuita sobre pregão eletrônico e cotação eletrônica para servidores públicos federais (conferir no sítio http://www.comprasnet.gov.br).

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UMA PEQUENA INTRODUÇÃO À LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (artigo 24, incisos IV e XIII)

E À LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (artigo 25)

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DISPENSAS• Há hipóteses em que a licitação é dispensada (alíneas dos inc.

I e II e § 2.° do art. 17; p.e. a permuta de um imóvel por outro), dispensável (art. 24) e inexigível (art. 25).

• Quando dispensável, há, em tese, possibilidade de competição que, contudo, a lei não torna obrigatória, mas facultativa, a juízo do Poder Público.

• A inexigibilidade é caracterizada pela própria natureza do objeto, sendo reservada, também, para o caso de uma única pessoa poder materializá-lo (vide Parecer/AGU/n.°GQ-89, inDOU de 17/11/1995).

• “É requisito de seriedade de da validade dos atos administrativos que haja a explicitação dos motivos da dispensa da licitação, para que se possa confrontar os declinados pela Administração Pública com os efetivamente existentes na realidade empírica (TJ/SP, RT 692/59”; citado por Renato Geraldo Mendes, na obra “Lei de Licitações e Contratos Anotada”, Znt Editora, 3.ª ed., p. 77).

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ENAP DISPENSAS• As dispensas (pars. 2 e 4 do art. 17; incs. III a XXI do art.

24) e as inexigibilidades (art. 25), necessariamente justificadas (atos motivados), deverão ser comunicadas dentro de 3 dias à autoridade superior (*), para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 dias, como condição para eficácia dos atos; devendo constar dos autos a caracterização da situação emergencial ou calamitosa, a razão de escolha do fornecedor e executante, a justificativa do preço e o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados - art. 26 da Lei n.° 8.666/93 (videDecisão/TCU/n.° 088/96, in DOU de 10/07/96, p. 12.784).

• (*) Obs.: vide: a) Parecer/AGU/n.° GQ-191, in DOU de 7/05/99, S. 1, p. 113; b) Parecer n.° 20/97-CORIC/SFC, de 29/08/97; e c) Resolução do TC/PR n.° 37.842/93.

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ENAPDISPENSAS (inc. IV do art. 24)

• Quanto às dispensas por emergência ou por calamidade pública, a Lei n.° 8.666/93 reduziu o espaço discricionário do gestor; sendo inovações: a) a contratação somente dos bens necessários ao atendimento da emergência ou da calamidade pública (sobre quantidade muito superior à necessária, vide instrução à Decisão n° 194/2001-TCU-Plenário); b) a conclusão em até 180 dias ininterruptos e; c) vedação de prorrogação (vide, por curiosidade, Decisão n.°347/94-TCU-Plenário; Decisão n.° 820/1996-TCU-Plenário e Acórdão n° 060/2001-TCU-Plenário).

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DISPENSAS(inc. IV do art. 24)

• Imprevidência e incompetência não se confundem com emergência; muitas vezes, o urgente de hoje é o que não foi providenciado a tempo pela Administração.

• Muitas vezes, a situação emergencial decorre da falta de planejamento administrativo ou de previsão para necessidades perfeitamente previsíveis. Em tais casos hámais negligência, do que urgência e; pela negligência, responderá a autoridade omissiva, nos termos dos artigos 121 a 126 da Lei n.° 8.112/90 (Decisão/TCU/n.° 397/96 -Plenário, in DOU de 23.07.96, p. 13.661; Decisão/TCU/n.°347/94 - Plenário, item 8.2, a.1, in DOU de 21.06.94, Seção 1, p. 9.042; bem como Decisão/TCU/n.° 172/96, inDOU de 22.04.96, Seção 1, p. 6.805).

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ENAP DISPENSAS(inciso IV do art. 24)

• A aplicação de sanções previstas em lei, bem como a apreciação do Poder Judiciário (Súmula/STF/n.° 473), independem da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, conforme consta do inc. II, art. 21 da Lei nr. 8.429, de 02.06.92, a qual dispõe sobre enriquecimento ilícito.

• Quanto ao controle por ação popular da contratação sem licitação, ver ILC n.° 16, de junho/96, p. 378; bem como STJ/DJ de 12/08/94, p. 20.052.

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DISPENSAS(inc. IV do art. 24)

• “Por outro lado, o atendimento de certas situações pelo Poder Público há de ser imediato, sob pena de a procrastinação causar prejuízos ou comprometer a segurança dos administrados, de obras, de bens e de equipamentos;(...) nestes casos, há obrigação imediata e urgente da Administração Pública em evitá-los” (Diógenes Gasparini).

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DISPENSAS(Caracterizadores da emergencialidade)

• Imprevisibilidade da situação dentro de um quadro de mediana percepção pelo gestor.

• Que a situação não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis (culpa ou dolo do agente público).

• Que exista urgência concreta e efetiva do atendimento, bem como reconhecida e declarada.

• Que o risco se mostre iminente e gravoso.• A contratação seja a solução suficiente.

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DISPENSAS(inc. IV do art. 24)

• “O recurso à dispensa de licitação por emergência não pode ser utilizado como um remédio igual àquelas poções mágicas vendidas nas feiras como curativos de todos os males”(in “Revista do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro”, n.° 9, p. 11-12, 1990).

• Ver processo TC-009.248/94-3 (DOU de 21/06/94), publicado no BLC (da Ed. NDJ) n.°9/94, p. 432.

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ENAP DISPENSAS(inc. XIII do art. 24)

• Pela Decisão de n.° 657/97-TCU-P, pode-se entender como instituição dedicada ao desenvolvimento institucional aquela cujos fins não se encontram na própria organização, nem em seus dirigentes ou proprietários, mas no meio em que se situam e para o qual direcionam suas ações e esforços.

• Não é possível a subcontratação em contratos firmados com base em dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93, conforme Decisão n° 138/98-TCU-Plenário (DOU de 07.04.1998) e alínea “e”, item 8.4 da Decisão n°30/2002-TCU-Plenário (DOU de 15.02.2002).

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• Na Decisão n.° 830/98 (Ata/TCU/n.° 48), o Tribunal de Contas da União firmou entendimento de que a dispensacom base no inc. XIII, art. 24 da Lei n.° 8.666/93 éadmitida apenas “quando, excepcionalmente, houver nexoentre este dispositivo, a natureza da instituição e o objetoa ser contratado”.

• Merece destaque o relacionamento entre as InstituiçõesFederais de Ensino Superior e as chamadas fundações de apoio, disciplinado pela Lei n° 8.958, de 20.12.1994, queautorizou as Universidades a contratar, nos termos do inciso XIII, art. 24 da Lei n° 8.666/93, por prazodeterminado, instituições criadas com a finalidade de darapoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes (art. 1°).

DISPENSAS(inc. XIII do art. 24)

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ENAPCuidados redobrados com as “FIN..., FUN...”

(fundações de apoio vinculadas a instituições de ensino superior)

• O TCU, na Decisão de n.° 657/97-TCU-P, de 29.09.97, determinou a extinção de contrato firmado, na base do inc. XIII do art. 24, entre oMMARHAL e a Fundação de Ciência, Aplicações e Tecnologia Espaciais (FUNCATE), devido à falta dos procedimentos licitatórios pertinentes; “vide” Parecer n.° 36/DIORI/CORIC/SFC, de 10.12.97, no qual a SFC determina às CISET’s que orientassem os Ministros de Estado no sentido de que promovessem o “certame licitatório, não cabendo a dispensa do inc. XIII, do art. 24”.

• Conferir também Decisões/TCU/n.°s 830/1998-P (Ata n.° 48/98-P; MEC e FIA/USP); 252/1999-P (Ata n.° 19/99-P; MPO e FAPEU/UFSC); 346/1999-P (Ata n.° 22/99-P; IBAMA e FIA/USP); 302/98-1ª C (TRF 1ª R e FINATEC).

• Não se pode transferir, à fundação de apoio, prática de atos de competência exclusiva de unidade integrante da estrutura de Universidade Federal (“d”, item 8.1.1 da Decisão 321/2000-TCU-P); pois que a Universidade possui estrutura e pessoal (“h”, item 8.1 da Decisão n° 267/98-TCU-2ª Câmara).

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ENAP Correio Braziliense, 16/04/2004, p. 24• “3 fundações de apoio à UnB (Finatec; Fubra e Fepad), que deveriam ter

finalidade social, funcionam como empresas, à mercê do mercado, sem levar em conta a necessidade de pesquisa e extensão da UnB”.

• “As três usam a grife da UnB em benefício próprio. O uso resulta em contratos e convênios que não se revertem em conhecimento, pesquisa e nem em dinheiro para a instituição (UnB)” (profª Alejandra Pascual, da Adunb).

• “A natureza dos contratos firmados nada tem a ver com o caráter altruísta de uma fundação”.

• “Há prestação de serviço ilícita porque não tem relação com atividades de pesquisa ou qualquer outra determinação do estatuto da fundação”.

• “Os professores das universidades federais têm dedicação exclusiva”.• Relativamente ao repasse de recursos ao caixa da UnB, a Finatec fez

pequeno repasse; a Fubra não transferiu nada (mais de 90% dos recursos foram destinados a pagamentos de pessoas jurídicas e a gastos com viagens internacionais).

• “O trabalho das fundações é nefasto, a Adunb fez bem em ir atrás” (JoséDomingues, vice-presidente do Andes).

• “Quando existe a necessidade de comprar algum item fundamental a uma pesquisa, os departamentos recorrem às fundações”, disciplinadas pela Lei n° 8.958, de 20/12/1994.

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INEXIGIBILIDADES(artigo 25)

• As hipóteses dos incisos do art. 25 (meramente ilustrativas; diversamente das dispensas do art. 24, que são numerus clausus) não têm autonomia conceitual, pois que se subordinam à cabeça daquele; a inexigibilidade de licitação se materializa somente quando a competiçãofor inviável. O pré-requisito da inexigibilidade é, indubitavelmente, a inviabilidade de competição.

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INEXIGIBILIDADES(artigo 25)

• Na hipótese de contratação de pessoa jurídica (que não de publicidade e divulgação; art. 1 e inc. II do art. 25), se esta apresentar relação de integrantes de seu corpo técnico como elemento de justificação da inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato (§3.° do art. 13).

• Como o art. 25 é exemplificativo (vide TC/RS, processo n.° 4.707-02.00/93-5), fica ao gestor a discricionariedade “estreitíssima” para agir.

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Contrato administrativo

• É o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração (vide parágrafo único, art. 2.° da Lei n.° 8.666/93).

• Sempre é bilateral e, em regra, formal, oneroso e realizado intuitu personae.

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Contrato administrativo éformal

• Porque se expressa por escrito e com requisitos especiais (vinculados à lei). Vide o disposto no parágrafo único, art. 4.° da Lei n. ° 8.666/93.

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Contrato administrativoé oneroso

• Porque remunerado na forma convencionada no edital e/ou no

instrumento de contrato.

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Contrato administrativo éintuitu personae

• Porque exige a pessoa do contratado para a sua execução; somente se admitindo subcontratação de partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração, consoante art. 72 da Lei n.° 8.666/93. Observe que a subcontratação da totalidade da obra, serviço ou fornecimento (a sub-rogação) não é admitida em se tratando de contrato administrativo (vide BLC de jun/2001, p. 385; bem como Decisão n° 710/98-TCU-Plenário).

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ENAP O que tipifica o contrato administrativo?

• O que tipifica o contrato administrativo e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica bilateral com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Há presença de privilégio administrativo na relação contratual.

• Acórdão do STF: “Quando o Estado pratica atos jurídicos regulados pelo direito civil (ou comercial), coloca-se no plano dos particulares” (RDA 46/192; RTJ 29/465 e 39/462).

• Sobre a natureza jurídica dos contratos administrativos, merecem destaque os ensinamentos de Lúcia Valle Figueiredo em: a) Revista do Tribunal Regional Federal 3.ªRegião (n.° 40, out/dez de 1999, ps. 117 a 133); b) A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional (Ano 2, n.°5, 2000, ps. 89 a 106).

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ENAPGestão do contrato (“Agente 67”)

• Favor abrir a Lei n.° 8.666/93, em seu art. 67 e no inciso VII do art. 78.• Interessantes Portarias no Ministério da Agricultura e do Abastecimento

(Portaria/GM/MA/n.° 333, de 08/07/98, in DOU de 09/07/98) e no Ministério da Cultura (Portaria/GM/MinC/n.° 396, de 19/10/98, in DOU de 22/10/98 ).

• O Tribunal de Contas da União não aceitou a contratação, sem licitação, de Engenheiro Civil para fiscalizar obra em edifício, por não estarem presentes os requisitos da notoriedade e da singularidade (Acórdão/TCU/n.° 205/96, processo n.°TC-015.213/92-7, in DOU de 16/01/97, p. 898).

• O Tribunal de Contas da União determinou que fosse mantido representante, pertencente aos quadros próprios de pessoal da Administração, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, permitida a contratação de agentes terceirizados apenas para assisti-lo a essa atribuição, a teor do art. 67 da Lei nº 8.666/93 (item 9.2.3 do Acórdão nº 690/2005-TCU-Plenário, DOU de 10.06.2005, S. 1, p. 335).

• O Tribunal de Contas da União solicitou o apoio de um batalhão de engenharia de construção (Exército) para a realização de serviço de engenharia do interesse do Controle Externo (item 9.3, Acórdão nº 779/2005-TCU-Plenário, DOU de 23.06.2005, S. 1, p. 117).

• O Tribunal de Contas da União determinou à DATAPREV que designasse representante para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos, em obediência ao art. 67 da Lei nº 8.666/93, bem como observasse as disposições sobre recebimento de bens e serviços constantes do art. 73, I, alínea "b", da Lei nº8.666/93 (item 1.9, TC-012.170/2003-8, Acórdão nº 892/2005-TCU-2ª Câmara, DOU de 15.06.2005, S. 1, p. 99).

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ENAP Agora, iremos trabalhar com mapas mentais

Dica de leitura: BUZAN, Tony. Mapas mentais e sua elaboração: um sistema definitivo de pensamento que transformará a sua vida. São Paulo: Cultrix, 2005. 118p.

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ENAP

Atribuições do “Agente 67”• Registrar as ocorrências relacionadas com a execução do

contrato pelo qual for responsável;• determinar as medidas necessárias ao fiel cumprimento do

objeto do contrato, bem como a regularização das faltas, defeitos ou incorreções observadas;

• atestar as faturas correspondentes às etapas executadas após a verificação da conformidade dos serviços, para efeito de pagamento (observada a comissão de recebimento, nos casos de compras do § 8.°, art. 15 da Lei n.° 8.666/93);

• entre outras... (apresentar relatórios, etc.).Atenção: o “Agente 67” poderá ser responsabilizado administrativa, civil e penalmente pelo que este praticar em desacordo com suas funções, por ação ou omissão (ILC de janeiro/2001, pergunta 6).

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Acompanhamentos do “Agente 67” ISolicitar à contratada a indicação de seu preposto (pessoa de ligação entre a Administração e a empresa). Esse indivíduo deverá ter um nível de instrução compatível com a natureza dos serviços a serem executados.Solicitar relação nominal e currículo dos empregados contratados (nome, endereço, telefone, registro profissional nas entidades afins, conforme o caso, comprovante de curso de formação...).Certificar-se de que o número de empregados alocados ao serviço, pela empresa contratada, estáde acordo com o contrato firmado, para cada função em particular.

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Acompanhamentos do “Agente 67” IISolicitar que o registro de freqüência dos empregados

seja feito por meio de processo eletrônico, com a emissão periódica de relatório, na forma solicitada pelo “agente 67”.Solicitar livro de registro, onde deverão ser documentadas as ocorrências, juntamente com o preposto da empresa contratada; informando à autoridade competente aquelas ocorrências consentâneas com o que dispõe o art. 87 da Lei n° 8.666/93; todavia, o Tribunal de Contas da União determinou que fossem autuados, protocolados e numerados os processos licitatórios, de acordo com o art. 38 da Lei nº 8.666/93, apensando-lhes a documentação relativa ao desenvolvimento das respectivas contratações, bem como as comprovações de regularidade fiscal (item 1.5, TC-009.143/2004-7, Acórdão nº 1.108/2005-TCU-1ªCâmara, D.O.U. de 22.06.2005, S. 1, p. 94).Fiscalizar a quantidade e a qualidade dos produtos utilizados, quando for o caso.

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Acompanhamentos do “Agente 67” IIIAcompanhar, diariamente, a presença dos empregados nos seus respectivos postos de trabalho.Fiscalizar o cumprimento das obrigações e encargos sociais e trabalhistas compatíveis com os registros, solicitando os comprovantes de pagamento que demonstrem a regularidade do FGTS e Previdência Social, conforme exigências da Lei n° 9.032, de 28/04/1995 (vide, ainda, oEnunciado TST n° 331).Emitir pareceres em todos os atos da administração relativos à execução do contrato, aplicação de sanções, alteração e repactuação da avença.

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Acompanhamentos do “Agente 67” IVFiscalizar a boa aparência dos empregados, cobrando o uso diário do uniforme, se for o caso.Acompanhar a entrega dos benefícios aos empregados, quando previsto (vale transporte, refeição, etc.).Atestar a Nota Fiscal/Fatura, observando o cumprimento da legislação, encaminhando o processo para autorização de pagamento pelo ordenador de despesas.Verificar se a Nota Fiscal apresentada está dentro do prazo de validade.Manter cópia do instrumento de contrato e de seus aditamentos.Anotar, em livro próprio, as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, informando à autoridade competente aquelas que dependem de decisão, no intuito de regularização de impropriedades observadas.

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Acompanhamentos do “Agente 67” VControlar quanti-qualitativamente o emprego de materiais durante a execução dos serviços, rejeitando os que estiverem em desacordo com o estabelecido no instrumento de contrato ou na proposta da empresa vencedora da licitação.Manter comunicação escrita com o preposto, com vistas ao fiel cumprimento das obrigações contratuais, salvo na hipótese de alta gravidade de ocorrência, quando será comunicada a autoridade competente (Coordenador-Geral de Serviços Gerais, por exemplo).Manter atualizado o controle dos empregados da contratada, no caso de prestação de serviços contínuos, exigindo que se apresentem ao local de trabalho devidamente uniformizados e portando crachás de identificação; sem embargos à solicitação (por escrito) de substituição daqueles que comprometam a perfeita execução dos serviços, ou que apresentem comportamento em desacordo com as normas organizacionais vigentes.

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Acompanhamentos do “Agente 67” VIRealizar constante reavaliação do objeto contratado, propondo medidas para redução dos gastos, bem como aquelas que visem a melhor racionalização dos serviços, inclusive quanto ànecessidade de sua manutenção e à elaboração de futuros projetos básicos.Manter entendimentos com os responsáveis pelas áreas de apoio administrativo, quando o objeto do contrato for a manutenção preventiva e corretiva em equipamentos, com vistas ao controle de: a) peças substituídas, com identificação do equipamento, para fins de garantia; b) periodicidade da manutenção; c) inclusões e exclusões de equipamentos, atentando para a limitação do § 1°, art. 65 da Lei n° 8.666/93.Verificar se o produto ou produtos entregues guardam conformidade com o estabelecido no contrato.Elaborar, quando formalmente solicitado pela contratada, minuta de Atestado de Capacidade Técnica, submetendo-o para aprovação e assinatura do Ordenador de Despesas.

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Conselhos úteis ao “Agente 67”Buscar inteirar-se profundamente do serviço pelo qual é responsável (ter clareza da sua função).Buscar contribuir com o oferecimento de diferentes soluções, e não apenas problemas.Buscar melhor compromisso entre qualidade e custo.Agir em colaboração de de forma dialógica com os demais responsáveis pelo processo: área responsável pela elaboração do projeto básico, CPL, Ordenador de Despesas, etc.Participar de treinamentos e entender amiúde as Leis n°s 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e 8.666/93, entre outras.

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Um aparte sobre cooperativasO Tribunal de Contas da União determinou àSPOA/MMA que definisse, quando da realização de licitação para contratação de mão-de-obra terceirizável, a forma pela qual o labor será executado com base em contratações anteriores. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presença do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizaria a vedação à participação de cooperativas de trabalho ou de mão-de-obra, de acordo com o entendimento firmado na Corte de Contas por meio do Acórdão nº 1.815/2003-TCU-Plenário (item 9.2.1, Acórdão nº 975/2005-TCU-2ªCâmara, DOU de 23.06.2005, S. 1, p. 172).

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ENAPArt. 122 do Substitutivo do Senado

• “Art. 122. Fica o Poder Público autorizado a conceder gratificação especial, padronizada e não cumulativa, aos servidores responsáveis pela fiscalização e acompanhamento da execução dos contratos administrativos, bem como aos servidores integrantes das comissões de licitação e aos responsáveis por convite a ser concedida, exclusivamente, pelo período em que o servidor desempenhar as atividades de que trata este artigo” [Anexo ao Parecer n.° 17, de 1993, redação final do Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara n.°59, de 1992 (n.° 1.491, de 1991, na Casa de origem)] .“(...) Entendemos que o Substitutivo do Senado é superior em relação ao Projeto n.° 1.491-C/91, da Câmara, posto que (...) tratou de aperfeiçoar o projeto da Câmara. (...) não temos dúvida em afirmar a superioridade do primeiro, em termos de consistência moralizadora de suas normas, da condição de sintetização clara e objetiva de suas normas, perfeitamente inteligíveis” (Prof. Toshio Mukai, São Paulo, 12 de março de 1993).

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ENAP Quando a supervisão do Agente 67” nãofunciona...

• A “Isto é” de 11/08/99 dá notícia de que, por falta de supervisão da Fundação Pró-Natureza (FUNATURA), em serviço para a construção de passarela de madeira em gruta (no intuito de manter turistas longe do paredão; com duração de 12 dias de trabalho; em Serranópolis, GO), o carpinteiro Primo Perin decidiu “retocar” painel pré-histórico contendo pinturas rupestres (Gruta das Araras), no total de mais de 20 interferências, causando “dano irreparável” a registros de povos primitivos que habitaram a região desde 11 mil anos atrás até o início do século XX, num legado arqueológico composto por 550 gerações.

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CasuísticaPerguntas & respostas

Atenção: os exemplosa seguir, utilizandonomes de cidades e distritos pitorescosdo Brasil, sãofictícios.

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CASO

• Pode-se contratar empresa paraestatal, detentora de monopólio de serviço público essencial, sem a apresentação das certidões comprobatórias de regularidade junto ao INSS e ao FGTS?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, segundo a Decisão n.° 431/97,

processo TC-004.389/96-4 (DOU de 04/08/97, S.1, p. 16.673); poderá ser contratada, excepcionalmente, pela Administração Pública, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas; devendo solicitar-se da contratada a regularização de sua situação, informando, também, o INSS e o FGTS a respeito dos fatos (por AR, preferencialmente).

• Obs.: a) sobre o Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP), sugere-se a leitura do Decreto n.° 3.788, de 11/04/01 (in DOU de 12/04/2001); bem como da Portaria/GM-MPAS/n.° 2.346, de 10/07/01 (in DOU de 12/07/01, S. 1, p. 49); b) sobre contratos de adesão com concessionárias de serviço público, recomendamos leitura do BLC n.° 5/2002, p. 335); c) para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova (§ 4°, art. 25, Decreto n° 5.450/05).

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CASO

• As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação da Lei n.°8.666/93 e suas alterações, tem aplicabilidade para estados, Distrito Federal e municípios?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, devido ao contido na

Súmula/TCU/n.° 222, conforme segue: “As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente àUnião legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Acrescente-se que o caput do art. 1.° da Lei n.°8.666/93 dispõe que tudo o que ela estabelece são “normas gerais”, à exeção do art. 17 (cf. liminar concedida pelo STF em ADIN n.° 927-3-RS, in DJU de 10/11/93). ...

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Atenção para o fato de que

“quaisquer opiniões emanadas de servidores do Tribunal (TCU), são de caráter meramente pessoal, não refletindo o entendimento oficial desta Corte de Contas, sendo tal fato esclarecido aos gestores por ocasião de eventuais reuniões” (item 3.2 do Relatório do Ministro Relator no processo n.° 009.277/1999-4, ref. Decisão n.° 226/2000-Plenário). Pelo art. 19 do Regimento Interno do TCU compete privativamente ao Plenário responder consultas sobre a aplicação de dispositivos legais e regulamentares, devendo a eventual consulta ser formulada sempre em tese, nunca sobre o caso concreto, pelas autoridades elencadas no art. 216 do mesmo Regimento.

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CASO

• Pode a Administração impor, em edital de licitação para prestação de serviços de limpeza, exigência de pagamento, pelos licitantes, de vale-refeição/auxílio-alimentação aos empregados a serem designados para a realização do serviço?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não (a priori), o item 1.1.5.3.1 da

IN/MARE/n.° 18, de 22/12/97, dispõe que somente será admitida a inclusão, na composição dos custos, de benefícios efetivamente oferecidos e pagos aos empregados (em decorrência de convenção, acordo ou dissídio coletivo). Entretanto, sugere-se que o “Agente 43-§ 3.°”, diante de campos zerados da planilha, verifique se não há descumprimento de cláusula convencional, buscando resguardar-se contra a possibilidade de futura responsabilização, perante a Justiça do Trabalho, pelos pagamentos devidos. O §1.°, art. 71 da Lei n.° 8.666/93 deve ser compreendido à luz do item IV do Enunciado do TST n.° 331, que dispõe:

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “O inadimplemento das obrigações

trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial”(Enunciado do TST n.° 331, item IV, tendo sido inseridas as expressões grifadas em 11/09/2000, por meio da Resolução/TST/n.° 96, in DJU de 18/09/2000).

• Segundo subitem 6.1.4 da IN/MARE/n.° 18/97, cabe ao “Agente 67” verificar o cumprimento das obrigações e dos encargos sociais e trabalhistas pela empresa contratada (vide ILC de março/2002, páginas 217 a 220).

