comentários sobre licitações e contratos

SANDRO LUIZ NUNES

www.licitarjuridico.com.br

2010

Comentários sobre Licitações e Contratos

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COMENTÁRIOS SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS

SANDRO LUIZ NUNES

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2010 - Edição do Autor 1ª EDIÇÃO, ABRIL DE 2010. [email protected] NUNES, Sandro Luiz. Licitações e contratos. Florianópolis: Sandro Luiz Nunes, 2010. ISBN: 1. Licitação Pública. 2. Contrato Administrativo. 3. Administração Pública. 4. Direito Administrativo.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, sem autorização do autor.

A violação aos direitos autorais constitui infração penal, prevista no Código Penal, art. 184 e na Lei n. 6.895, de 17/12/1980, sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações previstas na Lei n. 9.610/98.

Edição do Autor

Impresso no Brasil

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Dedicatória Estes textos são preparados para todas as pessoas que lutam pelo bem estar da população e que buscam diuturnamente alcançar o proveito máximo que a lei lhes permite em prol do desenvolvimento da sociedade. Dedico esta obra à minha esposa Glaucya Barão Nunes e filha Eduarda Barão Nunes, pessoas especiais em minha vida para quem trabalho por um mundo melhor.

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SUMÁRIO Apresentação ................................................. 10 Entendendo as licitações pelo(s) princípio(s) ..... 12 Princípios básicos das Licitações ...................... 21 Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos demais entes políticos ................................... 23 Contratação da empresa por decreto municipal ...................................................... 31 Necessidade de indicação da existência de recursos orçamentários no SRP ..................... 38 Registro de Preços para manutenção de veículos: Definição dos itens e da tabela de preços ............................................................ 41 Limite de prazo dos contratos de locação de imóveis. ......................................................... 47 Limites para prorrogação de contrato por escopo em decorrência das chuvas ................ 51 Artistas não consagrados pela crítica ou opinião pública. Como contratá-los? ................ 56 Amostra no pregão – Somente do vencedor ....... 59 Amostra no pregão: Somente do vencedor II ..... 61 Amostra no Pregão: Somente do Vencedor III .... 64 Desenvolvimento e manutenção de software por pregão ...................................................... 65 A contratação de assessoria jurídica para a defesa de ato de servidor público ..................... 68 Autoridade competente para fins de licitação sob o enfoque da responsabilidade penal .......... 78 Agentes de fiscalização .................................... 80 Combate à corrupção nas licitações ................. 86

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Prorrogação de concessão como medida excepcional ..................................................... 90 Preço de mercado registrado na ata de julgamento ..................................................... 92 Alteração unilateral pela Administração e o limite do § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/93 ...... 95 Situação emergencial e antecipação da decisão: Uma necessidade ............................... 97 Da necessidade de atualização monetária do limite para dispensa de licitação .................... 100 Liminar em edital impede a Administração de contratar por meio de dispensa de licitação? .. 104 Medida cautelar em licitações no TCE/SC ...... 108 Limites objetivos para o manejo do mandado de segurança na licitação pública 110 Planejamento: O melhor lubrificante para as licitações ................................................. 115 Desenvolvimento e manutenção de software por pregão ................................................... 120 A defesa do contrato e a interpretação do art. 9º da Lei n. 8.666/93 .................................... 123 Chamada Pública – Nova modalidade específica de licitação .................................... 125 Contrato de risco nas contratações para realização de concurso público ...................... 128 Licitação e a necessidade de previsão orçamentária para a contratação ................... 133 Seleção de OSCIP: Concurso de Projetos não deve ser considerado uma modalidade de licitação ........................................................ 137 A celebração de contrato de gestão pressupõe a realização de licitação? ............................... 142 Prévio cadastro como requisito para participação no Pregão. Ilegalidade................. 146 Licitações e o empate virtual ....................... 148

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Licitações e o empate virtual II ....................... 150 Formalização do processo licitatório. .............. 152 Licitação: Modalidade Convite ........................ 160 Tribunal de Contas e o número mínimo de propostas ou de licitantes no convite. ............. 162 Tipo de Licitação e os critérios de julgamento para Manutenção de Veículos ........................ 167 Necessidade e objetivos do Projeto básico. ...... 172 Terceirização de mão-de-obra para atividade finalística. ..................................................... 177 Motivação do ato licitatório e sua nulidade ..... 181 Concorrência e concessão de transporte público ......................................................... 188 Contratação de advogados por inexigibilidade ............................................. 194 Contratação de fundações por dispensa - Alguns aspectos a considerar......................... 201 Convite e o prazo para apresentação das propostas .................................................... 210 Inexigibilidade de licitação e a contratação de revistas ........................................................ 212 Tabela do SUS como fator de limitação do mercado e o direito à vida .............................. 215

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Apresentação

No ano de 1996 fui designado como membro de uma comissão de licitação em um órgão público da União. Na época eu possuía uma vaga idéia do tema e muitas dúvidas permeavam a minha cabeça e quando realizava licitações muitas dúvidas surgiam no dia a dia da atividade administrativa, e em muitas oportunidades não encontrava uma solução nos livros tradicionais.

Parecia que estava enfrentando muitas questões pela primeira vez, o que me causava uma certa angústia, principalmente por não saber qual a posição adotada pelos órgãos de controle.

De lá para cá atuei como membro, presidente de outras comissões e pregoeiro substituto, função que exerci por pouco tempo, pois decidi exercer a função de fiscalizador dos atos da administração, ocupação que até hoje exerço no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, na Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.

Assim decidi registrar alguns destes enfrentamos no blog www.licitarjuridico.blogspot (hoje www.licitarjuridico.com.br) para compartilhar com os interessados algumas das observações feitas em matéria de licitações e contratos administrativos.

Passado um ano da criação do blog, e considerando o interesse de diversas pessoas sobre o tema, compilamos os textos, na esperança de poder colaborar para o desenvolvimento da disciplina e da tomada de decisão realizada todos

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os dias pelos administradores públicos e pelos interessados em contratar com o Poder Público.

Abril/2010.

O Autor

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Entendendo as licitações pelo(s) princípio(s)

Entender o que seja uma licitação pública

em todas as suas nuances, especificidades, e excepcionalidades não é tarefa fácil para aqueles que atuam seja na esfera pública seja privada. A legislação é vasta, algumas vezes contraditória, outras recheadas de termos e conceitos indefinidos que, ao invés de ajudar, muitas vezes atrapalham a atividade administrativa.

Licitação deriva do latim licitatione, que quer significar, modernamente, o ato de o particular ofertar seus bens e serviços em ato público para a administração pública, sempre que esta necessite satisfazer as necessidades de interesse público que estão afetas à sua área de atuação imposta pela lei.

A finalidade precípua das licitações é satisfazer uma necessidade da Administração Pública relacionado com a contratação da execução de obras, serviços, aquisição de bens ou com a alienação de bens móveis ou imóveis de sua propriedade. Em poucas palavras, utilizando-se da idéia concebida pelo professor Hely Lopes Meirelles, pode-se afirmar que é através da licitação que se busca selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, ou mais adequada, considerando-se o binômio necessidade/adequação entre o que importa realmente para a administração e aquilo que o mercado está apto a lhe oferecer. Mas não é só.

A adequação traduz-se no pressuposto da licitação, ou seja, na existência de um mercado diversificado, seja em relação ao objeto pretendido

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pela Administração, seja em relação ao número de prestadores de serviços ou fornecedores de bens, uma vez que inexistindo pluralidade em qualquer destes fatores, não há que se falar em licitação, pois licitar importa em uma técnica administrativa que visa selecionar a melhor proposta oferecida por um prestador de serviço ou fornecedor de bem de consumo que atenda aos requisitos mínimos exigidos pela legislação e pela administração.

A Constituição Federal, Estadual, e leis infraconstitucionais disciplinam a forma em que esta seleção deverá ser executada. É o que se chama, rotineiramente, com sendo licitação. Com já referenciado a pouco, um conceito abrangente e muito difundido é o oferecido pelo professor Hely Lopes Meirelles quando afirmou que “licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”1.

Nos últimos anos, têm-se percebido uma mudança de rumo nas contratações públicas, um outro viés determinante está em construção, algumas vezes decorrentes de licitações, outras vezes mediante o procedimento simplificado da dispensa de sua realização em face do atual modelo de Estado que contemporaneamente estamos testemunhando nos dias atuais.

Assim, a licitação poderá servir como instrumento de distribuição de riqueza, atuando como agenciador ou fomentador de desenvolvimento social em determinadas

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 12ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 23.

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atividades privadas, tal como na agricultura familiar (vide art. 14 da Lei n. 11.947/2009), que busca favorecer a contratação de aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas, inclusive mediante a dispensa da licitação, ou ainda, no atendimento de necessidades públicas macro sociais com a chamada à responsabilidade participação da iniciativa privada organizada na colaboração de desenvolvimento de políticas públicas na área da educação, saúde e educação, tal como nos contratos de gestão com entidades privadas.

Licitar não é um ato isolado. Nem está ligado à idéia muitas vezes equivocada de que esta somente ocorrerá se se adotar uma das modalidades descritas na Lei n. 8.666/93 ou em outros diplomas legais, tais como a Lei n. 10.520/02, quais sejam pregão, concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Definitivamente, não é assim que vemos e interpretamos o conceito de licitação.

Licitar, como já referenciamos, implica na idéia de oferta de bens e serviços à administração, mediante proposta comercial apresentada livremente pelo interessado em contratar com o Poder Público.

Neste sentido, pode haver verdadeira licitação mesmo nas hipóteses em que a lei considere como dispensada, como por exemplo, na hipótese do art. 24, inc. IV da Lei n. 8.666/93 que prevê a dispensa de licitação (estrito sensu)

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para a contratação em situação de emergência devidamente caracterizada ou na nova e restrita hipótese de dispensa de licitação indicada no já mencionado art. 14 da Lei n. 11.947/09.

Dizemos que, em um sentido amplo, mesmo nesta hipótese, poderá haver licitação, pois é dever do administrador justificar a escolha do fornecedor ou prestador de serviço bem como do preço aceito como pertinente e compatível com o praticado no mercado, a teor do disposto no parágrafo único, incisos II e III do art. 26 da Lei n. 8.666/93. E para fazer isto, o administrador deverá coletar ou pesquisar os preços praticados dentre diversos prestadores de serviços ou fornecedores de bens, o que fará através da chamada “coleta de preços”, onde, de modo simples e direto, buscará obter a proposta comercial do particular. Ora, com este ato está se realizando uma licitação, simplificada, é verdade, mas não deixa de ser uma etapa do procedimento administrativo que deve ser instaurado para fins de justificação quanto ao escolhido e ao preço, tal como descrito no mencionado art. 26 da lei de licitações. Por exemplo, se a empresa A atender à solicitação e cotar o preço X, e a empresa B, oferecer o preço X+Y, e desde que ambas satisfaçam os requisitos mínimos exigidos pela administração, não poderá o agente público escolher arbitrariamente contratar a empresa B, sob a alegação de que não se tratava de licitação, e assim, poderia escolher quem bem quisesse para atender à situação emergencial. Logo, força concluir que, mesmo em caso de hipótese em que a lei dispense a realização de licitação, há, em essência, por imposição legal (parágrafo único do

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art. 26 da Lei n. 8.666/93) um procedimento licitatório simplificado e ágil.

Assim, licitar importa no reconhecimento de um procedimento, longo ou simplificado, a depender do caso concreto. Independentemente do rito, não menos verdade é o fato de que esta importa em uma sucessão de atos que deve praticar e seguir o administrador, por caracterizar-se em um conjunto de atos eminentemente formal, que se desencadeia para o público, seja através do edital, do convite ou da simples solicitação de proposta (para os casos de dispensa de licitação), e se finda com a adjudicação de seu objeto ao vencedor.

As regras descritas no tipo penal aplicam-se a todas as formas de seleção de propostas ofertadas à administração pelos particulares (pregão, concorrência, tomada de preços, convite, leilão, concurso) e, conforme o tipo penal, também às dispensas de licitação, por conterem um procedimento licitatório simples, mas existente e que merece a devida proteção.

Além destes procedimentos protegidos pela norma penal, cabe destacar que a proteção também se estende à concorrência que visa à pré-qualificação dos licitantes, realizada com fundamento no art. 114 da Lei n. 8.666/93. Toshio Mukai assevera que a pré-qualificação “é o procedimento preliminar da licitação, que seleciona determinado número de empresas, após ampla divulgação, para participarem (e somente

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elas) de certa concorrência, onde haverá a fase de habilitação e de julgamento das propostas”2.

A licitação pública (lato sensu) implica em uma limitação considerável ao poder de discricionariedade3 conferida ao administrador público, pois a lei traça quase todos os passos que este se deve seguir. Este fato é observado tanto no art. 4º, como no art. 41 da Lei n. 8.666/93 quando prevêem como um verdadeiro direito público subjetivo daqueles que participam da licitação à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, e quando caracteriza o procedimento licitatório como formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública, e onde a esta não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Assim, há discricionariedade limitada ou restringida para se definir o que, quanto e quando se pretende contratar, como também há vinculação às normas que regem todo o procedimento e no que tange às regras mínimas que os contratos devem conter.

Além de reduzida a sua discricionariedade, a par dos princípios gerais insculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, o administrador público responsável pela condução da licitação está adstrito a uma série de princípios que servem

2 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 219. 3 Poder Discricionário, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o que o Direito concede à Administração, de modo explicito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo” (Direito Administrativo brasileiro, 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 109).

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de lastro para as ações tendentes a selecionar a melhor proposta para a Administração Pública. Deste modo, além da vinculação aos princípios constitucionais previstos no art. 37 da Carta Magna, também se afigura relevante o disposto no art. 3º da Lei de Licitações quando preconiza que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos4.

O administrador deve perseguir é o tratamento isonômico que deve oferecer a todos os possíveis licitantes, seja em que modalidade for e na própria condução do procedimento que culminará com o reconhecimento da hipótese de dispensa de licitação. Neste sentido, o professor e advogado catarinense Joel de Menezes Nieburhr observa que “a obrigatoriedade de licitação pública remete diretamente ao princípio da isonomia, que lhe é causa e, pois, o suporte. Sem licitação pública há inevitáveis agravos à isonomia, conquanto a contratação possa contemplar com louvor a moralidade, a

4 Legalidade, impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, eficiência, previstos expressamente no art. 37 caput da CRFB e mais os da razoabilidade, motivação, segurança jurídica, ampla defesa, contraditório, interesse público, além de outros princípios que se encontram espraiados pelo ordenamento jurídico.

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impessoalidade, a eficiência e outros princípios e valores pertinentes à Administração Pública”5.

Outro princípio que apresenta significativa relevância para os estudo dos crimes licitatórios é o da moralidade administrativa aplicado à licitação. Segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello este princípio “significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”6.

Reforçando esta idéia, Alexandre de Moraes reafirma que “pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública”7.

A lisura, a honestidade, a justiça e a razoabilidade, a proporcionalidade, elementos implícitos no conceito de moralidade, somente existirão se os atores do procedimento licitatório agirem com observância da boa-fé, se expuserem suas necessidades e condições de forma verdadeira, sem máculas, sem elementos sub-reptícios, pois sempre que existir a má-fé, o

5 Dispensa e inexigibilidade de licitação publica. São Paulo: Dialética: 2003, p. 148. 6 Curso de direito administrativo. 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 501. 7 Direito constitucional. 23ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 321

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engodo, o ardil, a moralidade já fora violada e relegada ao segundo plano.

Em relação às licitações, cabe como uma luva a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, mencionada por Alexandre de Moraes, quando a professora orienta que “a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna”8.

Não há como se levar a cabo uma boa licitação sem dedicarmos alguns momentos para refletir sobre os princípios que o regem e suas consequências. Um bom estudo, e uma excelente licitação.

8 Direito constitucional. 23ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 321.

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Princípios básicos das Licitações A Constituição Federal de 1988, assim

como a Lei n. 8.666/93 trazem explícita e implicitamente uma alta carga principiológica que condiciona toda atuação da Administração Pública na realização das licitações públicas. Além das regras jurídicas a que estão submetidos, os agentes públicos devem pautar suas ações em face de diversos princípios jurídicos que, por estarem na base fundamental de toda a razão de ser das ações que visam obter a melhor proposta, são de força cogente e contém uma alta carga impositiva.

Dentre outros, podemos destacar alguns princípios dentre os quais o da proporcionalidade, da transparência e da concorrência, a par dos existentes no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal de 1988, e no art. 3º da Lei n. 8.666/93.

Por proporcionalidade, pode-se entender aquele em que orienta o gestor a escolher a modalidade licitatória que mais atenda ao interesse público, de modo que seja feita uma prévia ponderação acerca dos custos e benefícios decorrentes dessa escolha, comparando-se com o objeto que se pretende licitar. Assim, de nada justificaria a adoção da modalidade de concorrência para licitar a aquisição de algumas resmas de papel para uso em escritório, pois o custo da licitação seria em muito superior ao valor do objeto licitado.