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Chamamos a atenção do treinando

quanto a possibilidade de uma empresa (em particular) ser obrigada, em convenção coletiva de trabalho, a pagar a título de risco de vida pelo exercício da função no carro forte, percentual de 20 % sobre o salário base da função de chefe de equipe, escolta e motorista de transportes de valores, por exemplo, como ocorrido com a empresa Transeguro Transportes de Valores e Vigilância Ltda.(CNPJ n.° 17.219.353/0003-41), no parágrafo primeiro, da cláusula terceira da Convenção Coletiva de Trabalho 2000/2001, firmada entre empresas de transporte de valores e o SINTESV/RO, a título de registro, apenas.

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CASO

• É permitida a fixação de cláusula editalícia de exigência de comprovação de registro de empresa, cujo objeto seja a prestação de serviços de locação de mão-de-obra, perante o Conselho Regional de Administração-CRA?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim; segundo o entendimento do Tribunal de

Contas da União constante do processo n.° TC 002.335/96-4, inDOU de 19/08/96, p. 15.842, haja vista envolver atividades constantes do art. 2.°, alínea “b”, da Lei n.° 4.769/65 (videDecisão n.° 468/96-TCU-Plenário e Decisão n.° 343/02-TCU-Plenário).

Em tempo, a exigência do registro no referido Conselho dar-se-á apenas com relação à sede da empresa licitante, conforme instrução da Decisão n° 206/2000-TCU-Plenário. O Controle Externo entendeu que a exigência do registro cadastral secundário (expedido pelo CRA do local) infringiu dispositivo da Lei n° 8.666/93.O Tribunal de Contas da União recomendou que não fosse exigido, na fase de habilitação (qualificação técnica), o registro ou inscrição da pessoa física no conselho de fiscalização de exercício profissional que possua jurisdição no local onde o serviço será prestado, uma vez que tal exigência deve ocorrer somente na fase da contratação (Acórdão nº 730/2005-TCU-1ªCâmara, TC-000.784/2004-1, DOU de 04.05.2005, S. 1, p. 71).

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CASO

• É permitida a exigência em cláusula editalícia da comprovação, além da inscrição em entidade profissional competente, da quitação das anuidades devidas à entidade?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não (vide ILC de fevereiro/2000,

pergunta n.° 7), pois que o inciso XXI, art. 37 da CF/88 dispõe que somente serão permitidas exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O TCU, na Decisão n.° 523/97, de 20/08/97 (DOU de 01/09/97), determinou a obrigatoriedade de a Administração Pública, para fins de habilitação, ater-se ao rol dos documentos dos arts. 28 a 31 da Lei n.° 8.666/93, não sendo recomendável exigir nenhum outro documento que não esteja ali elencado.Por oportuno, o TCU entendeu que a habilitação e o julgamento não cabem, aglutinados, unicamente na fase de julgamento – vide instrução à Decisão n°935/2000-TCU-Plenário, in DOU de 14/11/2000.

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CASO

• Os serviços de instalações elétricas exigem habilitação técnica (registro) da empresa junto ao CREA?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, conforme Decisão/TCU/n.° 31/96, in DOU de 22/02/1996, p. 2.926.

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CASO

• Pode um licitante desistir de participar do certame antes da abertura das propostas comerciais e após a fase de habilitação; ou vale o dito popular: “ajoelhou, tem que rezar”?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Depende, uai! Pelo §6.º, art. 43 da Lei n.º 8.666/93, não; salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

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CASO

• Pode um edital conter cláusula que proíba a participação, em licitação pública, de empresa (firma) individual?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, o Tribunal de Contas da União entendeu irregular tal cláusula editalícia (vide Decisão n.°328/96, in DOU de 28/06/96, p. 11.830).

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CASO

• Num convite, pode a Administração pedir complementação de documentos ou informações (exigidas em edital) e, posteriormente, juntá-las às propostas?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, em face do contido na parte final do § 3.º, art. 43 da Lei n.º 8.666/93. Deve a Administração desclassificar todas as propostas (por não atendimento às exigências editalícias), podendo utilizar-se da faculdade prevista no § 3.° do art. 48 (com a redação da Lei n.° 9.648/98); caso contrário, haverá declaração de fracasso da licitação (vide BLC n.º 9/93, p. 390).

“Em licitação, a reabilitação de concorrentes que juntaram os documentos faltantes intempestivamente, após a decisão inabilitatóriairrecorida, é ilegal” (TJ/SP, in RT 638/193).

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CASO

• Pode a comissão de licitação, ou algum de seus membros, promover diligência para verificar regularidade dos documentos e seu conteúdo, ainda que se postergue a data de abertura dos envelopes de preço?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, nos termos do § 3.º, art. 43 da

Lei n.º 8.666/93. Ademais, pode a comissão promover vistorias, para comprovar in loco o estado das instalações, dos maquinários, laços familiares e acionários entre controladores, a efetiva existência da empresa (vide alínea “m”, item 8.5 da Decisão n.°462/99-TCU-P, in DOU de 30/07/99, S. 1, p. 63), etc., delas participando todos ou alguns de seus membros (vide BLC n.º 9/93, p. 392).

Por oportuno, somente deve-se “efetuar a abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados depois de transcorrido o prazo recursal ou após a desistência expressa de todos os licitantes ao referido prazo, conforme determina o inciso III do art. 43 da Lei n° 8.666/93”(item 8.1.9 da Decisão n° 733/98-TCU-Plenário).

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CASO

• É aceitável cláusula, no instrumento convocatório, de exigência, como condição de habilitação, de que as empresas licitantes tenham mais de três anos de existência?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não (vide LEX - Jurisprudência do STJ e TRF`s 5/342).

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CASO

• Pode a comissão de licitação ser assessorada por órgãos ou entidades técnicas ou por especialistas, tanto no que se refere às licitações e aos contratos administrativos como no que concerne ao objeto licitado?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, “essa assessoria, diga-se, em nenhum momento substitui a comissão de licitação; apenas lhe presta orientação e apoio, sem que às suas conclusões esteja vinculada a decisão desse órgão colegiado, salvo se lei assim o determinar” (SANTOS, Aires Roberto dos. Treinamento sobre licitações. Brasília: Edição da Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, 1998, p. 4).

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CASO

• Num leilão para desfazer-se de sucata, pode a Administração vender por valor menor do que o da avaliação?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, pois configurar-se-ia infringência ao caput do art. 41 da Lei n.º 8.666/93 (vide BLC n.º 10/93, p. 426).

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CASO

• Num leilão, como deve ser feita a escolha do leiloeiro oficial?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Pelo Decreto n.° 21.981/32, a escolha do leiloeiro deve se dar mediante rodízio implementado pela Junta Comercial.

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CASO

O Sr. Obi Cudo, para a satisfação de sentimento pessoal, está pretendendo retardar a prática dos atos de homologação e de adjudicação com o fim de protelar a contratação decorrente de certame licitatório. Isso é possível?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, “tudo é permitido, mas nem tudo convém” (I Cor 6, 12 e I Cor 10, 23). Todavia, em assim o fazendo, o Sr. ObiCudo estará incorrendo no crime de prevaricação, a que se refere o art. 319 do Código Penal.

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CASO

• É permitida a entrega, sem licitação, de área pública para que associação de servidores preste serviços de preparo e fornecimento de refeições para serem servidas em restaurante (ou lanchonete) situado nas instalações do prédio público?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não; a concessão pessoal de uso (“intuitu

personae”, privativa, intransferível, revogável “ad nutum”e submetida ao interesse público) é feita necessariamente mediante certame licitatório (concorrência; vide BLC n.°6/99, p. 311), por força do inc. I, art. 17, repisado nas Decisões/TCU/n.°s. 240/94 (2a C; DOU de 11/10/94), 207/95 (2a C), 112/96 (P; DOU de 26/03/96), 114/96 (P), 313/2000 (P) e 1.695/2002 (P), bem como na Resolução TC/PR n.° 3.718/94.

• Obs.: a) no caso de um posto de atendimento do BB, da CEF ou da ECT, é dispensada licitação pelo § 2.°, art. 17 da Lei n.° 8.666/93; b) em se tratando de um banco privado, poderá ser dispensada somente no caso da alínea “f”, inc. I, art. 17 da Lei n.° 8.666/93; c) a instalação de um caixa eletrônico, ainda que de banco privado (mediante prévia concorrência) também demanda a

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - O Tribunal de Contas da União acolheu (na instrução

da Decisão n° 1.695/2002-P) que a contratos temporários para uso das áreas públicas em eventos e promoções de produtos nos aeroportos brasileiros (eventos promocionais e de publicidade) caracterizam-se como “concessão administrativa de uso”, e não como a concessão de direito real de imóvel público de que trata o §2°, art. 17 da Lei n° 8.666/93; oportunidade em que determinou-se àInfraero que “abstenha-se de firmar contratos de concessão de uso de áreas destinadas à exploração comercial em aeroportos sem o devido procedimento licitatório (...), ressalvados os contratos de concessão de uso de áreas destinadas a eventos promocionais e de publicidade, quando em cada situação concreta seja efetivamente demonstrada a inviabilidade de competição” (item 8.1 da Decisão n°1.695/2002-TCU-Plenário, in DOU de 07.01.03).

No item 8.1.4 da Decisão n° 528/98-TCU-Plenário (DOU de 25.08.98), o TCU determinou o “desalojamento, na sala de benefícios” da entidade, de representante da empresa Sul América Saúde, “deixando de realizar contrato verbal com esta ou qualquer

t ” i é l f it j ídi

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CASO

• O DPF/MJ, diante de licitações públicas para a contratação de serviços contínuos de vigilância armada, fornece autorização para a compra das armas a empresas licitantes antes da contratação (relativamente a revólveres calibre 38; vide inc. VIII, art. 20 da Lei n° 7.102, de 20/06/1983)?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não (em que pese a Decisão/TCU/n.° 395/95-Plenário dispor em contrário). Pelo art. 8.° da Portaria/DPF/MJ/n.°277, de 13/04/98 (in DOU de 14/04/98, S. 1, p. 11), a autorização para compra de armas e munições será concedida somente tomando-se por base o contrato firmado para a prestação do serviço de segurança privada.

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ENAP COMENTÁRIO• Carlos Ari Sundfeld, em sua obra “Licitação e Contrato

Administrativo”, Malheiros Editores, p. 128, assevera: “..., se o edital exige do licitante a disponibilidade de equipamentos paraa execução do objeto, é-lhe facultado apresentar compromisso de venda, locação ou comodato firmado por empresa que os possua”.

• “É impertinente exigência editalícia relativa à comprovação do licitante ser proprietário de equipamentos, visto que, para a Administração, interessará apenas o fato dele dispor dos equipamentos, isto é, tê-los disponíveis para a utilização na execução do objeto da licitação” (Renato Geraldo Mendes, em sua “Lei de licitações e contratos anotada”, Znt Editora).

• Por outro lado, poder-se-ia: a) exigir em edital que, decorrido um determinado prazo da assinatura do contrato, fossem apresentados os revólveres para o “Agente 67”; b) colocar em cláusula do contrato que a vigência terá início em data posterior

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CASO

• Imputa-se responsabilidade ao gestor ao cometer irregularidade face à orientação de parecer jurídico ou vale indiscriminadamente a regra de que “...quando o administrador age sob entendimento de parecer jurídico não se lhe deve imputar responsabilidade pelas irregularidades que tenha cometido...”?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - A priori, não há que se falar em imputação de

responsabilidade ao advogado, desde que o seu parecer esteja fundamentado, defendendo tese aceitável ou alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência; caso contrário, o advogado responderá solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular (jurisprudência do TCU firmada na sessão de 29.05.84, TC -025.707/82-5, Anexo III da Ata 37/84; Anexo X da Ata 72/88; Anexo XIX da Ata 50/90; Decisão Plenária 082/92, Acórdãos-P/nrs. 56/92 e 103/95 e Parecer do MP/TCU na Decisão-P/nr. 289/96, in DOU de 17/06/1996). Conferir a obra “Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos”, de Maria Sílvia Zanella Di Pietro, Malheiros Editores, 2.ªedição, 1995, p. 118.

• Obs.: o TCU, por meio do Acórdão n.º 120/2000-TCU-Plenário, inDOU de 10/07/2000, S.1, p. 45, decidiu com fundamento nos arts. 43, inciso II, parágrafo único, e 58, inciso III, da Lei n.° 8.443/92, c/c os arts. 194, inciso III, § 2.°, inciso III, do Regimento Interno/TCU, aplicar, individualmente, multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao Sr. Procurador do FNDE. ...

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - A Gazeta Mercantil (de 07/11/2002) dá notícia de que o

plenário do Supremo Tribunal Federal, acompanhando o voto do relator,ministro Carlos Velloso, “decidiu ontem, por unanimidade, derrubar ato do Tribunal de Contas da União (TCU) que resultou na aplicação de multa a advogados da Petrobrás responsáveis pela elaboração de parecer favorável à contratação, sem licitação, de uma empresa de consultoria internacional pela estatal. A decisão também invalida a inclusão de Rui Berford Dias e ‘outros’ em processo administrativo em andamento no TCU, que os aponta – juntamente com os executivos da Petrobrás – como responsáveis pela operação supostamente ‘irregular’”.

O STF concluiu “pela incompetência do Tribunal de Contas para julgar os advogados, ‘uma vez que eles não exercem qualquer função de diretoria ou execução administrativa, não ordenam despesas nem utilizam, gerenciam ou arrecadam, guardam ou administram bens, dinheiro ou valores públicos, não tendo assim potencial para causar perdas ou extravios ao erário no desempenho de suas funções. (...) Os ministros do STF aceitaram a alegação de que o trabalho dos advogados está resguardado pela imunidade. Eles só poderiam ser responsabilizados solidariamente caso houvesse culpa, ou dolo, pelo fechamento de transação danosa à estatal” (MS 24.073-DF, 6/11/02).

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CASO

• O art. 39 da Lei n.° 8.666/93 exige prévia audiência pública antes da efetivação de concorrência de grande porte (cujo valor seja cem vezes superior ao limite imposto para a modalidade de concorrência). Isto posto, a ausência (ou invalidade) da audiência acarreta a invalidade do procedimento licitatório?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim. “A audiência pública é um dos

instrumentos destinados a assegurar a transparência da atividade administrativa. Não se destina a garantir direitos subjetivos de pessoas determinadas, mas a proteger o interesse público, objetivamente. Logo, a ausência ou invalidade da audiência acarreta nulidade do procedimento licitatório” (Marçal Justen Filho em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5.ª ed., São Paulo, Dialética, 1998, p. 360, no mesmo diapasão do BLC n.° 3/2002, p. 189).O Tribunal de Contas da União recomendou ao Ministério dos Transportes, relativamente às audiências públicas de que trata o art. 39 da Lei nº 8.666/93, que: a) fossem realizadas regionalmente; b) utilizasse outros meios de publicidade além dos jornais; c) fosse distribuído material informativo; d) fossem divulgadas, ao público, as atas das audiências tão logo elas fossem concluídas (item 9.2, Acórdão nº 1.100/2005-TCU-1ªCâmara, DOU de 13.06.2005, S. 1, ps. 141 e 142).

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CASO

• Devido a um desastre rodoviário de grandes proporções, vem a faltar material cirúrgico num hospital público. Neste caso, poderá a Administração recorrer à dispensa de licitação para a aquisição do material faltante?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, indubitavelmente, com base no inc. IV do art. 24.

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CASO

• Se aquele mesmo hospital público da pergunta anterior tem necessidade de recuperação dos pisos da sala de cirurgia por desgaste decorrente do uso; seria correto o ato de dispensa de licitação para aquela obra, com idêntico fundamento legal no inc. IV do art. 24?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, uma vez que não se caracteriza emergência, nem urgência de atendimento.

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CASO

• Ainda sobre aquele hospital público, poderia o material cirúrgico ser adquirido sem licitação, com fulcro no inc. IV do art. 24, decorridos cinco meses do acidente de grandes proporções?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não. A título de elucidação para casos do gênero, o Tribunal de Contas da União jáconsiderou “ilegal” a contratação direta (emergencial) cinco meses após a decretação da situação de emergência, conforme Acórdão/TCU/n.° 152/98, inDOU de 12/05/1998, p. 153.

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CASO

• A assessoria jurídica, em procedimento licitatório, pode se manifestar apenas por ocasião da análise e aprovação da minuta do edital (parágrafo único, art. 38 da Lei n.° 8.666/93), ou ela pode ser provocada a se manifestar sobre outros atos ou fases da licitação?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - “O órgão técnico de Assessoria Jurídica pode, mediante determinação da autoridade ou requerimento da comissão de licitação, ser provocado a se pronunciar em relação aos atos da licitação, não se restringindo à mera aprovação do edital ou minuta do contrato” (ILC de julho/2001, p. 595).

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CASO

• É possível a realização de um pregão por itens?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim; a licitação dividida em itens é uma

prática recomendável até pelo Tribunal de Contas daUnião (Decisões n.ºs 393/94 e 140/99-P e Acórdão n°289/2000-P), sempre que os objetos licitatórios foremdivisíveis ou autônomos entre si, oportunizando a suadivisão em itens, de forma a ampliar a competição no certame, com a possibilidade da obtenção de melhorespropostas para a Administração Pública, tornando ágeis, dessa forma, as contratações, proporcionando umaeconomia processual ao certame. Deve o ato convocatórioestabelecer, no caso de o objeto ser divisível, que o julgamento será feito em relação a cada item cotado, separadamente. Ademais, aplica-se subsidiariamente aopregão o contido na Lei n.° 8.666/93, conforme art. 9.° daLei n.° 10.520/2002. Quanto à subdivisão em lotes (no SRP), vide art. 5.° do Decreto n.° 3.931/01.

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CASO

• É possível a adoção do tipo técnica e preço em uma licitação na modalidadede pregão?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, “o pregão é cabível para aquisição de

bens e contratação de serviços objetivamente definidos, que não demandem maior apuração de questão técnica. O tipo técnica e preço, ao contrário, deve ser adotado exclusivamente nas licitações em que o objeto envolva atividades predominantemente intelectuais ou demandem detida avaliação de ordem técnica. Desse modo, vemos afastada a possibilidade de, na modalidade de licitação pregão, ser adotado o tipo técnica e preço. O tipo adequado será o menor preço” (ILC de junho/2000; vide, ainda, o inciso X, art. 4.º da Lei n.° 10.520, de 17/07/02).O Tribunal de Contas da União determinou que fosse anulada concorrência pública do tipo "técnica e preço", pois que o objeto não se consistia em serviço com características predominantemente intelectuais (itens 9.2.1.1 e 9.2.2.1 do Acórdão nº 1.007/2005-TCU-1ª Câmara, DOU de 01.06.2005, S. 1, p. 169).

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CASO

• Pode-se utilizar o pregão para umacontratação mediante registro de preços?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim. Em boa hora, os artigos 11 e 12 da Lei

n.° 10.520/2002, afirmam que as compras e contratações, quando efetuadas por sistema de registro de preços, poderãoadotar o pregão, conforme regulamento específico. A nova redação do art. 3.° do Decreto n.° 3.931, de 19/09/2001 (dada pelo Decreto n.° 4.342, de 23/08/2002) dispõe que “a licitaçãopara registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço”, podendo-se adotar, excepcionalmente, na modalidade de concorrência, o tipo técnica e preço.

• Ver, também, § 6°, art. 17, e §§ 7° e 8°, art. 25, do Decreton° 5.450, de 31.05.2005, publicado no DOU de 01.06.2005, o qual regulamenta o pregão, na forma eletrônica. Sobre o futurodas licitações públicas e dos contratos administrativos, vale a pena conferir o artigo publicado na Gazeta Mercantil de 08.10.2002, de nossa autoria, intitulado E-licitação e a gestão de contratos, no endereço a seguir:

http://pessoal.educacional.com.br/up/2600001/629690/gazeta001.pdf

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CASO

• É recomendável a presença de um representante da empresa, devidamente identificado, durante todoo pregão (que não um pregãoeletrônico)?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim (é recomendável, mas não

obrigatório na forma da lei), devendo estar previsto em edital. “Uma das peculiaridades que envolvem essa nova modalidade licitatória é o dever de o licitante fazer-se representado. Nesse compasso, entendemos ser condição essencial para a aceitação da proposta e sua posterior análise que o licitante se faça representar pessoalmente e, ainda, que comprove os poderes para agir, seja por meio do ato constitutivo, tratando-se de sócio-gerente, seja através de procuração, tratando-se de representante nomeado para tanto” (ILC de agosto/2000 e BLC de julho/2001, p. 453).

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CASO

• Num pregão, na hipótese de só acudir um interessado, ou seja, apenas uma propostade preços, há necessidade de revogação do certame?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, a priori, pois o texto da Lei n.º

10.520/02 não contempla qualquer delimitação de número de participantes na licitação realizada namodalidade pregão. Caso a Administração julgueconveniente revogá-lo - visando à ampliação dacompetitividade, uma maior disputa de preço, com o conseqüente alcance da proposta mais vantajosa -só poderá fazê-lo desde que tenha sido previstaexpressamente tal hipótese em cláusula do edital, consoante inc. XVII, art. 40 da Lei n.° 8.666/93. “Comparecendo apenas um interessado, com a conseqüente abertura de apenas uma proposta de preços e, em não havendo disposição em contrário em edital, o certame prosseguirá normalmente, nãohavendo que se falar em sua revogação” (ILC de junho/2000). ...

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Cabe lembrar, por oportuno, que a

legislação relativa ao pregão não prevê a hipótese de licitações desertas, ou seja, certames a que não acudam interessados. Assim – buscando amparo no art. 9.° da Lei (aplicação subsidiária da Lei n.° 8.666/93) – e considerando que um certame na modalidade pregão reste deserto, deveria “a Administração repetir os expedientes licitatórios, tomando a cautela de verificar se as cláusulas editalícias não contêm quesitos restritivos à competição ou elementos que desestimulem a participação; (...) não tendo sido encontradas irregularidades ou cláusulas restritivas e, além disso, se a repetição do certame for comprovadamente prejudicial à Administração, pode ser realizada a contratação direta fundamentada, subsidiariamente, no disposto no art. 24, inc. V, da Lei n.°8.666/93” (BLC n.° 1/2002, p. 63).

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CASO• É possível, no pregão, o oferecimento de lances

verbais de pelo menos três proponentes cujas propostas escritas situaram-se entre a de menor preço e de 10% acima da primeira, conforme inc. VIII, art. 4.° da Lei n.°10.520/02. Diversamente, num pregão em que foram apresentadas as seguintes propostas escritas: P1=$10; P2=$12; P3=$15 e P4=$18; quais as empresas que poderão ofertar lances verbais?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Considerando a

impossibilidade de obtenção de 3 ofertantes (situados no intervalo entre a menor proposta escrita e 10% a mais), poderão ofertar lances verbais as empresas autoras das 3 melhores propostas - independentemente de estarem inicialmente ou não inseridas naquele intervalo - quais sejam: P1=$10; P2=$12 e P3=$15.

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CASO

• E se, num pregão, fossem apresentadas as seguintes propostas escritas: P1=$10; P2=$10; P3=$12; P4=$12 e P5=$15. Quantos ofertantes poderiam apresentar propostas verbais?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Quatro, pois que há que se preservar

o princípio da igualdade entre os ofertantes 1 & 2 e 3 & 4, conforme art. 3.° da Lei n.° 8.666/93, casado com o art. 9.° da Lei n.° 10.520/02, que diz aplicar-se subsidiariamente ao pregão o contido na Lei n.°8.666/93.

Sobre os princípios básicos que condicionam a licitação na modalidade de pregão – legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação aoinstrumento convocatório, julgamento objetivo, razoabilidade, isonomia, finalidade e segurança dacontratação – vide o art. 5° do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005, publicado no D.O.U. de 01.06.2005.

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CASO

• O que acontece ao licitante que se nega a apresentar lances verbais em licitação na modalidade pregão?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Nada [:)], pelo inc. X, art. 1.° do Decreto n.° 3.693, de 20/12/00 (que alterou a redação do inc. X, art. 11 do Decreto n.° 3.555/00),“a desistência em apresentar lance verbal, quando convocado pelo pregoeiro, implicará a exclusão do licitante da etapa de lances verbais e na manutenção do último preço apresentado pelo licitante, para efeito de ordenação das propostas” (vide ILC de abril/2001).

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CASO

• O Sr. Martin Deciso, representando uma empresa em licitação na modalidade de pregão, solicita desistência de proposta imediatamente após a apresentação da proposta escrita, juntamente com o envelope da documentação. Esta entrega, seguida de imediato arrependimento, é possível?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, em princípio. No pregão(ato contínuo submetido a rito próprio), oslicitantes não podem desistir de suas propostas. “Para que a questão não suscite discussões, diante da ocorrência de casos concretos, a melhor opção é discipliná-la no edital, (…) tendo-se em vista que a Medida Provisória (Lei n.° 10.520/02) não regula a questão”(desistência), conforme orientação do ILC de mar/2002, páginas 215 a 217.

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CASO

• A Lei n.° 10.520/2002, que dispõesobre o pregão, fixa, no inciso XVIII do art. 4º, o prazo de três dias para a interposição de recurso. Já o DecretoFederal n.º 3.555, que regulamenta a referida lei, estabelece o prazo de trêsdias úteis. Em face da contradição, o prazo de recurso deve ser consideradoem dia útil ou dia corrido?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Em dia útil, segundo § 1.°, art. 184 da Lei

n.° 5.869, de 11/01/1973 (CPC), com a redação dada pela Lei n.° 5.925, de 01/10/1973; em que pese o ILC de abril de 2001 afirmar que, diante daquela antinomia normativa, restaria a “prevalência da medida provisória (Lei) sobre o decreto. A questão é de mera hierarquia normativa. O decreto não pode inovar na ordem jurídica. Se não pode inovar, ou seja, dispor sobre matéria não versada pela lei (leia-se medida provisória, também), igualmente não pode contrariar o que diz a lei. A alteração do prazo de recurso, pelo Decreto nº 3.555, e do modo de se exercer o direito de recurso, representa alteração da MP (Lei). Assim, paratodos os efeitos legais, o prazo de recurso é de três dias e não três dias úteis, bem como o exercício do direito de recorrer será exercido e oportunizado de acordo com as disposições da Medida Provisória” (Sic, ILC de abril/2001).