Transparência em licitação é algo simplesmente primordial, necessário e está no fundamento de todos os procedimentos elencados na Lei n. 8.666/93.

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A transparência inicia, não pela publicação do ato administrativo, mas já no momento em que são elencados os critérios no edital ou ato convocatório para fins de adjudicação do objeto licitado ao vencedor. Assim, estes critérios não devem conter elementos que afrontem aos princípios da igualdade, imparcialidade, moralidade, boa-fé, etc., ou seja, não devem conter cláusulas que restrinjam indevidamente a competitividade entre os possíveis interessados em contratador com o Poder Público.

Por fim, igualmente submetidos se encontram ao princípio da concorrência, de forma que o edital ou o instrumento convocatório (convite, por exemplo), deve proporcionar a mais ampla participação de interessados possíveis, permitindo o acesso a um número cada vez maior de interessados no certame, o que se dá com a ausência de restrições indevidas, impertinentes e em desacordo com o espírito inserido na Carta Magna a qual expressamente dispõe que somente serão permitidas as exigências e qualificações técnicas e econômicas indispensáveis à execução dos contratos.

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Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos demais entes políticos

Tenho observado alguns editais

limitando a participação de empresas sancionadas com suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração Pública lato sensu, abrangendo a administração direta e indireta da União, dos estados e dos municípios.

Como exemplo temos a seguinte cláusula que disponha que não podera participar da licitação empresa que por qualquer razão, esteja declarada inidônea ou punida com suspensão da direito de licitar ou contratar com a Administração Pública, Direta ou Indireta, Federal, Estadual ou Municipal, inclusive empresa cujo responsável, diretor ou sócio que tenha participado de outra empresa penalizada na mesma forma, desde que o :ato tenha sido publicado no Diário Oficial da União, do estado ou do município, pelo órgão que o praticou.

Pela redação, depreende-se que disposição semelhante amplia indevidamente o âmbito de extensão da incidência da sanção de a suspensão do direito de participar em licitações, fazendo com que penalidades expedidas pela União, por exemplo, sirvam para impedir a participação de empresa sancionada em licitações realizadas pelos municípios.

Melhor redação ter-se-ia se o edital previsse como limitador à participação na licitação as empresas que “por qualquer razão,

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esteja declarada inidônea ou punida com suspensão da direito de licitar ou contratar com o Município responsável pela licitação, inclusive empresa cujo responsável, diretor ou sócio que tenha participado de outra empresa penalizada na mesma forma, desde que o :ato tenha sido publicado no Diário Oficial do município, pelo órgão que o praticou”.

É certo que o art. 87, incs. III da Lei n. 8.666/93 traz a questão da aplicação da sanção de suspensão do direito de licitar, e que a doutrina, em boa parte, tem entendido que a extensão dos seus efeitos é circunscrita à atuação do órgão ou entidade que compõe a Administração sancionadora no caso concreto. Logo, se a União vier a sancionar a empresa “A”, esta estará impedida de licitar com quais órgãos que compõe a estrutura administrativa da União, porém, nada impedirá desta empresa participar de licitações realizadas pelos demais estados e municípios, por serem entes dotados de autonomia política, administrativa e financeira.

Neste sentido, Jessé Torres Pereira Júnior leciona que:

“Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão-somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. (...). Compreende-se a diversidade de alcance em sistema que institui penalidades em

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gradação, da mais leve (advertência) à mais severa (declaração de inidoneidade). Os efeitos da suspensão são restritos ao local em que imposta, quanto ao direito de licitar e contratar; os efeitos da inidoneidade, a mais gravosa das penalidades administrativas previstas na Lei n. 8.666/93, são nacionais, quanto ao mesmo direito de licitar e contratar”9.

A par desta questão envolvendo a

extensão da penalidade de suspensão do direito de licitar com a Administração prevista na Lei n. 8.666/93, o fato é que a Lei n. 10.520/02 previu expressamente a disciplina jurídica para a aplicação desta sanção no âmbito da modalidade licitatória denominada pregão, motivo pelo qual deve o intérprete considerar o disposto na lei especial, posto que a Lei Geral de Licitações somente deverá ser aplicada de forma subsidiária, ante a omissão da lei específica.

Desta forma, cabe trazer a lume o disposto no art. 7º da Lei n. 10.520/02 que assim disciplinou a matéria sub exame¸ in verbis:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou

9 Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed. rev. atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 791.

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apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Nota-se que a Lei n. 10.520/02 trouxe disciplina específica para o direito sancionador da Administração Pública. Previu ela que a licitante ficará impedida de licitar e de contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, nos casos em que, dolosa ou culposamente:

convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato; deixar de entregar documentação exigida para o certame; apresentar documentação falsa exigida para o certame; ensejar o retardamento da execução de seu objeto; não mantiver a proposta; falhar ou fraudar na execução do contrato; comportar-se de modo inidôneo ou,

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cometer fraude fiscal. A extensão da aplicação da penalidade

restou bem caracterizada no art. 7º da Lei n. 10.520/02, o que atendeu aos princípios gerais do direito sancionador inserido no ordenamento jurídico pela Lei n. 8.666/93, qual seja, a de que a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar está limitado ao ente político a qual se encontra vinculado o órgão licitante ou contratante que impõe a penalidade nas hipóteses mencionadas.

Logo, não caberia ao município fazer inserir cláusula editalícia restringindo a participação de empresas impedidas de participar de licitações impostas pela União, Distrito Federal, Estados e quaisquer outros municípios que não seja o próprio licitante, posto que a norma legal do art. 7º é clara ao deixar ressalvado que a extensão é limitada ao ente político licitante. Neste sentido, veja-se o que diz a doutrina especializada:

Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 7º da Lei n. 10.520/02 argumenta que:

A utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei n. 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade.

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Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal10.

Em idêntica posição, leciona o professor Fabrício Motta que:

Sem tomar posicionamento a respeito da celeuma, no tocante à questão que nos interessa diretamente, ou seja, a abrangência da penalidade prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, há que se destacar que o impedimento de licitar e contratar referir-se-á à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de acordo com a expressa dicção legal. O uso da conjunção alternativa ‘ou’, somado à referência à entidade política, parece espancar as dúvidas tocantes à eventual extensão da sanção a todas as esferas11.

Por fim, vale destacar a opinião do professor Joel de Menezes Niebuhr, quando igualmente trilha o caminho perfilado pelos doutrinadores já citados, ao enunciar que:

Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção alternativa ‘ou’, o

10 Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 193. 11 Pregão presencial e eletrônico. Coordenação de Diogenes Gasparini. Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 155-156.

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que significa que o impedimento de contratar abrande apenas ao ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais. Noutras palavras, empresa impedida de participar de licitação pela União, pode participar, livremente, de licitações nos Estados, Distrito Federal e Municípios12.

Ao meu sentir, assiste razão a corrente

doutrinária ao argumento de que a penalidade de suspensão do direito de licitar é restrita ao ente político que o aplicou, situação de se coaduna com a sistemática adotada pela Lei n. 8.666/93 quanto à aplicação de idêntica penalidade às demais modalidades licitatórias.

Não há razão para tratamento desigual, afinal, suspender o direito de licitar é menos grave que a aplicação da sanção de inidoneidade, logo, não há motivos para se igualar a extensão da penalidade administrativa.

Para fins de interpretação sistemática do art. 7º da Lei n. 10.520/02 e art. 87, inc. III da Lei n. 8.666/93, há que se destacar o pacto federativo previsto no art. 2º da Constituição Federal de 1988 ao prever que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo que cada ente político é

12 Pregão presencial e eletrônico. 4ª ed., Curitiba: Zênite, 2006, p. 257.

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dotado de autonomia política, administrativa e financeira, nos termos da Constituição (ver artigos 3º, 18, 25, 29 e 32 da CRFB/88).

Neste sentido, entende-se que a extensão acima ventilada viola o disposto no art. 7º da Lei n. 10.520/02, bem como ao artigo 3º, § 1º inc. I da lei n. 8.666/93 por admitir cláusula que restringe e/ou compromete a competitividade entre licitantes indevidamente, de forma que a penalidade de suspensão do direito de licitar deve ficar restrita ao órgão ou entidade sancionador, restando inviável estender-se a todos os entes políticos, sob pena de caracterização da violação ao princípio do pacto federativo.

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Contratação da empresa por decreto municipal

A Constituição Federal de 1988

estabeleceu como regra de acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos a realização de concurso público, ressalvadas as hipóteses mencionadas no § 5º do art. 198, com a redação dada pela EC n. 51/2006. O art. 37, inc. II da CF/88 reza o seguinte:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (EC nº 19/1998) (...). II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (EC nº 19/1998).

A forma como se dá a contratação de empresas para a realização do certame público gera uma série de interpretações. Há quem admita a contratação mediante os institutos da inexigibilidade de licitação, por entenderem que se trata de serviços técnicos especializados. Há

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também aqueles que entendem que a contratação pode ocorrer mediante dispensa de licitação, especialmente em face do disposto no art. 24, inc. XIII da Lei n. 8.666/93. Por fim, há uma corrente que preconiza o dever de licitar, uma vez que existem diversas empresas que atuam no mercado, razão pela qual, os princípios da igualdade de tratamento e de acesso livre à competição deveriam ser atendidos. Mas há também, alguns gestores municipais que inauguram uma nova corrente de pensamento, qual seja a de que a contratação poderia ocorrer por meio de decreto do executivo. É bem que se diga que a contratação direta por meio de simples decreto do executivo é, no meu entendimento, flagrantemente inconstitucional por atentar aos mais basilares s direitos fundamentais de primeira geração (direitos civis e políticos) conquistados com muita luta, mediante avanços e retrocessos ao longo da história. No período absolutista, contam os historiadores, imperava a lei do soberano. O Rei Luís XIV (1643 a 1715) bem expressou a síntese do período ao professar a idéia que o Estado sou eu, onde a sua vontade era suficiente para a tomada de decisão. Situação semelhante pode ser verificada onde o chefe poder executivo, por sua exclusiva vontade e, sem atender a qualquer preceito legal que rege as contratações públicas, em especial o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal e aos artigos 2º e 3º da Lei n.

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8.666/93, baixa decreto nomeando uma a empresa para a preparação, execução e julgamento de concurso público destinado ao preenchimento de vagas dos cargos existentes no quadro de pessoal da Administração Direta. O princípio da legalidade, tão bem expressado no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, representa uma das maiores conquistas que a humanidade obteve ao longo de sua história. Muito eloquente é a lição do professor José Afonso da Silva quando afirma, em relação ao decantado princípio da legalidade no Estado Democrático de Direito:

Toda sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei13.

E mais adiante vaticina:

13 Curso de direito constitucional positivo. 30ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 420.

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Na verdade, o regime de garantias constitucionais condiciona a atividade administrativa, prescrevendo uma série de normas que procuram dar efetiva consistência ao princípio da legalidade, desde sua expressa e específica previsão no art. 37 em relação a toda e qualquer Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, correlacionado aos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade, que o reforçam, até a afirmação dos princípos do ‘devido processo legal’ (art. 5º, LIV) e do contraditório ‘em processo administrativo’ (art. 5º, LV).

A decisão em contratar ainda que discricionária (limitada aos aspectos de motivo e ao objeto), está condicionada uma série regras jurídicas, dentre as quais se destacam a que se refere à competência do órgão e do agente, da forma prevista em lei e da finalidade do ato administrativo praticado. Neste sentido, colhe-se a lição da professora Fernanda Marinela ao expressar que:

Nos atos discricionários, encontram-se elementos vinculados como é o caso do sujeito competente, da forma e da finalidade. Esses elementos estão definidos em lei e, em regra, o administrador não pode modificá-los, não tendo opção de escolha. Todavia, nesses atos, o motivo e o objeto são discricionários. É na análise desses

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elementos que o administrador deve avaliar a conveniência e a oportunidade, realizando um juízo de valor, sem desrespeitar os limites previstos pela lei14.

O chefe do Poder Executivo ao expedir o decreto, sem adotar previamente os procedimentos necessários para a seleção da empresa organizadora do concurso violou diretamente o princípio da legalidade e o da igualdade que cercam toda a regulamentação das contrações públicas. Reza a Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, inc. XXI, o seguinte:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...); XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da

14 Direito administrativo.2ª ed. Salvador: JusPRODIVM, 2006, p. 205.

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proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Não havendo nenhuma justificativa para

a contratação direta, tampouco qualquer elemento que pudesse considerar o objeto contratado dentro do quadro jurídico inserido nos arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666/93, o qual trata das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, entende-se que o caminho a ser seguido o gestor é o da realização da licitação, uma vez que a seleção por meio deste procedimento visa a escolha da melhor proposta oferecida pelos interessados postos em igualdade de condições.

No caput do art. 3º, percebe-se a intenção do legislador em vincular a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração com os princípios constitucionais, desde a isonomia e todos os demais princípios que elenca, assegurando o seu atendimento, de forma relevante e não isoladamente.

Por fim, quanto à forma de remuneração pelos serviços, o Tribunal de Contas catarinense expediu o Prejulgado 1213, onde se afigura a possibilidade de contratos de risco para concursos públicos, quando o Plenário assim decidiu:

Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do

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contratado exclusivamente o valor das inscrições em concurso público pago pelos interessados.

Entendo que não se afigura possível

contratos desta espécie uma vez que a lei reguladora das licitações e contratações exige como necessária, essencial, a todo contrato administrativo, a previsão do preço ajustado entre as partes. Logo, se faz necessária a sua definição prévia, de modo que a remuneração do contrato feita totalmente pelos recursos financeiros aportados pelos candidatos ao concurso, prática irregular, frente ao disposto no art. 55, inc. III da Lei n. 8.666/93 exige que no instrumento contratual esteja definido o preço e as condições de pagamento, critérios de reajustamento e atualização monetária.

Convém destacar que não se aplica ao presente caso o previsto no prejulgado TCE/SC n. 1950 haja vista que a contratada é empresa comercial, que atua no mercado visando o lucro, constituída sob a forma de sociedade de cotas limitadas.

Logo, em vista dos preceitos históricos, doutrinários e legais acima mencionados, é irregular a contratação feita diretamente por meio de decreto do executivo, haja vista que a contratação deve ser submetida aos preceitos do art. 37, inc. XXI da CF/88, e aos preceitos contidos nos artigos 2º e 3º, art. 55, inc. III da Lei n. 8.666/93.

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Necessidade de indicação da existência de recursos orçamentários no SRP

Ao se tratar do processamento da

licitação realizada com o objetivo de registrar os preços praticados pelos interessados contratar com o Poder Público tem-se questionado acerca da necessidade ou não de haver indicação da prévia existência de recursos orçamentários para face aos futuros pagamentos decorrentes das contratações que serão advindas deste procedimento.

É de conhecimento geral que a Administração Pública deve atuar com base em firmes e sólidos estudos para bem e fielmente atender as mais variadas necessidades da sociedade. Esse é o seu principal papel. E para isto deve se organizar.

A Constituição Federal exige no § 8º do art. 165 que todas as despesas estejam fixadas na lei orçamentária.

A Lei n. 4.320/64 dispõe em seu ar. 2º que “a Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade”.

Sem prejuízo pelo entendimento contrário, entendo que toda licitação realizada com fundamento na Lei n. 8.666/93 que vise a compra de bens, deverá, sem exceção, estar condicionada à prévia existência de recursos orçamentários, os quais, deverão estar

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indicados no respectivo processo administrativo licitatório.

A regra geral está prevista no art. 14 da Lei n. 8.666/93 e menciona que “nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento”, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”. Nenhuma mudança na regra geral foi efetuada no art. 15 da Lei n. 8.666/93 e muito menos pelos decretos regulamentadores.

Ademais, a Lei Complementar n. 101/2000 (LRF) prevê no art. 4º, inc. I alínea “a” que a lei de diretrizes orçamentárias atenderá o disposto no § 2º do art. 165 da Constituição e que disporá também sobre o equilíbrio entre receitas e despesas.

E mais, o art. 5º, § 1º da LRF dispõe que “todas as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão, constarão da lei orçamentária anual”.

Assim, é de presumir que se a compra se dará pelos meios tradicionais ou pelo registro de preço, pouco importará. Estará a Administração Pública obrigada a indicar os recursos orçamentários necessários para o pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade funcional.

É certo que a Administração não terá o dever de contratar a integralidade dos bens licitados, tampouco poderá contratar qualquer quantidade. Exemplo é o caso de se licitar 1.000 unidades de determinado medicamento,

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e contratar o licitante vencedor apenas 10, sem qualquer justificativa.

Nestes casos, a Administração Pública acabará pagando mais caro, uma vez que o particular conhecendo esta prática, nas participações futuras certamente não incluirá qualquer desconto ou abatimento no preço em vista da quantidade licitada.

Deste modo, o Sistema de Registro de Preços somente terá o efeito desejado se a administração pautar suas ações com base em adequadas técnicas estimativas que bem demonstre a sua real intenção de adquirir os bens incluídos na licitação. Eis o conteúdo da norma inserta no inc. II do § 7º do art. 15 da Lei n. 8.666/93.

Agir de modo contrário importará em grande prejuízo para o erário, pois a Administração Pública pagará muito caro e não se beneficiará da economia de escala proporcionada pelas aquisições do setor público.

Não será o modo de se selecionar a proposta que fará com o administrador tenha ou não o dever de indicar os recursos orçamentários. Não se deve brincar de administrar no setor público. As ações devem ser planejadas, orçadas e incluídas na lei orçamentária.

Aceitar que não seja necessária a indicação de recursos orçamentários, sob a alegação de que o Registro de Preços não obriga a administração a contratar, é de uma falta de bom senso tremenda e de uma grande irresponsabilidade, além de aberta ilegalidade.

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Registro de Preços para manutenção de veículos: Definição dos itens e da tabela de preços

No artigo “Tipo de Licitação e os critérios

de julgamento para Manutenção de Veículos” comentamos que alguns editais previam que o principal fator de identificação da melhor proposta se dava mediante o percentual de desconto incidente sobre os preços praticados pela licitante no balcão ou sobre os preços sugeridos pelo fabricante das peças, ou em tabela de preço expedida pela montadora do veículo que se busca manter, o que for o menor.

O que não comentamos à época é que a manutenção de veículos, além das utilização das modalidades tradicionais, também poderá ser feita mediante a utilização do procedimento identificado como “Sistema de Registro de Preços - SRP”, previsto no art. 15, inc. II da Lei n. 8.666/93, valendo-se da concorrência ou do pregão, podendo ser utilizado como critério de julgamento “a oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado”.

Esta é a orientação feita no § 1º do art. 9º do Decreto n. 3.931, de 19/09/2001, para a União, e no art. 92 do Decreto estadual n. 2.617, de 16/09/2009, para as licitações realizadas no âmbito do estado de Santa Catarina.

Contudo, na prática, como operacionalizar o registro de preços para manutenção de veículos? Será necessário

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mencionar todas as peças existentes nos veículos para fins de individualização dos itens que comporá o registro ou bastaria a fixação de um desconto sobre a tabela de preços praticados no mercado? Mas qual tabela seria esta?

Para que a norma não reste sem qualquer aplicação prática, ponderamos o seguinte.

Em primeiro lugar, o sistema de registro de preços visa atender à Administração Pública nos casos em que se faz necessária a contratação de bens ou serviços freqüentes, rotineiros, que necessitam de pronto atendimento para a manutenção das atividades e serviços públicos prestados à sociedade e à própria manutenção da atividade administrativa. Secundariamente, também serve como forma de racionalização do planejamento administrativo, principalmente para os itens em que não se faz possível, ou pelo menos, de difícil planejamento, quanto ao quantitativo mínimo necessário para atender às inúmeras demandas ao longo do exercício financeiro.

Logo, tendo em vista estas premissas, é de verificar que em se tratando de manutenção de veículos é de difícil especificação e/ou quantificação prévia quanto aos componentes que serão necessários para a prevenção e/ou correção da frota. É mas fácil se fazer uma estimativa de custo, comparando-se as despesas com anos anteriores, incremento de novos veículos na frota e baixa de veículos inservíveis etc. Mas muito difícil será estimar o

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quantitativo de cada peça que poderá ser utilizada durante a vigência da Ata de Registro de Preços - ARP.

Contudo, este fato não impede a utilização do SRP, pois note-se que ele é concebido para utilização para as contratações de bens e serviços frequentes. Da leitura isolada do § 1º do art. 9º do Decreto federal n. 3.931, de 19/09/2001 e do art. 92 do Decreto estadual n. 2.617, de 16/09/2009, acima mencionados, poder-se-ia concluir que não se faz necessária descrever as peças e/ou serviços na sua integralidade, mas somente descrever o valor do desconto incidente sobre a tabela de preços praticada no mercado. Mas assim não se deve proceder.

Primeiro, por que cabe a unidade gerenciadora do SRP definir o objeto, os itens e os lotes de material ou serviço que farão parte do registro de preço, apresentando a estimativa individual e total de consumo, de todos os órgãos e entidades que participarão da ARP.

Segundo, por que cabe a cada órgão ou entidade participante do SRP definir previamente a estimativa de consumo e o cronograma previsto para as contratações realizadas ao longo da vigência da ARP.

Neste aspecto, é de se salientar que as compras devem ser feitas em consonância ao que dispõe o inc. II do § 7º do art. 15 da Lei n. 8.666/93, quando expressamente exige que a definição das unidades e quantidades a serem adquiridas, deverão ser efetuadas em função do consumo e utilização prováveis, feita com base em estimativas obtidas mediante adequadas

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técnicas quantitativas de estimação. Assim, não se pode atuar no SRP com base em suposições ou estudos baseados em critérios meramente subjetivos.

Logo, em virtude da dificuldade em se prever a totalidade dos componentes de cada marca/modelo de veículo utilizado pela Administração Pública, no SRP tem-se que este poderá não abranger à totalidade das peças necessárias para a composição dos veículos, mas deverá atingir às principais peças de reposição utilizadas e principais itens de revisão que devem compor a manutenção veicular. Eventuais peças e/ou serviços não abrangidos pelo SRP poderão ser corrigidos mediante a utilização de outros meios de contratação previstos na legislação.

Quanto à aplicação da tabela de mercado, nenhum dos decretos mencionados esclarece expressamente qual tabela deverá ser utilizada, mas é possível identificá-la, de forma que deve a Unidade Gerenciadora mencionar qual deverá ser considerada para fins de incidência do desconto. Mas, como se obter a tabela que deverá ser considerada?

Para responder a esta indagação, temos que considerar que à unidade gerenciadora compete realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados, e também, que o edital poderá conter a fixação de preço unitário máximo que o órgão ou entidade se dispõe a pagar, considerando-se as estimativas de quantidades a serem adquiridas durante a vigência da ARP, segundo o que dispõe o inc. IV

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do § 2º do art. 3º e inc. III do art. 9º do Decreto n. 3.931/01 e inc. V do art. 87 e inc. XII do art. 90 do Decreto estadual n. 2.617/09.

Assim, considerando que o SRP deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado, segundo o disposto no § 1º do art. 15 da Lei n. 8.666/93, bem como igualmente previsto nos decretos regulamentadores do SRP já mencionados, a sugestão que apresento é a de que, uma vez definido os itens que farão parte do registro de preços, bem com suas quantidades estimativas e características técnicas, a Unidade Gerenciadora deve proceder a mais ampla pesquisa de mercado, consultando diversas empresas do ramo pertinente para, de posse dos valores praticados, elaborar e apresentar a sua própria tabela de preços considerando a média de preços observados, e fazendo-a inserir no edital como preços máximos admitidos e tomando-se estes preços como base para a incidência dos descontos sobre peças ou serviços. Critérios objetivos que devem ser considerados por todos os participantes da licitação, esta é a premissa fundamental para que a isonomia de tratamento entre os licitantes seja atingida, bem como para que as propostas apresentadas efetivamente possam ser mais vantajosas para a administração. O que se pode afirmar é que não se pode deixar para que os licitantes indiquem qual tabela eles mesmos irão aplicar os seus descontos. Tem que haver uma definição da base de cálculo sobre a qual incidirá os descontos e esta base será fruto da

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pesquisa de mercado realizada pela unidade gerenciadora do Sistema de Registro de Preços.

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Limite de prazo dos contratos de locação de imóveis.

Vez por outra surge alguém pretendendo limitar o prazo de vigência dos contratos em que a Administração Pública figura como locatária de imóveis para instalação de seus serviços.

Em geral, busca-se a aplicação do art. 57, inc. II da Lei n. 8.666/93 a qual dispõe que os contratos de execução continuada poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitada a sessenta meses, ou quando pior, buscam a aplicação da regra do caput deste dispositivo, o qual determina a regra geral da limitação dos contratos ao exercício financeiro.

Contudo, nenhumas das duas regras devem ser aplicáveis aos contratos de locação de imóveis realizados pela Administração Pública, quando se utiliza desta espécie de contrato para fazer instalar os seus serviços.

Imagine-se o custo de mobilização, instalação, preparação, reformas, ajustes estruturais para implementação de cabeamento para instalação de redes de computadores, adequação de salas de atendimento ao público e uma infinidade de modificações nos imóveis que são, em geral, necessárias para a instalação e prestação dos serviços públicos. Agora, imaginemos se o contrato for firmado em junho de 2010. Aplicando-se a regra do caput, em 31 de dezembro deste ano encerrará o contrato, fazendo com que a administração se lance a buscar no mercado local um novo

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imóvel, ou, uma vez confirmado que este imóvel ainda se apresentada como um dos mais vantajosos, considerando a sua localização, o espaço interno, área de estacionamento e demais qualidades exigidas para a prestação dos serviços, tenha a Administração que refazer todo o procedimento administrativo e entabular novo contrato com o particular.

Agora, apesar de o imóvel continuar a ser vantajoso, imagine se o particular não deseje renovar o contrato. Afinal, diversas benfeitorias foram feitas e, vislumbrando novas oportunidades de negócio, o proprietário decide pôr o imóvel à disposição de outros interessados que desejem instalar uma grande empresa no local.

Difícil de imaginar? Nem tanto. Alguém duvida que possa acontecer?

Também não. Contrato de locação de imóvel para uso

como bem especial não deve estar limitado ao exercício financeiro, por ser contrário ao interesse público.

A segunda hipótese é a que tenta limitá-lo ao prazo de até sessenta meses, sob o argumento que os contratos administração não podem conter prazo de vigência indeterminado, e que este seria o prazo máximo admitido pela Lei n. 8.666/93.

É certo que o contrato administrativo não pode ter prazo de vigência indeterminado, mas daí concluir que o prazo é o mencionado no art. 57, inc. II da Lei n. 8.666/93 vai um longo caminho.

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Digo isto, pois o contrato de locação é de natureza eminentemente privada e por força do § 3º, inc. I do art. 62 foi expressamente ressalvado quanto à regra geral do art. 57 do art. 57 da Lei n. 8.666/93. O mencionado dispositivo ao prever que se aplica o art. 55 e o 58 a 61, a contrario senso, excluiu a regra do 57. Se o § 3º nada dissesse a respeito, concordo que incidiria a regra do inc. II do 57 da Lei n. 8.666/93.

Contudo, ao mencionar expressamente que para a formalização dos contratos de locação se aplicam somente as regras do 55 e 58 a 61, a lei expressamente deixa claro que o prazo será fixado de acordo com as regras de direito privado, com a ressalva de que o administrador público deve fazer incluir nas leis orçamentárias recursos orçamentários para fazer face à obrigação contraída.

Carlos Maximiliano há muito nos ensina que “a exceção confirma a regra nos casos não excetuados”, e que “os casos não expressos regem-se pelo preceito oposto, seguem a regra geral”15.

Assim, ao mencionar o § 3º, inc. I do art. 62 da Lei n. 8.666/93 que se aplicam na formalização dos contratos de locação as regras dos art. 55 e 58 a 61, ressalvou a estes a incidência seja do caput, seja do inc. II do art. 57 da lei de licitações, sem, contudo, significar que o contrato possa ter prazo indeterminado,

15 Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª ed., São Paulo: Forense, 1997, p. 245.

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uma vez que o próprio § 3º, inc. I do art. 62 da Lei n. 8.666/93 ressalva a aplicação das demais normas gerais previstas na lei de licitações, dentre as quais se destaca a regra do § 3º do art. 57 que trata do prazo de vigência do contrato, e não de prazo de execução. Coisas distintas que não devem ser confundidas pelo intérprete.

Ademais, ao administrador deverá sempre verificar, a qualquer tempo, se o imóvel locado ainda atende ao interesse público perseguido, bem como se apresenta compatível com o valor de mercado o valor do aluguel. Quanto a este último aspecto, não se deve esquecer que a análise não deve ser centrada somente no valor nominal dos aluguéis, pois se deve atentar para as demais despesas incidentes direta ou indiretamente na mudança de local para novos ajustes do imóvel às necessidades reais da Administração na busca da melhor e mais eficaz prestação de serviço público à sociedade, tais como as já referidas neste artigo.

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Limites para prorrogação de contrato por escopo em decorrência das chuvas

Nos contratos de escopo ou finalidade,

tais como o de construção de um hospital, creche ou escola, por exemplo, o prazo inicialmente concedido para sua conclusão não se apresenta como fator extintivo do contrato, caso a obra não reste concluída no período inicialmente fixado.

A conclusão da obra após o prazo inicialmente fixado poderá motivar a imposição de penalidades para a empresa contratada, tais como a advertência, a aplicação de multa, e até, em casos mais extremos, na declaração de inidoneidade ou suspensão do direito de contratar com a Administração Pública.

O atraso da conclusão da obra pode surgir por diversos motivos, tais como, casos de força maior ou fortuito, fato do príncipe, ou decorrente de alterações de projetos determinadas pela própria Administração, além de outras hipóteses.

Tratando-se de obras a céu aberto, tais como a construção de uma creche, as condições climáticas adversas são fatores que impedem a sua execução regular. O bom administrador deve considerar este fator na definição do prazo para a conclusão da obra, considerando-se a média pluviométrica na região, por exemplo, de modo a que o contratado possa cumprir fielmente o prazo definido.

Quando considerado este fator, a prorrogação por motivo das chuvas somente

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poderá ser permitida pela Administração quando estas ultrapassarem a média histórica na região da execução da obra. Caso contrário, é motivo para imposição das penalidades previstas no contrato.

Entretanto, não é esta a conduta que se tem observado nas administrações contratantes de obras públicas.

Tem-se observar a permissão de indevida da prorrogação do prazo para conclusão mesmo quando a maior parte dos serviços não está sujeito a influência das chuvas ocorridas no período. Este fato ocorre, por exemplo, quando se trata de serviços realizados na parte interna da estrutura já existente, tais como substituição de pisos cerâmicos, portas, instalações ferragens. Nestes casos, a chuva lá fora, molha, mas dentro do prédio, refresca e até facilita o trabalho para os operários.

Caso, a chuva realmente impeça o regular andamento das obras, o administrador deve estar atento ao real impacto que estes dias parados acarretarão no caso concreto, pois, se necessária for a prorrogação do prazo, esta, no máximo, deverá ser concedida pelo prazo correspondente aos dias em que a empresa comprovadamente foi prejudicada ou impedida de executar os serviços.

Por exemplo, no caso de uma obra em que o prazo para conclusão foi fixado em 45 dias a contar da assinatura do contrato, se o relatório pluviométrico apresentado pelo fiscal da obra demonstrar que, durante o período de execução da obra inicialmente ajustado, choveu por 20 dias intercalados, não caberia a

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Administração contratante atender a eventual pedido da empresa que pretenda a prorrogação do prazo de entrega por mais 90 dias, por não haver nenhuma relação lógica entre os dias parados e o prazo solicitado.

A prorrogação por prazo bem superior ao inicialmente previsto na licitação acarretará na alteração indevida do contrato, pois, ou evidenciará que a Administração Pública não dimensionou corretamente o tempo necessário para execução dos serviços, ou acabará por modificar as regras iniciais fixadas na licitação favorecendo a contratada, a qual restará, inclusive, livre da imposição das penalidades previstas no contratado.

Ademais, não se pode desconsiderar o fato de que um maior prazo para execução dos serviços poderia possibilitar maior competitividade na licitação, pois uma situação é ter que executar a reforma pretendida no prazo de 45 corridos, sob pena de multa de 0,5% sobre o valor do contrato ao dia, outra é ter o prazo de 135 dias para a mesma execução.

O prazo para a execução das obras é fundamental para ampliar ou reduzir a competitividade nas licitações públicas, pois quanto menor o prazo, menores são as possibilidades de acudirem interessados na licitação.

A administração pública não pode se valer do previsto nos §§ 1º e 2º do art. 57 da Lei n. 8.666/93 para beneficiar exclusivamente o contratado, desprezando todos os demais licitantes ou possíveis interessados que não

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puderam participar da licitação em face do exíguo prazo fixado no edital.

Por este motivo a norma prevista no § 2º do art. 57 da Lei n. 8.666/93 exige que a autoridade administrativa competente justifique por escrito a prorrogação de prazo. E mais, pode-se afirmar que a lei exige, teleologicamente, que esta justificativa seja verdadeira, correspondente aos fatos concretos observados pela administração.

Não se deve olvidar que a Administração Pública ao realizar obras públicas deve levar em consideração a média de dias em que as chuvas historicamente costumam ocorrer na região da realização da obra. Desconsiderar o fator climático para a execução das obras não se apresenta razoável, tampouco econômico para fins de licitação. A ausência desta previsão poderá acarretar na necessidade de prorrogação de contratos, reajustes de preços, paralisação das obras e uma série de outros inconvenientes para o gestor público.

Não é demais destacar que o art. 92 da Lei n. 8.666/93 prevê como crime a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais.