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - A própria Lei n.° 10.406, de 10/01/2002, que institui o novo Código Civil (a vigorar a partir de 11/01/2003), no seu art. 132, § 1.°, que: “Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil”.

• A Equipe de instrutores sugere, portanto, para evitar problemas futuro à repartição, que o edital do pregão, ao dispor sobre os 3 dias quanto à interposição de recurso, não se refira, apenas, ao inc. XVIII, art. 4.°da Lei n.° 10.520, de 17/07/2002, mas que cite, também, os dispositivos do Código Civil e do CPC, além do parágrafo único, art. 110 da Lei n.° 8.666/93.

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CASO

• Em face da necessidade de representação nasessão do pregão, como devem ser demonstrados os poderes para a atuação no certame?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “Tal demonstração poderá se dar por meio

do ato constitutivo, tratando-se de sócio-gerente, ou através de procuração, tratando-se de representante nomeado para tanto. Impende ressaltar que, quando a representação se fizer por instrumento de mandato (procuração), este deverávir acompanhado do contrato social, por certo com a última alteração, a fim de assegurar que o mandante (aquele que outorgou a procuração) detém poderes para tanto. E mais, que tal procuração deverá conter, além dos poderes gerais para atuar no certame, poderes específicos para ofertar lances e para a manifestação da intenção de interpor recurso” (ILC de abril de 2001).Impõe-se à Administração, o dever de, ao elaborar o editaldo pregão, disciplinar tal matéria, explicitando no instrumento convocatório a necessidade da comprovadarepresentação (preferencialmente como condição para a admissibilidade das propostas), para atuar no pregão.

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CASO

• Na hipótese de serem inabilitadas todas as empresas que participaram da etapa dos lances verbais; como deve proceder o pregoeiro?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Nesse caso, restará ao pregoeiro

convocar a empresa que tenha apresentado a proposta escrita melhor classificada (que não tenhadado lance verbal) “e tentar negociar um preçomelhor” (BLC de março/2001, p. 211; ver, também, §§ 8° e 9°, art. 24 do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005) . Sobre as atribuições do pregoeiro, éinteressante a leitura do ILC de dez/2001, páginas1.036 e 1.037.Outra saída (recomendável na hipótese de o 4.°colocado, nas propostas escritas, já ter se ausentado): o art. 48, § 3° da Lei n.° 8.666/93, combinado com o art. 9.° da Lei n.° 10.520, de 17/07/2002.

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CASO

Quais são as regras básicas do BIRD em aquisições de bens, de contratação de obras civis ou de seleção de consultores?

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Resposta – São basicamente 4 as modalidades que estarão explicitadas no Acordo de Empréstimo com o BIRD:a) ICB (International Competitive Bidding, ou concorrência pública internacional) – é a regra geral; é utilizada quando as obras importam mais de US$ 5 milhões, e a aquisição de bens e a contratação de serviços somarem mais de US$ 350 mil. Háampla divulgação (United Nations Development Business, Notificação Geral de Aquisições; jornal de circulação nacional; embaixadas e/ou missões comerciais); preferência doméstica somente para bens brasileiros; em inglês, francês ou espanhol; especificação da moeda de cotação; procedimento em 1 envelope; exame prévio e obrigatório pelo Banco; prazo razoável para elaboração das propostas; critério de avaliação explícito (geralmente o menor preço avaliado). O BIRD não permite que se dê vista das propostas em sessão de abertura.

COMENTÁRIO

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Resposta (continuação) – b) NCB (National CompetitiveBidding, ou concorrência pública nacional, de âmbito internacional) – se algum fornecedor estrangeiro quiser participar, poderá fazê-lo. A única diferença marcante com relação à ICB é quanto à divulgação (em jornais nacionais). O idioma nacional é aceitável, as preferências não são aceitáveis e o prazo para preparar ofertas não é menor do que 30 dias;c) Shopping (comparação de preços) – para comprar em 10 a 15 dias; compras pequenas; comissão de avaliação; pode-se variar em até 15% (excepcionalmente; sem aval do Banco; semelhante ao § 1.°, art. 65 da Lei n.° 8.666/93); no mínimo 3 propostas escritas (fax é aceitável); não há habilitação; não se pode falar de marca; deve-se definir quantidade dos bens, prazo e lugar de entrega dos mesmos.

COMENTÁRIO

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Resposta (continuação) – d) LCB (Limited International Bidding, ou concorrência internacional limitada) – quando o número de fornecedores é limitado quando da aquisição de componentes especializados em projetos industriais. Deve-se solicitar propostas a um número limitado de fornecedores, com a não objeção do Banco, utilizando-se os mesmos procedimentos de uma licitação pública internacional (ICB), não aplicando preferências nacionais.

Atenção: o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão tem orientado (em treinamentos gratuitos) os interessados nesses assuntos “birdianos”; tratar com a Secretaria de Assuntos Internacionais – SEAIN/MP, telefones n.°s (61) 3429-4823 ou (61) 3429-4395, e-mail: jesiel.silva@planejamento.gov.br

COMENTÁRIO

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CASO– É possível a entrega de mercadoria e a emissão de

nota fiscal por uma empresa filial (não centralizadora de recolhimentos tributários), sendo que a matriz (ou outra filial) foi a vencedora do certame licitatório?

Deverá ser evitada a inabilitação de participantes de processos licitatórios em razão somente de diferenças entre números de registro de CGC (CNPJ) das respectivas matriz e filiais, nos comprovantes pertinentes ao CND, ao FGTS, INSS e Relação de Empregados, quando a empresa interessada comprovar a centralização do recolhimento de contribuições, tendo em vista a legalidade desse procedimento (Decisão n°679/1997-TCU-Plenário).

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, visto que foi a vencedora da

licitação que atendeu todas as exigências do processo licitatório, e não a filial que se pretende entregue o material e emita a nota fiscal. É inarredável o requisito legal de regularidade da empresa fornecedora quando de seu relacionamento comercial com a Administração. De outra forma, o procedimento pretendido constituiria um artifício para burlar as legislações que regem a matéria. Ademais, esta nota fiscal emitida por filial, não adjudicada em certame licitatório, não tem amparo legal na licitação, o que tornaria impossível a “liquidação da despesa”(orientação da SFC, em atendimento àmensagem/COMUNICA/n.° 754441, da CCI-TRE/MG).

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ENAP

CASO

• Na hipótese de uma pequena empresa subcontratar outra empresa, conforme permissão prévia no edital, de qual das duas deverá o órgão/entidade público(a) exigir a documentação relativa à regularidade com o INSS? Ou as duas deverão fazê-lo?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não há dúvidas de que a

documentação do contratado (relativa à regularidade com o INSS) deverá ser exigida; todavia, faz-se necessária cláusula no instrumento de contrato exigindo idêntica comprovação por parte do(s) subcontratado(s). No caso de ser permitida a subcontratação de parte da obra, serviço ou fornecimento, entende o TCU que deva ser observada a regularidade da subcontratada, visando prevenir a ocorrência de prejuízos para a Administração, no cumprimento do objeto contratado (Decisão n.º226/2000 – TCU-Plenário, in D.O.U. de 25.04.2000).

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ENAP

CASO

• É possível o instituto civilista da sub-rogação num contrato administrativo?

Obs.: na sub-rogação ocorre a substituição de uma coisa ou de uma pessoa por outra.

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não; “devido à natureza

personalíssima do contrato administrativo, resta impossibilitada a sub-rogação a terceiros e muito menos a uma empresa anteriormente inabilitada no próprio procedimento da licitação, uma vez que tal fato, além de frustrar a eficácia das normas sobre a habilitação, pode caracterizar conluio entre as interessadas e ensejar manifestação contrária dos órgãos de controles interno e externo da Administração” (BLC de jun/2001, p. 385). A sub-rogação é motivo ensejador da rescisão unilateral do contrato, sem prejuízo da imposição de penalidades. Conferir TC-003.839/98-2, publicado no DOU de 14/06/99.

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143

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ENAP

CASO

• Posso efetuar pagamento à empresa prestadora de serviços - embargada junto ao CADIN (Lei n.° 10.522, de 19/07/2002), ou sistema similar na UF -já tendo a contratada prestado serviços?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, pois o não pagamento, neste caso,

poder-se-ia configurar enriquecimento ilícito (sem causa) por parte da Administração, já que esta teve o serviço para ela executado, sem por este efetuar a devida contraprestação. Há que se fazer uma analogia com o § único do art. 59 da Lei n.° 8.666/93. Após procedido o pagamento requerido, o contrato deve ser rescindido e adotadas as providências de regularização da situação que possibilitem a recontratação (mensagens/SFC/nrs. 826811, 826974 e 826948). Registre-se o art. 964 do CC, qual seja: “todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir” (vide, ainda, item 2 do Acórdão/TJ-DF/n.° 129861, de 14/06/00, in DJU 3, 27/09/00, p. 6: “Se, conquanto encerrado o prazo de vigência do contrato (…) procede o pedido de reconhecimento e declaração da existência da respectiva relação jurídica, que nada mais é do que apenas o reconhecimento de uma situação de fato existente”).

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (continuação…) – Todavia, há que se trazer

ao debate: a) Decisão n.° 705/94/TCU-Plenário, a qual afirmou que as condições de habilitação deverão ser mantidas durante todo o prazo de vigência do instrumento de contrato, no mesmo diapasão § 10, art. 30 e do inc. XIII, art. 55 da Lei n.° 8.666/93, e do inc. I, § 1.°, art. 1.°do Decreto n.° 3.722/01, na redação do Decreto n.°4.485/02; b) Decisão n.° 377/97/TCU-Plenário, onde o TCU afirma que “nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela Administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3.° do art. 195 da Constituição Federal” (vide, ainda, ILC de dez/2001, p. 1.032); c) é obrigatória a consulta prévia ao CADIN para a celebração de contratos administrativos, cf. inc. III, art. 6.° da Lei n.° 10.522, de 19/07/2002.

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ENAP

CASO

– Pode-se contratar serviços de informática a serem prestados por fundação de apoio (instalação de redes, organização de dados...) com base no inciso XIII, art. 24 da Lei n° 8.666/93 (dispensa de licitação)?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, conforme entendimento do

Tribunal de Contas da União na Decisão n.° 252/1999-TCU-Plenário e na Decisão n.° 968/2001-TCU-Plenário.

Observação: o Tribunal de Contas da União determinou ao Banco da Amazônia S/A que em contratos de locação de hardware, faça constar cláusula concernentes à obsolescência do equipamento com vistas a acompanhar a modernização tecnológica do setor (item 9.1.1, Acórdão nº 772/2005-TCU-Plenário, DOU de 23.06.2005, S. 1, p. 86).

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ENAP

CASO

• A assinatura de periódicos jurídicos se configura em hipótese de inexigibilidade de licitação?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, desde que ultrapasse o limite estabelecido

para dispensa de licitação; é um caso típico de hipótese diversa daquelas expressas, a título exemplificativo, nos incisos do art. 25. Há singularidade (de natureza íntima) do objeto pela impossibilidade de se estabelecerem critérios objetivos para o seu julgamento, uma vez que, em se tratando de produtos de cunho intelectual, científico e técnico, inexistem parâmetros para a aferição daquele que melhor possa atender àAdministração (paradigma do confronto). Ademais, não se licitam coisas desiguais (relação de equivalência*); vide ILC n.°41, de julho/97, pergunta VII, p. 536, bem como Resolução/TC/PR/n.° 188/96. ...(*) "não se licitam coisas comprovadamente desiguais (...) no momento em que se passa a confrontar coisas que não são cotejáveis, a comparação torna-se impossível, não havendo possibilidade de falar em afronta ao princípio da isonomia nesses casos" (item 17, Voto do Ministro-Relator no Acórdão nº204/2005-TCU-Plenário, DOU de 18.03.2005, S 1, p. 77).

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (continuação) - O objeto singular muitas das

vezes pode ser ofertado por mais de uma pessoa, impondo-se, nesse caso, processo seletivo. O pluralismo de idéias - previsto no art. 206, III da CF - é alvo a ser buscado pelo agente administrativo. Em existindo comprovada exclusividade de fornecedor (editora), o respaldo legal será o inc. I do art. 25 (“vide” BLC n.° 1, jan/96, p. 25 a 27).

Lembre-se que há necessidade de demonstrar que só o bem pretendido atende à Administração (vide Decisão n° 756/2001-TCU-Plenário).O Tribunal de Contas da União não aceitou a alegação de exclusividade de fornecedor baseada em documento de empresa privada, não previsto na legislação (item 9.6.2, Acórdão nº 723/2005-TCU-Plenário, DOU de 20.06.2005, S. 1, p. 137).

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ENAP

CASO

• Qual o prazo que deve ser fixado entre a “convocação” dos licitantes e a realização do sorteio a que se refere o §2.º do art. 45?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - A norma foi omissa neste particular, ficando a critério do órgão/entidade licitante estabelecer tal prazo, não se esquecendo do prazo de validade das propostas. Neste caso, e considerando os termos do art. 110, além da desistência de recursos, a sessão em que se realizará o sorteio poderá, por exemplo, ser marcada no dia seguinte ao da convocação; sendo a presença dos licitantes facultativa; ou seja, a Administração está obrigada a convocar, mas os licitantes não estão obrigados a comparecer. “O sorteio poderá ser realizado independentemente do comparecimento dos licitantes” (BLC n.° 1, de jan/96, p. 30).

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ENAP

CASO

• No tocante à qualificação econômico-financeira, as empresas optantes pelo “Simples” (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições) estão dispensadas de apresentar balanço patrimonial, conforme previsto no inc. I, art. 31 da Lei n.° 8.666/93?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Primeiramente, há que se lembrar

que a Lei n.° 9.317, de 05/12/96, que instituiu o “Simples”, dispensou as pessoas jurídicas de pequeno porte e as microempresas de manter uma escrituração contábil completa tão-somente para efeitos fiscais, não se estendendo às legislações comercial e previdenciária, por exemplo. “Assim, ficam as empresas optantes pelo ‘Simples’ obrigadas a escriturar apenas o Livro Caixa e o Livro de Registro de Inventários.”Logo, nada obsta a exigência da documentação do inc. I, art. 31 da Lei n.° 8.666/93 das empresas optantes pelo “Simples” (vide BLC n.° 10, de out/2001, p. 649).

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ENAP

CASO

• As minutas de editais de Ressaquinha-MG, não examinadas e não aprovadas previamente por assessoria jurídica, anulam o certame licitatório?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Em que pese o parágrafo único do art. 38 assim o exigir; os jurisconsultos tem afirmado que “a falta desse pronunciamento não enseja, por si só, a nulidade do edital e do respectivo procedimento,(...) seu descumprimento apenas enseja responsabilidade administrativa de quem lhe deu causa” (in BLC n.° 02, fev/96, p. 102). Se, dessa violação, também decorrer dano por força de anulação futura do procedimento, o seu causador deve responder civilmente, indenizando todos os prejuízos sofridos pelos prejudicados.

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ENAP

CASO

• A aprovação posterior da assessoria jurídica convalida o procedimento quanto à legalidade?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois os pronunciamentos da

assessoria jurídica são realizados no intuito de apurar a compatibilidade dos atos com a lei. É um controle prévio de legalidade, incidente sobre os instrumentos convocatórios; não é a assessoria jurídica que lhes darálegalidade. Logo, não cabe falar em aprovação posterior com o fito de convalidar o instrumento convocatório (vide BLC n.° 2, de fev/96, p. 102 e 103).

“O controle interno administrativo deve assegurar observância às diretrizes, planos, normas, leis, regulamentos e procedimentos administrativos, e que os atos e fatos de gestão sejam efetuados mediante atos legítimos, relacionados com a finalidade da unidade/entidade” (princípio da aderência a diretrizes e normas legais, cf. IN/SFC-MF/n.° 01, de 06/04/01).

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ENAP

CASO

• O que se deve fazer na Prefeitura de Doutor Pedrinho-SC, onde não se consegue contar com o concurso permanente de um profissional do Direito para o exercício da advocacia consultiva a que se refere o parágrafo único, art. 38 da Lei n.° 8.666/93?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Utilizando-se da preocupação do Egrégio Tribunal de Contas da União, explicitada na sua Súmula de n.° 190, seria de bom alvitre a existência, na Prefeitura de Doutor Pedrinho-SC, da manualização dos procedimentos licitatórios e contratuais, com modelos ou padrões aprovados pelo Exm.º(.ª) Senhor(a) Prefeito(a) ou autoridade municipal delegada, desde que previamente submetido o assunto à consideração de profissional do Direito (vide, a título de exemplificação, manuais existentes no Ministério da Agricultura e do Abastecimento).

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ENAP

CASO

• Após o recebimento dos envelopes-documentação hánecessidade de seus conteúdos serem examinados na mesma sessão pública em que foram entregues àcomissão?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, serão examinados em local, dia e hora designados no edital; podendo o referido exame ocorrer na mesma sessão pública em que foram abertos os envelopes ou em sessão reservada, da qual só participam os membros da comissão de licitação e, se for o caso, os assessores desse colegiado.

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ENAP

CASO• Diante de um acréscimo de 25% (§ 1.° do art. 65)

num contrato qualquer, poderia o valor contratual extrapolar o limite relativo à modalidade de licitação adotada originalmente?

ATENÇÃO: a) o acréscimo de 25% em contrato decorrente de licitação por itens deve ser aplicado relativamente a cada item, conforme decidiu o Tribunal de Contas da União na instrução do Acórdão n° 73/2003-TCU-2ª Câmara; b) o acréscimo de 25%, após uma redução pretérita, é ilegal (instrução àDecisão n° 508/2001-TCU-Plenário).

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO – Há muita controvérsia nesses casos;

segundo o BLC de mai/01 (p. 328) e o ILC de set/97, sim, pois “os aumentos quantitativos do objeto do contrato jáestão autorizados pela própria lei e, portanto, nada têm a ver com a modalidade de licitação” (in ILC de set/97, perguntas e respostas, pergunta 2); por outro lado, JesséTorres Pereira Junior entende que, a exemplo da vedação à utilização de modalidade mais restrita quando o objeto impõe a mais ampla, "a lei tampouco autoriza o administrador a elevar o valor do contrato de modo a ultrapassar o limite superior da modalidade de licitação de que o contrato resultou (...)" (Jessé Torres Pereira Junior,Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 4ª ed., p. 453. Vide, no mesmo sentido, a manifestação exarada no ILC nº 40, de jun./97, p. 466).

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ENAP

CASO

• Nos trabalhos preparatórios à realização de um convite, a Administração estimou um preço para o objeto que situou-se um pouco abaixo do limite superior da modalidade convite; oportunamente, com a abertura dos envelopes (contendo os preços), todas as propostas situaram-se um pouco acima do limite inferior da modalidade “tomada de preços”. Pode-se prosseguir os trabalhos?

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ENAP COMENTÁRIO• RESPOSTA – Desde que a Administração tenha se baseado em prévia

realização de pesquisa de preços (constante dos autos) em pelo menos duas outras empresas pertencentes ao ramo do objeto do convite, visando adequar seu valor estimado para a escolha de modalidade e comprovar a compatibilidade dos preços a serem propostos com aqueles praticados no mercado (alínea “a”, item 8.5 da Decisão n.° 462/99-TCU-Plenário, in DOU de 30/07/99, S. 1, p. 63), poder-se-ia dar um prazo de três dias úteis para que as empresas apresentassem novos preços situados na faixa de convite, conforme § 3.°, art. 48 da Lei n.° 8.666/93, pois que as propostas apresentaram valores acima do estabelecido no ato convocatório que, se aceitos (no intervalo da TP), representarão desrespeito à norma instituída no art. 23, II, “a”, da Lei n.° 8.666/93.

Sugere-se, ainda, a leitura: a) do § 4.°, art. 23 da Lei n.° 8.666/93; b) do BLC de julho/01, p. 452; c) do ILC de fev/2002, p. 115; d) o Tribunal de Contas da União determinou à Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial que buscasse, quando do cadastramento e convite a empresas para participar de licitação, meios válidos de se certificar se a habilitação do proponente é compatível com a natureza do objeto licitado, por meio do exame do ato constitutivo, estatuto ou contrato social do proponente (item 1.1.5, TC-009.901/2004-0, Acórdão nº 934/2005-TCU-2ª Câmara, DOU de 23.06.2005, S. 1, p. 136).

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ENAP

CASO

• A Administração pode marcar um dia para recebimento dos envelopes e outro para início de sua abertura?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, conforme o “caput” do art. 40. Se a intenção do legislador tivesse sido para que houvesse a marcação de uma única data para esses dois eventos, haveria disposição expressa na lei neste sentido. Cabe à Administração optar; o que a Lei impõe é que haja no instrumento convocatório previsão designando a data ou datas em que serão recebidos e abertos os envelopes (vide BLC n.°11, de nov/95, p. 575).

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CASO

• Na habilitação, é permitida a apresentação de ART (Anotações de Responsabilidade Técnica; Lei n.° 6.496/77) do engenheiro contratado (responsável técnico) em nome de outra empresa, para fins do disposto no inc. I, § 1.° do art. 30?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “Não constitui óbice legal a apresentação,

pela empresa licitante, de atestado de responsável técnico (ART) por obra executada anteriormente à sua contratação, desde que o referido responsável técnico integre o atual quadro permanente da licitante (ver Decisão/TCU/n.° 166/97, processo n.° TC-003.539/96-2, in DOU de 22/04/97); poderá ser habilitada a empresa” (inBLC n.° 10, out/95, p. 510); em caso de dúvida, acionar o “agente 43-§3.°”. Os Tribunais de Contas têm aceito a formalização de contrato particular entre o Engenheiro e a empreiteira, podendo o mesmo ser firmado até o momento da licitação (“engenheiro de porta de licitação”), à luz do art. 4.° da Resolução/CREA/n.° 317, de 31/10/86.Atenção: o responsável técnico, imediatamente após a assinatura do contrato, não pode abandonar o mister, salvo motivo justificado aceito pela Administração.

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ENAP

CASO

• Na habilitação, é possível a apresentação de ART (Anotações de Responsabilidade Técnica; Lei n.° 6.496/77) de um engenheiro contratado (como responsável técnico) por duas empresas licitantes?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, vide a respeito instrução ao Acórdão n° 031/2000-TCU-Plenário.

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CASO

• Em que se constitui o “acervo técnico” da pessoa jurídica (empreiteira, por exemplo)?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Segundo o art. 4.° daResolução/CREA/n.° 317, de 31/10/86, que dispõe sobre Registro de Acervo Técnico dos Profissionais de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, o acervo técnico das pessoas jurídicas é representado pelos acervos técnicos dos profissionais do seu quadro e seus consultores técnicos devidamente contratados. Logo, o acervo técnico de uma firma de engenharia variará em decorrência de alterações havidas no seu quadro profissional.

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CASO

• Em licitação que se objetive a contratação de obras e serviços de engenharia, o Atestado de Responsabilidade Técnica (ART) fornecido pelo CREA é suficiente para demonstrar a capacitação técnico-profissional?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim; vide ILC n.° 29, de julho/96, p. 519.

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CASO

• O Engenheiro, na condição de Responsável Técnico de obra, tem que manter residência no local onde a mesma está sendo realizada?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Depende do CREA local, segundo o art. 61 da Lei n.° 5.194/66 e Decisão Normativa/CONFEA/ n.° 008, de 30/06/83. “A pessoa jurídica que requer registro em qualquer Conselho Regional deve apresentar Responsável Técnico que mantenha residência em local que, a critério do CREA, torne praticável a sua participação efetiva nas atividades que a pessoa jurídica pretenda exercer na jurisdição do respectivo órgão regional”.

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CASO

• Os orçamentos de obras e de serviços de engenharia, apresentados pelas empresas licitantes, devem ser assinados por Engenheiro?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, conforme art. 14 da Lei n.°5.194/66, de 24/12/66, que regula o exercício da profissão de Engenheiro (vide também ILC n.° 51, de maio/98, p. 480).

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CASO

• Numa licitação para levantamentos topográficos, batimétricos, geodésicos e aerofotogramétricos poderia figurar, como responsável técnico de uma empresa interessada, um engenheiro de minas (que não necesseriamente de MG)?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, conforme artigos 4.° e 6.° da

Resolução/CONFEA/n.° 218, de 29/06/1973 (in Diário Oficial de 31/07/1973, que discrimina as atividades das diferentes modalidades profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia), os quais atribuem tais competências aos engenheiros agrimensor, cartográfico, de geodésia e topografia ou ao engenheiro geógrafo. Diante disso, a empresa deverá ser inabilitada na licitação sob exame.

A indicação de responsável técnico deve ater-se a profissional cujas atribuições se coadunam com normas de órgão de fiscalização profissional (vide, a título de ilustração, Decisão n° 349/2000-TCU-Plenário).Sobre dúvidas acerca da responsabilidade técnica

(engenheiro ou arquiteto?), ler Decisão n° 841/99-TCU-Plenário.

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CASO

• Relativamente à qualificação econômico-financeira, para fins de habilitação, é permitida a exigência editalícia de que o capital mínimo social integralizado tenha sido registrado na Junta Comercial antes da publicação do ato convocatório?

Os §§ 2.° e 3.°, art. 31 da Lei n.° 8.666/93 possibilitam a exigência de “capital mínimo”, desde que seja respeitado o limite legalmente estabelecido de 10% do “valor estimado da contratação”.

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO – Pode-se exigi-lo integralizado, apenas;

apesar de Marcal Justen Filho asseverar que “o direito da sociedade relativamente ao capital apenas subscrito e não integralizado equivale a um direito de crédito” (em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5.ª ed., São Paulo, Dialética, 1998, p. 234). Todavia, “uma vez exigida a integralização do capital, não parece possível a exigência de que o capital social integralizado esteja registrado na Junta Comercial antes da publicação do edital, sob pena de restringir o caráter competitivo da licitação. O que importa, para a Administração, é sua integralização no ato da abertura do certame” (BLC n.° 5/2002, páginas 337 e 338).

Nos serviços continuados, a exigência de capital mínimo (ou patrimônio mínimo) dar-se-á apenas relativamente àprimeiro vigência (exclusive as prorrogações), conforme item 8.2.2 da Decisão n° 503/2000-TCU-Plenário.

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO – Deve-se atentar para as disposições

contidas no art. 31, § 2°, da Lei n° 8.666, de 1993, com alterações, de forma a não exigir, simultaneamente, nos instrumentos convocatórios de licitações, requisitos de capital social mínimo e garantias para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes (Decisão n°1.521/2002-TCU-Plenário). A Administração pode exigir comprovação de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou as garantias legais previstas na Lei n° 8.666/93, estabelecidas em edital; percebe-se, portanto, que essas exigências não podem ser cumulativas.

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CASO

• A adoção de microfilmagem dispensa o arquivamento dos originais dos contratos?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, inclusive produz efeitos de fé

pública, conforme Lei n.° 5.433, de 08.05.68, e Decreto n.° 64.398, de 24.04.69 (vide BLC n.° 9, de set/95, p. 470).Observações: a) a normatização n.° 11.515, da Associação Brasileira de Normas Técnicas, determina que os back-ups devem ser custodiados em ambiente externo; b) as notas fiscais geradas e recebidas devem ser guardadas, no mínimo, por 5 anos; c) documentação gerada pelo RH, principalmente aquelas para efeito de aposentadoria, precisam ficar guardadas por pelo menos 35 anos; d) § 5.°, art. 78 do Decreto-lei n.° 200/67 e § 2.°, art. 66 do Decreto n.° 93.872/1986 (arquivamento por 5 anos, a contar da aprovação das contas pelo Tribunal de Contas).

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CASO

• Deve-se manter no processo todos os documentos apresentados na licitação?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “É obrigatória a manutenção, nos

autos (...), de todos os documentos e de todas as propostas apresentadas na licitação. Na hipótese de o documento ser apresentado na sua forma original, o interessado poderá solicitar a sua substituição por cópia autenticada (cf. § 3.°, art. 22, c/c inc. I, § 2.°, art. 1.° da Lei n.° 9.784, de 29/01/1999). Poderá a Administração, nesse caso, inclusive, cobrar o custo da reprodução gráfica da respectiva cópia” (vide ILC de jun/01, p. 9).

• O servidor público poderá autenticar cópia de documento, conforme art. 32 da Lei n° 8.666/93 e Decreto n° 83.936, de 06.09.1979.

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ENAP

CASO

• O que fazer na recusa do licitante vencedor em assinar o contrato, haja vista que o prazo de validade de sua proposta já se expirou?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “Diante dessa realidade, restará à

Administração tão-somente a possibilidade de consultar os demais licitantes, observada rigorosamente a ordem de classificação, para verificar se algum deles concorda em celebrar o contrato nas mesmas condições da proposta vencedora. Caso nenhum licitante aceite, novo certame licitatório deverá ser realizado” (BLC n.° 8, de ago/95, p. 412).

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CASO

• Qual o prazo para que o adjudicatário, após devidamente intimado, compareça para assinar o instrumento de contrato administrativo?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Depende do prazo que estiver

estipulado no ato convocatório, conforme inc. II, art. 40 e caput do art. 64 da Lei n.° 8.666/93. Caso o edital seja omisso, tal “omissão não enseja nulidade da licitação. Assim, o interessado deverá ser intimado para comparecer em um prazo razoável, estipulado pela Administração. Caso o particular não possa comparecer ou julgar que o prazo lhe é prejudicial, deverá manifestar-se contra a estipulação feita pela Administração” (ILC de julho/2001, p. 597). Observe que o § 3.º, art. 64 da Lei n.º 8.666/93 dispõe que “decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos”.

194

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ENAP

CASO

• O fato de um fornecedor estar inscrito no CADIN (Cadastro Informativo de Fornecedores Inadimplentes para com o Governo Federal e suas Entidades), ou sistema estadual/municipal semelhante, o caracteriza como “fornecedor inidôneo”?

98

195

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, fornecedor inidôneo é apenas e

tão-somente aquele assim declarado por ato da Administração Pública (com efeito em qualquer das esferas administrativas), decorrente da aplicação da penalidade prevista no inc. IV do art. 87 (vide BLC n.°s 6, de jun/95, p.301; e 5/99, p. 262).

• J. Cretella Júnior - ao comentar o § 3.°, art. 87 da Lei n.° 8.666/93 - na obra “Das licitações públicas”, Edição Revista Forense, 15.ª edição (1998), p. 401, afirma ser a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar da “competência exclusiva da autoridade que fica diretamente subordinada ao Chefe do Executivo em cada esfera” (Ministro de Estado ou Secretários).

196

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ENAP

CASO

• Pode-se aplicar cumulativamente a penalidade de suspensão temporária do direito de participar de licitação e de contratar com a Administração (inc.III, art. 87 da Lei n.°8.666/93) e a penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (inc. IV, art. 87 da Lei n.° 8.666/93)?

99

197

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não; em sentido semelhante opera a

Súmula/STF/n.° 19 (“é inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira”). Ademais, o § 2.°, art. 87 da Lei n.°8.666/93 é de meridiana clareza ao estabelecer expressamente os casos de cumulação (vide interessante entendimento do BACEN no Parecer/DEJUR/n.° 176/96, de 09/07/96). Outrossim, a penalidade do inciso IV já engloba os efeitos daquela prevista no inciso III.Em tempo, pelo § 2.°, art. 1.° do Decreto n.° 3.722/01, com a redação do Decreto n.° 4.485/02, o SICAF conterá as sanções aplicadas pela Administração Pública relativas ao impedimento para contratar com o Poder Público. Para emissão do empenho, faz-se necessária prévia consulta no SICAF.O Tribunal de Contas da União informou ao Banco do Brasil S.A. que, em qualquer modalidade de licitação, não se pode exigir, mas se deve aceitar, a inscrição prévia no SICAF como meio de prova da habilitação de interessado (item 9.3, Acórdão nº 1.070/2005-TCU-1ª Câmara, DOU de 13.06.2005, S. 1, p. 110).

198

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (continuação)- O Tribunal de

Contas da União ratifica necessidade de que se “observe os dispositivos legais concernentes ao acompanhamento e fiscalização dos contratos, aplicando ao contratado as penalidades previstas no Estatuto das Licitações e Contratos quando das ocorrências de descumprimento das cláusulas contratuais (Lei n° 8.666/93, art. 67, §§ 1° e 2°; art. 78, incisos I, VII e VIII; 86, caput, e § 1°; e 87, incisos I e II)”, consoante item 8.1.1 da Decisão n° 528/98-TCU-Plenário.

100

199

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ENAP

CASO

• Um determinado órgão público poderáestabelecer em edital a vedação de participação em um certame licitatório de empresas que tenham sido apenadas, por outros órgãos, com a “suspensão do direito de licitar” (inciso III, art. 87 da Lei nº 8.666/93)?

200

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não. A inclusão, no edital de

licitação, de cláusula impeditiva de participação no certame de interessados eventualmente apenados por outro órgão ou entidade da Administração Pública (com a suspensão do direito de licitar), fere o princípio da legalidade, vez que tal penalidade é adstrita ao órgão ou entidade que a aplicou, consoante Decisões/TCU/n.ºs 352/98 e 369/99 – Plenário, Atas n.ºs 21/98 e 25/99, respectivamente; bem como alínea “a”, item 8.2 da Decisão n° 52/99-TCU-Plenário, in DOU de 12.03.1999.

101

201

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ENAP

CASO

• Numa concorrência pública, após a abertura dos envelopes contendo as ofertas, pode um representante de empresa licitante alegar que outra empresa é inidônea?

202

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Uai, sô. Depende!!! Não é a boa

prática, pois que foram conhecidas as propostas das empresas participantes. Veja, por exemplo, a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP, in RDP, 12:207): “idoneidade dos concorrentes deverá ser apreciada, necessariamente, antes de abertas as propostas”.

Em acontecendo tal fato, recomenda-se à Comissão Permanente de Licitação a urgente promoção de diligência para esclarecer o assunto, conforme preceitua o § 3.°, art. 43 da Lei n.°8.666/93. Em se confirmando esse fato novo, deve a CPL rever o ato de habilitação; caso contrário, ela poderá ser penalizada vis-à-vis o ilícito previsto no art. 97 da Lei n.° 8.666/93.

102

203

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ENAP

CASO

• Pode-se estabelecer (em edital de certame licitatório não dividido em itens) proibição de que uma mesma pessoa física figure como representante (procurador) de diversas empresas licitantes?

204

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - A Lei n.° 8.666/93 não regulou

a representação dos licitantes por terceiros na execução de atos da licitação; logo, pode-se afirmar que se aplica o Código Civil, no sentido da possibilidade de os licitantes fazerem-se representar por meio do regime jurídico do mandato e da procuração. Todavia, impõem-se cuidados redobrados (inclusive no instrumento convocatório) para evitar a representação de diversos licitantes por uma mesma pessoa, dado o risco da produção de resultados lesivos ao interesse público (conluio).

103

205

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ENAP

CASO

• O Sr. Olar Ápio, sócio da empresa Irmãos Metralha Cia. Ltda., após ter cometido irregularidades em entrega de material àPrefeitura de Canastrão-MG, pode eximir-se de responsabilidades junto ao Tribunal de Contas (multa, ressarcimento de prejuízos causados…) desconstituindo aquela pessoa jurídica (falência induzida)? [:(]

206

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não; o remédio jurídico adequado

seria a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que permite que não mais se considerem os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com objetivo de impedir a consumação de fraudes e abusos de direito, cometidos por meio de personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros, conforme Decisão n.° 222-TCU-2.ª C, in DOU de 03/07/2000, S. 1, p. 50.

104

207

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ENAP

CASO

• A concordata do contratado, durante a execução do objeto avençado, é motivo para rescisão contratual?

208

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, segundo o § 2.° do art. 80,

devendo-se incrementar a atuação do(a) servidor(a) a que se refere o art. 67 (pois que a tendência, nesses casos, éde a contratada adquirir seu produtos diretamente das Organizações Tabajara). Todavia, há que se registrar que o inc. II, art. 31 da Lei n.° 8.666/93, está a exigir, quando da habilitação (documentação relativa à qualificação econômico-financeira), “certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física”. Em tempo, vale lembrar que o caput, art. 7.° do Decreto-lei n.° 7.661, de 21/06/45, dispõe que o juízo competente para declarar a falência (Distribuidor Forense) é aquele situado na localidade do estabelecimento principal da empresa. Vide, ainda, inc. IX, art. 78 da Lei n.° 8.666/93.

105

209

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ENAP

CASO

• O licitante que não impugnou o edital pode, após iniciada a licitação, alegar a nulidade de uma de suas cláusulas, com o propósito de invalidar sua inabilitação?

210

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - A priori não, por força do § 2.° do

art. 41; todavia, quando verificada a ilegalidade, a Administração, longe de razões de oportunidade e conveniência, tem o poder-dever de anular todos os feitos (princípio da autotutela dos atos administrativos), segundo preceitua o art. 49 da Lei n.° 8.666/93 e a Súmula/STF/n.° 473; sem embargos à possibilidade de representação, nem da ação, dos Controles Interno e Externo, visando a anulação da cláusula ou do certame (vide BLC n.° 4/99, p. 212, e ILC n.° 36, de fev./97). Há que se trazer à lembrança: a) a pena de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal), caso a Administração não determine a apuração da alegada irregularidade; e b) o direito de ampla defesa (art. 5.°, LV, da CF/88).

106

211

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ENAP

CASO

• É possível aceitar propostas alternativas, ou seja, o mesmo interessado apresentar várias marcas de equipamento, cada qual com o seu preço?

212

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois é afrontoso ao princípio da igualdade previsto no

art. 3.°; o proponente, em assim o fazendo, estará participando mais de uma vez do mesmo certame, ficando, destarte, em posição mais vantajosa em relação aos demais interessados que formularem uma única proposta. Uma vez corretamente enunciado o objeto da licitação (art. 14), devem os interessados apresentar uma proposta concreta - sem alternativas (“vide” BLC nr. 1/94, p. 46). Atenção para o fato de que o “apresentar várias marcas de equipamento” não se confunde com a “cotação em quantidade inferior à demandada na licitação”, a que se refere o § 7.° do art. 23, acrescido pela Lei n.°9.648/98.Atenção: a) pela alínea “h”, item 8.5 da Decisão n.° 462/99-TCU-P (DOU de 30/07/99), em casos de convite, deve a empresa licitanteatuar no ramo de atividade pertinente ao objeto, conforme § 3.°, art. 22 da Lei n.° 8.666/93 (vide Decisão/TCU n.° 757/97-P, veiculada no ILC n.° 48, de fev./98, p. 168; e item 9.5.5 do Acórdão nº301/2005-TCU-Plenário); b) o Tribunal de Contas da União determinou ao Ministério do Turismo que, em licitações públicas, observe a compatibilidade entre as atividades constantes do objeto social e os serviços licitados (item 1.1.3, TC-017.185/2004-1, Acórdão nº 887/2005-TCU-2ª Câmara, DOU de 15.06.2005, S. 1, p. 98).

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ENAP

CASO

• É possível aproveitar uma licitação (járealizada pela prefeitura) para solicitar de determinado contratado “idôneo” a prestação de um “pequeno serviço”, não previsto originariamente no contrato administrativo?

214

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, conforme entendimento do Tribunal de Contas

da União no item 8.2.1 da Decisão n° 518/99-TCU-Plenário.O Tribunal de Contas da União determinou à Petroquisa que abstenha-se de firmar contrato com objeto amplo e indefinido, do tipo "guarda-chuva", em observância aos termos do art. 54, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (item 9.2.3, Acórdão nº 717/2005-TCU-Plenário, DOU de 20.06.2005, S. 1, p. 122); além disso, o Controle Externo determinou à mesma Petroquisa que deixasse de firmar contratos por prazo indeterminado, em observância dos termos dos arts. 55, IV, e 57, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 (item 9.2.8, Acórdão nº 717/2005-TCU-Plenário, DOU de 20.06.2005, S. 1, p. 122).O Tribunal de Contas da União reforçou a necessidade da definição clara e precisa dos serviços objeto da licitação, evitando descrições genéricas e imprecisas, de modo a fazer com que cada serviço a ser contratado seja precisamente definido em termos descritivos de sua unidade de medida, da quantidade prevista, dos locais de realização e, se for o caso, também em termos dos materiais a serem fornecidos junto com o serviço (item 7.1.2 do Acórdão nº 653/2005-TCU-2a Câmara, TC-009.545/2004-3, D.O.U. de 13.05.2005, S. 1, p. 83).

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CASO

• É possível fixar no instrumento convocatório (edital de concorrência) cláusula exigindo que as empresas licitantes sejam fabricantes dos bens de interesse da Administração?

216

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois pode prejudicar a

Administração na obtenção de proposta mais vantajosa, além de prejudicar o livre exercício do comércio (vide TFR, in RDA 166/114).O Tribunal de Contas da União entendeu que a exigência editalícia de que os suprimentos sejam produzidos pelo mesmo fabricante do equipamento impressor é ilegal, com infringência aos arts. 3º, § 1º, I e 15, § 7º, I da Lei nº 8.666/93 (item 9.2 do Acórdão nº520/2005-TCU-Plenário, DOU de 12.05.2005, S. 1, p. 94).

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ENAP

CASO• É possível fixar no instrumento convocatório

(edital) cláusula definindo que a contratação dar-se-á apenas com pessoa jurídica, negando acesso àquelas pessoas físicas legalmente habilitadas [favor considerar que a Administração disponha de dotações suficientes, relativamente ao objeto de gasto, nos elementos de despesa 39 (Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Jurídica) e 36(Outros Serviços de Terceiros – Pessoa Física)] ?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, segundo alínea “b”, item 8.4 da Decisão n° 020/2002-TCU-1ª Câmara, inDOU de 28/02/2002, configurando-se em restrição ao caráter competitivo do certame licitatório.

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219

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ENAP

CASO

• Diante da falência ou inadimplemento do contratado (incs. I ou IX do art. 78) e tendo em vista o fato de uma nova licitação demandar tempo e dinheiro, para obras muitas vezes atrasadas, pode-se dispensá-la com base no inc. XI do art. 24?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, mas a Administração não é

obrigada a decidir-se pela solução prevista no inc. XI do art. 24. Poder-se-á realizar nova licitação, inclusive no caso de nenhum dos demais licitantes se dispuser a contratar a execução do remanescente nas condições ofertadas pelo licitante vencedor (“vide”BLC nr. 2/94, p.87). Jessé Torres advoga ser melhor : a) rescisão do contrato por inexecução, total ou parcial (arts. 78 e 79); b) convocação ordenada das empresas que participaram da licitação e, c) execução do remanescente nas mesmas condições do contrato inadimplido (p. 160).

111

221

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CASO

• A ratificação, sob os cuidados da “autoridade superior”(art. 26 da Lei n.° 8.666/93), é passível de delegação de competência?

222

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois que a “autoridade superior” é

aquela imediatamente acima do órgão ou seção encarregado de promover a licitação (conceito vinculado àestrutura hierárquico-organizacional, e não àcompetência). Em se tratando de uma empresa pública, tanto pode ser uma diretoria, quanto a presidência, conforme convier à sua administração ou organização, sendo certo que constará dos regulamentos (videParecer/AGU/n.° GQ-191, in DOU de 7/05/99, S. 1, p. 113; bem como Parecer n.° 20/97-CORIC/SFC, de 29/08/97). Nas dispensas em casos de segurança nacional (art. 24, inc. IX), a ratificação caberá ao titular da Pasta ou órgão que tenha prerrogativa de Ministro de Estado, consoante parágrafo único, art. 1.° do Decreto Federal n.°2.295, de 04/08/97.

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223

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ENAP

CASO

• Quando uma proposta poderá ser considerada como “superfaturada” numa licitação para compra de bens realizada pela Gerência Regional de Administração do Ministério da Fazenda no Pará (GRA-MF/PA)?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - No âmbito do Poder Executivo Federal

(Sistema de Serviços Gerais), o superfaturamento estaria configurado quando o preço cotado for superior a 20% do maior preço praticado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais-SISG (registrado no COMPRASNET/SIASG, módulo SIREP; vide IN/SLTI/n.° 1, de 08/08/2002, in DOU de 09/08/2002), no trimestre imediatamente anterior ao da aquisição, no respectivo Estado da Federação (Pará), conforme inciso V, art. 15 da Lei n.°8.666/93; Decreto Federal n.° 1.094, de 23/03/1994; e o art. 3.° da IN/SEAP/MOG/n.° 04/99, de 08/04/99 (in DOU de 09/04/99), todavia esta Instrução Normativa foi revogada pelo art. 11 da IN/SLTI/MPOG/n° 1, de 08.08.2002 (in DOU de 09.08.2002).

• No pregão eletrônico, após a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta ganhadora quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para a contratação (art. 25 do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005).

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ENAP

CASO

• Qual o novo significado da inexeqüibilidade econômico-financeira da proposta, no caso de licitação para obra e serviços de engenharia, desenhada no corpo da Lei n.° 9.648/98, que alterou o § 1.°, art. 48 da Lei n.° 8.666/93?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Para a análise da inexeqüibilidade da

proposta, confronta-se a média aritmética dos preços das propostas - somente aquelas cujos valores sejam superiores a 50% do valor previsto no ato convocatório - com o valor orçado pela Administração, buscando-se, pois, o menor. Sobre aquele que for o menor, aplica-se o percentual de 70%, de que resultará o parâmetro do menor preço de proposta exeqüível (c.f. Luiz Carlos Alcoforado, in “Correio Braziliense” de 15/03/99, caderno Direito & Justiça, página 4). Quando verificada grande discrepância entre o valor orçado pela Administração e as propostas apresentadas pelos licitantes, sugerimos leitura do BLC n.° 5/2002, p. 336, e da Decisão n°45/1999-TCU-Plenário.

• Veja o seguinte exemplo fictício:

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227

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (cont.) - Numa simulação em que o valor orçado

pela Prefeitura de Passa e Fica-RN, para a execução de obra ou serviço de engenharia, venha a ser de $ 100; e as propostas, p1= $ 55, p2= $ 49, p3= $ 39, p4= $ 95 e p5= $ 105, processa-se o seguinte exercício:

→a) encontra-se a média aritmética das propostas cujos valores forem superiores a 50% do valor orçado pela prefeitura [(55+95+105)/3]=85;

→b) em seguida, compara-se a média aritmética das propostas ($ 85) com o valor orçado pela Administração ($ 100), apurando-se o menor;

→ c) por fim, faz-se incidir 70% sobre os $ 85 (valor menor que o orçado pela Prefeitura de Passa e Fica-RN), achando-se a importância de $ 59,50, que representa o menor limite de exeqüibilidade de uma proposta, no caso dessa licitação hipotética.

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (cont.) – No tocante à garantia adicional de que

trata o § 2° do art. 48, aceitemos como hipoteticamente inalterados: a) a média aritmética das propostas cujos valores forem superiores a 50% do valor orçado pela prefeitura ($ 85); e b) valor orçado pela administração ($ 100). Imaginemos a existência de uma outra proposta vencedora p6= $ 65 (superior ao limite de exeqüibilidade $ 59,50, e inferior a 80% do menor valor das alíneas “a” e “b”, $ 68), exigir-se á da empresa ofertante do p6, a título de garantia adicional (dentre as modalidades do § 1° do art. 56, de até 5% do valor do contrato), a diferença entre o valor resultante do § 1° do art. 48 ($ 59,50) e o valor da proposta vencedora correspondente ($ 65), ou seja, $ 5,50 de garantia adicional. Essa inovação da Lei n° 9.648, de 27.05.1998, pretendeu assegurar àAdministração meios de se ressarcir de eventuais prejuízos por inadimplência das obrigações assumidas pelo contratado.

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CASO

• Na contratação de obras públicas, o que significa a sigla BDI, utilizada no orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários nos casos de obras?

230

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - BDI significa “benefício (ou

bonificação) e despesas indiretas”; e tem relação direta com o princípio da economicidade, a ser demonstrado efetivamente nas contratações públicas. O inc. II, § 2.°, art. 7.° da Lei n.° 8.666/93 exige levantamento estimado dos custos de obras e serviços de engenharia, e este “orçamento consiste essencialmente em determinar o custo direto através dos diversos componentes. O custo indireto égeralmente estimado e as empresas, em geral, dispõem de meios para avaliá-lo com boa aproximação” (Salvador E. Giammusso, Orçamento e custos na construção civil, São Paulo, Pini, 1988, p. 33). …

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ENAP

COMENTÁRIO• RESPOSTA (cont.) – Entende-se por custos diretos

aqueles diretamente vinculados à execução dos componentes que integram a obra (material, mão-de-obra efetivamente empregada na atividade finalística e respectivos encargos sociais, serviços de terceiros e equipamentos), ao tempo em que custos indiretos referem-se aos trabalhos de apoio necessários àconstrução. Chama-se BDI o valor a ser acrescido ao custo direto da obra para cobrir os custos indiretos envolvidos e o lucro da empresa construtora. Fernando Morethson Sampaio, em Orçamento e custo da construção (São Paulo, Hemus, p. 62), define BDI como a “taxa correspondente a despesas indiretas e lucro, para execução de serviços, incidentes sobre a soma dos custos de materiais, mão-de-obra, equipamentos, etc.” …

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Logo, BDI é o somatório das

despesas com materiais, pessoal e encargos diversos, necessários à administração e ao controle da execução de uma obra, acrescido das despesas financeiras, riscos e imprevistos, lucro líquido e impostos; é, portanto, um percentual que, aplicado sobre o custo da obra, eleva-o ao preço final dos serviços, gerando o preço de venda. O BDI, por seu turno, divide-se em despesas indiretas (custos da administração central, os eventuais, o custo financeiro e os impostos) e benefícios (lucro bruto da empresa contratada).Exemplo 1: no cálculo para BDI no item serviços, vejamos os valores máximos permissíveis para: …

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - a) Custo de Administração Central – CAC

(6,00%); b) Eventuais – E (2,00%); c) Custos Financeiros – CF (0,6492%); d) Benefício sobre os serviços – B (7,00% de lucro líquido, correspondendo a 12,3% de lucro bruto); e) Impostos e Taxas – IT (7,65%). Daí, tem-se o BDI:BDI= [(1,06 . 1,02 . 1,006492 . 1.123) – 1]/(1-0,0765) . 100BDI=24,05% , podendo-se acrescentar, no máximo, o percentual de 24,05%, para cumprimento do disposto no art. 7.°, § 2.°, II.Exemplo 2: no cálculo para BDI no item materiais, vejamos os valores máximos permissíveis: a) CAC (6,00%); b) CF (0,15%); c) IT (5,65%), ficando zerados E e B.BDI= [(1,06 . 1,0015) – 1]/(1-0,0565) . 100 = 6,53% …

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Logo, sobre os preços do orçamento de custos para o

item materiais, deve-se acrescentar o percentual de, no máximo, 6,53% , a título de BDI, para cumprimento do disposto no art. 7.°, § 2.°, II.

Na composição dos custos das obras de nov/2000, os materiais representavam 51% do total dos custos. Isto posto, sugere-se quanto ao orçamento estimado de custos: a) individualizar os valores referentes a serviços e materiais; b) ser elaborado segundo critérios técnicos; c) valores diferenciados para serviços e para materiais (respeitados os limites máximos); d) o valor do BDI deverá ser informado àAdministração; e) a proposta vencedora deverá apresentar similaridade de proporção entre as parcelas de serviços e materiais do orçamento, a fim de evitar sonegação de impostos.

O Tribunal de Contas da União determinou à Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa do Distrito Federal que se abstivesse de fixar percentual para o BDI (Bonificações e Despesas Indiretas) em editais das próximas licitações pela falta de amparo legal para tanto e porque tal procedimento impede os licitantes de desigualarem-se em itens relevantes de suas propostas, como taxa de administração e lucro (item 2.1.1, TC-005.570/2005-6, Acórdão nº 1.046/2005-TCU-1ªCâmara, DOU de 13.06.2005, S. 1, p. 96). Sugestão de leitura: SINDUSCON-RS, Padronização dos critérios de orçamentos para obras públicas, out./93. ...