Assim, pode-se dizer que, para não beneficiar indevidamente o contratado, em prejuízo dos demais interessados em contratar

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com a Administração Pública, não basta justificar que choveu e que atrasou o andamento dos serviços. Tem-se que comprovar que choveu “x” dias, e que estas chuvas atrasaram a execução dos serviços em “x” dias, razão pela qual, prorroga-se por mais “x” dias. Esta é a justificativa básica exigida pela norma geral de licitações para casos semelhantes.

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Artistas não consagrados pela crítica ou opinião pública. Como contratá-los?

Os mais de cinco mil municípios localizados no país promovem em determinadas épocas do ano inúmeras festividades, tais como carnaval, comemorações de emancipação ou criação do município, festas tradicionais locais etc.

Para entretenimento dos munícipes, comumente se utilizam da apresentação de artistas, locais, regionais ou nacionais, conforme o porte e as condições financeiras do município responsável pela realização do evento.

Quando se pretende contratar artistas nacionais, a questão da forma como a contratação deverá ocorrerá é de fácil enquadramento jurídico. Ninguém duvida que a contratação do artista Roberto Carlos ou da cantora baiana Ivete Sangalo possa ocorrer mediante a inexigibilidade de licitação, prevista no inc. III do art. 25 da Lei n. 8.666/93. Mas como contratar um artista local ou regional, pouco conhecido de um público mais ampliado?

Há quem defenda a idéia de que a contratação de artistas se trata de escolha livre do gestor, pois possuiria um caráter intuito persone, ou seja, que o contrato basearia na escolha direta da pessoa do artista. Tratar-se-ia, para estes, do puro exercício da discricionariedade do gestor público.

Deste entendimento, não comungo na sua integralidade, por entender que a lei exige a análise de fatos objetivos a serem considerados. Diante de dois ou mais artistas consagrados pela

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opinião pública ou crítica especializada, fatores estes essenciais para a contratação, haverá o exercício da discricionariedade.

Ausentes estes elementos (consagração pela crítica ou pela opinião pública), não há que se falar em discricionariedade, mas o dever de contratar mediante a realização de prévia licitação em respeito aos preceitos dos artigos 2º e 3º da Lei n. 8.666/93. Diz aquele dispositivo que os serviços quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na própria lei, enquanto este dispositivo preceitua que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Licitar atendendo ao princípio da impessoalidade, essa é a regra basilar. A exceção está no art. 25, inc. III da Lei n. 8.666/93. Esta exceção, entretanto, exige obrigatoriamente que a contratação de profissional de qualquer setor artístico, pode se dar diretamente ou através de empresário exclusivo, mas desde que, o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A expressão "desde que" é restrição direta à contratação de artistas de pouco reconhecimento público.

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A maior dificuldade está no fato de que uma considerável parcela dos artistas locais não atende a este requisito fundamental para que a contratação possa ocorrer mediante o instituto da inexigibilidade de licitação. Não se quer afirmar que isto não possa ocorrer, mas que se apresenta mais raro a sua configuração.

A solução jurídica dependerá do valor da contratação. Se o valor da contratação for inferior a 10% ao previsto na alínea “a” do inc. II do art. 23 da Lei n. 8.666/93, a contratação poderá ser mediante o reconhecimento da dispensa de licitação (art. 24, inc. II), caso contrário, é dever do gestor licitar em atendimento aos previstos contidos no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal e aos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.666/93.

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Amostra no pregão – Somente do vencedor O princípio que norteia o instituto do

pregão é o da agilidade, de modo que não se apresenta razoável exigir a apresentação de amostras em momento anterior ao da sessão pública de apresentação das propostas.

Ademais, a exigência de amostra no pregão anteriormente à realização da sessão pública não encontra previsão legal, configurando restrição à participação da licitação em momento que a lei não o fez.

No pregão, a apresentação de amostras apenas se apresenta razoável no caso de exigência do licitante vencedor, desde que não comprometa a celeridade do procedimento e não imponha ônus desnecessário ao licitante.

O Tribunal de Corte de Contas de Santa Catarina manifestou seu entendimento em diversas oportunidades acerca da impropriedade das Unidades Gestoras exigirem amostras nos pregões antes do conhecimento do vencedor, conforme constou no Acórdão n. 1268/2008 abaixo reproduzido:

AMOSTRA ANTES DA SESSÃO DO PREGÃO Acórdão n. 1268/2008 Processo n. LCC – 08/00113659 Secretaria de Estado da Educação R$ 500,00 (quinhentos reais), em virtude da exigência de amostras anteriormente à realização da sessão pública do pregão como condição para participação, afrontando o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da

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Constituição Federal (item 2.1.2 do Relatório DLC). DOTC 79/2008, de 25/08/2008.

A exigência de amostra no prazo exíguo do pregão é medida que atenta contra o princípio da competitividade inerente a todo certame licitatório, eis que o prazo mínimo e adotado em geral pelas administrações é de 8 dias entre a publicação e a abertura dos envelopes.

Assim, resta consignar como irregular o fato de a se exigir a apresentação de amostra antes da sessão de abertura dos envelopes, em face da violação ao princípio da legalidade e ao da competitividade inerente a todo certame público, previstos no art. 37, caput e inc. XXI da Constituição Federal, respectivamente.

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Amostra no pregão: Somente do vencedor II Em texto anterior16, abordamos a posição

do Tribunal de Contas catarinense no sentido de que a amostra no pregão poderia ser exigida somente do vencedor da licitação. Naquela oportunidade, louvamos o acerto da decisão exarada no Acórdão nº 1268/08 ,por entender que a exigência de amostras anteriormente à realização da sessão pública do pregão, como condição para participação, afrontava o princípio da legalidade e por restringir indevidamente a competitividade nos certames.

Agora, cabe trazer a análise do novo posicionamento, pois em sede de recurso (acórdão n. 0646/2009, de 04/05/2009) os Conselheiros do Tribunal de Contas reviram o posicionamento anterior, passando a permitir a amostra para bens comuns no pregão17, apesar de a Consultoria Geral do TCE ter orientado no sentido de que a exigência de amostras dos licitantes encareceria o custo de participação dos concorrentes, acarretando no violação aos princípios da competitividade e da isonomia entre os licitantes.

No caso concreto, o Tribunal Pleno entendeu regular a exigência de amostra de todos os licitantes, sob o argumento de que há um decreto estadual que regulamenta a previa amostra e que o custo da licitação permitiria esta

16 http://licitarjuridico.blogspot.com/2009/10/amostra-no-pregao-somente-do-vencedor.html. 17 DOETC n. 251, de 18/05/2009.

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exigência, como forma de salvaguardar o interesse público.

Em primeiro lugar, ato normativo regulamentador (decreto) não pode ir de encontro aos princípios constitucionais e legais.

Segundo, a exigência de amostra não se relaciona somente com o aspecto financeiro, mas também operacional, pois em muitas situações exige-se a preparação de bens que demandam um certo tempo para ser elaborado, principalmente, quando estes bens devem se ajustar às especificações mencionadas no edital. Será que há muitas empresas com condições de, em 2 ou 3 dias, prepararem um livro ou um modelo de uniforme escolar que atendam às rigorosas exigências técnicas impostas pelo órgão licitante?

Nota-se que a administração não licita qualquer livro ou peça de uniforme, mas um bem especial. Muitas vezes, com características próprias que os diferenciam dos demais existentes em prateleiras de livrarias ou papelarias.

Até aqui tudo bem, o tribunal reviu seu posicionamento e admitiu as amostras como condição para participação nas licitações realizadas na modalidade de pregão.

Mas tem mais novidades. Em outro procedimento, mais recente, o

Tribunal de Contas catarinense prestou outra orientação. Agora, o caso concreto discutia acerca da regularidade ou não em se exigir amostra no exíguo prazo de 2 (dois) dias úteis. Isso mesmo, dois dias úteis, para que a empresa vencedora apresentasse a amostra.

O Tribunal de Contas, acompanhando a orientação do Tribunal de Justiça catarinense,

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exarado nos autos do Agravo de Instrumento 2008.080127-9, sinalizou aos gestores públicos do estado de Santa Catarina para que seja fixado em edital o prazo de 30 dias úteis após o pregão18, se outro prazo não for acolhido, por consenso dos licitantes, registrado em ata, para apresentação das amostras.

Então é isso, no pregão, um procedimento que veio ao mundo jurídico para ser célere e destinado a adquirir bens e serviços comuns (o que já é de se pressupor que, na maioria das vezes, seria desnecessária a exigência de amostras), agora poderá ter seu prazo dilatado por até 30 dias, ou ainda, por prazo a ser estabelecido “por consenso dos licitantes”, segundo o Tribunal de Contas de Santa Catarina (Processo ELC n. 08/00714652).

Será esta a melhor interpretação do sistema jurídico que rege as licitações?

Por enquanto, na falta de argumentos convincentes, tenho por mais coerente a posição anterior, qual seja, amostras no pregão cabível somente do vencedor e com moderação.

18 Trecho do relatório n. 785/2009.

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Amostra no Pregão: Somente do Vencedor III Interessante o processo de

amadurecimento de uma idéia junto aos órgãos com atribuição para analisar as contratações públicas.

No artigo “Amostra no Pregão: Somente do Vencedor” comemoramos este entendimento exarado pelo TCESC.

Posteriormente, a nosso sentir, houve um retrocesso já comentado no artigo ‘Amostra no Pregão: Somente do Vencedor II”.

Agora, temos um novo posicionamento publicado no DOETC n. 468, de 31/03/2010.

De acordo com o TCE catarinense não se trata de ilegalidade ou legalidade a exigência da amostra, mas sim que é recomendável que não se exija a amostra antes da abertura das propostas tendo em vista a possível restrição à participação e ao possível prejuízo aos licitantes quanto ao prazo de 8 (oito) dias úteis de publicação previsto no inciso V do art. 4º da Lei (federal) n. 10.520/02.

A impressão que nos dá é a de que se chegou a um meio termo. O caso concreto é que poderá dizer se há ou não restrição ao caráter competitivo inerente a toda e qualquer licitação.

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Desenvolvimento e manutenção de software por pregão

A administração pretende realizar um

pregão para selecionar uma empresa especializada na prestação de serviço de informática, com o objetivo de adquirir um software e mais a assistência na implantação e manutenção deste. E, para tanto, o setor quer que seja feita com amostras. Seria viável esta exigência no pregão?

No tocante à contratação de software com a prestação de serviços de implantação e/ou manutenção, entendo que dificilmente deveria ser licitado na modalidade de pregão, por envolver uma série de fatores técnicos que extrapolaria o conceito legal de bem ou serviço comum. Se o administrador não encontrar óbice legal, ao menos, deveria ter o bom senso em admitir que este objeto é por demais complexo e ainda que sua equipe administrativa-técnica possa bem caracterizá-lo no edital, o procedimento licitatório mais adequado seria a de tomada de preços ou a concorrência, a depender do valor estimado para a contratação, onde a presença das amostras não tem apresentado maiores discussões.

No pregão é fundamental que se trate de bens e/ou serviços comuns, ou seja, aqueles que possam ser objetivamente definidos no edital por se tratar de produtos ou serviços facilmente encontrados no mercado.

Em se tratando de prestação de serviços de natureza técnica, complexa, tais como o desenvolvimento de um sistema de software para a administração pública, estes deveriam estar

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bem definidos no edital, com definição clara do objeto e todos os seus elementos característicos, o que importaria na necessidade de listagem de todos os sistemas e equipamentos necessários para a contratada executar os serviços que se pretende contratar. Note-se que o desenvolvimento de software envolve uma miríade de tecnologias, especialmente envolvidas na construção do código-fonte, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários para que o programa de computador possa ser utilizado pelo contratante.

O desenvolvimento de software, em via de regra, não deveria ser contratado por pregão por não se tratar de objeto comum, posto conterem muitos especificantes que os impedem de serem definidos objetivamente no edital, principalmente quando o critério de julgamento é o de menor preço, haja vista inúmeras técnicas hodiernamente disponíveis para a sua confecção. Este raciocínio não se aplica para os “softwares de prateleira” uma vez que adquiridos prontos e acabados e que, por este fato, são facilmente encontrados no mercado, e por isso, poderiam sem problemas serem licitados por meio da modalidade do pregão.

Dito isso, com muito mais razão entendo que não se deve exigir amostra de software a qual a administração pretende que o licitante venha a desenvolver, bem como os equipamentos necessários para fazer rodar o sistema nas máquinas do ente licitante.

Exigir a amostra nestes casos apenas limitará o universo de competidores, burlando um

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dos princípios basilares das licitações públicas, isso quando não for um artifício que vise a futuramente servir para se declarar a licitação fracassada e assim, buscar-se a contratação por meio da dispensa de licitação, prevista no art. 24, inc. V da Lei n. 8.666/93.

Outra questão que me parece é que, ao exigir a amostra do software e seus equipamentos, estaria o administrador conduzindo o procedimento para direcioná-lo, veladamente para uma pessoa ou empresa que já possui o software em condições de ofertá-lo e implantá-lo, pois no exíguo prazo entre a publicação e a abertura dos envelopes, soa pouco provável que a maioria das empresas possua tal software em condições de operacionalizá-lo após a abertura dos envelopes.

Por estes fatores, bem como os que já foram mencionados no artigo “Amostra no pregão – Somente do vencedor”, entendo que para a contratação de empresa para a elaboração, construção, desenvolvimento e manutenção de software, não se deve utilizar o pregão, tampouco exigir amostra.

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A contratação de assessoria jurídica para a defesa de ato de servidor público

Em que situação poderá ocorrer a

contratação de assessoria jurídica para a defesa de ato praticado por servidor público quando o ente político tenha o interesse de integrar o processo judicial para provar que eventual despesa questionada foi realizada corretamente e que não ocorreu qualquer dano ao Poder Público?

Apesar de haver entendimentos no sentido de se permitir a defesa pelo Poder Público do ato praticado pelo suposto agente ímprobo, no pólo passivo da relação processual, há corrente doutrinária no sentido de negar a possibilidade de participação do ente público no pólo passivo da relação processual, nos casos de Ação de Improbidade Administrativa.

Neste sentido, é a doutrina de Wallace Paiva Martins Júnior, que se reporta a legitimidade ativa da pessoa jurídica interessada, ao ensinar que:

“Nos termos do art. 17 da Lei Federal n. 8.429/92, têm legitimidade ativa para postular em juízo a aplicação das sanções nela previstas o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada” [Martins Júnior, 2002, p. 353] “A pessoa jurídica interessada é a entidade da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (conceituadas no art. 1º) lesada pelo ato de improbidade administrativa em seus

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valores morais ou patrimoniais, detentora do dever de preservação da legalidade (de reprimi-lo em razão do interesse público primário) e dos princípios da moralidade (em que se inclui a probidade) e da impessoalidade administrativas, inscritos no art. 37 da Carta Magna, uma vez que é titular dos princípios e regras que regem a atividade de seus agentes públicos” [Martins Júnior, 2002, p. 360].

Entretanto, como não poderia deixar de

ser, há quem sustente a possibilidade de ingresso no poder público supostamente lesado, seja por ato culposo ou doloso de pessoal ligado ao seu quadro de pessoal, no pólo passivo da demanda em que se apura eventual ação ímproba do agente público, e ai ser viável a participação da procuradoria do órgão ou na contratação de serviços de advocacia para a defesa do ato do servidor público, conforme a situação fática.

A princípio tal sustentação encontra apoio no § 3º do art. 17 da Lei nº 8.429/94, com a redação dada pela Lei nº 9.366/96 que, alterando o sistema processual, passou a fazer expressa remissão aos preceitos da Lei de Ação Popular, de modo que a pessoa jurídica de direito público poderá assumir a posição que melhor lhe convier.

Neste sentido, dispõe o § 3º do art. 17 da Lei nº 8.429/94:

“Art. 17. A ação principal, que terá rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica

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interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (...). § 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965”.

Por sua vez, o § 3º do art. 6º da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965 dispõe que, in verbis:

“Art. 6º. A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. .......... § 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, ao juízo do respectivo representante legal ou dirigente”.

Em se tratando de responsabilização por

ato praticado durante o exercício da função pública, não há que confundir a pessoa do servidor público com o ato praticado em nome da Administração Pública.

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Para exemplificar, cabe trazer o comentário acerca da responsabilidade do prefeito, elaborado por José Nilo de Castro, quando nos traz a seguinte a lição:

“Sendo assim, na violação normativa ou na obrigação incessantemente reclamada e exigida do agente diante da norma, é que reside e se aloja a responsabilidade. O ato, manifestação da vontade humana, violador da norma, repercutindo-se-lhe os efeitos na ordem social, com prejuízos para pessoas naturais e jurídicas, traduz e, iniludivelmente, identifica a responsabilidade jurídica. Por outro lado, a responsabilidade jurídica desdobra-se em civil, penal, funcional, administrativa e político-administrativa, em face da possível incidência da manifestação da vontade humana nalgum ilícito sancionado pela lei e respeitante a um ou a vários tipos de responsabilidade” [Castro, 2001, p. 490].

A responsabilidade por ato de improbidade

administrativa poderá atingir o servidor, o funcionário, o agente político.

Por ato de improbidade administrativa quer significar “o exercício de função, cargo, mandato ou emprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência. É o desvirtuamento do exercício público, que tem como fonte a má-fé” [Fazzio Júnior, 2000, p. 50/51].

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A verificação da improbidade administrativa induz na observância dos seguintes aspectos:

Conduta de efeitos jurídicos involuntários;

Comissiva ou omissivamente praticada pelo servidor;

Com ou sem auxílio, favorecimento ou indução de terceiro;

Que ofende os princípios constitucionais da administração pública.

A Carta Constitucional Federal de 1988 dispõe em seu art. 37, § 4º que, sem prejuízo da ação penal cabível, o servidor público poderá sofrer:

Suspensão dos direitos políticos; Perda da função pública; Indisponibilidade de seus bens e, Obrigação de ressarcir ao erário, se

der causa a dano. Contudo, não há que se confundir a

responsabilização do servidor público quando este pratica atos em desconformidade com os princípios constitucionais da administração pública, visto se tratar de ato pessoal, cabendo única e exclusivamente a este responder pelas conseqüências do ato praticado ao arrepio do direito vigente. Mas como saber antecipadamente e houve dolo, culpa ou má-fé do servidor ou se se trata de acusação leviana?

Perante o Tribunal de Contas catarinense, é certo que a contratação dos serviços advocatícios, mesmo quando há nos quadros de

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pessoal da entidade público o cargo de advogado ou procurador, não está totalmente vedada, o que dependerá de cada caso.

Em havendo razões que justifiquem a contratação pretendida, poderá, segundo o TCESC, o ente público valer-se da contratação destes serviços. Cabe a cada administrador discernir a hipótese legal diante dos fatos concretos para, então, decidir pela contratação dos serviços que melhor atenda ao interesse público.

É certo também que os serviços de advocacia contratado pelo poder público não podem ser utilizados para a defesa da pessoa natural do gestor, enquanto tal, mas somente para a sua defesa enquanto representante do poder público.

Assim, a simples contratação dos serviços advocatícios não induz, por si só, irregularidade. Há que se levar em considerações diversas outras questões.

Contudo, cabe trazer a lição de Fábio Medina Osório, quando nos brinda com o seguinte ensinamento:

"Nos processos criminais e nas ações cíveis em que se questionam os atos dos administradores públicos, dos agentes políticos, o que se busca, pela Lei 8.429/92, é uma responsabilização pessoal, figurando o Ente Público, inclusive, como litisconsorte ativo da demanda (art.17, § 3º, da Lei nº 8.429/92), mostrando-se inviável aceitar a idéia de que o próprio Ente Público pudesse arcar com os custos da defesa

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pessoal daqueles que são acusados de crimes contra seus interesses!" (...). "Inexiste interesse público na contratação de profissional da advocacia, por entidade pública, para patrocínio de causas pessoais dos administradores públicos, os quais, nesse aspecto, não podem receber sustento dos contribuintes”. "Violenta-se, com tal prática, o princípio da moralidade administrativa, mesmo que uma lei viesse dispor em sentido autorizativo, atentando-se à exigência de legalidade da despesa pública, na medida em que inaceitável que um profissional da advocacia receba dinheiro público para atendimento de interesses notoriamente privados e até antagônicos aos interesses do próprio Ente Público, visto como tal prática é inclusive criminosa" [Osório, 1997, p. 271-295].

Assim, conclui-se com segurança que não

há hipótese que legitime a utilização de verbas públicas para a contratação de serviços advocatícios destinados à para a defesa da pessoa natural, mesmo que ocupe cargo, função em emprego público. Qualquer despesa neste sentido é antiética, injusta e desonesta, desrespeitando frontalmente o princípio da moralidade administrativa.

E mais, além da afronta ao princípio da moralidade, a despesa pública realizada para o pagamento dos serviços prestados de advogado particular que, contenha o nítido objetivo de

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defender o ato praticado, também, o princípio da impessoalidade, já que, sem motivo plausível, beneficia uma única pessoa - o gestor público.

A respeito deste princípio, oportuna é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual:

"Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”. [BANDEIRA DE MELLO, 1994, p. 58].

O Tribunal de Contas de Santa Catarina , ao analisar a contratação de serviços advocatícios para defesa de prefeito municipal, já se manifestou no sentido de que não é vedada à contratação destes serviços, desde que respeitadas as normas previstas na lei de licitações, conforme manifestado no prejulgado nº 0327.

Em tese, não se considera ilegal a despesa efetivada às expensas do erário na contratação de advogado para defesa de atos da reputação do Prefeito Municipal, atos esses praticados no exercício da função pública, posto que se reconhece interesse público na realização dessas despesas.

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São ilegais as despesas dessa natureza se os atos se relacionarem à pessoa física do cidadão, ou se, praticados os atos na condição de agente político, reverterem em indenização para a pessoa física.

A característica dos processos administrativos ou judiciais é a decisão favorável ou desfavorável ao autor ou ao réu; ao processante ou ao processado. Nestas circunstâncias, não há que se falar em ressarcimento de despesas realizadas com a defesa de atos decorrentes da função pública. Ressalva-se o controle jurisdicional, ao qual se submetem a maioria dos atos e fatos produzidos na Administração.

A realização das despesas deve observar as normas de direito financeiro pertinentes às despesas públicas, inclusive contar com a autorização legislativa genérica ou específica, além de o valor despendido corresponder aos limites fixados na tabela de honorários da OAB, exemplificativamente.

A contratação de serviços de advocacia para a defesa pessoal de servidores da administração pública, e também do agente político não é permitido pelo ordenamento jurídico nacional, principalmente se levarmos em consideração o princípio constitucional da isonomia e da impessoalidade pública.

Se fosse possível esta contratação, o Estado (lato sensu) deveria igualmente custear todas as defesas judiciais e, por que não dizer, também extrajudiciais, dos seus administrados, afinal, todos são iguais perante a lei (art. 5º caput, e inc.

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I da CF/88), além do que, os atos praticados pela administração devem buscar o alcance do interesse público, não devendo visar uma determinada pessoa, no caso, do administrador público, mas sim, todos indistintamente.

Por fim, cabe salientar que o STJ já decidiu pela irregularidade da contratação de serviços de advocatícios para a defesa particular de prefeito municipal. Neste sentido, veja a decisão exarada nos autos do AgRG no Resp n. 777.337.

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Autoridade competente para fins de licitação sob o enfoque da responsabilidade penal

Quando se analisa uma licitação,

especialmente para fins de identificação do responsável pela prática do ato considerado como crime, se avoluma a dificuldade conceitual, entre autor, co-autor, autor intelectual e partícipe, ante as diversas formas que os atos administrativos são praticados no desenvolvimento do procedimento licitatório.

Assim, como exemplo, a lei prevê uma série de pessoas que podem ser considerados “responsáveis” pela prática de atos em licitações a chamada “autoridade competente”, “autoridade máxima do órgão”, “autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”, “responsável pela licitação”, “responsável pelo convite”, o “responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo”, “responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato”, membros da “comissão de licitação” ou da “comissão de recebimento de materiais”.

De acordo com a Lei n. 8.666/93, considera-se para fins de aplicação de pena, como servidor público, todo “aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público”, equiparando-se aqueles que “exercem cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público” (art. 84, § 1º).

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Alguns tipos penais previstos na Lei n. 8.666/93 constituem crimes próprios, em que se exige uma determinada qualidade do agente executor da conduta criminosa. É certo que o art. 30, inserido na Parte Geral do CP prevê a comunicabilidade das circunstâncias objetivas descritas nos tipos incriminadores, de forma a abranger a incriminação de particulares que atuarem em conjunto com os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação.

Além deste fato, há previsão de participação do particular de modo independente da comunicabilidade acima referenciada, eis que há hipóteses em que o tipo penal prevê a participação direta do particular, tal como dispõe o parágrafo único do art. 89, 92 e 97 da Lei n. 8.666/93.

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Agentes de fiscalização Diante das diversas irregularidades

observadas em licitações públicas, ressaltamos a importância de uma efetiva atuação do Poder Judiciário quando convocado a se manifestar, bem como urge uma fiscalização a ser realizada pelos Tribunais de Contas. Rogo que estas atuações sejam cada dia mais atuantes e, de regra, que sejam mais contemporâneas aos atos praticados, de modo a se prevenir a prática de atos prejudiciais aos interesses da sociedade. Além do controle externo, há também necessidade de fortalecer um eficiente e rigoroso controle interno no âmbito dos órgãos públicos, notadamente, nos Municípios que, muitas vezes, insistem em não implementar condições efetivas e reais para o pleno desenvolvimento das atividades de fiscalização que este mecanismo de controle financeiro e patrimonial merece.

Em sede de crimes em licitações, a participação do Ministério Público, instituição permanente incumbida da defesa da ordem pública e do regime democrático, deve se dar de forma cada vez mais diligente na apuração dos fatos que configuram ilícitos penais nas licitações, uma vez que esta constitui um instrumento vital para que a Administração Pública possa selecionar, em igualdade de condições, os interessados em contratar com o Poder Público. Destaca-se o papel do Ministério Público, em razão de ser esta a instituição vocacionada pela Constituição Federal para a apuração dos crimes em juízo (art. 129, inc. I da CF/88) e por serem os

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tipos penais descritos na Lei nº 8.666/93 de ação penal pública incondicionada.

Ademais, cabe ressaltar o poder investigatório que o membro dessa Instituição possui sendo que “a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia", conforme o enunciado da Súmula nº 234 do Superior Tribunal de Justiça.

Os tipos penais descritos na Lei de Licitações buscam proteger uma série variada de bens jurídicos, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, à impessoalidade, ao respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal e, última análise, visa proteger o patrimônio público de atos danosos.

A condenação pela prática de crimes em licitações têm-se apresentado muito incipiente na prática jurídica, em face de diversas dificuldades enfrentadas pelos profissionais que atuam na persecução em juízo. Promotores têm especial perplexidade ao realizarem o juízo de adequação típica tendo em vista a dificuldade de provar o dolo do agente, pois, via de regra, o agente criminoso alegará que sua ação foi pautada pelos princípios constitucionais da administração pública, que visou a defesa do interesse público, que sua ação não resultou em prejuízo ao erário e outras argumentos defensivos tão bem explorados pela defesa.

Entretanto, este fato não deve servir de obstáculo à atuação dos agentes de fiscalização, muito menos aos membros do Ministério Público. Pelo contrário, devem servir de inspiração e fonte

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inesgotável de força e vitalidade para perseguir em juízo aqueles que causam um dos maiores males à sociedade, bastando verificar a reiterada alegação de que falta de recursos públicos para a implementação satisfatória de diversas políticas públicas.

Só para assinalar a existência e a importância do ato, uma vez que escapa ao objetivo central deste artigo, cabe registrar que foi assinado em Caracas, na Venezuela, em 29 de março de 1996, pelos Estados Membros da Organização dos Estados Americanos (OEA), a Convenção Interamericana contra a Corrupção, a qual foi firmada pelo Brasil e aprovada por intermédio do Decreto Legislativo n. 152, de 25 de junho de 2002 e promulgada pelo Decreto n. 4.410, de 7 de outubro de 2002, com entrada em vigor no Brasil em 24 de agosto de 2002, com o propósito de “promover e fortalecer o desenvolvimento, por cada um dos Estados Partes, dos mecanismos necessários para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção”, assim como a de “promover, facilitar e regular a cooperação entre os Estados Partes a fim de assegurar a eficácia das medidas e ações adotadas para prevenir, detectar, punir e erradicar a corrupção no exercício das funções públicas, bem como os atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício” .

Para os países signatários da Convenção Interamericana contra a Corrupção, está bem presente a idéia de que esta arruína, destrói “a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos

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povos”, assim como “a democracia representativa, condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região, exige, por sua própria natureza, o combate a toda forma de corrupção no exercício das funções públicas e aos atos de corrupção especificamente vinculados a seu exercício” .

Interessante ainda destacar que a Convenção elencou diversos atos considerados como de “corrupção”. Estes atos encontram-se previstos na legislação penal brasileira com diversas denominações, tais como peculato, concussão, corrupção ativa e passiva, prevaricação, lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Segundo o disposto no art. 6º da Convenção são considerados atos de corrupção:

a. a solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas (figura similar ao crime de corrupção passiva, descrita no Código Penal, art. 317);

b. a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público ou outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções

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públicas (figura similar ao crime de corrupção ativa, descrita no Código Penal, art. 333);

c. a realização, por parte de um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer ato ou omissão no exercício de suas funções, a fim de obter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um terceiro (figura similar aos crimes de peculato ou prevaricação, descritos no Código Penal, arts. 312 e 319);

d. o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de qualquer dos atos a que se refere este artigo (figura similar ao crime de lavagem ou ocultação de de bens, direitos e valores descrito na Lei n. 9.613, de 3 de março de 1998); e

e. a participação, como autor, co-autor, instigador, cúmplice, acobertador ou mediante qualquer outro modo na perpetração, na tentativa de perpetração ou na associação ou confabulação para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo (é o reconhecimento do sujeito ativo como autor, co-autor ou partícipe dos atos de corrupção).

A Convenção não esgota a tipificação de atos de corrupção, pois expressamente menciona no art. 6º que também é aplicável por acordo mútuo entre dois ou mais Estados Partes com referência a quaisquer outros atos de corrupção que a própria Convenção não defina.

Por fim, cabe destacar o resumo didático apresentado pelo professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citado por Mateus Bertoncini , quando o mestre constitucionalista apresenta três modalidades de corrupção, as quais, facilmente são encontradas perambulando em licitações

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públicas. Dizia o mestre que há a corrupção suborno, referente “à relação entre a corrupção por meio de retribuição material”, a corrupção favorecimento, no sentido de “privilegiamento do privado em detrimento do público” e a corrupção solapamento, onde se “atinge o próprio fundamento último da legitimidade”.

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Combate à corrupção nas licitações A sociedade como um todo orgânico é o

principal responsável pelo combate à corrupção, tendo como primeira linha de frente o agente público que está diretamente relacionado com a prática dos atos licitatórios, pois este “tem o dever de lealdade à Administração Pública, devendo guardar segredo sobre determinados assuntos que não possam ser divulgados publicamente”19 antes do momento adequado; secundariamente, o particular que, alem de não incentivar a sua prática, deve denunciar aos órgãos de controle para que aqueles que o praticam sejam impedidos e punidos, seja por intermédio de representações ou mesmo pelo uso da ação popular.

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los, já dizia Cessare Beccaria na sua clássica obra Dos delitos e das penas. Partindo desta premissa, temos que um dos meios de se prevenir os crimes em licitações é conhecendo-os, cada um dos tipos penais e, a partir deste conhecimento poderemos fazer nossas escolhas, pois o homem é como uma moeda, onde de um lado em que há aqueles que lutam contra as injustiças, e de outro, aqueles que promovem as injustiças e as iniqüidades.

19 ROSA, Alexandre. NETO, Affonso Ghizzo. Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal. Conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001, p. 79-80.

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Ainda que seus agentes sejam em sua grande maioria pessoas que buscam atender aos anseios de toda a sociedade, não é de se olvidar que ainda percorrem os corredores dos órgãos públicos pessoas que visam o lucro fácil, que buscam obter vantagens indevidas a qualquer preço, fraudando licitações.

Sem o menor constrangimento, agentes públicos e particulares dia a dia estão a assaltar os cofres públicos, e os jornais estão aí para bem ilustrar esta situação perversa por que passamos. Todos sabem que praticam atos ilegais, mas como não há sangue, não há violência aparente, não há o clamor social buscando impor aos responsáveis a aplicação imediata de pena. A par deste elemento, nota-se que a crença na impunidade faz que muitos enveredem pelo caminho do crime, deixando de lado o interesse público na escolha da melhor contratação, pois visam se locupletar indevidamente às custas do erário e dos cidadãos que lutam para encher as burras do Tesouro.

Como dito, a Lei nº 8.666/93 previu mais de dez tipos penais que visam punir as condutas consideradas danosas à administração pública (lato sensu), a moralidade pública e os interesses dos demais participantes de licitações públicas. A imaginação daqueles que buscam enriquecer em prejuízo da sociedade é tão ampla, que seria praticamente impossível catalogar em uma obra os estratagemas perpetrados pela mente criminosa.