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ENAP

• COMENTÁRIO - O Tribunal de Contas da União determinou àSecretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa do Distrito Federal que explicite, quando da elaboração das planilhas de referência para suas contratações, a composição do BDI (entre materiais e serviços) que está sendo utilizada na formação dos preços e exija que os licitantes façam o mesmo em relação às suas propostas (item 2.1.2, TC-005.570/2005-6, Acórdão nº1.046/2005-TCU-1ª Câmara, DOU de 13.06.2005, S. 1, p. 96. ).

• A Corte de Contas determinou, ainda, à Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa do Distrito Federal que, quando da execução de obras públicas, apenas autorizasse a implementação de serviços cujos custos unitários de materiais e mão-de-obra estivessem superiores à mediana daqueles constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI) em situações especiais, devidamente justificadas em relatório técnico circunstanciado (item 2.1.3, TC-005.570/2005-6, Acórdão nº 1.046/2005-TCU-1ª Câmara, DOU de 13.06.2005, S. 1, p. 96).

COMENTÁRIO

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Lembre-se que, no caso de obras, os desembolsos serão efetuados

proporcionalmente aos serviços executados (e efetivamente medidos) dentro do prazo estabelecido e, ainda, em conformidade com o cronograma físico-financeiro da obra. Além disso, todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato devem ser inseridas em registro próprio (Diário de Obras), consoante § 1°, art. 67 da Lei n° 8.666/93 – vide Decisão n° 561/98-TCU-Plenário e item 8.5.22 do Acórdão n° 645/2000-TCU-2ª Câmara.O Tribunal de Contas da União determinou ao DNIT que observasse, nas medições realizadas, a realidade dos serviços, obras e/ou fornecimentos, abstendo-se de computar itens ainda não realizados ou postergar a aferição de itens já realizados e/ou cumpridos, nos termos do art. 73 da Lei nº 8.666/93 (item 9.2.2 do Acórdão nº 648/2005-TCU-Plenário, DOU de 03.06.2005, S. 1, p. 238).O TCU (item 3.1 da Decisão n° 672/94-Plenário) determinou ao Ministério da Fazenda que “doravante, ao elaborar certames licitatórios, passe a utilizar o parcelamento como regra na contratação de obras (...), a menos que inviabilidade de ordem técnica, devidamente comprovada, impeça tal atitude”.O Tribunal de Contas da União determinou a divisão de obras, serviços e compras em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo à licitação distinta para cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala, conforme dispõe o art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93 (item 9.3 do Acórdão nº446/2005-TCU-Plenário, DOU de 29.04.2005, S.1, p. 218).Recomendamos o conhecimento de como o TCU construiu o seu edifício anexo :-)

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ENAP

CASO

• Numa licitação pública, pode a Administração aceitar oferta gratuita, no todo ou em parte?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - O saudoso autor do Decreto-lei n.°

2.300/86 asseverou que “é discutível a legalidade da oferta gratuita, no todo ou em parte, porque, salvomotivação relevante, pressupõe a existência de interesses escusos, a que o princípio da moralidade administrativa se opõe veementemente” (Hely Lopes Meirelles, in “Estudos e Pareceres de Direito Público”, RT, São Paulo, vol. 3, página 95). Em tempo, há que se falar na incompatibilidade do que dispõe a parte final do § 3.°, art. 44 vis-à-vis o § 1.°, art. 48 da Lei n.° 8.666/93, no que pertine a inexeqüibilidade em licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia.

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CASO

• No tocante à comprovação da regularidade fiscal por parte do interessado, é possível a apresentação do protocolo do pedido de nova certidão?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, é ilegal a apresentação “a

posteriori” de documentação que a Lei n.° 8.666/93 determina para fins de habilitação em procedimento licitatório. Há que se ressaltar que o § 3.° do art. 43 veda expressamente a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta (vide BLC n.° 3/94, p. 122; e ILC de janeiro/2001, pergunta 4). Neste sentido opera a Decisão/TCU/n.° 635, publicada no DOU de 23/10/96.A Corte de Contas determina que "abstenha-se de substituir documentos antigos dos autos por outros emitidos mais recentemente, sobretudo aqueles relativos à demonstração da regularidade fiscal das instituições, de modo a evitar perda do registro de fatos ocorridos" (item 9.1.3 do Acórdão nº 214/2005-TCU-Plenário, DOU de 18.03.2005, S. 1, p. 108).

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CASO

• Com o recebimento definitivo da obra, o contratado fica liberado de suas obrigações contratuais? E quanto às responsabilidades legais (solidez/segurança e ética profissional)?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, todavia não há liberação das

responsabilidades legais (solidez e segurança; ética profissional - plágio, usurpação e alteração do projeto). Pela solidez e segurança da obra, responderá durante 5 anos do recebimento definitivo. O direito de responsabilizar o contratado prescreve em 10 anos, mas da data do aparecimento do vício ou defeito.O Tribunal de Contas da União determinou a uma prefeitura municipal que evitasse a contratação de serviços/obras de engenharia de má qualidade e baixo padrão construtivo (item 9.2.1, Acórdão nº1.082/2005-TCU-1ª Câmara, DOU de 13.06.2005, S. 1, p. 121).

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CASO

• É recomendável a nomeação de suplentes na Comissão Permanente de Licitação?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, é recomendável, pois a falta de

um de seus membros, como adverte Diógenes Gasparini, impede a realização dos atos de responsabilidade da Comissão, salvo quando convocado suplente; devendo os trabalhos ser adiados se não existir suplente para a substituição (BLC n.°4/94, p. 172). Sem a presença de todos os membros, como viabilizar-se o contido no § 3.° do art. 51?

Em tempo, há que se mencionar que “a instituição da Comissão Permanente de Licitação é obrigatória, não constituindo ato discricionário da Administração”(BLC n.° 1/2002, p. 61).

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CASO

• Após afastamento temporário (motivo de doença) de um integrante efetivo da CPL, ele se recusa a participar do julgamento das propostas, alegando que seu suplente cometera erro quando da habilitação. “E agora José?”

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “Se não participou da fase de análise de

documentos habilitatórios, mas sim seu suplente, a responsabilidade sobre a decisão recai sobre este”(ILC de abril/2001, pergunta 2); todavia, érecomendável que se faça constar em ata a ressalva quanto aos licitantes cuja habilitação entenda irregular, consoante previsão do § 3.°, art. 51 da Lei n.° 8.666/93, de autoria do Senador Pedro Simon, Relator do Substitutivo do Senador Federal ao Projeto PLS n.º 59/92 (PLC n.º 1.491-D, de 1991, do Dep. Luís Roberto Ponte).

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CASO

• É possível a participação de um mesmo servidor público municipal em duas comissões de licitação, sejam elas permanentes ou não?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, “desde que não haja prejuízo para os trabalhos respectivos” (SANTOS, Aires Roberto dos. Treinamento sobre licitações. Brasília: Edição da Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, 1998, p. 3).

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CASO

• O pregoeiro pode ser presidente ou membro da comissão permanente de licitação?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim; “a autoridade competente poderá

designar como pregoeiro qualquer servidor do órgão promotor da licitação, não existindo qualquer vedação legal, tanto na MP quanto na Lei n° 8.666/93, de que o presidente ou os membros da comissão de licitação sejam designados como pregoeiro. Note-se que a autoridade competente deverá verificar se é compatível, pela quantidade de serviços a serem executados pelos membros da CPL, que eles acumulem essas funções. De qualquer forma, entende-se que o presidente ou qualquermembro da comissão permanente de licitação, que sejamservidores do órgão, poderão ser designados pelaautoridade competente para a função de pregoeiro, nãoexistindo nenhuma vedação legal com relação a esseprocedimento” (ILC de junho de 2000).

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CASO

• É possível a padronização de móveis em órgão ou entidade públicos?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, desde que demonstrada (nos autos) a

efetiva vantagem que se aufere dessa padronização (vide inc. I, art. 15 e BLC n.° 8/94, p. 381). Lembre-se, treinando amigo, há três coisas, em matéria de licitação pública, que muito facilitam o cotidiano das repartições, quais sejam: a padronização (inc. I, art. 15); a pré-qualificação (art. 114; videprocesso n.° 013.121/92-8, Decisão n.° 411, Ata 36/92-TCU/1.ª C, in DOU de 23/10/92, ps. 14.935/50; e BLC de jan/2001, p. 45) e o registro de preços (inc. II, art. 15 e Decreto Federal n.° 3.931, de 19/09/2001, alterado pelo Decreto Federal n.° 4.342, de 23/08/2002). Fique conectado! O Tribunal de Contas da União determinou à Petrobrás que evitasse a especificação do produto pela sua marca, em desacordo com o inciso I, art. 25 da Lei nº 8.666/93, sem que restasse comprovada a padronização necessária à justificativa da contratação direta (item 9.6.1, Acórdão nº 723/2005-TCU-Plenário, D.O.U. de 20.06.2005, S. 1, p. 137).

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CASO

• É possível a aquisição direta de software, com fundamento na inviabilidade de competição?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Depende. Em existindo prévia e motivada (em termos técnicos) padronização, poderáfazê-lo; entretanto, em situações normais de temperatura e pressão, em existindo no mercado outros programas que, indistintamente, atendam às necessidades da Administração, impõe-se o procedimento licitatório (vide entendimento do Tribunal de Contas da União no processo n.°001.777/97-1, in DOU de 29/06/1998, p. 23).

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ENAP

CASO

• Quando todas as propostas forem desclassificadas (decorrido o prazo recursal do art. 109) e, na via de conseqüência, convocadas as empresas a apresentarem novas propostas no prazo de 8 dias úteis; na hipótese de serem novamente desclassificadas as propostas, o que fazer?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Segundo o BLC n.° 10/94, p. 493, “parece ficar patente a inexistência de interesse das proponentes em atender aos termos do edital. Nada mais resta, pois, senão declarar a licitação fracassada e realizar outro procedimento” (inc. V do art. 24).

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ENAP

CASO

• A não apresentação de proposta pelos convidados permite à Administração contratar com quem foi convidado e não compareceu, com base no inc. V do art. 24?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, a priori; o fato de uma empresa do ramo

pertinente (§ 3.° do art. 22) não ter atendido ao chamamento éirrelevante, podendo ser contratada desde que se verifiquem os seguintes requisitos: a) não comparecimento de interessados (licitação deserta); b) justificativa do gestor de que a realização de nova licitação seria prejudicial aos interesses da Administração; c) atendimento integral de todos os termos do ato convocatório e; d) justificativa do § 7.° do art. 22 (BLC n.°10/94, p. 495).Todavia, se aquela empresa não tivesse atendido à carta convite por estar impedida na forma dos incisos III ou IV, art. 87 da Lei n.° 8.666/93, não poderia a Administração contratá-la pelo inc. V, art. 24 da Lei n.° 8.666/93.Deve ser evitada a participação, em convites, sempre das mesmas empresas, justificando-se caso isso não seja possível (TC-017.060/2004-7, item 1.1.11, relativamente ao Acórdão nº381/2005-TCU-Plenário, DOU de 22.04.2005, S. 1, p. 73).

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CASO

• Na hipótese de o contratado rescindir o contrato pagando a multa prevista, poderá o mesmo participar de posterior licitação para continuar os serviços?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Uai, sô! Depende [;)]!! Édesaconselhável a aceitação da referida empresa para participar do certame para o mesmo objeto; ressalvada a ocorrência de motivo justo, aceito pela Administração, jácomprovadamente superado (vide BLC n.°11/94, p. 550). Há que se estudar o caso concreto; sem embargos à ação do “agente 43-§3.°”. Ademais, só está impedida de participar de licitação, a priori, a empresa apenada anteriormente com o inciso III ou o inciso IV, art. 87 da Lei n.° 8.666/93.

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CASO

• Pode-se explicitar em cláusula do instrumento de contrato a previsão, para o Poder Público, de multa ou indenização, em caso de rescisão contratual?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, segundo a Súmula/TCU/n.° 205, conforme segue: “É inadmissível (...) a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão”.

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CASO• Pode participar de licitação empresa que apresente

certidão de quitação de tributos federais constando que há débito sub judice?

Deve ser exigida dos participantes de processos licitatórios, quando da prova da regularidade fiscal com a Fazenda Nacional, a Certidão de Quitação de Tributos e Contribuições Federais, bem como a Certidão de Quitação da Dívida Ativa da União, fornecidas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, em conformidade com o que dispõem o art. 29, inciso III, da Lei n° 8.666, de 1993, e o art. 62 do Decreto-lei n°147, de 1967 (Decisão n° 841/1999-TCU-Plenário).

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Segundo o BLC n.° 12/94, p. 591,

não havendo decisão transitada em julgado, não háóbice à empresa em continuar a participar do certame, porquanto evidências não tem o condão de afastar o licitante do procedimento licitatório; cabendo à Administração utilizar-se da faculdade contida no §3.° do art. 43, quanto à diligência com o mister de esclarecer ou complementar a instrução do processo (vide Instrução Normativa/SRF/n.° 93, de 23/11/2001, publicada no DOU de 12/12/2001).

• Obs: sobre a diferença de quitação e de regularidade, recomendamos a leitura do BLC de nov/2002, p. 779.

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CASO

• Diante de Certidão Negativa de Débito para com a Fazenda Estadual constando “débito parcelado” (e com prova do adimplemento de cada parcela vencida) ou “débito ajuizado” (e garantido com a penhora de bens) pode a Administração aceitá-la?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, nos termos do inciso III do art. 29 da Lei n.° 8.666/93, combinado com os artigos 205 e 206 do Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172/66) (vide Parecer COG – 950/93, do TC-SC, processo n.° 22.387/30, de 09/02/94).

• Atenção: a penhora em processo de execução fiscal, desde que suficiente para garantir todo o juízo, possibilita a expedição, pelos respectivos órgãos fazendários, de certidão positiva com efeitos de negativa (vide art. 206 do Código Tributário Nacional e Súmula/TFR/n.° 38).

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CASO

• Relativamente ao ISSQN, qual a alíquota a ser aplicada pela Administração contratante, a do município da empresa ou a do local onde o serviço foi efetivamente prestado (DF, por exemplo)?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Depende da espécie de serviço prestado. As

leis distritais de n.°s 294, de 21/07/92, e 405, de 03/12/92, ambas do Distrito Federal (tratando do local da incidência do ISS, relativamente à prestação de serviços no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta da União) devem ser analisadas, agora, à luz dos incisos do art. 3° da Lei Complementar n° 116, publicada no dia 01 de agosto de 2003. Vide legislação tributária do DF no site: http://www.fazenda.df.gov.br/O Tribunal de Contas da União determinou que fossem observadas as mudanças ocorridas na legislação sobre a retenção e o recolhimento dos tributos e contribuições nos pagamentos efetuados a pessoas jurídicas por órgãos da Administração Pública Federal (item 1.3, TC-010.307/2004-4, Acórdão nº 970/2005-TCU-1ª Câmara, DOU de 01.06.2005, S. 1, p. 132).

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CASO

• O interessado em participar de certame estáobrigado a adquirir o edital (acompanhado ou não de pastas, cadernos…)?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, via de regra (vide BLC n.ºs 12/93, p.

528; e 6/99, p. 310; ILC n.° 53, de julho/98, p. 664; e Decisão/TCU/n.° 455/98, in DOU de 07/08/98, p. 42); entretanto, caso a aquisição do edital for exigência (motivada) constante do instrumento convocatório, o TCU já entendeu que poderia ser aceita, em caráter excepcional, tal obrigatoriedade de aquisição do instrumento convocatório, consoante Decisão n.° 160/99-TCU-Plenário, in DOU de 3/05/99, Seção 1, p. 47 (processo TC-929.789/98-9). Porém, há que se ressaltar que a Consultoria-Geral da República, em parecer publicado no DOU de 26/01/89, considerou boa prática a venda de edital pelo custo equivalente ao de sua reprodução (vide § 5.°, art. 32 da Lei n.° 8.666/93, bem como ILC n.° 39, de mai./97), e não, fornecê-lo gratuitamente; posição que o TCU acompanhou na Decisão n.° 418/92, in DOU de 16/09/92, p. 12.903.

• Em pregão, o inc. II, art. 5.° da Lei n.° 10.520/2002, veda a exigência de “aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame”.

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (continuação) – O § 1.°, art. 316 do

Código Penal considera crime a exigência, por servidor público, de taxas ou emolumentos não autorizados em lei (vide BLC n.° 4/2002, p. 261).

• Atenção: a) cuidados redobrados para a definição de “prazos reduzidos para a venda de editais”(infringência ao “princípio da publicidade”, segundo a Decisão/TCU/n.° 310/94, de 19/05/94); b) não se pode repassar para os interessados em adquirir o edital o custo da elaboração do projeto básico, do projeto executivo e da planilha de quantitativos e preços unitários (vide ILC de abril/2001); c) sugere-se a leitura da pergunta 10 do ILC de jun/2001.

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CASO

• Em existindo previsão de multa no corpo do instrumento de contrato, poder-se-ia relaxá-la por tratar-se de fornecedor antigo?

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, em face do princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos. A multa contratual só poderá deixar de ser cobrada, em caráter excepcional, se o contratado faltoso tiver condições de justificar o seu comportamento (videBLC n.º 12/93, p. 531). Às vezes, o descumprimento contratual se deve a condições atípicas criadas pela própria Administração (vide, por exemplo, teor da Súmula/TCU/n.° 191; § 1.°, art. 57 da Lei n.°8.666/93; e BLC n.° 5/2002, p. 338). Atenção redobrada para o caso concreto!!!

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CASO

• É permitido à Administração fixar como critério de desempate, num procedimento licitatório típico, o maior prazo de pagamento ou o menor prazo de entrega do bem?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, a lei é taxativa ao fixar o critério

de desempate entre propostas, consoante o § 2.° do seu art. 45 (sorteio em ato público) (vide BLC n.º06/97, p. 307). Entretanto, há que se diferenciar esta pergunta daquela possibilidade de processo seletivoentre diversos representantes comerciais (inexigibilidade de licitação).Atenção: a) o TCU não aceitou o uso de nota técnica como critério de desempate (cf. Decisão/TCU/n.°153/92-P, processo n.° TC-008.142/92-0, in DOU de 23/04/92); b) sobre o critério de desempate a ser adotado na aquisição de bens e serviços de informática no âmbito da Administração Pública Federal, sugerimos a leitura da pergunta 7 do ILC de julho/98.

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ENAP

CASO

• Se no decorrer do processo licitatório terminar o mandato da Comissão, qual o procedimento correto?

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - O término do mandato de seus membros, no

decorrer de um dado certame, não acarreta maiores consequências, salvo a necessidade de se formalizar imediatamente a investidura de outros membros que darão sequência ao procedimento (vide BLC n.º 06/97, p. 308). Basta, para tanto, “a edição do ato de substituição, a juntada de uma de suas cópias no processo licitatório e a correspondente consignação dessa circunstância, quando for o caso, na ata dos trabalhos” (SANTOS, Aires Roberto dos. Treinamento sobre licitações. Brasília: Edição da Consultoria Jurídica do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, 1998, p. 3).

No caso do pregão eletrônico, por exemplo, a designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente, poderá ocorrer para o período de um ano, admitindo-se reconduções, ou para licitação específica, conforme § 3°, art. 10 do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005, publicado no DOU de 01.06.2005.

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CASO

• A comissão de licitação poderá ser composta apenas por detentores de cargos em comissão (comissionados sem vínculo)?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pelo “caput” do art. 51; pelo menos 2

dos membros da comissão de julgamento devem ser servidores qualificados* pertencentes aos quadros permanentes da Administração responsável pela licitação (servidores públicos; vide instrução ao Acórdão n° 92/2003-TCU-Plenário). Curioso se nos apresenta o Decreto paulista n.° 36.266, de 15/12/92, o qual disciplina que as comissões de licitação permanentes e especiais deverão ter um terço de seus membros indicados por sociedades civis de ilibado conceito público, convidadas pela Administração estadual (vide BLC de ago/2001, p. 529).

No pregão eletrônico, as designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG. E somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou militar que reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente (art. 10 do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005). Quando resta comprovado o despreparo técnico dos membros da CPL, há risco de responsabilização de quem nomeia e de quem aceita (Acórdão n° 506/2001-TCU-2ª Câmara, in DOU de 24.09.2001).

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CASO

• Faça um “ti-ti-ti” com o(a) seu(sua) colega ao lado sobre um edital do Prefeito Omar Telada para aquisição de um automóvel “tipo Kombi ou assemelhado” (sem caracterização adicional). Dê a sua nota: ( ) ZERO, ou ( ) DEZ.

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Zero. Numa licitação pública, o objeto

deve ser definido de forma precisa e completa, tanto no projeto básico quanto no edital, a fim de que seja fornecido aos licitantes todo o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar o objeto da licitação, consoante inc. IX do art. 6.°, e inc. I, art. 40 da Lei n.° 8.666/93, de forma a garantir a contratação do objeto mais adequado ao município, em termos qualitativos e quantitativos, sem embargos àhomogeneização, objetividade e igualdade de tratamento às empresas licitantes (videDecisão/TCU/n.° 695/95, in DOU de 11/11/96, p. 233.950).

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ENAP

CASO

• Numa licitação realizada para contratação de seguro, admitiu-se a participação de corretores. Esse procedimento é legal?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não; em licitação pública deve-se

admitir apenas a participação de seguradoras, haja vista que o Tribunal de Contas da União, no processo n.° 010.330/95-0 (in DOU de 04/09/95, p. 13.620), entendeu ser vedada a corretagem na contratação de seguros pela Administração Pública, em consonância com o § 1.°, art. 1.° Decreto n.° 59.417, de 26/10/66, e o art. 23 do Decreto-lei n.° 73, de 21/11/66 (videILC de julho/98).Atenção: devido ao art. 2.° da Lei n.° 8.666/93, que impõe a prévia licitação pública, está derrogada a forma de contratação direta pela Administração Pública, mediante sorteio.

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CASO

• A título de curiosidade, quais as atividades, no âmbito do Governo Federal, que poderão ser objeto de execução indireta (terceirização)?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Pelo Decreto Federal n.° 2.271, de

07.07.97 (in DOU de 08.07.97): conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações. Além disso, aquelas atribuições conferidas a cargos extintos da Administração (ou em extinção), também poderão sê-las (vide Súmula/TCU n° 097; alínea “a”, item 8.3 da Decisão n° 25/2000-TCU-P; art. 2° da Lei n° 9.632, de 07/05/98).

• Em Consulta de n.° 442.370, sessão de 22/04/98, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais defendeu não ser possível a terceirização de todos os seus serviços, mas apenas daqueles de natureza auxiliar, ligados àatividade meio (vide também TCM/RJ, processo n.°2.890/95, sessão de 30/05/95).

• Conferir ILC n.° 43, de set./97, p. 674.

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (cont.) - O Tribunal de Contas da União

determinou à SPOA/MMA que excluísse do contrato de prestação de serviços celebrado com a empresa Múltipla Prestação de Serviços e Higienização Ltda. as atividades que detivessem correlação com atribuições dos cargos previstos no quadro de pessoal do Ministério do Meio Ambiente ou configurassem terceirização de atividades não passíveis de execução indireta, consoante art. 1º, § 2º do Decreto nº2.271/1997 (item 9.2.2, Acórdão nº 975/2005-TCU-2ª Câmara, DOU de 23.06.2005, S. 1, p. 172).

O Tribunal de Contas da União determinou, também, ao Ministério do Turismo que promovesse o encerramento da contratação de serviços inerentes às atividades finalísticas do Ministério e que fossem substituídos os funcionários terceirizados que exercem atividades fins do Ministério por servidores públicos efetivos (itens 1.1.1 e 1.1.2, TC-017.185/2004-1, Acórdão nº 887/2005-TCU-2ª Câmara, D.O.U. de 15.06.2005, S. 1, p. 98).

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CASO

• É lícito à Administração recusar-se a divulgar os nomes das empresas que adquiriram o edital, a fim de evitar possíveis acordos prévios entre as licitantes?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Tendo como basilar o princípio da publicidade

insculpido no caput do art. 3.° da Lei n.° 8.666/93, não seria razoável ocultar informações sob a presunção de que tal divulgação poderia facilitar um conluio entre as empresas licitantes (vide BLC n.º 07/97, p. 358). O § 3.°, art. 3.° da Lei n.° 8.666/93 dispõe: “A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura” (Vide Decreto Federal n.° 2.295, de 04/08/97, sobre dispensas em casos de comprometimento da segurança nacional; bem como interessante análise do TCU no processo n.° TC 003.974/96-0, in DOU de 16/01/97, p. 915-922, referente à aquisição de radares para rastreamento da região amazônica- “projeto SIVAM”).Sobre documentos públicos sigilosos e o acesso a eles,

sugerimos a leitura do art. 23 da Lei n.° 8.159, de 08/01/1991, regulamentado pelo Decreto n.° 2.134, de 24/01/1997.No pregão eletrônico, qualquer interessado poderá acompanhar o certame, em tempo real, por meio da Internet (art. 7°, Decreto n° 5.450, de 31.05.2005).

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (cont.) - A Gazeta Mercantil de

18/07/2000 dá notícia de que o TRF da 1.ªRegião, em Brasília-DF, determinou àPrefeitura de Salvador que permita àconstrutora italiana Impregilo SpA o exame integral dos documentos do processo licitatório para a construção do metrô de Salvador (à conta de $ do BIRD, no valor US$ 307 milhões), encerrado há 9 meses (out/99), com a assinatura de contrato com o consórcio Camargo Corrêa-Andrade Gutierrez-Siemens, 2.° colocado na licitação.