Na jurisprudência colhem-se exemplos de grupos de empresários que se unem com o objetivo de vencerem licitações, mediante prévio acordo de cavaleiros, de modo que haja um

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rodízio de empresas em determinadas licitações, havendo um verdadeiro loteamento de licitações, onde uma das empresas do grupo deixa de participar de um determinado certame, ou participando mediante a apresentação de documentos e/ou propostas portadoras de vícios que, sabidamente, a excluiria do certame ou com apresentação de propostas com preços superiores ao limite máximo estabelecido pelo edital, por exemplo, ou ainda, oferecendo preço abaixo do praticado no mercado, a fim de garantir a adjudicação do objeto da licitação a um determinado licitante, sendo o seu prejuízo, posteriormente, rateado entre as empresas integrantes do grupo criminoso, ou ainda, mediante a prática de prévio ajuste de preços, notadamente quando a licitação é realizada por itens ou lotes definidos no ato convocatório. Enfim, há mil e uma formas de se fraudar uma licitação, sem que haja a participação direta de servidores dos órgãos licitantes. Se houver a participação de agentes públicos, talvez nem a melhor legislação administrativa, nem a mais dura pena será capaz de por freio aos assaltos que o homem é capaz de promover, mesmo que o prejudicado seja toda a sociedade.

O legislador, além dos crimes do contra a administração pública previstos no Código Penal e em outras leis extravagantes, fez inserir na Lei nº 8.666/93 mais dez tipos penais visando resguardar o interesse público consubstanciado na lisura do processo licitatório e na proteção aos princípios de legalidade, impessoalidade, isonomia que servem de fundamento de toda a atividade administrativa, uma vez que sempre que for

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praticada uma conduta descrita como criminosa na lei de licitações, a Administração Pública será atingida, e por via indireta, também todos os membros da sociedade que contribui para a sua manutenção.

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Prorrogação de concessão como medida excepcional

A prorrogação do contrato de concessão é

possível, desde que prevista no edital e no contrato, segundo o disposto no art. 23, inc. XII da Lei n. 8.987/95. Mas ela deve ser encarada como medida excepcional, e não como regra geral.

A prorrogação deve estar relacionada com a “equação econômica inicial do contrato”, segundo lição de Antônio Carlos Cintra do Amaral.

A fixação do prazo deve levar em consideração a equação econômica financeira. Assim, os estudos financeiros devem ser bem elaborados, de modo a que ao final do prazo inicial da concessão, os investimentos estejam todos amortizados. Neste caso, não haverá razão para a prorrogação, devendo ser realizada nova licitação, em atendimento ao disposto no art. 175 da Constituição Federal. É claro que havendo necessidade, poderá ser feita a prorrogação para se evitar a ruptura na prestação dos serviços, como por exemplo, na hipótese de o edital lançado venha a ser embargado na justiça.

Mas, uma segunda hipótese poderá ocorrer. Pode ser que ao final do prazo da concessão ainda exista parcelas dos investimentos as quais necessitarão de amortização. Neste caso, a prorrogação deverá ser feita pelo tempo necessário para a realização da amortização, caso não decida a Administração a indenizar o concessionário.

Cabe destacar que o concessionário não possui direito à prorrogação. Cabe ao poder concedente avaliar a conveniência e oportunidade

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da sua realização, atentando para as situações acima mencionadas. Ademais, o concessionário não possui sequer este direito quanto ao prazo inicial, uma vez que o poder concedente pode a qualquer momento extinguir a concessão e retomar a concessão, assegurando-se o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro ajustado entre as partes, mediante prévia indenização em dinheiro, conforme preceitua o art. 37 da Lei n. 8.987/95.

Por fim, também vale ressaltar que o fato de a conduta de prorrogar concessão de serviço público sem prévia licitação deve ser tipificada no artigo 89 da Lei 8.666/93, a qual prevê como crime a conduta de dispensar a licitação fora das hipóteses previstas em lei, com pena de restrição de liberdade de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa no valor correspondente entre 2% a 5% do valor do contrato celebrado, sem prejuízo das penalidades aplicáveis pelos Tribunais de Contas.

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Preço de mercado registrado na ata de julgamento

A fase interna é muito importante para a

correta condução da licitação, especialmente para os trabalhos que serão desenvolvidos pela Comissão de Licitação.

O procedimento licitatório deve conter a pesquisa de preço realizada na fase interna junto ao mercado pertinente ao objeto licitado. Esta pesquisa deve ser realizada mediante a prestação de informações compatíveis ao que será contratado após a licitação aos fornecedores, como por exemplo, a menção às condições de pagamento, especialmente o prazo do adimplemento da obrigação, observando sempre as características do bem cotado. Não se podem omitir estas informações mínimas aos fornecedores que irão participar do procedimento interno de cotação de preços para que a Administração possa realizar a licitação considerando todos os aspectos comerciais que envolverão a futura contratação.

A verificação da compatibilidade do preço cotado pelos licitantes em comparação com os praticados no mercado deve ser mencionada expressamente nas atas de julgamentos, elaboradas pelas comissões de licitações.

Antes do julgamento das propostas, devem os membros da comissão procederem à “verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os

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quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis”, segundo do disposto no art. 43, inc. IV da Lei n. 8.666/93.

Assim, no ato do julgamento, faz obrigatório que a Comissão de Licitação verifique se a proposta apresentada pelo licitante atende a todos os requisitos exigidos no edital, especialmente quanto ao atendimento das especificações mínimas do bem ou serviço, além dos requisitos formais necessários e mais, exige-se que se comprove que o preço atende aos práticos no mercado local, ou que o preço esteja dentro da tabela fixada pelos órgãos oficiais ou que estejam compatíveis com os já registrados pelo sistema de registro de preços - SRP.

Note-se que a expressão “conforme o caso” contida no inc. IV do art. 43 da Lei n. 8.666/93 refere-se a uma das três possibilidades de ser averiguar a compatibilidade de preços. Jamais poderá significar que o legislador deixou ao gestor público a liberdade de escolha entre o ato de comprovar ou não se o preço ofertado esta compatível com os de mercado. Conforme o caso refere-se à forma de comprovação, a qual poderá ser feita mediante pesquisa direta junto ao mercado local, ou pesquisa à tabela oficial, quando existir, ou ainda mediante pesquisa aos preços registrados no SRP.

Desta forma, se afigura de extrema relevância a correta realização do procedimento no que tange à fase interna da licitação, pois a pesquisa de preços prévia se afigura de extrema

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relevância a realização dos demais procedimentos da licitação.

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Alteração unilateral pela Administração e o limite do § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/93

Os contratos administrativos podem ser

alterados unilateralmente ou mediante acordo entre os contratantes, mediante prévia justificativa apresentada pela Administração Pública. Estas alterações contratuais poderão acarretar no acréscimo ou supressão nas obras, serviços ou compras realizadas.

O art. 65, inc. I, alíneas “a” e “b” da Lei n. 8.666/93 menciona que a modificação unilateral promovida diretamente pela Administração poderá ocorrer em duas hipóteses.

A primeira quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

A segunda, quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei.

O §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei n. 8.666/93 estabelecem um limite para os acréscimos em até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento). Maiores percentuais somente serão admitidos para as supressões resultantes de acordo celebrados entre os contratantes. Esta é a regra geral.

Mas, cabe destacar que a leitura apressada poderá apontar para uma situação equivocada.

A leitura isolada do § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/93 pode levar o intérprete a concluir que o limite de 25% ou de 50% se aplicaria para

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qualquer hipótese de alteração contratual seja para acréscimo seja para a supressão.

Em havendo modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos, estaria o gestor sujeito ao limite imposto no § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/93?

Parece-nos que a regra limitativa deve ser aplicável somente para modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, posto que a regra legal expressamente menciona que estas alterações deverão obedecer à regra que impõe limite para os acréscimos e supressões previstos na Lei n. 8.666/93, pois a redação dada às alíneas “a” e “b” do inciso. I do art. 65 da Lei n. 8.666/93, principalmente na parte final destes dispositivos permitem levar o intérprete a esta conclusão. Cabe destacar que na parte final a alínea “b” o dispositivo expressamente submete as alterações aos “limites permitidos por esta Lei”, regra não contida na alínea “a”.

Logo, em havendo a necessidade de modificação unilateral do contrato decorrente de alteração no projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos decorrente de fatos supervenientes à contratação e desde que devidamente justificado tecnicamente a necessidade, poderá o gestor acrescer ou suprimir além dos limites impostos no § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/93.

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Situação emergencial e antecipação da decisão: Uma necessidade

Uma das situações que encontramos na

prática administrativa é a contratação por meio de dispensa de licitação tomando-se como razão de decidir, a situação emergencial.

Em texto anterior quando mencionamos as dificuldades encontradas no dia a dia pelas medidas liminares concedidas pelo Poder Judiciário, ressaltando que a suspensão da realização de uma licitação poderia ensejar a contratação direta por meio o instituto da dispensa de licitação.

Pois bem. Possível é, mas o administrador deve tomar alguns cuidados. Primeiro não deve deixar de observar as formalidades mínimas exigidas no parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/93, justificando a escolha do contratado, o preço considerado adequado para a execução dos serviços e a devida publicação dos atos que envolvem a dispensa.

Segundo deve o administrador orientar sua equipe para que os atos necessários sejam praticados a tempo e modo oportunos, de modo que não inviabilizem a contratação ou a fomentar a fraude ou o benefício direto em favor dos prestadores de serviços que já se encontram presentes no órgão contratante.

Afirmar que houve cotação de preços e que, este fato é a justificativa para se contratar os mesmos prestadores de serviços que já estavam contratados por dispensas de licitação anteriores poderá caracterizar violação aos princípios da impessoalidade, moralidade e legalidade regedores

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da Administração Pública (art. 37, caput da Constituição Federal de 1988), e deste modo, ensejar a responsabilização dos gestores.

Tomemos o exemplo da contratação emergencial dos serviços de vigilância patrimonial, composta por um mil postos de trabalhos espalhados por dezenas de unidades da administração pública estadual, cujo contrato possua prazo de vigência até o dia 31 de março de 2010, considerando-se o prazo máximo de 180 dias previstos no art. 24, inc. IV da Lei n. 8.666/93.

De nada adianta ao gestor no dia 29 de março dar início a novo processo para contratação emergencial, alegando que a licitação anterior deflagrada encontra-se suspensa por decisão judicial, e que por isso se faz necessária nova contratação por mais 180 dias. E para isto, determina que o setor administrativo responsável realize nova pesquisa de preços, definindo que as propostas comerciais deverão ser entregues no dia 30 de março e que o início dos serviços, caso ofereçam os menores preços, ocorrerá no dia primeiro de abril.

Neste exemplo, a princípio, poder-se-ia cogitar que não há qualquer problema de ordem legal, o que parece até correto. Mas, no caso hipotético, como seria possível para que nova empresa, no exíguo prazo de 24 horas ou menos, poderia preparar sua proposta e fazê-la chegar ao órgão contratante? Ainda que este não seja a maior dificuldade, como poderia esta selecionar, contratar e disponibilizar pessoal suficiente para os um mil postos de trabalho em diversos municípios no estado? Como se vê, a restrição

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não é de ordem jurídica, mas de ordem material, fática, pois se torna praticamente impossível que outra empresa, que não aquela que já está prestando os serviços, possa oferecer melhores condições para executar o contrato na forma e prazo tal como exige a Administração no procedimento de dispensa de licitação.

Haverá um evidente beneficiamento à empresa que já está prestando os serviços. Por esta razão, deve o administrador antecipar a decisão de realizar nova contratação emergencial, e determinar que as medidas administrativas sejam adotadas de modo a possibilitar que outras empresas do ramo possam ter as mínimas condições de ofertar um bom preço para os serviços que se pretende contratar.

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Da necessidade de atualização monetária do limite para dispensa de licitação

Será admissível que o administrador

público gaste R$ 15.000,00 para realizar uma licitação quando pretende contratar um serviço que custaria R$ 9.000,00? Pois, pior que possa parecer, é bem possível que fato semelhante venha ocorrendo todos os dias na Administração Pública.

É corrente no meio administrativo público o limite imposto pelo art. 24, incisos I e II da Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 9.648/98 quanto ao teto financeiro estabelecido das contratações realizadas com dispensa de licitação. Anteriormente a esta alteração legislativa, o governo federal seguidamente definia este limite por meio de decreto, publicados reiteradas vezes, para acompanhar a evolução da inflação observada nos períodos de descontrole econômico.

Com a estabilidade da moeda e consequentemente com o controle da infração, decidiu o legislador fixar um teto limite para que as compras pudessem ser realizadas mediante dispensa de licitação, quando o fator preponderante é o preço. Assim, temos hoje os limites de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para contratação de obras e serviços de engenharia e de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para as demais contratações, segundo o previsto nos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666/93.

Já se vão doze anos deste que estes valores foram estabelecidos. Mas não há como negar que desde a data de 28/05/1998 a moeda sofreu

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corrosão inflacionária. Corrigindo monetariamente estes valores, temos que os oito mil reais correspondem, ao final de fevereiro de 2010, a quantia de dezessete mil, trezentos e sessenta e cinco reais e noventa e um centavos, e os oitenta mil reais correspondem a trinta e seis mil, novecentos e dois reais e cinquenta e cinco centavos.

O administrador público está cada dia mais obrigado a realizar licitação, pois com o limite sendo corroído mês a mês, ano a ano, poucas necessidades irão ser supridas com o teto estabelecido atualmente. Há a necessidade de revisão legislativa para adequação, pelo menos, considerando-se o percentual da inflação verificada desde o dia 28/05/1998, data da entrada em vigor da Lei n. 9.648/98.

A não correção deste fato poderá contribuir cada dia mais para o fracionamento das despesas, de modo que o princípio da licitação seja burlado, não propriamente por má índole do gestor, mas por importar em despesas de pouca monta, considerando-se o alto custo do desenvolvimento de licitações para contratações de bens ou serviços que, na prática, se mostram mais custosas para a administração, ferindo o princípio da economicidade. Licitações atualmente são caras, a se considerar todos os custos envolvidos.

Imaginemos uma licitação realizada para a contratação de um serviço de manutenção de máquinas, cujo valor estimado seja de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser realizada por uma comissão de licitação composta por 3 membros, com remuneração em torno de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais). Se esta licitação levar 30

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dias para ser realizada, a Administração desembolsará R$ 10.500,00 com a remuneração do pessoal envolvido, sem considerarmos aqueles outros que irão fiscalizar a execução do contrato e sem considerarmos também as obrigações patronais (previdência social, por exemplo).

Acrescentem-se ainda os custos de publicação em jornais e diário oficial, em média, R$ 1.000,00 (um mil reais) e mais o custo de manutenção dos serviços administrativos, considerando energia elétrica, papéis, manutenção de computadores e impressoras, limpeza da sala de reuniões, cafezinho para os servidores e licitantes, custos estes não considerados no dia a dia, enfim, considere todas as despesas que envolvem a atividade administrativa que cerca direta ou indiretamente a realização de uma licitação, e poderemos concluir que licitações são muito custosas e que há a necessidade de ponderar-se a relação custo/benefício.

A Constituição Federal, com a EC n. 19/98, publicada seis dias após a Lei n. 9.648/98 que fixou o limite para as dispensas de licitação, expressamente impõe que a Administração Pública deverá pautar suas atividades com vista à obtenção da máxima eficiência. Aplicar mais dinheiro público para se escolher o contratado em comparação ao custo dos serviços é algo absolutamente contrário ao princípio da eficiência e da economicidade, logo, inconstitucional manter o sistema atual imposto pelos incisos I e II da Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 9.648/98. Além de inconstitucional, é de uma sandice tamanha imaginar que alguém em sã

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consciência consentiria em gastar mais para pesquisar o preço do serviço, quando este trabalho sairia mais caro que o próprio serviço que se deseja contratar.

Mantendo a situação tal como a descrita acima, não é demais afirmar que se a Administração Pública brasileira fosse uma empresa privada, estaria falida há muito tempo.

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Liminar em edital impede a Administração de contratar por meio de dispensa de licitação?

Cada dia mais é notado a presença do

Poder Judiciário nas licitações públicas em decorrência de medidas liminares onde o exercício do poder geral de cautela é comemorado entre aqueles que necessitam de uma intervenção imediata para resguardar a pretensão de ver seus direitos garantidos ao final da lide.

Contudo, em se tratando de licitações que visem à seleção de propostas para a prestação de serviços de natureza contínua, como por exemplo, limpeza e conservação, cada liminar concedida para suspender o andamento dessa licitação, geralmente concorrência ou pregão, acabará servindo de fundamento para que o órgão licitante faça a contratação dos mesmos serviços, agora, por via do instituto da “dispensa de licitação”, com sustentação no art. 24, inc. IV da Lei n. 8.666/93.

A pergunta que faço é a seguinte: Se o órgão público está impedido de licitar tal serviço na licitação suspensa liminarmente, seria viável este mesmo órgão contratar o mesmo serviço por via de dispensa de licitação?

Há um velho brocardo jurídico que diz, “quem pode o mais pode o menos”, ou “quem dá os fins, também dá os meios”. Agora, será que o contrário também é verdadeiro? Ou seja, se não posso contratar por licitação, será que poderia sem esta?

Agride ao bom senso admitir que a decisão do Judiciário só tenha força para a licitação, deixando ao administrador porta aberta para contratar os mesmos serviços que foram

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liminarmente suspensos por meio do instituto da dispensa de licitação.

Impugnado judicialmente, e uma vez suspensa liminarmente a licitação, o órgão licitante poderia contratar empresas, por meio da dispensa de licitação, aplicando-se a mesma planilha inserida na licitação suspensa? Não estaria, por vias oblíquas, dando de ombros à decisão judicial?

É claro que existem serviços que a Administração Pública não pode dispensar a sua realização, sob pena de causar grave lesão à ordem administrativa. Nenhum órgão público pode permanecer sem os serviços de limpeza e conservação e cabe ao gestor encetar todos os esforços para prover os serviços a tempo e modo.

É verdade também que o administrador público não está obrigado a concordar com o posicionamento judicial exarado em análise baseada na mera verossimilhança, tal qual a que normalmente é exarada em sede liminar, mormente por não se tratar de exame do mérito, portanto, sujeita à revisão.

Nesse diapasão, convencido de que a forma escolhida para a contratação manifestada no edital é a correta, deve o administrador buscar a revisão da decisão expondo as razões de fato e de direito que o levaram a incluir tais regras no edital.

Agora, quando a ilegalidade é manifesta e extreme de dúvidas, a situação já nos parece outra.

Vamos supor que no objeto da licitação destinada a contratar o serviço de limpeza (servente) o órgão licitante tenha cometido um

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equívoco na elaboração da planilha de custos, permitindo que os licitantes pudessem apresentar seus preços sem a previsão de recursos para pagamento das verbas relativas ao adicional de periculosidade/insalubridade, previsto em lei e essencial na composição da remuneração do trabalhador.

Adiantaria incidir no erro e promover a contratação em idênticas condições por via da dispensa de licitação? É por demais óbvio que não.

Nessa hipótese, enquanto a licitação não tem seu prosseguimento normalizado, caberá ao gestor corrigir o ato no novo procedimento de dispensa e desenvolver a contratação com fundamento no art. 24, inc. IV da Lei n. 8666/93, em face da emergência decorrente da paralisação do certame anterior.

O que não nos parece correto é reproduzir os termos do edital suspenso e promover nova contratação, sem corrigir a situação motivadora da intervenção judicial.

Neste sentido, é a opinião do professor Marçal Justen Filho quando pondera que “a contratação direta não poderá ser instrumento de frustração da eficácia do aludido provimento” judicial, e mais, arrremata no sentido de que “se a Administração não poderia adjudicar o objeto licitado em favor de um licitante, também lhe seria vedado contratá-lo sob a égide da emergência"20.

20 Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 241/242.

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Assim, em resposta à indagação inicial, temos que, em regra, não deve o administrador reproduzir os mesmos termos do edital suspenso judicialmente e contratar os mesmos serviços mediante o expediente da dispensa de licitação, ainda que sob o manto da emergência decorrente do serviço de natureza contínua. Se ilegalidades foram apontadas judicialmente, estas devem ser afastadas na dispensa, e o prazo de duração do novo contrato deverá ser moderado, considerando-se o tempo necessário para a resolução do problema inicial, seja para modificação do provimento judicial seja pela anulação da licitação e lançamento de novo edital, escoimadas as ilegalidades apontadas no edital anterior.

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Medida cautelar em licitações no TCE/SC No âmbito do Tribunal de Contas do estado

de Santa Catarina, há previsão em norma interna para a concessão de medidas liminares, de caráter cautelar, pelo Relator ou pelo Tribunal Pleno, com o objetivo de determinar a sustação do procedimento licitatório antes da análise de mérito do processo instaurado no âmbito do Tribunal de Contas.

Trata-se do exercício do poder geral de cautela que vem em socorro aos princípios constitucionais da segurança jurídica e da efetividade do processo.

Em via de regra, as cautelares cabem quando houver fundado receio de que uma pessoa, antes do julgamento final, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação (art. 798 do CPC).

A Instrução Normativa TC n. 05/2008 prevê em seu art. 6º, inc. IV que uma vez constatada ilegalidade grave no edital, seja de concorrência seja de pregão com valor equivalente ao exigido para a modalidade de concorrência, o Tribunal Pleno antes de concluir a análise de mérito, e em decisão preliminar, poderá determinar a sustação do procedimento licitatório quando inexistente medida cautelar neste sentido adotada pelo Relator, uma vez verificada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito.

Assim, há hipóteses em que a potencialidade de dano ao erário ou aos interesses dos licitantes se faz presente na análise do edital

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ou de documentos encaminhados ao conhecimento do Tribunal de Contas. Como pressuposto para o reconhecimento da tutela cautelar encontra-se a averiguação do periculum in mora, ou melhor, da existência do chamado perigo de dano irreparável caso haja demora da correção dos atos praticados pela administração, seja em sede de análise de edital, seja durante a análise do procedimento até o momento anterior à contratação.

Além do perigo na demora ou perigo de dano irreparável, há que se ter presente a expedição de cautelar deve ser muito bem ponderada, em face de suas repercussões sociais. Contudo, a análise de seus pressupostos não se faz exauriente, pois não se exige presunção de certeza absoluta, razão pela qual não se exige a presença de prova inequívoca da verossimilhança da irregularidade ou dos seus efeitos. Logo a verificação do fumus boni juris, ou seja, da presença de elementos fáticos que comprovem de modo irretocável a necessidade de suspensão da cautelar não se faz tão acentuada. Como instrumento de controle externo, cabe ao Tribunal de Contas conferir maior peso decisório na análise do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

É certo que se o Responsável corrigir as ilegalidades apontadas ou se forem acolhidas às justificativas, o Tribunal Pleno, em decisão definitiva, conforme o caso revogará a medida cautelar que esteja em vigor.

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Limites objetivos para o manejo do mandado de segurança na licitação pública

Cláusulas ou exigências descabidas ou

contrárias ao direito inseridas no edital ou na minuta do contrato poderão servir de fundamento para o ingresso de recursos administrativos, ação popular, ação civil pública ou até mesmo o mandado de segurança, e ainda, representar a ilegalidade perante os tribunais de contas.

Neste momento, interessa-nos o mandado de segurança previsto atualmente na Lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009 que veio atualizar as regras jurídicas disciplinadoras desse importante instrumento constitucional, previsto como instrumento de garantia posta aos indivíduos e à coletividade no art. 5º, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal de 1988.

Diz a Constituição nos dispositivos mencionados que o mandado de segurança deverá ser concedido pelo Poder Judiciário para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público e que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Para nossa análise, importa destacar os artigos 1º e 5º da Lei n. 12.016/09 onde se

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verifica regras muito úteis para aqueles que lidam com licitações públicas.

O art. 1º da Lei n. 12.016/09 contém o requisito jurídico para se valer do mandado de segurança, a saber: a necessidade de se discutir direito líquido e certo sempre que houver ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública, real ou potencial, ao mencionar que:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

As licitações públicas são regidas por uma variada gama de normas e princípios jurídicos, as quais disciplinam quase todo o caminho que deverá ser percorrido pela Administração Pública ao pretender contratar um serviço ou adquirir um bem. Assim, o respeito à estas normas e princípio acarretam no cumprimento do dever do gestor de bem e fielmente exercer a sua função pública, assegurando o tratamento isonômico aos interessados em contratar com o Poder Público, tão pouco, respeito o interesse público em realizar uma boa contratação.

Ao se instaurar uma licitação não se pode perder de vista que esta deve atender, em primeiro lugar, ao princípio constitucional da

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isonomia entre os interessados, de modo que, cláusulas ou condições exageradas ou restritivas em demasia e sem fundamento fático ou jurídico, não possam servir de causa à paralisação do certame.

Assentir que a licitação seja conduzida com vícios que ofendam estes interesses significa dar azo a que os licitantes possam se valer do instituto do mandado de segurança para que, com o auxílio do Judiciário, os vagões da licitação sejam reconduzidos aos seus devidos trilhos, respeitando os direitos individuais ou coletivos afetados com o procedimento ilegal.

A Lei n. 8.666/93 assegura em seu art. 4o que a todos os participantes de licitações possuem direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.

A condução do procedimento licitatório deverá respeitar, além do princípio da isonomia, também os princípios básicos da administração pública, em especial os de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa e os da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, estes últimos especialmente relacionados à licitação.

Contudo, é de se ressaltar que o mandado de segurança não poderá ser utilizado para salvaguardar os direitos líquidos e certos violados em licitações públicas, uma vez que o art. 5º, inc. I da Lei n. 12.016/09 diz que não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.

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Note-se que a Lei n. 8.666/93 em seu art. 109 trata da disciplina dos recursos administrativos ao prever que dos atos da Administração caberá recurso no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante, de julgamento das propostas, de anulação ou revogação da licitação, de indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, de rescisão do contrato e de aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

Dos demais atos irregulares ou ilegais eventualmente presentes na licitação, caberá representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato ou pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 da Lei n. 8.666/93, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato. Em se tratando de licitação realizada na modalidade de convite, o prazo para a interposição do recurso é de 2 (dois) dias.

Como visto acima, havendo recurso administrativo com efeito suspensivo não caberá a impetração de mandado de segurança, diz o art. 5º, inc. I da Lei n. 12.016/09. O efeito devolutivo é inerente a toda espécie de recurso administrativo ou judicial, mas o efeito suspensivo há que ser expressamente prevista na lei própria.

Neste sentido, dispõe o § 2o do art. 109 da Lei n. 8.666/93 que recurso interposto contra a habilitação ou inabilitação do licitante e contra o julgamento das propostas terá efeito suspensivo.

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No tocante às demais hipóteses, o efeito suspensivo será facultativo. Trata-se de discricionariedade conferida expressamente pela lei à autoridade competente que, motivadamente e presentes razões de interesse público, poderá atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva.

Em conclusão, cabe ressaltar que, se o licitante for ilegalmente inabilitado ou tiver a sua proposta desclassificada, para utilizar-se do mandado de segurança não está obrigado a esgotar a esfera administrativa para ter seu direito reconhecido ou não. Agora, uma vez decidido discutir o mérito da decisão da comissão de licitação mediante a interposição de recurso administrativo, estará inviabilizada o acesso ao judiciário mediante o manejo do remédio constitucional do mandado de segurança. Contra todos os demais atos ilegais, a qual caiba recurso administrativo sem efeito suspensivo, o mandado de segurança servirá como instrumento de correção do rumo da licitação eivada de ilegalidade, sem prejuízo dos demais instrumentos previstos no ordenamento jurídico, tais como a ação civil pública e a ação popular.

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Planejamento: O melhor lubrificante para as licitações

Certa vez ouvi um administrador público

que havia determinado a realização de atos em desacordo com a Lei de Licitações justificar sua decisão sob o argumento de que não poderia aguardar toda a tramitação de um procedimento licitatório, haja vista que, se assim procedesse a Administração Pública seria prejudicada.

Este é um pensamento que certamente permeia a cabeça de muitos administradores, isto é, a de que a lei de licitações atrapalha e emperra o desenvolvimento do serviço público.

Ora, o que atrapalha e emperra, em muitas vezes, é a ausência de um planejamento administrativo sério, coerente, eficiente e de acordo com as reais necessidades da administração, pois, no caso acima mencionado, bastaria a Administração desenvolver uma licitação para a contratação de prestador de serviço de manutenção preventiva e/ou corretiva, sendo desnecessária a contratação sem licitação. Mas não, a idéia é a do menor esforço. Muitos devem pensar, por que me preocupar com o planejamento, se a lei permite contratar mediante a dispensa de licitação em casos de emergência? O que estes administradores de plantão não sabem, ou fingem não saber, é o fato de que se a emergência é decorrente de falta de um planejamento adequado por parte do administrador, o dever é licitar, e não dispensar a sua realização.

Para tanto, pode-se dizer que a realização de um planejamento coerente com as

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necessidades dos diversos órgãos existentes somente trará bons resultados, melhorando a eficácia dos serviços públicos postos à disposição da sociedade, o que eximirá o bom administrador de muitas preocupações no futuro. Desta forma, a idéia é trabalhar hoje, planejando e executando boas contratações, e descansar amanhã, livre de infortúnios nos Tribunais.

Veja o que entendeu o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

PREJULGADO 0689 – NECESSIDADE DE PLANEJAMENTO O valor limite para compras e contratação de serviços por dispensa de licitação com base no art. 24, II, da Lei Federal 8.666/93, se refere ao respectivo objetivo da aquisição, não tendo direta correlação com o item orçamentário pela qual se dará aquisição. A aquisição, mesmo por dispensa de licitação, requer prévia indicação e aprovisionamento orçamentário, além de existência de recursos financeiros. A dispensa de licitação com fundamento no inciso II do art. 24 da Lei Federal 8.666/93, com redação dada pela Lei Federal nº 9.648/98, constitui-se exceção, estando vinculada à justificativa plausível e inocorrência de parcelamento de uma mesma obra, serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez. A administração deve planejar adequadamente as compras e contratações necessárias, evitando a

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necessidade de aquisições por dispensa de licitação.

A Lei n. 8.666/93 se refere à necessidade

de planejamento no art. 15, § 7º, inc. II ao mencionar que as compras deverão ser realizadas mediante a definição das unidades e das quantidades a serem adquiridas em função do consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação. O que é isso senão o prévio e necessário planejamento?

Peço vênia ao leitor, para trazer a contribuição de um ex-Auditor Fiscal de Controle Externo do Tribunal de Contas Catarinense, André Pinheiro de Oliveira, que atualmente encontra-se no Controle Interno da Secretaria de Estado da Fazenda, quando em uma determinada oportunidade, resumiu os casos que até então enfrentava, afirmando que “a maioria das irregularidades encontradas em licitações eram decorrentes de ignorância, desídia ou má-fé” dos envolvidos na condução da licitação ou contratação.

No que tange à ignorância, entendo que esta possa ocorrer de duas formas: Primeiro, quando o administrador não conhece exatamente a legislação aplicável ao caso concreto, seja pela deficiência legislativa, seja pela ausência de norma específica para o caso que pretende ser solucionado; a segunda forma de ignorância, pode se dar em função ao objeto que se pretende contratar, e em face desse desconhecimento, o administrador se sujeita às opiniões e

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informações prestadas por outras pessoas, sejam da própria administração, sejam de fora, tais como fornecedores e prestadores de serviços. Decorrentes destas duas formas de ignorância, muitas vezes se incluem nos editais exigências descabidas ou são inseridas características de produtos que limitam o caráter competitivo, especialmente quando se levam em conta informações de terceiros para serem incluídas na especificação do bem ou serviço que será posto em licitação.

A desídia importa, tanto na falta de zelo com o patrimônio público, no desinteresse em procurar o que é melhor para satisfazer o interesse público, assim em relação às inovações tecnológicas que possibilitem a prestação de um serviço público mais eficiente e adequado às necessidades da sociedade, como também, em relação a especificação de bens ou serviços que são fornecidos ou prestados por um custo mais elevado, acarretando desperdício de dinheiro público.

Por fim, a má-fé do administrador. Esta é caracterizada pela intenção do agente em causar prejuízo ao erário em benefício de si ou de terceiros, ou em realizar determinado ato administrativo sabendo-o ser indevido e prejudicial ao interesse público.

Contra a má-fé só há um remédio imediato, qual seja, a presença de uma legislação moderna, coerente e realizável na prática, que seja de pronta aplicação pelos personagens que atuam no combate à corrupção, ao desvio e ao desperdício de recursos públicos. Para estes agentes, pouco adiantará campanhas de conscientização da

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sociedade, se não houver um maciço engajamento dos poderes constituídos, no sentido de, verdadeiramente, sem demagogia, sem favoritismos e perseguições, combaterem um dos maiores maus que afligem a sociedade moderna, qual seja, a indevida utilização dos recursos financeiros pelos administradores públicos, que são aqueles que detêm o poder de contratar, bem como de autorizar pagamentos irregulares em virtude de serviços não prestados, ou contratados por preço acima do praticado no mercado, dentre outras causas de desvios de recursos públicos. Em suma, a má-fé do administrador e/ou do particular alimenta a corrupção na Administração Pública como um todo, tema enfrentado no dia a dia pelos Tribunais de Contas.

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Desenvolvimento e manutenção de software por pregão

A administração pretende realizar um

pregão para selecionar uma empresa especializada na prestação de serviço de informática, com o objetivo de adquirir um software e mais a assistência na implantação e manutenção deste. E, para tanto, o setor quer que seja feita com amostras. Seria viável esta exigência no pregão?

No tocante à contratação de software com a prestação de serviços de implantação e/ou manutenção, entendo que dificilmente deveria ser licitado na modalidade de pregão, por envolver uma série de fatores técnicos que extrapolaria o conceito legal de bem ou serviço comum. Se o administrador não encontrar óbice legal, ao menos, deveria ter o bom senso em admitir que este objeto é por demais complexo e ainda que sua equipe administrativa-técnica possa bem caracterizá-lo no edital, o procedimento licitatório mais adequado seria a de tomada de preços ou a concorrência, a depender do valor estimado para a contratação, onde a presença das amostras não tem apresentado maiores discussões.