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CASO

• É permitido que a Comissão Permanente de Licitação exija a apresentação de amostras do objeto, para testes, na fase de habilitação e/ou julgamento em uma licitação por menor preço?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, em que pese a antiga

Decisão Sigilosa n.° 575/95-Plenário-TCU (Ata n.°49/95; TC n.° 006.044/95-6, in DOU de 28/11/95) afirmar que sim (vide BLC n.º 07/97, p. 363). Segundo recentes entendimentos do Tribunal de Contas da União, tal procedimento não encontra amparo na Lei n.° 8.666/93, consoante: alínea “a”, subitem 8.2 da Decisão n.º 201/1999-TCU-Plenário, in DOU de 20/05/99 (vide também BLC n.° 08/99, p. 409); Decisão n.° 450/2000-TCU-Plenário, item 8.3, in DOU de 13/06/2000, S. 1, p. 49; e item 8.2.1 da Decisão n° 1102/2001-TCU-Plenário, in DOU de 24/01/2002. ...

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (continuação) - Todavia, nada impede a

Administração, no início da execução do contrato (e jádecorrida a fase da licitação), em promover diligência (por intermédio do “ agente 67 ”) com vistas à obtenção de amostra do objeto junto ao contratado, para testes. O TCU (item 8.3 da Decisão n° 450/2000-Plenário) manifestou-se pela abstenção de exigência de apresentação de protótipos em fase anterior àassinatura do contrato por onerar os participantes do certame, provocando restrição ao caráter competitivo da licitação.Por oportuno, há que se mencionar, alternativamente, que a lei faculta à autoridade superior – na forma do § 3.°, art. 43 da Lei n.° 8.666/93 – a promoção de diligência nos procedimentos pertinentes à homologação e à adjudicação, a que se refere o inc. VI, art. 43 da Lei n.° 8.666/93.Chamamos a atenção do leitor para o contido no ILC de jan/2002, p. 39: “nas licitações do tipo ‘menor preço’, a qualidade técnica do objeto não pode ser avaliada por ocasião do julgamento”.

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CASO

• Pode-se utilizar o prazo previsto no inc. II, art. 57 da Lei n.° 8.666/93 quanto a fornecimento mensal de água mineral?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois que não é serviço; “vide” BLC 08/97, p. 409.

Deve-se “evitar o enquadramento como serviço do que seria, por definição legal, compras” (item 8.3.8 da Decisão/TCU/n.° 359/95-Plenário e do Relatório do Ministro Relator do proc. TC 005.110/95-5, Acórdão/TCU/n.°149/96 - Plenário - Ata 37/96). Pela citada Decisão/TCU/n.° 359/95, o fornecimento mensal de água mineral se trata de compra (com entrega parcelada até 31/12, cf. Decisão/TCU/n.° 50/96, in DOU de 30/04/96, p. 5.558; vide BLC n.° 7/99, p. 357), não se enquadrando, por consequência, nas exceções mencionadas no art. 57 da Lei 8.666/93 (a duração deve limitar-se à vigência dos respectivos créditos). Veja inc. III, art. 15 do Lei n.° 8.666/93.

• Em tempo: Na Administração Pública Federal, a aquisição de insumos “in natura” (hortifrutigranjeiros, alface, p.e.; vide BLC n.° 4/2002, p. 264) para o preparo de refeições tem sido considerada como compra (3390.30.07 -material de consumo-gêneros de alimentação, cf. NE/STN/n.° 4/97, de 31/10/97); enquanto que a aquisição de refeições preparadas tem sido caracterizada como serviços de terceiros (33490.39.41 - fornecimento de alimentação, cf. NE/STN/n.° 4/97). Ver Portaria/STN/n.° 448, de 13/09/02.

• Conferir também ILC n.° 41, de jul./97, p. 503, sobre a distinção entre compra e prestação de serviços; e BLC de abril/2001, p. 273.

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CASO

• Duas empresas com denominações diferentes, mas com sócios comuns (laços de família), podem participar de uma mesma licitação, ainda que convite, considerando que houve uma denúncia sobre o assunto?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois que afrontoso ao princípio da igualdade (ou

isonomia; CF/88, art. 37, caput); sendo comum em casos de consórcios. Deve-se vedar, em edital, que a mesma empresa participe de mais de umconsórcio ou participe com uma empresa em regime de consórcio e isoladamente. Caso se verifique tal situação (na fase de habilitação), promover-se-á a inabilitação (“vide” BLC n.° 10/97, p. 517). Ver parágrafo único, art. 16 do Decreto n° 5.450, de 31.05.2005.

• Pelo Acórdão/TCU/n.° 113-41/95, relativamente à Fundação Nacional da Saúde no Ceará, é ilegal a participação em licitações de empresas de parentes, dados os laços familiares e acionários existentes entre seus controladores (pelo corpo diretivo e pela composição do capital); bem como alínea “l”, item 8.5 da Decisão n.° 462/99-TCU-Plenário, in DOU de 30/07/99, S. 1, p. 63.

• Sobre a participação, numa mesma licitação, de duas empresas que tenham, em seu quadro societário, pessoas físicas em comum, sugerimos a leitura do ILC de out/2001, p. 885 e 886.

• Outro não teria sido o “espírito” da Lei, quando o Legislador pátrio redigiu os §§ 3.° e 4.°, art. 9.° da Lei n.° 8.666/93 (vide Súmula/TCU/n.° 185 ), mesmo explicitando o art. 20 do Código Civil que as pessoas jurídicas tenham existência distinta da de seus membros.

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CASO

• Pode participar de certame licitatório parente de servidor ou de dirigente em exercício no órgão ou entidade contratante (irmão do Prefeito, por exemplo)?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Em que pese o inciso II, art. 9.° da

Lei n.° 8.666/93 não vedar tal participação (vide, em sentido afirmativo, processo n.° 17.546/37-93 do TC-SC; Resolução/TC-PR n.° 4.492/94; e Decisão n°603/97-TCU-Plenário, esta última diante de especificidades do caso concreto), mais recentemente o próprio Tribunal de Contas da União – na instrução do Acórdão n° 138/2003-TCU-1ªCâmara (DOU de 20.02.2003) – não aceitou contratação de empresa (vencedora de licitação) cujo irmão do Prefeito é sócio, nem a participação, no referido certame licitatório, de outra empresa na qual um dos sócios era a esposa do Prefeito.

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CASO

• Pode uma empresa de propriedade do Prefeito, única fornecedora do bem a ser adquirido pela Prefeitura de Carrasco Bonito-TO, ser contratada sob a ótica da inexigibilidade de licitação?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - O Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, no processo n.° 4.707-02.00/93-5, recomendou “a realização de procedimento licitatório, através de convocação de empresas sediadas em municípios vizinhos” (ver também Resolução/TC-PR/n.° 14.196/96).

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CASO

• É possível a contratação, pela Prefeitura de Coxixola-PB, de firma que tenha como sócio cotista o Secretário Municipal de Obras?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, é ilegal (videentendimento do Tribunal de Contas da União explicitado na Decisão/TCU/n.° 499/96, inDOU de 18/07/94, p. 13.368; bem como Resolução/TC-PR n.° 8.338/95, com relação ao Vice-Prefeito).

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CASO

• Numa licitação por itens, quando todas as propostas são desclassificadas, a empresa que não cotou determinado item anteriormente pode fazê-lo na reapresentação de sua 2.ª proposta (§ 3.° do art. 48, da Lei n.° 8.666/93, com a redação dada pela Lei n.°9.648, de 27/05/98)?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, consoante § 3.°, art. 48 da Lei n.° 8.666/93 (vide BLC 10/97, p. 519). Esse acontecimento se dá como se fosse a primeira vez que as propostas estivessem sendo apresentadas. Ademais, a cotação (agora) de item não cotado na proposta de então permite maior competitividade e isso dá margem à Administração Pública para escolher a melhor proposta.

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CASO

• A Administração, ao invés de cobrar pena pecuniária por atraso injustificado da contratada, pode aceitar que a empresa lhe preste um serviço?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois a pena para atraso

injustificado, nos termos do art. 86 da Lei n.°8.666/93, é a multa. Em se procedendo daquela forma, poderia caracterizar-se uma burla ao princípio da obrigatoriedade de licitar a que se sujeita a Administração Pública (“vide” BLC n.° 11/97, p. 571).Atenção para o fato de que, às vezes, o atraso se

deve a situações criadas pela própria Administração ou por fatores imprevisíveis (climáticos, p.e.); neste sentido opera jurisprudência da 4.ª Turma, TRF da 1.ªRegião (in DJ de 16/02/01, S. 2, p. 3; ref. INCRA) no sentido de que “é descabida a aplicação de sanção contratual de multa por atraso na conclusão da obra quando o retardamento na execução do contrato decorre de chuvas reconhecidas, em documento, pelo fiscal da obra” (o nosso “agente 67”).

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CASO

• Conforme permissivo editalício, a empresa proponente cotou os dois itens, com a condicionante de que somente forneceria os bens àAdministração se ganhasse (concomitantemente) naqueles dois itens. Isso é permitido?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não. Deve ser evitado prever, em edital, a possibilidade de apresentação de propostas com qualquer tipo de ressalvas, uma vez que cláusulas dessa natureza não encontram amparo legal e retiram do certame a transparência necessária, dificultando, inclusive, as atividades de controle e fiscalização (Decisão n° 0197-10/2000-TCU-Plenário).

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CASO

• Numa compra de R$ 500 milhões em equipamentos para hospitais da Marinha, pode o edital de licitação prever cláusula que proíba a participação, na concorrência, de empresas brasileiras (com a possibilidade, apenas, da participação de empresas francesas, inglesas, italianas e suecas)?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não; tal exigência, inclusive, foi objeto de matéria na revista Veja de 12/09/2001 (edição 1.717, ano 34, n.° 36, pág. 32) sob o título “Brasileiro não entra”. Na referida reportagem, consta que a Justiça Federal barrou tal devaneio [:(]. Deu água!!!

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CASO

• Numa aquisição de material importado, poder-se-á exigir, em edital de licitação pública, documentação comprobatória de que o bem foi legalmente introduzido no país?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim; “assim procedendo, a Administração não estará cometendo qualquer excesso em face da Lei de Licitações e, por outro lado, estará se garantindo quanto àlicitude do procedimento de importação realizado pelo contratado, intrinsecamente relacionado à segurança na plena satisfação do interesse público” (ILC de mai/2002, p. 408).

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CASO

• Associação de municípios, mesmo sendo entidade com personalidade jurídica de direito privado, está sujeita à regra da licitação pública prevista na Lei n.° 8.666, de 21/06/93, nas aquisições de bens e contratações de serviços? E os consórcios municipais?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, pois “são constituídas, mantidas e controladas pelos próprios Municípios, estando, portanto, sujeitas à regra da licitação” (FERRAZ, Luciano de Araújo. Licitações - estudos e práticas. Rio de Janeiro: Ed. Esplanada, 1998, p. 103), numa analogia ao disposto no art. 1.° da Lei n.° 8.429, de 02/06/92. “Dessa forma, se o Poder Público participar com mais de 50% do patrimônio e/ou receita anual da entidade, pode-se considerá-la sujeita à regra da licitação”(FERRAZ. Op. cit., p. 22) (Vide resposta do TCE/MG àConsulta n.° 440.497, do CETEC, publicada na Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Ano XV, n.° 4, p. 150 et seq., 1997). Idem para os consórcios municipais.Indicamos a leitura da Lei nº 11.107, de 06 de abril de 2005, que dispõe sobre os consórcios públicos.

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CASO

• Pode-se fixar em edital de licitação da Prefeitura de Pessoa Anta-CE, para aquisição de combustível, cláusula exigindo que as empresas tenham sede na praça do órgão contratante?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Em que pese o inc. I, § 1.° do art.

3.° vedar cláusulas restritivas à participação de eventuais interessados em critérios afetos à sede ou domicílio dos pretensos licitantes, o caso sob exame éexcepcional diante dos impositivos de economicidade (art. 70 da CF/88), desde que plenamente justificado (nos autos) pelas necessidades colimadas. Os Tribunais de Contas têm agido com bom-senso diante de casos do gênero (vide BLC n.° 03/98, p. 155; e BLC n.° 03/01, de março/2001, p. 210).

• Sugestão do “compasso”, tendo como origem a sede da Prefeitura de Pessoa Anta-CE, desde que tecnicamente justificado nos autos.

• Sobre a situação de o procedimento licitatório implicar em gastos excessivos, que não se justificam em termos econômicos, cf. TC/MG, pr. 116.009-5/93, de 28/04/94.

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CASO

• Se no município de Sem Peixe-MG existe somente um posto de gasolina, é possível a inexigibilidade de licitação?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Uai, sô! Depende!! [;)] “Somente

será possível dar-se como inexigível a licitação se o fornecimento do combustível por outros postos localizados em municípios circunvizinhos implicar gastos excessivos, prévia e devidamente comprovados, os quais não justificam economicamente a licitação, inviabilizando a competição. Caso contrário, a licitação é obrigatória”(FERRAZ, Luciano de Araújo. Licitações - estudos e práticas. Rio de Janeiro: Ed. Esplanada, 1998, p. 109). Em tempo, há que se inserir no processo comprovante do órgão de registro do comércio que evidencie a existência, no município de Sem Peixe-MG, de apenas aquele posto de gasolina.

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CASO

• Pode-se contratar para o fornecimento de combustível, ao município de Naque-Nanuque(MG), posto de gasolina de propriedade do Prefeito?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Depende. “Os postos de revenda de combustíveis pertencentes ao Prefeito só poderiam, por hipótese, fornecer ao município, na eventualidade de falta do produto em outros postos de abastecimento” (Decisão/TC-PE n.° 36/96, processo n.° 9.507.566-5, Sessão de 17/01/96), demonstradas nos autos, ainda, as razões de economicidade justificadoras do fornecimento por aquele único posto de gasolina.

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CASO

• Em existindo no município de Óleo-SP apenas dois postos de gasolina, é necessário fazer o convite?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, “a existência no município de

apenas dois fornecedores de combustíveis não impede a realização do processo licitatório na modalidade convite” (vide art. 22, § 7.°, da Lei n.° 8.666/93), conforme já decidiu o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina no processo n.° 10.291/34, de 04/11/93.

“Não se deve adjudicar licitação na modalidade convite com menos de três propostas válidas por item licitado, para não ferir o disposto no art. 22, § 7°, da Lei n° 8.666, de 1993” (Decisão n° 472/1999-TCU-Plenário).

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CASO

• Faculta-se à Administração utilizar-se da prerrogativa prevista no § 1.°, art. 65 da Lei n.° 8.666/93, antes da efetiva contratação?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não (vide BLC n.° 03/98, p. 158).

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CASO

• A redução além dos limites previstos no art. 65, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93 obriga o contratado à sua aceitação?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, considerando não se tratar de “registro de preços”; a redução somente poderá prosperar mediante acordo de vontade entre as partes. Subsistirá, pois, no caso concreto, o direito do contratado de pleitear a rescisão com base no art. 78, inc. XIII, do Estatuto, se porventura não concordar com a redução pretendida (vide BLC n.° 04/98, p. 219).

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CASO

• No caso de concurso público federal, épermitida a contratação direta de empresa organizadora, ou a licitação é obrigatória?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - O inciso XIII, art. 24 da Lei n.° 8.666/93

permite, em condições especialíssimas, a contratação direta (em decorrência do § 4.°, art. 218 da CF/88). Vale lembrar das exigências do inc. XIII: a) desde que o futuro contratado (sem fins lucrativos) detenha inquestionável reputação ético-profissional; b) os preços oferecidos estarem compatíveis com os praticados no mercado, observado o disposto no art. 26 (vide Decisão/TCU/n.°470/93, TC-014.861/93-3, ref. CESGRANRIO; bem como Decisão TC/PE n.° 1.416/95, processo n.° 9.506.712-7, Sessão de 06/12/95); e c) o objeto da contratação seja pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional (ILC n.°24, de fev./96). “Se assim não for, dada a notória viabilidade de competição entre entidades que prestam o dito serviço, será imprescindível a realização de prévio certame licitatório” (in BLC 05/98, p. 259; ver, ainda, BLC de julho/2001, p. 449 e 450).

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CASO

• No caso da Prefeitura de Jacaré dos Homens-AL estar interessada em contratar determinada empresa de treinamento sobre licitações públicas, contratos administrativos e convênios federais poderá ser trilhado o caminho da inexigibilidade de licitação? Épossível a contratação de consultoria por inexigibilidade de licitação?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, o Tribunal de Contas da União

entendeu que a inexigibilidade de licitação para a contratação de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal é a regra geral, conforme Decisão/TCU/n.° 439/98, inDOU de 31/07/1998 (vide Decreto Federal n.° 2.794, de 01/10/98). A propósito, o TCU incentivou a “participação de servidores lotados nas áreas de convênios em cursos e treinamentos” (item 8.6.1 da Decisão n.° 194/98-TCU-Plenário, de 10/05/99, TC n.° 007.400/96-9); defendendo “a importância vital do treinamento e aperfeiçoamento de servidores para a excelência do serviço público” (Decisão n.° 439/1998-Plenário, TC n.° 000.830/98-4).Quanto à contratação de serviços de consultoria, chamamos a atenção do(a) treinando(a) para o conteúdo da interessante Decisão/TCU n.° 939/2000, sob a relatoriado Min. Adhemar Paladini Ghisi, de 01/11/2000, in DOU nº219-E, de 14/11/2000.

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ENAP

CASO

• Qual o melhor caminho para um órgão municipal que adquire remédios para doá-los à população carente, considerando-se que édifícil realizar uma estimativa para eleição da modalidade licitatória?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - A solução mais recomendável consiste na adoção do

sistema de registro de preços, consoante art. 15, inc. II e §§ 1.° a 5.°, da Lei n.° 8.666/93 (vide Decretos Federais n.°s 3.931/01 e 4.342/02, bem como IN/MARE/n.° 8, de 4/12/98, in DOU de 7/12/98; vide ainda Decreto/MG/n.° 39.606, de 21/05/98), devendo este ser precedido de ampla pesquisa de mercado. A Administração deverá adotar a concorrência como modalidade, obrigando-se o vencedor “a manter os preços registrados por certo período (máximo um ano), ficando compelido a entregar os bens registrados à Administração, quando e como solicitado”; devendo-se adotar o tipo de licitação de menor preço (em que pese o tabelamento - ótica dos descontos) (vide BLC n.° 05/98, p. 260) ou, excepcionalmente, o tipo técnica e preço, conforme § 1.°, art. 3.° do Decreto Federal n.° 3.931/01, com a redação dada pelo Decreto n.° 4.342/02.Sobre a temática de saúde, deve-se evitar a utilização do sistema de Registro de Preços (o qual possibilita que qualquer outro órgão da Administração contrate a empresa vencedora da licitação, na forma do Decreto nº 3.931, de 19.09.2001) para a contratação de operadora de plano de assistência à saúde, haja vista o fato de que essa espécie de serviço tem seus preços calculados, em grande parte, em razão da composição etária da massa de assistidos (Voto do Relator relativamente ao Acórdão nº434/2005-TCU-Plenário, DOU de 29.04.2005, S. 1, p. 188).

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO (continuação…) - A existência de preços

registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, sendo assegurado ao beneficiário do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições (art. 7.° do Decreto n.° 3.931/01). O edital de Concorrência para Registro de Preços contemplará a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de validade do registro, cujo compromisso de fornecimento seráconsubstanciado na Ata de Registro de Preços.Com o intuito de evitar o fracionamento de despesa, deve ser

utilizado, na aquisição de bens, o sistema de registro de preços (Decisão n° 472/1999-TCU-Plenário).Convém verificar a possibilidade de adotar o sistema de registro de preços, previsto no art. 15 da Lei n° 8.666/93, a fim de agilizar e facilitar as compras de gêneros alimentícios da merenda escolar (Acórdão n° 653/2003-TCU-1ª Câmara).

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CASO

• Pode a Prefeitura Municipal iniciar nova licitação anteriormente à anulação definitiva do procedimento licitatório anterior?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, a não ser que o

procedimento licitatório anterior tenha sido para a obtenção de um registro de preços. “Existe incompatibilidade em iniciar um novo procedimento licitatório com o mesmo objeto de um outro ainda em andamento. Enquanto não for definitivamente decretada a anulação do certame, considera-se não encerrado o procedimento, ainda que exista vício insanável. Isto porque a autoridade competente, em sede de recurso, pode-se convencer de que existem elementos que justifiquem a mantença do certame” (BLC n.° 3/2002, p. 188).

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CASO

• Pode a Administração firmar mais de um contrato administrativo, concomitantemente, para a execução do mesmo objeto?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, em condições normais de temperatura e pressão, vide instrução ao Acórdão n°387/2001-TCU-2ª Câmara, publicado no DOU de 24.07.2001.

Todavia há que se trazer à baila a possibilidade de cotação de item em quantidade inferior àquela demandada pela Administração, quando poder-se-ia ter, então, mais de um contrato para a execução do mesmo objeto.

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CASO

• Após adjudicação (por itens), num certame de aquisição de material escolar, a empresa vencedora alegou que houve engano na formulação da proposta e que o preço correto de determinado item corresponde ao dobro daquele apresentado; e agora? [:(]

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Tendo em vista que já ocorreu a

adjudicação, a alegação do adjudicatário caracteriza-se como recusa à assinatura do instrumento, com as possíveis consequências do art. 81 (e art. 64, § 2.°) da Lei n.° 8.666/93, devendo a Administração convocar (convidar) os licitantes remanescentes, na ordem de sua classificação, para assinar o termo de contrato ou retirar o instrumento equivalente, nas condições oferecidas pelo 1.° classificado. Não se logrando êxito, proceder-se-á a novo certame (vide BLC 06/98, p. 323).

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CASO

• A empresa prestadora de serviços de limpeza/conservação Porca Leão Ltda., convidada pelo Ministério X, apresentou sua proposta contendo rasura, emenda e borrão. A CPL deve aceitar tal papelucho?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, segundo Decisão/TCU/n.° 040/97, processo n.° TC-008.282/95-1, in DOU de 25/02/97.

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CASO

• A empresa prestadora de serviços de vigilância/segurança Esmero Ltda., em licitação promovida pela Autarquia Y, trocou o conteúdo dos envelopes de documentação e de preço. A CPL deve aceitar tal “troquinha”?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não. Raciocínio idêntico pode ser aplicado quando membro da CPL abre, equivocadamente, o envelope errado [:(].

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CASO• Numa licitação pública para obra, pode

a autoridade superior à CPL excluir do certame empresa proponente sob a alegação verbal de que a referida pessoa jurídica, no passado recente, executou mal uma obra?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois que não existe decisão ou registro anterior sobre

o fato (vide Tribunal de Alçada/SP, in RDP 24/197); “o alijamento do certame apenas poderá prosperar se a licitante não preencher os requisitos habilitatórios ou tiver sua proposta desclassificada, na forma da lei. (…) Para evitar problemas desta natureza é extremamente importante que a Administração realize um efetivo acompanhamento da execução contratual, a fim de que eventuais irregularidades sejam corrigidas a tempo. Caso a contratada venha a causar algum prejuízo ao interesse público, deverá a Administração instaurar procedimento específico tendente a apurar a gravidade dos atos praticados, aplicando à empresa desidiosa a sanção devida, assegurando a esta, evidentemente, o direito de exercer o contraditório e a ampla defesa” (BLC de julho/2001, p. 451).“É competência da Comissão de Licitação processar e julgar a licitação. Inadmissível a possibilidade de transferir para a autoridade superior ou para a chamada 'Comissão Superior de Licitação' a responsabilidade pela obrigatória verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital, bem assim dos preços ofertados com os de mercado (...) a autoridade superior somente pode homologar a licitação e adjudicar o objeto ao licitante vencedor" (Voto do Relator, relativamente ao Acórdão nº397/2005-TCU-2ª Câmara, DOU de 08.04.2005, S. 1, p. 115). Cuidados redobrados para evitar interferências ilegítimas de autoridades superiores nos trabalhos da CPL, pois que ela não pode ser “comissão marionete”!

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CASO

• A Câmara Municipal possui legitimidade para decidir qual será o órgão oficial do Município?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, pois que compete ao “Poder Executivo fazer publicar as leis e atos normativos municipais, selecionando, através de procedimento licitacional, a proposta mais vantajosa para a prestação de serviços de divulgação dos atos praticados pela Administração” (Resolução/TC-PR n.°5.222/94, de 28/06/94).

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CASO

• Uma empresa que não tenha empregados registrados, pelo fato de ser recém constituída, pode requerer certidão negativa de débitos no INSS?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, vide a respeito o ILC n.° 36, de fevereiro/97, p. 128. ILC muito interessante, também, pelo estudo sobre a demonstração financeira a ser apresentada no ano em curso (empresa nova), p. 127.Obs.: vide Decreto n.° 3.788, de 11/04/01, publicado no DOU de 12/04/01, o qual dispõe sobre o Certificado de Regularidade Previdenciária (CRP); bem como Portaria/GM-MPAS/n.° 2.346, de 10/07/01, inDOU de 12/07/01, S. 1, p. 49.

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351

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CASO

• Após a entrega das propostas em uma concorrência, a autoridade competente (aquela que assinou o edital ou a carta-convite, p.e.) pode determinar a revogação da licitação por motivo de contenção de despesas?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, de acordo com o disposto no

art. 49 da Lei n.° 8.666/93, desde que de forma justificada, com base no interesse público; fundado em fato superveniente, o motivo que sustenta tal expediente (vide ILC n.° 49, de março de 1998).

• Obs.: a) “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” (Súmula n.° 473 do STF; RT 231:661 e 350:521); b) “Quem tem competência para instaurar a licitação tem, também, competência para promover a revogação” (ILC de dez/2001, p. 1.036).

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CASO

• Em quanto tempo decai o direito de anular os atos administrativos inquinados de irregularidade de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Em termos de segurança jurídica, o direito de a Administração anular os atos administrativos decai em cinco anos (prescrição qüinqüenal), contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má fé, conforme Lei n.°9.784, art. 54, caput, bem como item 33 do Parecer/AGU/GM-002, in DOU de 20/04/2.000, Seção 1, p. 17, repisando entendimento anterior do Decreto n.° 20.910, de 06/01/1932.

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CASO

• A faculdade de revogar pode ser conferida ao Poder Judiciário, ao Poder Legislativo ou ao Tribunal/Conselho de Contas?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não; pelo art. 49 da Lei n.° 8.666/93 cabe ao respectivo órgão administrativo fazê-lo, por motivo de conveniência e de oportunidade (interesse público) superveniente.

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CASO

• Pode-se dispensar o instrumento de contrato, no caso de compras, quando existir a obrigação de o fornecedor prestar assistência técnica (inspeção periódica, substituição de peças após um ano, etc.)?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não; vide a cabeça do art. 62, e § 4.° da Lei n.° 8.666/93. “Ressalte-se que a simples manutenção da garantia pelo fabricante, por determinado período após a entrega, não constitui a obrigação futura de assistência técnica mencionada” (in BLC n.°10/98, p. 503).

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CASO

• Considerando a exigência, em edital, da apresentação das propostas em duas vias, é obrigatória a desclassificação da proposta de determinada empresa que apresentou o menor preço, porém em somente uma via, descumprindo o edital?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Há que se mencionar que inexiste

obrigatoriedade legal de os documentos habilitatórios serem apresentados em 2 vias; “tais documentos e papéis devem ser apresentados em original, publicação em jornal oficial ou cópia autenticada e numa única via. A exigência de outras vias pode constituir uma ilegalidade, conforme já decidiu o TRF da 1.ª Região ao julgar Remessa Ex Officio n.° 89.01.06900-8-RO (DJU de 13.11.89)” (Diógenes Gasparini, in BLC n.° 11/98, p. 566; vide, também, pergunta 2 do ILC de maio/98).O TCU já decidiu no sentido de que a verificação de falha formal não gera a invalidade do procedimento licitatório (Decisão n.° 757/97, publicada no ILC n.° 48, de fevereiro/98, p. 172; e item 8.2 da Decisão n°681/2000-TCU-Plenário, in DOU de 01.09.2000)...

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Por oportuno, o Egrégio Tribunal de Contas da União (item 8.2 da Decisão n° 681/2000-TCU-Plenário, in DOU de 01.09.2000) determinou à Companhia Docas do Maranhão “que se abstenha de desclassificar propostas de licitantes com base em critérios formais irrelevantes para a sua aferição e não tragam prejuízo aos demais licitantes ou àAdministração”.

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ENAP

CASO• Considerando a exigência, em edital, que as

propostas consignassem valores em algarismos e por extenso. Uma empresa licitante apresentou proposta na qual o valor constava apenas em algarismos e grafada segundo padrão norte-americano (com vírgulas, e não pontos, para indicar os milhares). A Comissão deveria desclassificar a proposta?

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363

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, conforme decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.° 5.418/DF, quando manifestou entendimento no sentido de que a redação da proposta, ainda que não coincidente com a exigência editalícia, não acarretava dúvida acerca do montante ofertado (vide BLC n.° 01/2002, p. 65).

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CASO

• Ao descrever o objeto da licitação no edital, a Administração inseriu determinadas características que definem o produto de um único fabricante, que, entretanto, possui diversos fornecedores. Há alguma ilegalidade nesta conduta?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não pode o edital descrever o objeto de

modo a conduzir a determinada marca (conformeAcórdão/TCU/n.° 088/96, in DOU de 10/07/96, p. 12.784), sob pena de burla ao art. 3.°, § 1.°, inc. I, c/c art. 7.°, § 5.°, e art. 15, § 7.°, inc. I, da Lei n.° 8.666/93, o que redundaria na anulação do certame (art. 49 e Súmula/STF/n.° 473). Poderá a Administração exigir marca se houver prévio processo de padronização (consubstanciado e veiculado por meio de Decreto ou Portaria) ou se existir justificativa técnica previamente acostada ao processo (§ 5.° do art. 7.°), devidamente demonstrada por laudo técnico (BLC 11/98, p. 570; conferir, ainda, BLC de fevereiro/2001, p. 152).O Tribunal de Contas da União determinou que fosse demonstrado, motivadamente, que a indicação de marca na especificação de produtos de informática fosse a escolha mais vantajosa para a Administração, em termos técnicos e econômicos (item 9.2.4, Acórdão nº 735/2005-TCU-Plenário, DOU de 20.06.2005, S. 1, p. 181).

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Nos processos licitatórios, é

vedado adotar preferência de marca, a menos que seja demonstrado, tecnicamente e de forma circunstanciada, que somente uma atende às necessidades específicas da Administração, conforme disposto nos artigos 7°, § 5° e 15, § 7°, inciso I, da Lei n° 8.666, de 1993 (Decisão n° 664/2001-TCU-Plenário).

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367

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CASO

• Quando da abertura do envelope documentação, em pregão, verificou-se que a empresa com o melhor lance verbal desatendeu às exigências habilitatórias. Diante disso, o pregoeiro deverá chamar a 2.ª colocada para que ofereça preço nas mesmas condições propostas, verbalmente, pela primeira colocada, em analogia ao que dispõe o § 2.°, art. 64 da Lei n.° 8.666/93?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, os incisos XVI e XVII, art.

4.° da Lei n.° 10.520, de 17/07/2002, explicitam que, na situação em exame, “o pregoeiro poderánegociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor”. Igualmente o faria, na hipótese de o pregoeiro não aceitar a proposta, conforme inc. XI, art. 4.° da Lei n.° 10.520/2002.

Observe que está é a regra utilizada, por exemplo, pelo BIRD.

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CASO

• É permitido à Administração fixar no edital prazo de validade das propostas superior ou inferior àquele previsto no art. 64, § 3.° (60 dias), da Lei n.° 8.666/93?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Marçal Justen Filho assevera: “Deve-

se reputar que a regra é supletiva, aplicando-se quando o instrumento convocatório não dispuser em contrário. Como o prazo de validade de propostas ématéria referida preponderantemente ao interesse privado, o instrumento convocatório pode estabelecer regras diversas, quer ampliando, quer reduzindo o prazo previsto no § 3.°” (em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 4.ª ed., Rio de Janeiro, Aide, 1996, p. 391; vide também BLC 01/99, p. 30). Por outro lado, se a empresa participante desejar fixar prazo de validade além daquele fixado em edital ou dos 60 dias, poderá fazê-lo (vide BLC de set/01, p. 586). Em tempo, o art. 6.° da Lei n.°10.520, de 17/07/2002, que dispõe sobre pregão, afirma que “o prazo de validade das propostas será de 60 dias, se outro não estiver fixado no edital”.

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371

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ENAP

CASO

• Dada a omissão do edital com relação àpossibilidade de prorrogação (serviço contínuo, à luz do item 5.2.7 da IN/MARE/n.°18/97), sendo esta admitida somente no contrato, é possível que a Administração a efetue?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Uai, sô! Depende!!! [;)] O edital é a lei interna da licitação,

não podendo a Administração afastar-se de seus termos, tampouco pode o contrato ser firmado em dissonância com suas determinações. “Até porque o prazo de duração da avença fixado no edital, sem previsão de prorrogação, pode ter sido elemento desincentivador de eventuais interessados em contratar com a Administração” (in BLC n.° 01/99, p. 33). Por outro lado, há que se lembrar da obrigatoriedade em a minuta de contrato integrar o edital (Decisões/TCU/n.°s 167/96, DOU de 05/08/96; 033/96, DOU de 18/03/96; e 235/2002-TCU-Plenário).O Tribunal de Contas da União determinou à DATAPREV que somente prorrogasse os contratos de prestação de serviços executados de forma contínua com base no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/93 (prorrogação em atédoze meses), em casos de excepcionalidades devidamente justificadas nos processos e mediante autorização da autoridade superior (item 1.6, TC-012.170/2003-8, Acórdão nº 892/2005-TCU-2ª Câmara, DOU de 15.06.2005, S. 1, p. 99).O Tribunal de Contas da União determinou, ainda, à DATAPREV que somente prorrogasse contrato de serviço de natureza continuada que contivesse cláusula prevendo a possibilidade de prorrogação, em conformidade com o art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93 (item 1.7, TC-012.170/2003-8, Acórdão nº 892/2005-TCU-2ª Câmara, DOU de 15.06.2005, S. 1, p. 99).

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373

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CASO

• Em 2002, haverá eleições estaduais e federais. Isto posto, existe alguma vedação legal relativa à realização de licitações e àcelebração de contratos administrativos em virtude das eleições?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, a Lei n.° 9.504, de

30/07/97, alterada pela Lei n.° 9.840, de 29/09/99, não trata do assunto. Todavia, éoportuno lembrar que o art. 42 da Lei Complementar n.° 101/2000 (LRF) veda, nos últimos dois quadrimestres do mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para esse efeito (videBLC n.° 4/2002, p. 266).

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CASO

• Num município pequeno, onde resta comprovada amplamente a ausência de servidores, pode-se reconduzir o Presidente da Comissão pela terceira vez?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Nos termos do art. 51, § 4.°, da Lei

n.° 8.666/93, tão-somente a recondução total dos membros da Comissão está expressamente vedada; nada obstando, por outro lado, a recondução de alguns destes membros. Logo, em tese (defendida por Diógenes Gasparini), poder-se-ia supor a possibilidade da terceira investidura do Presidente da Comissão (vide BLC n.° 03/99, p. 160, e ILC n.° 33, de nov./96). Outra não foi a preocupação do legislador pátrio ao redigir o § 1.°, art. 51 da Lei n.° 8.666/93. O próprio entendimento do Tribunal de Contas da União - na Decisão n.° 245/2000-TCU-Plenário (in DOU de 21/07/200, S. 1, ps. 64 e 65) - opera nesse sentido.

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CASO

• O rodízio apenas dos membros suplentes da Comissão Permanente de Licitação (CPL) épermitido?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, repetimos que tão-somente a recondução total dos membros da Comissão está expressamente vedada.

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CASO

• O Tribunal de Contas da União (TCU) admite, em caso excepcional, que sejam ultrapassados os limites dos §§ 1.° e 2.°, art. 65 da Lei n.° 8.666/93, em contratos administrativos? E nos convênios? Poder-se-ia prorrogar um contrato administrativo, tratando-se de emergencialidade para conclusão no prazo máximo de 180 dias?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “É permitido à Administração ultrapassar os

aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra alternativa - a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifícioinsuportável ao interesse coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço” (Decisão n.° 101/99-TCU-P, proc. TC n.°930.039/98-0, in DOU de 08/04/99, S. 1, p. 66; bem como Decisão n.° 215/99-TCU-P, in DOU de 21/05/99).

• Quanto aos convênios federais, a Nota/SFC/n.° 33, de 02/10/98, admite a inobservância do limite constante do § 1.°do art. 65 quando houver alteração quantitativa do objeto do convênio ou quando houver redirecionamento, com a conseqüente reavaliação dos planos de trabalho, aplicação e cronograma de desembolso. ...

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Na hipótese desses contratos serem

emergenciais, não poderiam ser prorrogados, conforme proibição do inc. IV, art. 24 da Lei n.° 8.666/93.

Em tempo, a tese esdrúxula defendida no item 31 do Voto do Ministro Relator Bento José Bugarin na Decisão n.°820/1996-P, DOU de 26/12/96 (qual seja: “embora tenham prazo máximo de 180 dias para a conclusão das obras e serviços, podem ser prorrogados, desde que ocorra, posteriormente, fato excepcional ou imprevisível, estranho àvontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato”), não foi recepcionada peloTribunal Pleno no item 2 da da Decisão n.° 820/1996-TCU-Plenário, Sessão de 12/12/1996, o qual tratou exclusivamente do retardamento do início da execução de contrato, devido àmorosidade na descentralização voluntária de recursos federais, tomando-se por base a data da ocorrência da calamidade e da decretação do estado de calamidade pública pelo Prefeito da Cidade do Recife-PE.

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CASO

• E quanto à responsabilidade dos membros da comissão de licitação?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Segundo Yara Police Monteiro, os

funcionários da CPL “respondem administrativa, civil e penalmente pela prática de atos contrários às disposições do Estatuto dos Funcionários Públicos, pela conduta culposa ou dolosa que cause danos patrimoniais ao erário público e pela prática de ilícitos penais tipificados nos arts. 316 a 326, do Código Penal”.

• “Ademais, respondem solidariamente pelos seus atos nos termos do art. 51, § 3.°, do Estatuto Federal Licitatório. Também respondem penalmente nos termos do art. 89 usque 98 desse mesmo Estatuto”(cf. o doutrinador Aires Roberto dos Santos).

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CASO• Quanto à comprovação da capacidade técnica

de empresas prestadoras de serviço de vigilância, pode o edital de licitação exigir a apresentação de atestados de capacidade técnica comprovando que 50% dos serviços de vigilância foram prestados em estabelecimento bancário ou financeiro onde haja guarda de valores, mencionando, ainda, o número de postos contratados e o prazo de vigência do contrato, além de especificar determinadas regiões no Estado de Minas Gerais?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, segundo o § 5.°, art. 30 da Lei n.°

8.666/93. O Tribunal de Contas da União decidiu pela anulação de edital semelhante no âmbito do Banco do Brasil S.A., conforme item 8.1 da Decisão n.°166/2001-Plenário, Ata 11/2001, in DOU de 06/04/2001. Ademais, a Lei n.° 7.102/83, alterada pela Lei n.° 9.017/95, e o Decreto n.° 89.056/83, alterado pelo Decreto n.° 1.592/95, não fazem distinção entre os serviços de segurança prestados às instituições financeiras e aqueles prestados aos demais estabelecimentos, públicos ou privados, comerciais ou não.

O TCU, no item 8.3 daquela Decisão n° 166/2001-TCU-Plenário, determinou, ainda, que não fossem solicitados atestados de capacidade técnica relativos a serviços prestados em entidades específicas.

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CASO

• Os atestados para a comprovação de aptidão para o desempenho da atividade objeto da licitação (obra ou serviço) podem ser fornecidos pelas empresas de direito privado?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim; pelo § 1.°, art. 30 da Lei n.°

8.666/93, os atestados poderão ser fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado. “O antigo TFR considerou inaceitável, porque discriminatória, a exigência de que os atestados sejam fornecidos somente pela Administração direta, autarquias e sociedades de economia mista, excluindo as empresas públicas e as de direito privado” (DJU de 10/03/88, p. 4.564; citado por Renato Geraldo Mendes em sua obra Lei de licitações e contratos anotada, ZntEditora, 1998, p. 85).

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CASO

• Converse com o(a) colega ao lado sobre a legalidade de um edital que contém cláusula exigindo declaração da empresa de que possui capacidade mensal de produção instalada, até a data da abertura da licitação. O que a dupla debateu a respeito no “ti-ti-ti”?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Devem ser evitadas tais exigências nos instrumentos convocatórios, pois que só têm pertinência em relação a licitantes vencedores, os quais devem adequar-se às necessidades dos contratos administrativos, sob o olhar criterioso dos “Agentes 67” (vide Decisão/TCU/n.° 292/98, in DOU de 03/06/98, p. 59).

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CASO

• É legal a exigência editalícia de declaração de existência, nos quadros da empresa interessada, de pelo menos sessenta digitadores que tenham sido contratados hámais de noventa dias da data de publicação do edital?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, segundo Decisão/TCU/n.° 292/98, in DOU de 03/06/98, p. 59.

392

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ENAP

CASO

• São aceitáveis exigências, em edital, para que os licitantes comprovem, na fase de habilitação, que: a) estão efetivamente realizando serviços equivalentes em forma e quantidade?; e b) comprovem atividade ou aptidão com limitações de tempo ou época, ou ainda em local específico?

197

393

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois que inibem a participação

no certame (ver § 5.°, art. 30 da Lei n.° 8.666/93). Quanto à descabida exigência de comprovação (de equivalência) quanti-qualitativa, ver Decisão/TC-PE/n.° 742/95, processo n.° 9.503.318-0, Sessão de 05/07/95; no tocante à letra “b” da pergunta (época e local), conferir Decisão/TCU/n.° 292/98, in DOU de 03/06/98, p. 59.O Tribunal de Contas da União determinou que não se deve prever quesito de pontuação pelo tempo de atuação da empresa licitante no ramo de prestação de serviços nas áreas contempladas pela licitação, por constituir-se em restrição injustificada ao princípio da competitividade (item 9.2.3 do Acórdão nº 337/2005-TCU-Plenário, DOU de 07.04.2005, S. 1, p. 197).

394

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ENAP

CASO

• Pode a Administração exigir os certificados da série ISO (International Organization for Standardization) quando da habilitação das empresas licitantes em certame de menor preço?

198

395

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, “vez que tal exigência não encontra

respaldo no rol de documentos previstos no texto legal, sob pena de infringir o princípio da legalidade e, via de conseqüência, restringir a participação de um maior número de interessados na licitação” (BLC de jun/2001, p. 386). Em licitações do tipo técnica e preço, admite-se a possibilidade dessa exigência diante de alto padrão tecnológico do bem a ser licitado ou de determinada peculiaridade na prestação do serviço a ser executado; todavia, sugere-se “que a Administração ainda assim não poderá atribuir alta pontuação para aquele que apresentar os Certificados da série ISO-9000, ou associar a sua não-apresentação à desclassificação da empresa-proponente, sob pena de restringir o caráter competitivo da licitação”(BLC de jun/2001, p. 386; vide TC-700.226/97-4, in DOU de 16/02/98).

396

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ENAP CASO• Um edital de licitação exigia, para fins

habilitatórios, prévia vistoria técnica por parte das empresas interessadas, para que conhecessem o local da prestação dos serviços (com escopo de afastar eventuais alegações do futuro contratado de que não conhecia todas as peculiaridades da obrigação assumida perante a Administração). A alegação de uma empresa licitante de que já conhecia o local de realização dos serviços poderia ser acatada pela CPL, em substituição ao atestado da vistoria técnica, firmado por servidor responsável pelo acompanhamento das vistorias no local?

199

397

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não; a Administração deveria

proceder a inabilitação da empresa, conforme BLC n.° 6/2002, p. 397.

A exigência de vistoria encontra amparo tanto na Lei n° 8.666, de 1993, quanto na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Decisão n° 783/2000-TCU-Plenário, Relatório do Ministro Relator).

398

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ENAP

CASO

• Em existindo no mercado estabelecimentos que comercializam peças e acessórios originais, com a conseqüente possibilidade de competição, pode a Administração adquiri-los por inexigibilidade de licitação?

200

399

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, a inexigibilidade de licitação, nesses

casos, é considerada ilegal, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União constante da Decisão/TCU/n.° 110/96, in DOU de 26/03/96, p. 5.023.Nos procedimentos licitatórios para aquisição de tonerpara impressoras ou outros produtos análogos, deve ser evitado – em homenagem aos princípios que regem as licitações no âmbito da Administração Pública e às disposições da Resolução n° 05, de 05.01.1998 – a indicação da preferência por marcas, ante a falta de amparo legal, salvo na hipótese em que fique demonstrada tecnicamente que só determinada marca atende à necessidade da Administração, situação que deve ficar devidamente demonstrada e justificada no processo (Decisão n° 1.476/2002-TCU-Plenário). Sobre os princípios básicos da modalidade pregão, veja o art. 5° do Decreton° 5.450, de 31.05.2005.

400

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Embora seja comum a crença de

que componentes genuínos do mesmo fabricante do equipamento supostamente detenham a vantagem de possuir uma garantia de fábrica e, portanto, ofertem uma segurança a mais, não pode a Administração se submeter a reservas de mercado, com vínculo à marca comercial, quando existem empresas que fabricam os mesmos insumos com padrões de qualidade, fornecendo, inclusive, a necessária garantia por seus produtos (Decisão n° 130/2002-TCU-Plenário, Relatório do Ministro Relator).

201

401

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CASO

• Com a revogação do Decreto Federal n.° 449, de 17/02/92, pelo art. 16 do Decreto n.°2.743, de 21/08/98, fica dispensada, para a Administração, a comprovação (em ata de julgamento) da verificação de conformidade das propostas com os preços de mercado? E no caso de fornecedor exclusivo, como justificar o preço da contratação?

402

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não; consoante o disposto no art. 43, inc. IV,

da Lei n.° 8.666/93 e, ainda, conforme alínea “b”, subitem 8.1.1 da Decisão n.º 115/1999-TCU-1a. Câmara, in DOU de 26/05/99 (recomenda-se - segundo a alínea “a”, item 8.5 da Decisão n.° 462/99-TCU-Plenário, in DOU de 30/07/99, S. 1, p. 63 - a “realização de pesquisa de preços em pelo menos duasoutras empresas pertencentes ao ramo do objeto licitado, visando comprovar a compatibilidade dos preços propostos com os praticados no mercado, e que seja feita sua inclusão no processo para fins de comprovação”).O Tribunal de Contas da União determinou que não fosse realizada coleta de preços junto a empresas não cadastradas na base de dados da Receita Federal (nome e CNPJ inexistentes) ou que apresentassem irregularidades nesses registros cadastrais, sob pena de invalidação do documento e responsabilização de quem lhe deu causa (TC-006.172/2004-5, item 1.7, Acórdão nº 555/2005-TCU-1ª Câmara, DOU de 13.04.2005, S. 1, p. 158).

202

403

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “Para justificar o preço da contratação, em se

tratando de fornecedor exclusivo, deve o órgão verificar os praticados no âmbito dos órgãos da Administração Pública. Se for o caso, indicar comparação com preços de produtos similares” (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in BLC de novembro/2002, p. 751).Atenção: nos processos de dispensa e de inexigibilidade, afigura-se como ilegal a inexistência, nos autos, da razão da escolha do fornecedor e da justificativa do preço do bem adquirido (Decisão/TCU/n.° 035/96, in DOU de 18/03/96; vide BLC de ago/2001, p. 528). Além disso, o art. 4º, § 2º, do Decreto nº 5.450, de 31.05.2005, normatiza que na hipótese de aquisições por dispensa de licitação (pequeno vulto), fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (para outros serviços e compras de valor atéR$ 8.000,00 e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez), as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.

404

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ENAP

CASO

• A obrigatória pesquisa de preços que deve ser realizada em toda licitação ou, para justificar o preço em dispensas e inexigibilidades, poderá ser feita informalmente, por telefone, por exemplo?

203

405

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não há que se falar em

informalidade. “As pesquisas de caráter informal”, sem a constituição de documentação comprobatória, inibem o julgamento quanto aos princípios basilares de impessoalidade e moralidade, não sendo, desse modo, práticas compatíveis com o tratamento da coisa pública (Relatório que instruiu a Decisão n.º 481/2000 –TCU - Plenário, in D.O.U. de 23.06.00). A pesquisa de preços deve ser documentada (Decisão n°481/2000-TCU-Plenário, in DOU de 23/06/2000).

406

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ENAP

CASO

• É permitida a realização de pesquisa informal de preços (ligação telefônica, p.e.) para verificação de compatibilidade dos preços com os existentes no mercado (não se tratando de “shopping”)?

204

407

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, conforme item 7.1.1 do relatório preparatório à Decisão n.º481/2000-TCU-Plenário, in DOU de 23/06/2000, S. 1, p. 107.

408

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ENAP

CASO

• Num contrato de aluguel de imóvel para uso de repartição pública federal, pode a Administração reformar o prédio particular, sem que haja previsão formal de que o valor da reforma será posteriormente abatido dos aluguéis mensais?

205

409

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, o Tribunal de Contas da União já

entendeu que tal fato (reforma em prédio de particular) constitui-se em pagamento irregular, consoante Acórdão n° 72/2003-TCU-2ª Câmara, in DOU de 17.02.2003.

Mais recentemente – e no mesmo diapasão – o Controle Externo não aceitou a inexistência nos autos, referente à recuperação (benfeitorias) de imóvel particular alugado pela Administração, de documentação de possível contrapartida por parte do locador com relação às despesas relativas ao item recuperação (item 1.4.7, TC-013.704/2003-0, Acórdão nº 1.051/2005-TCU-1ª Câmara, D.O.U. de 13.06.2005, S. 1, p. 97).

410

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ENAP

CASO

• Sempre que possível, a Administração deve adquirir (de forma discricionária) diversos bens (p.e. peças para reposição) em um único procedimento licitatório, com vistas a evitar fracionamento (ou fragmentação) de despesas?

206

411

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, tais aquisições devem ser feitas por real

necessidade, evitando-se aquisições desnecessárias e inoportunas, sem um planejamento adequado, com prováveis perda de garantia ou deterioração dos estoques; vide Voto preparatório ao Acórdão n.º 165/98-TCU-Plenário, in DOU de 20/11/98, S.1, p. 34; bem como Decisão n° 253/98-TCU-1ªCâmara.Obs.: o ideal é o registro de preços.

Atenção (para esses 2 julgados do TCU): a) adote o sistemático planejamento de sua compras, evitando o desnecessário fracionamento na aquisição de produtos de uma mesma natureza e possibilitando a utilização da correta modalidade de licitação, nos termos do art. 15, § 7°, II, da Lei n° 8.666/93 (Acórdão n° 79/2000-TCU-Plenário); b) determinação quanto àconsolidação de compras de materiais e serviços de natureza semelhante em licitações únicas e aperfeiçoe a sistemática de planejamento das atividades, de modo a evitar o fracionamento de despesas (TC-006.172/2004-5, item 1.8, Acórdão nº555/2005-TCU-1ª Câmara, D.O.U. de 13.04.2005, S. 1, p. 158).

412

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ENAP

CASO

• A Administração - diante da necessidade de melhor aproveitar os recursos disponíveis no mercado e visando ampliar a competitividade – pode parcelar a compra de mesas e de cadeiras, na convicção de que resultará em vantagem para a Administração? Não estaria o gestor público incorrendo em fracionamento do objeto “móveis”?

207

413

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, a priori; tal hipótese estáprevista no § 1.°, art. 23 da Lei n.° 8.666/93. “Para a legalidade do parcelamento devem ser adotadas as seguintes cautelas: a) a necessária conjugação dos fatores anteriormente indicados; e b) a modalidade licitatória deve ser aquela pertinente ao custo total aferido para a contratação, mesmo que por qualquer motivo não se tenha condições de licitar o todo (cf. art. 23, §§ 2.° e 5.°, da Lei n.° 8.666/93)” (BLC de fev/2001, p. 151). Em tempo, a convicção da Administração deverá estar demonstrada nos autos.

414

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CASO

• É permitido à Administração determinar, em edital, qual a modalidade de garantia que as empresas deverão prestar?

208

415

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, pois tal estipulação como, por exemplo, a fiança bancária, “faz surgir vício de ilegalidade no procedimento, ensejando sua anulação com fulcro no art. 49 da Lei n.° 8.666/93 c/c Súmula n.° 473 do STF (autotutela)” (BLC n.º4/99, p. 209). O Tribunal de Contas da União , em processo n.° TC-600.176/98-3 (in DOU de 25/08/98), determinou a anulação de concorrência em cujo edital constava exigência de garantia somente na modalidade caução em dinheiro (vide BLC n.° 2/99, p. 103; e BLC n.° 10/01, p. 647).

416

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ENAP

CASO

• A garantia contratual, a que se refere o art. 56 da Lei das Licitações, pode ser prestada de maneira parcelada (conforme forem sendo feitas as medições, por exemplo)?

209

417

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ENAP

COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, pois que a finalidade da garantia é “assegurar a execução do objeto contratual como um todo e não simplesmente assegurar parcela desse objeto”, hipótese em que a Administração seria lesada em relação às demais parcelas que não poderão ser executadas e para as quais não foi oferecida a garantia. Tal parcelamento “não é conveniente, oportuno e nem sequer admissível” (ILC de março/2001).

418

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ENAP

CASO

• Quando deve ser devolvida a garantia de habilitação (limitada a 1% do valor estimado da contratação), prevista no inc. III, art. 31 da Lei n.° 8.666/93?

210

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - “A devolução da garantia é devida

após a fase de habilitação, aos inabilitados; de classificação, aos desclassificados (Sic); escoado o prazo de validade das propostas, aos que não aceitarem prorrogar esse lapso e aos que desistirem da proposta, desde que a desistência se dê antes de devassado o envelope de propostas comerciais. (…) Com a anuência da Administração quanto à retirada da proposta, igualmente, terão direito à restituição da garantia prestada para fins de habilitação. E finalmente, com a adjudicação do objeto ao vencedor, estarão os demais classificados (Sic) liberados das obrigações assumidas através de suas propostas, de modo que deve a Administração restituí-los da garantia prestada” (ILC de fevereiro/2000, pergunta 6).

420

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CASO

• É permitido – no âmbito da Administração Pública Federal – o oferecimento de uma apólice (título) da dívida pública federal emitidas entre 1902 e 1926 (no valor de 1.000.000$ , 1 conto de réis) como caução em licitação pública?

• Obs.: tais emissões foram autorizadas pelos Decretos n.°s 8.154, de 18/08/1910; 8.033, de 29/03/1911; 10.135, de 25/03/1913; 10.282, de 18/06/1913 e 11.434, de 13/01/1915.

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421

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, pois esses títulos

bastante antigos já prescreveram (em 02/07/1969), segundo os Decretos-leis de n.°263, de 28/02/67, e de n.° 396, de dezembro de 1968.

• Obs.: em caso de dúvida, sugerimos ao interessado contactar a CODIP/STN-MF, em Brasília-DF, nos tels. (61) 3412-3906 ou 3412-3905; bem como a leitura atenta do Parecer/PGFN/GAB/n.° 859/98, de 15/06/98, aprovado pelo Senhor Ministro Pedro Sampaio Malan e publicado no DOU de 06/07/98, S. 1, ps. 13 a 17.

422

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ENAP

CASO

• Na aquisição de veículos novos para a frota da Prefeitura de Marcianópolis-GO, é possível que veículos antigos sejam ofertados como parte do pagamento, desde que constem (em edital) as condições do pagamento?

212

423

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, na dependência de lei municipal

(ver ADIN n.° 927-3-RS, DJU de 10/11/93); além de “parecer ser esta a solução mais econômica e razoável para determinados casos” (in BLC 6/99, p. 312), não sendo necessária autorização legislativa específica para tanto, ressalvada a existência de norma em sentido contrário. Caberá à própria Administração proceder àavaliação prévia e idônea dos bens antigos, atendo-se o julgamento das propostas ao menor preço ofertado, devendo, ainda, ser indicadas (em edital) as condições de pagamento (conferir, também, BLC de maio/2001, p. 327).O TCU entendeu legal a realização de licitação na modalidade pregão para aquisição de veículos, dando como parte do pagamento bens inservíveis para a Administração. Considerou-se compra, e não alienação, que é vedada por pregão (Acórdão n° 277/2003-TCU-Plenário).

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CASO

• É possível a aquisição, pela Prefeitura de Anta Gorda-RS, de veículos usados? Seria preciso licitar?

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425

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim; “havendo possibilidade de competição a licitação é obrigatória” (FERRAZ, Luciano de Araújo. Licitações - estudos e práticas. Rio de Janeiro: Ed. Esplanada, 1998, p. 114; vide processo n.° 008.226/87-3, Ata 47/88-TCU/Plenário, in DOU de 6/10/88, ps. 19.618/43).♥ Olha o “carro velho” da Ivete Sangalo aí, gente !!!

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ENAP

CASO

• Diante da constituição de uma nova empresa do setor de segurança, a partir da cisão de uma outra empresa do ramo, onde trabalhava determinado vigilante. Pode esta nova empresa ter de responder solidariamente pelos créditos trabalhistas devidos àquele vigilante, já que inexistem leis trabalhistas que regulamentem os direitos dos empregados das empresas nessas circunstâncias?

214

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ENAP

COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, a Gazeta Mercantil de 09/09/2002

dá notícia de que a 5.ª Turma do TST utilizou o art. 233 da Lei das S.A. (Lei n.° 6.404/76) para afirmar que a companhia cindida que subsistir e as que absorverem parcelas de seu patrimônio responderão solidariamente pelas obrigações anteriores à cisão; não cabendo falar-se na aplicação do § 2.°, art. 2.° da CLT, pois que não hámais direção, controle ou administração comum.

Devem ficar os administradores públicos, diante disso, atentos para que indesejáveis consectários do gênero não onerem a Administração diante do Enunciado/TST/n.°331.Referências: Proforte S.A. – Transporte de Valores, de Londrina (PR), constituída a partir da cisão da Seg Serviços Especiais de Segurança e Transporte de Valores S.A., na qual trabalhava o vigilante.

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CASO

• É possível a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro embasada no reajuste salarial de trabalhadores ocorrido durante a vigência do contrato, antes de decorrido o prazo de um ano a que se refere o art. 28 e seus parágrafos da Lei n.° 9.069/95?

215

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não, segundo Decisão n.° 457/95-TCU-

Plenário, de 06/09/95, in DOU de 25/09/95 (reiterada nas Decisões n.ºs 245/96-P-Ata 18/96, de 15/05/96, e 425/96-P-Ata 28/96, de 17/07/96), “os preços contratados não poderão sofrer reajustes por incremento dos custos de mão-de-obra decorrentes da data base de cada categoria, ou de qualquer outra razão, por força do disposto no art. 28 e seus parágrafos da Lei n.° 9.069/95, antes de decorrido o prazo de um ano” [da assinatura, da repactuação, da revisão (Sic) ou do reajuste do contrato; vide, ainda, §1°, art. 3° da Lei n.° 10.192, de 14/02/01; pelo BLC de set/01, p. 584, “a partir da data-limite para apresentação das propostas ou do orçamento a que essa se referir”].

• Após um ano – e diante da necessidade de se preservar o equilíbrio econômico-financeiro – impõe-se a alteração dos preços fixados anteriormente, “sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública” (cf. Acórdão/TJ-DF/n.° 129861, de 14/06/00, in DJU 3, 27/09/2000, p. 6).

430

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ENAP

• COMENTÁRIO (cont.) - O Tribunal de Contas da União posicionou-se no sentido de que, em contratos de fornecimento de combustível e óleos lubrificantes, devem ser especificados mecanismos a serem utilizados pela Administração para o acompanhamento dos preços de mercado, estabelecendo critérios objetivos que fundamentem os acréscimos ou diminuições do valor contratado, em virtude do reequilíbrio econômico-financeiro desses contratos (item 1.8, TC-009.143/2004-7, Acórdão nº 1.108/2005-TCU-1ª Câmara, DOU de 22.06.2005, S. 1, p. 94).

COMENTÁRIO

216

Não.

Art. 37, XXI, da CF/88 (manter condições da proposta). Art. 65, II, “d” da Lei n° 8.666/93.

Restabelecer a equação financeira, em face do aumento $ dos insumos.

Não há previsão.

Não há previsão.

REEQUILÍBRIOECON.-FINANC.

Não.Sim.Sim.PREVISÃO EDITAL

Art. 37, XXI, da CF/88 (manter condições da proposta). Art. 2°, § 2°da Lei n°10.192/01.Doutrinadores do Direito Administrativo.

Art. 55, III da Lei n°8.666/93. Decreto n°2.271/97. IN n° 18.

Art. 55, III, da Lei n°8.666/93. Art. 3° da Lei n°10.192/01.

FUNDAM. LEGAL

Fatos imprevisíveis (efeitos incalculáveis) que afetam a equação financeira (teoria da imprevisão; ↑ elevação do dólar em relação ao real, p.e.)

Alcançar o preço do mercado.

Restabelecer o poder aquisitivo da moeda.

OBJETIVO

Não há previsão; pode se dar a qualquer momento (em que pese a Dec./TCU/n° 457/95).

Pré-definido (de, no mínimo, 12 meses).

Pré-definido (de, no mínimo, 12 meses).

PERÍODO

Não há previsão.Não há previsão (admite-se a negociação).

Previsto no contrato.

ÍNDICE

REVISÃORECOMPOSIÇÃO

REPACTUAÇÃOREAJUSTEXXXXXXXXXXXX

432

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Não obstante tal fato, os contratados estão conseguindo, na justiça, o

citado reequilíbrio, considerando a própria natureza do dispositivo e o fato de ser devido quando a ocorrência superveniente for ensejadora de retardamento ou impedimento da execução do contrato avençado, o que tornaria impossível o aguardo de tanto tempo, como pretendeu o TCU.Curioso se nos apresenta o Acórdão nº 1.563/2004-TCU-Plenário, em que oss Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, expediram as seguintes orientações:a) os incrementos dos custos de mão-de-obra ocasionados pela data-base de cada categoria profissional nos contratos de prestação de serviços de natureza contínua não se constituem em fundamento para a alegação de desequilíbrio econômico-financeiro; b) no caso da primeira repactuação dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da apresentação da proposta ou da data do orçamento a que a proposta se referir, sendo que, nessa última hipótese, considera-se como data do orçamento a data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.2 da IN/Mare 18/97; c) no caso das repactuações dos contratos de prestação de serviços de natureza contínua subseqüentes à primeira repactuação, o prazo mínimo de um ano a que se refere o item 8.1 da Decisão 457/1995 - Plenário conta-se a partir da data da última repactuação, nos termos do disposto no art. 5° do Decreto 2.271/97 e do item 7.1 da IN/Mare 18/97; d) os contratos de prestação de serviços de natureza contínua admitem uma única repactuação a ser realizada no interregno mínimo de um ano, conforme estabelecem o art. 2° da Lei 10.192/2000 e o art. 5° do Decreto 2.271/97; e) a repactuação poderá contemplar todos os componentes de custo do contrato que tenhamsofrido variação, desde que haja demonstração analítica dessa variação devidamente justificada, conforme preceitua o art. 5° do Decreto 2.271/97.

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ENAP

CASO

• Qual a data a ser considerada para o início da contagem do prazo para reajuste, reavaliação ou repactuação de contratos, quando permitido (vigência maior que 12 meses)?

434

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - A data a ser considerada é a prevista para a

apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, e não a da assinatura do contrato, tendo em vista o contido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e art. 40, inciso XI, da Lei nº 8666/93, de acordo com o relatório e a manifestação do Ministério Público, condutores da Decisão n.º 41/2000 – Plenário, Ata n.º 03/2000. Vide, por oportuno, § 1°, art. 3° da Lei n° 10.192, de 14/02/2001, bem como BLC de set/2001 (p. 584).O Tribunal de Contas da União determinou ao DNIT que fossem explicitados, nos editais e contratos administrativos, os critérios de reajustamento de preços, nos termos do art. 40, inc. XI, da Lei nº 8.666/93 (item 9.2.1 do Acórdão nº 648/2005-TCU-Plenário, DOU de 03.06.2005, S. 1, p. 238).

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CASO

• Qual o fundamento legal, recomendado pelos Tribunais de Contas, para a prestação dos serviços de distribuição da publicidade legal dos órgãos e entidades da Administração Pública, quando divulgada em veículos da imprensa comum ou geral (jornais e revistas), por intermédio de empresa pública específica (p.e., RADIOBRÁS)?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - O caput do art. 25 da Lei n.°8.666/93, segundo item 8.2 da Decisão n.°538/99-TCU-Plenário, de 18/08/99, in DOU de 02/09/99, S.1, p. 35.

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CASO

• Se um profissional de elevadíssima qualificação (“pós-doctor” pelo MIT, com reputação internacional) foi condição para a escolha de determinada pessoa jurídica para a pactuação de contrato administrativo pela via da notória especialidade, com fulcro na inexigibilidade do inc. II, art. 25 da Lei n.°8.666/93, e durante a execução do contrato ele vem a falecer (morreu ), a Administração pode continuar o contrato com aquela pessoa jurídica?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não, pois que se retirou a configuração do § 1.°, art. 25 da Lei n.°8.666/93; “caberá à Administração rescindir o contrato com fundamento no art. 55, XIII, combinado com o art. 78, I, da Lei n.° 8.666/93”(ILC de julho/2001, p. 596). Afinal, não se estádiante de um Imortal da ABL [;)].

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CASO

• O § 1.°, art. 48 da Lei n.° 8.666/93 deixou de contemplar as demais licitações do tipo menor preço (que não de obra ou de serviço de engenharia) dentro de sua regra de inexeqüibilidade econômico-financeira; isto posto, poderia a Administração cercar-se de tal critério para todas as licitações de menor preço?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Em que pese o administrativista Luiz

Carlos Alcoforado, autor do livro Licitação e Contrato Administrativo afirmar fazer “sentido a pretensão de estender-se a regra a todas as licitações de menor preço, independentemente da natureza jurídica do objeto alvitrado pela administração, em nome do julgamento objetivo” (in Caderno Direito & Justiça, “Correio Braziliense” de 15/03/99, página 4); e a Consultoria Zênite ter sugerido que fossem contemplados objetos além das obras e serviços de engenharia (ILC de nov/99, p. 907, e ILC de mar/2002, p. 208); de acordo com o próprio dispositivo citado, a regra estabelecida só é aplicável em licitações que visam a obra e ou serviços de engenharia do tipo menor preço, não se aplicando à fornecimentos ou serviços normais (cf. Relatório de instrução da Decisão n.º959/2000 – TCU – Plenário, in D.O.U. de 24.11.2000).

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CASO

• Qual a diferença entre a Certidão de Quitação de Tributos Federais e a Certidão Negativa da Dívida Ativa da União? Ambas encontram respaldo na lei?

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Em linhas gerais, a Certidão de Quitação

de Tributos Federais, expedida pela SRF, comprova que o contribuinte não está em débito tributário com a União; a Certidão Negativa da Dívida Ativa da União, expedida pela PFN nos termos do art. 62 do DL n.° 147/67 e da Portaria n.° 414, de 15/07/98, comprova que o contribuinte não está sendo executado judicialmente (qualquer débito), supondo-se, portanto, que não está em débito com a União. “A Administração Pública pode exigir no instrumento convocatório a apresentação de apenas uma dessas certidões ou de ambas” (Sic, in BLC n.° 07/99, p. 355); todavia, na esfera federal, o TCU recomenda (TC-775.024/95-3; bem como Decisão n.° 246, in DOU de 21/05/97) que, para fins do inc. III do art. 29, sejam obrigatoriamente exigidas ambas as certidões (vide BLC n.° 12/97, p. 622). Tal é o mandamento do art. 62 do Decreto-lei n.° 147/67.

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Quanto à Certidão Negativa da Dívida

Ativa da União, expedida pela PFN/MF, há que se ressaltar que, às vezes, existe a inscrição, todavia ainda não houve a execução (pela Gazeta Mercantil de 28/06/00, havia 80 mil execuções fiscais que ainda não tinham ido para a Justiça; em relação ao INSS, o volume era de 38 mil); sem embargos à possibilidade de o contribuinte recolher o respectivo montante ao Tesouro Nacional, antes mesmo da execução.

• Atenção 1: a Lei Orgânica da PGFN (DL n.° 147, de 09/02/67), no art. 62, traz: “Em todos os casos em que a lei exigir a apresentação de provas de quitação de tributos federais, incluir-se-á, obrigatoriamente, dentre aqueles, a certidão negativa de inscrição de dívida ativa da União, fornecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional competente” (ver ILC n.° 53, de julho/98, p. 667).

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COMENTÁRIO

COMENTÁRIO (continuação)• Atenção 2: Conferir Instrução Normativa da

Secretaria da Receita Federal n.° 80, de 23/10/97; e Portaria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional n.° 414, de 14/07/98.

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CASO

• É permitida a interposição de recurso via fac-símile numa licitação comum (que não o pregão), com o compromisso de apresentar o original no prazo de cinco dias?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Sim, desde que previsto em edital; numa analogia ao art. 2.° da Lei n.° 9.800, de 26/05/99 (in DOU de 27/05/99), que obriga a apresentação do documento original em Juízo, no prazo de cinco dias, dos atos processuais enviados por fac-símile. “A mensagem transmitida por fac-símile registra a data da operação, indispensável àcomprovação da tempestividade da interposição do recurso, e, além disso, possibilita a confirmação de seu recebimento” (in BLC n.° 8/99, p. 410).

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CASO

• É válido o pregão com menos de três empresas licitantes participando do certame (e apresentando propostas)? (na verdade, um “preguinho”) [:)]

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sabe-se que, num pregão, serão abertos os

envelopes contendo as propostas. O autor da proposta de menor valor, bem como os das com valores superiores até 10% em relação àquela, poderão fazer novos lances. Caso não haja propostas dentro desse patamar, os autores das três menores é que apresentarão lances. Ressalte-se que a segunda regra é excludente da primeira. Assim, somente no caso de não haver propostas até o patamar máximo de 10% acima da menor ofertada é que se passará a reunir as três menores para a apresentação de lances.Todavia, em havendo apenas dois proponentes, caso o segundo menor preço não tenha proposta até 10% maior que a menor ofertada, as duas propostas participantes terão oportunidade de oferecer lances verbais e sucessivos; passa-se à segunda regra, conforme previsto no inciso IX, art. 4.° da Lei n.° 10.520, de 17/07/02, de conteúdo semelhante ao inc. VII, art. 11 do Regulamento.Não é necessária, portanto, a existência de três propostas no pregão, o qual poderá ser processado com apenas um ou dois proponentes.

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CASO

• No que consiste o fracionamento (ou fragmentação) do objeto desejado pela Administração Pública ?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Relativamente à programação de cada

exercício financeiro, caracterizar-se-á quando se dividirem aquisições de um mesmo objeto em vários certames ou dispensas de licitação (pequeno vulto), visto que, se somados, obter-se-ia um valor que demandaria modalidade licitatória mais complexa, burlando-se, desta forma, o disposto no § 5.°, art. 23 da Lei n.º 8.666/93 (vide, também, BLC n.° 9/99, p. 459). “As despesas com aquisição de bens (...) devem ser estimadas com base na periodicidade anual, isto é, é necessário estimar os gastos a serem realizados no exercício financeiro e, em função do valor apurado, determinar a modalidade de licitação” (Aires Santos, op. cit., p. 23); consoante, ainda, ao que dispõe a Mensagem/SFC-MF/n.° 084904, de 05/03/1998 (ver Decisões/TCU/n.°s 253/98 e 292/98, e Acórdãos/TCU/n.°s 048/98 e 167/99).

• Conferir, ainda, Decisão/TCU/n.°528/98, in DOU de 25/08/98, p. 24; e Dec./TC-PE/n.° 1.128/97, pr. 9.703.198-7, sessão de 23/07/97).

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ENAP FRACIONAMENTOEvite a prática do fracionamento de licitações, mantendo-se a modalidade pertinente ao valor global do objeto licitado, em consonância com o art. 23, § 5° da Lei n° 8.666/93 (Acórdão n° 76/2002-TCU-2ª C).Atingido o limite legalmente fixado para dispensa de licitação, as demais contratações para serviços da mesma natureza deverão observar a obrigatoriedade da realização de certame licitatório, evitando a ocorrência de fracionamento de despesa (Acórdão n° 73/2003-TCU-2ªCâmara).Contratações, em datas distintas, de serviço de leitura de disquete junto a empresa, cujos valores somados extrapolam o limite de dispensa vigente à época, contrariando o art. 24, inc. II, da Lei n° 8.666/93 e caracterizando fracionamento de licitação (Acórdão n° 66/1999-TCU-Plenário).

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CASO

• É lícito à Administração pulverizar uma Tomada de Preços em diversos Convites sob a argumentação da agilidade do procedimento?

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COMENTÁRIO

• COMENTÁRIO - Não. O Tribunal de Contas da União considerou insubsistente a argumentação da agilidade do procedimento, conforme Decisão/TCU/n.° 529/98, in DOU de 25/08/98, p. 26. Quanto ao fracionamento (ilegal) de uma TP em diversos Convites, o TCU também já se manifestou, de forma contrária, na Decisão/TCU/n.° 167/96, in DOU de 05/08/96, p. 14.673.

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CASO• O pagamento de instalação e mobilização para

execução de obras ou serviços, a que se refere o inc. XIII do art. 40, configura-se na “antecipação de pagamento”, vedada na forma da alínea “c”, inciso II, art. 65 da Lei n.° 8.666/93?

É comum “custo, para os eventuais interessados e/ou futuros contratados, atrelado, por exemplo, àinstalação de um canteiro de obras, à mobilização de funcionários, ao transporte de maquinário e equipamentos para o local de execução da obra, dentre outros” (BLC n.° 3/2002, p. 185).

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - É proibido tal pagamento a título de

antecipações. O dito pagamento ao contratado deve ocorrer na forma de reembolso, nos limites e critérios a serem definidos no edital (e em separado das demais parcelas em planilhas, cf. Decisão n°561/98-TCU-Plenário). A Lei n.° 4.320/64, em seus artigos 62 e 63, veda pagamentos antecipados aos contratados, bem como o art. 38 do Decreto n.° 93.872, de 23/12/86. O Tribunal de Contas da União tem se manifestado contrário àefetivação de pagamentos antecipados (vide alínea “g”, item 8.1 da Decisão n° 267/98-TCU-2ª C); ressalvando, entretanto, apenas hipóteses sobremaneira excepcionais (assinatura de jornal, p.e.) e, ainda assim, somente mediante a oferta de garantia pelo contratado (TC-004.773/96-9, in DOU de 04/03/97; vide BLC n.° 10/99, p. 518). ...

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - O Tribunal de Contas da União considerou

“pagamento de despesa sem a regular liquidação, na seguinte forma: 60% do valor contratual da obra no ato da assinatura do contrato e os outros 40% após a mobilização de todo o equipamento e início do serviço (arts. 62 e 63 da Lei n°4.320/64 e art. 38 do Decreto n° 93.872/86)” – vide Decisão n°561/98-TCU-Plenário, in DOU de 27.08.1998.

• Em tempo, o TCU também não aceita a realização de serviços antes da assinatura do instrumento de contrato (vide instrução à Decisão n° 953/2001-TCU-Plenário).

• Antecipação de pagamento: a) ILC n.° 29, de julho/96, p. 521; b) Acórdão do TCU n.° 152/98, DOU de 12/05/98, p. 153; e c) processo n.° 004.860/95-0, in DOU de 22/04/98, p. 124. ...

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COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Por oportuno, o Tribunal de Contas da

União – na Decisão n° 547/97-Plenário – abordou a desmobilização de pessoal de empresa de supervisão de obras (que envolve grandes despesas provenientes de encargos sociais e transporte de pessoal e equipamentos ao local de origem), relativamente à dúvida se a desmobilização total só deveria ser providenciada diante da certeza de que as obras não teriam mais andamento.O Tribunal de Contas da União determinou às Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. que não realizasse antecipações de pagamento, sem a devida contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço, nos contratos que celebrasse, ressalvados os casos em que o adiantamento de parcela contratual visasse a sensível economia de recursos para a Administração, tivesse previsão no edital e o contratante apresentasse suficientes garantias de ressarcimento ao Erário (item 9.2.2 do Acórdão nº 690/2005-TCU-Plenário, DOU de 10.06.2005, S. 1, p. 335).

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CASO

• É sabido que o “pagamento antecipado” évedado pelos arts. 62 a 64 da Lei n.°4.320/64 e pelo art. 38 do Decreto n.°93.872/86. Isto posto, não haveria excepcionalidade em efetuá-lo antecipadamente nos casos de prêmios de seguro ou em se tratando de assinatura de diários oficiais ou de jornais?

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ENAP COMENTÁRIO• COMENTÁRIO - Sim, nesse sentido operou a

alínea “b” da Resolução da Comissão de Coordenação das Inspetorias-Gerais de Finanças –INGECOR de n.° 29, de 28/04/77 (in DOU de 06/05/77, Seção I, Parte I, páginas 5.334 e 5.335).

• Obs. 1: a INGECOR teve seu Regimento Interno institucionalizado pela Portaria GB/MF n.° 186, de 13/04/77, do Ministro da Fazenda.

• Obs. 2: sugere-se a leitura do BLC n.° 11/01, de novembro/2001, p. 707 e 708, bem como TC-004.773/96-9, publicado no DOU de 04/03/97, do Tribunal de Contas da União.

Se planejamos para um ano, devemos plantar cereais. Se planejamos para uma década,

devemos plantar árvores. Se planejamos para uma vida toda, devemos educar e treinar o

homem.

Paulo Ricardo G. Gomes(no Orkut)

profpgomes@gmail.comequipetd@brturbo.com.br