No pregão é fundamental que se trate de bens e/ou serviços comuns, ou seja, aqueles que possam ser objetivamente definidos no edital por se tratar de produtos ou serviços facilmente encontrados no mercado.

Em se tratando de prestação de serviços de natureza técnica, complexa, tais como o desenvolvimento de um sistema de software para a administração pública, estes deveriam estar

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bem definidos no edital, com definição clara do objeto e todos os seus elementos característicos, o que importaria na necessidade de listagem de todos os sistemas e equipamentos necessários para a contratada executar os serviços que se pretende contratar.

Note-se que o desenvolvimento de software envolve uma miríade de tecnologias, especialmente envolvidas na construção do código-fonte, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários para que o programa de computador possa ser utilizado pelo contratante.

O desenvolvimento de software, em via de regra, não deveria ser contratado por pregão por não se tratar de objeto comum, posto conterem muitos especificantes que os impedem de serem definidos objetivamente no edital, principalmente quando o critério de julgamento é o de menor preço, haja vista inúmeras técnicas hodiernamente disponíveis para a sua confecção. Este raciocínio não se aplica para os “softwares de prateleira” uma vez que adquiridos prontos e acabados e que, por este fato, são facilmente encontrados no mercado, e por isso, poderiam sem problemas serem licitados por meio da modalidade do pregão.

Dito isso, com muito mais razão entendo que não se deve exigir amostra de software a qual a administração pretende que o licitante venha a desenvolver, bem como os equipamentos necessários para fazer rodar o sistema nas máquinas do ente licitante.

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Exigir a amostra nestes casos apenas limitará o universo de competidores, burlando um dos princípios basilares das licitações públicas, isso quando não for um artifício que vise a futuramente servir para se declarar a licitação fracassada e assim, buscar-se a contratação por meio da dispensa de licitação, prevista no art. 24, inc. V da Lei n. 8.666/93.

Outra questão que me parece é que, ao exigir a amostra do software e seus equipamentos, estaria o administrador conduzindo o procedimento para direcioná-lo, veladamente para uma pessoa ou empresa que já possui o software em condições de ofertá-lo e implantá-lo, pois no exíguo prazo entre a publicação e a abertura dos envelopes, soa pouco provável que a maioria das empresas possua tal software em condições de operacionalizá-lo após a abertura dos envelopes.

Por estes fatores, bem como os que já foram mencionados no artigo “Amostra no pregão – Somente do vencedor”, entendo que para a contratação de empresa para a elaboração, construção, desenvolvimento e manutenção de software, não se deve utilizar o pregão, tampouco exigir amostra.

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A defesa do contrato e a interpretação do art. 9º da Lei n. 8.666/93

Feito para impedir que determinadas pessoas possam influenciar a condução do procedimento licitatório de forma a prejudicar o bem maior perseguido pelo interesse público, a sua aplicação não se afigura tão simples quanto à sua redação pode deixar transparecer.

Pelo art. 9º da Lei n. 8.666/93 não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários o servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

A interpretação literal do art. 9º da Lei n. 8.666/93 pode levar o intérprete a cometer grave injustiça.

A referência é feita a hipótese em que determinada pessoa se apresente como sócio de empresa que já possui contrato com a Administração Pública e, durante a sua execução, logra ser aprovado em concurso público, passando a estar vinculado ao órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

Nesta hipótese, incidiria a regra proibitiva do art. 9º da Lei n. 8.666/93? Em minha opinião, não. Este fato poderá acarretar outras conseqüências de ordem funcional, mas não viciar o contrato.

Primeiro, em razão do fato de que à época em que o contrato fora firmado, o sócio da empresa contratada não possuía nenhum vínculo com o órgão ou entidade licitante, logo, não se trata de servidor ou dirigente de órgão.

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Segundo, o contrato firmado não possuindo nenhum outro vício, encontra-se perfeito e acabado, logo, trata-se de ato jurídico perfeito, a qual goza de proteção especial da Constituição Federal.

As questões que podem surgir, como mencionado, são, via de regra, de ordem funcional. A legislação especial que regula o exercício funcional em geral prevê que os servidores públicos não podem exercer atividades comerciais. Mas, este fato, também não maculará o vínculo contratual, o qual permanecerá integro. As responsabilidades serão de ordem administrativa e somente poderá resultar para o novo servidor, caso este não se desincompatibilize para o exercício do cargo público. Nesta hipótese, a empresa contratada não poderá ser sancionada.

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Chamada Pública – Nova modalidade específica de licitação

O legislador criou mais uma modalidade

licitatória ao publicar a Lei n. 12.188, de 11 de janeiro de 2010, onde o procedimento é semelhante ao credenciamento que alguns entes estão utilizando para a contratação de serviços na área da saúde, especialmente para os serviços prestados por clínicas e laboratórios médicos.

Trata-se de licitação específica para a contratação de serviços de Assistência Técnica e Extensão Rural – ATER, prevista como sendo serviços de educação não formal, de caráter continuado, no meio rural, que vise a promoção e divulgação de conhecimentos para gestão, produção, beneficiamento e comercialização de atividades e serviços agropecuários e não agropecuários, agroextrativistas, florestais e artesanais.

A contratação de entidades executoras dos serviços de assistência técnica e extensão rural – ATER deverá obedecer as regras gerais da Lei n. 8.666/93, porém, com algumas modificações.

Dentre elas, destacamos a criação de uma nova modalidade de seleção, denominada chamada pública.

A chamada pública está prevista no art. 19 da Lei n. 12.188/2010, sendo que o edital deverá dispor sobre o objeto a ser contratado, descrevendo-o de forma clara, precisa e sucinta; a qualificação e a quantificação do público beneficiário; a área geográfica da prestação dos serviços; o prazo de execução dos serviços; os valores para contratação dos serviços; a

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qualificação técnica exigida dos profissionais, dentro das áreas de especialidade em que serão prestados os serviços; a exigência de especificação pela entidade que atender à chamada pública do número de profissionais que executarão os serviços, com suas respectivas qualificações técnico-profissionais; os critérios objetivos para a seleção da Entidade Executora.

Note-se que dentre outras questões que deverão ser abordadas no edital, a qualificação técnica levará em conta a qualificação dos profissionais que a candidata à contratação pretende apresentar, e não somente a experiência anterior da entidade.

Outra questão é quanto ao prazo entre a divulgação e a abertura dos envelopes. Dispõe o parágrafo único que o prazo mínimo será de 30 (trinta) dias, por meio de divulgação na página inicial do órgão contratante na internet e no Diário Oficial da União, bem como, quando julgado necessário, por outros meios, tais como jornais, revistas e outros meios de comunicação. A forma de publicidade é especial em relação à Lei n. 8.666/93, logo, afasta-se a aplicação do art. 21 da Lei Geral de Licitações. Nada impede que o gestor utilize-se dos meios dispostos neste dispositivo legal. Mas trata-se de mera faculdade do administrador, em face da expressão quando julgar necessário, contida no parágrafo único do art. 19 da Lei n. 12.188/2010.

No que tange ao procedimento licitatório, é de se destacar que desde a instauração do procedimento até o seu encerramento, a licitação obedecerá aos preceitos gerais contidos na Lei n. 8.666/93, uma vez que o art. 19 da Lei n.

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12.188/2010 fez constar nesta nova modalidade alguns requisitos extras para o edital e a modificação na forma de publicidade da nova chamada pública.

Em relação aos contratos, a Lei n. 12.188/2010 dispõe em seus artigos 20 a 22 acerca da sua formalização, onde está previsto a submissão ao art. 67 da Lei n. 8.666/93, bem como o acompanhamento de sua execução por meio eletrônico.

Mudanças em relação à forma de liquidação da despesa, atualmente prevista no art. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, estão previstas no art. 23 da Lei n. 12.188/2010, a qual também contará com sistema eletrônico para acompanhamento e fiscalização.

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Contrato de risco nas contratações para realização de concurso público

No Tribunal de Contas catarinense existe

posicionamento em caráter normativo, e portanto, de observância cogente pelos entes políticos e órgãos fiscalizados, no sentido de que somente se faz admissível o contrato de risco (ad exitum) quando o Poder Público não despender qualquer valor diretamente. Tal entendimento foi exarado para as contratações de entidades privadas para a realização de concursos públicos, onde se afigura presente a remuneração pela cobrança de taxa de inscrição do candidato, assim como para a contratação de serviços técnicos de advogados, onde os honorários devem ser remunerados pelos particulares demandados pelo Poder Público.

Acerca da inadmissibilidade da contratação mediante contrato de risco, veja-se a Decisão nº 2162/2002 (Processo n. CON - 01/02063613), onde se afirmou o entendimento de que somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente o valor das inscrições em concurso público pago pelos interessados.

Sou contrário a este entendimento, pois a aplicação do princípio da legalidade21, a meu ver, não autoriza a Administração Pública a celebrar contrato de risco com particular, onde é sabido

21 Veja o art. 37, caput da Constituição Federal de 1988 e os artigos 54 a 80 da Lei 8.666/93.

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que os contratos administrativos regem-se pelas normas de direito público, aplicando-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, conforme previsto no art. 54 da Lei n. 8.666/93.

Ademais, se o inc. III do art. 54 da Lei n. 8.666/93 estabelece como cláusula necessária a definição do preço, não poderá o gestor utilizar-se de fórmula genérica e imprecisa para definir algo que nem ele saberia precisar, o preço do contrato.

É cediço que os princípios e normas escritas que regem orçamento público há muitas décadas não permite este tipo de gestão pública, onde o planejamento na sua execução constituiu um dos principais instrumentos equilibradores da balança existente entre receitas e despesas na Administração Pública.

Em se tratando de contratações para realização de concurso público, é comum verificar-se que os entes públicos tem se valido de mesma sistemática, qual seja, contratar empresas privadas sob o contrato de risco.

A nosso sentido, está equivocada esta forma de proceder, ainda que se reconheça que a contratação de empresas para a realização do certame público gera uma série de interpretações divergentes e inconciliáveis. Senão vejamos:

A atual Carta Política de 1988 estabeleceu como regra de acessibilidade aos cargos e empregos públicos a realização de concurso público, ressalvadas as hipóteses mencionadas no § 5º do art. 198, com a redação dada pela EC n. 51/2006.

O art. 37, inc. II da CF/88 reza o seguinte:

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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...). II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Há a posição que admite a contratação

mediante os institutos da inexigibilidade de licitação, por entenderem que se trata de serviços técnicos especializados. Há também aqueles que entendem que a contratação pode ocorrer mediante dispensa de licitação, especialmente em face do disposto no art. 24, inc. XIII da Lei n. 8.666/93. Por fim, há uma corrente que preconiza o dever de licitar, uma vez que existem diversas empresas que atuam no mercado, razão pela qual, os princípios da igualdade de tratamento e de acesso livre à competição deveriam ser atendidos.

Totalmente irregular é a contratação direta por meio de simples decreto do poder executivo,

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ato similar aos que ocorriam no período absolutista imperava a lei do soberano.

Para nós, não havendo nenhuma justificativa para a contratação direta, tampouco qualquer elemento que possa considerar a contratação de empresa para realizar concurso público dentro do quadro jurídico inserido nos arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666/93, o qual trata das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, o caminho mais seguro é o de realizar licitação para seleção da empresa, resguardando-se todas as questões de segurança e ineditismo que as provas devem passar.

No caput do art. 3º, percebe-se a intenção do legislador em vincular a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração com os princípios constitucionais, desde a isonomia e todos os demais princípios que elenca, assegurando o seu atendimento, de forma relevante e não isoladamente. A seleção por meio de licitação visa a escolha da melhor proposta oferecida pelos interessados postos em igualdade de condições.

Quanto à forma de remuneração, entendo que não se afigura possível admitir contrato de risco para contratos desta espécie, uma vez que a lei reguladora das licitações e contratações exige como necessária, essencial, a todo contrato administrativo, a previsão do preço ajustado entre as partes e dizer que o preço será composto por verbas indefinidas pagas diretamente pelos candidatos não importa na definição do preço. Contudo, ressalvo o entendimento do Tribunal de Contas catarinense, conforme já mencionado acima.

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Pretender que a remuneração do contrato seja feita totalmente pelos recursos financeiros aportados pelos candidatos ao concurso é prática irregular, frente ao disposto no art. 55, inc. III da Lei n. 8.666/93 exige que no instrumento contratual esteja definido o preço e as condições de pagamento, critérios de reajustamento e atualização monetária. Contrato de risco não atende a esta cláusula essencial exigida para os contratos administrativos.

Logo, força concluir que a contratação de empresa privada deve ser submetida aos preceitos do art. 37, inc. XXI da CF/88, e aos contidos nos artigos 2º e 3º, art. 55, inc. III da Lei n. 8.666/93.

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Licitação e a necessidade de previsão orçamentária para a contratação

Quando eu ainda realizava licitações públicas na segunda metade da década de 90 do século passado, algumas vezes ouvi licitantes reclamarem dos seguidos calotes que as administrações públicas estavam promovendo, das mais diversas esferas, ao contratar bens e serviços como justificativas para não comparecem aos certames, pois ou os pagamentos eram protelados indefinidamente (não pagamento mesmo) ou estes somente ocorreriam se houvesse o pagamento de comissão por fora, denominada no meio privado como CPF, popularmente conhecida por propina.

Havia muito receio de calotes e atos semelhantes se transformam em fatores desmoralizadores e prejudiciais aos entes públicos que necessitam diuturnamente da parceria com o mercado privado para atenderem às mais variadas necessidades públicas, além de constituírem verdadeiros crimes e atos atentatórios à probidade administrativa, fartamente rechaçados pelo ordenamento jurídico que, segundo a idéia proferida por Norberto Bobbio na sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico, envolve não só a análise da norma jurídica isoladamente considerada, como também as pessoas que devem exercê-las e a sua execução.

Contratar e não pagar o preço ajustado, além afrontar a moralidade mediana de qualquer sociedade ou indivíduo isoladamente considerado, apresenta-se ilegal e contrário aos preceitos

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fundamentais de toda a sociedade moderna. Atualmente a situação mudou, mas não muito, pois ainda há notícias de práticas semelhantes.

Em sede contratações realizadas pelas entidades públicas brasileiras, destacam-se o art. 167, II, da Constituição Federal, arts. 4º e 6º da Lei n. 4.320/64 e art. 7°, § 2°, III, da Lei 8.666/93.

A Constituição da República Federativa do Brasil remete a gestão financeira e patrimonial das entidades da administração indireta à disciplina da lei complementar, consoante se observa no art. 165, § 9º, inc. I e II, abaixo transcrito:

Art. 165. (...); § 9º - Cabe à lei complementar: I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual; II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos.

A Carta Política de 1988 veda a realização

de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários. Trata-se do princípio constitucional da quantificação das despesas públicas, cuja redação está no inciso II do art. 167 da CF, in verbis:

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Art. 167. São vedados: (...) II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;

A Lei Complementar a que se refere a Carta Política, atualmente, é a Lei nº 4.320/64, recepcionada com status de lei complementar, e que em seus artigos arts. 4º e 6º dispõem que:

Art. 4º A Lei de Orçamento compreenderá todas as despesas próprias dos órgãos do Governo e da administração centralizada, ou que, por intermédio deles se devam realizar, observado o disposto no artigo 2°. (...) Art. 6º Todas as receitas e despesas constarão da Lei de Orçamento pelos seus totais, vedadas quaisquer deduções.

Por sua vez, a Lei nº 8.666/93, nos arts. 7º, § 2º, inc. III, §§ 6º e 9º e 38 caput, exigem que o administrador público demonstre nos autos do procedimento, a existência de recursos orçamentários para a realizada das despesas, in verbis:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: § 2º As obras e os serviços somente

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poderão ser licitados quando: III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; § 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. § 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Como visto, o inciso III do § 2° e § 9º do art.

7° da Lei 8.666/93 condicionam a contratação de serviços à prévia existência de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras a serem executadas no exercício financeiro em curso. O atendimento a estes preceitos básicos, reduzem a possibilidade de calotes promovidos por pessoas aventureiras e descompromissadas com a boa imagem da Administração Pública.

A realização de licitação para a contratação de terceiros sem previsão da dotação orçamentária na LOA violam o inciso II do art. 167 da Constituição Federal, arts. 4º e 6º da Lei n. 4.320/64 e o inciso III do § 2° e § 9º do art. 7° da Lei 8.666/93, sob pena de ser considerada nula a despesa realizada, sujeitando o agente público responsável às penalidades previstas em lei.

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Seleção de OSCIP: Concurso de Projetos não deve ser considerado uma modalidade de licitação

Para alguns o Concurso de Projetos

desenvolvido pela Administração Pública constitui uma modalidade de licitação apta a escolher a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, conhecida pela sigla OSCIP, e que portanto, não estaria sujeita à disciplina da Lei n. 8.666/93, que regulamenta as licitações públicas. Mas, diante da legislação vigente, pergunta-se: Será mesmo que o concurso de projetos constitui uma nova modalidade de licitação válida?

Por modalidade de licitação pode-se entender a forma, o rito, o procedimento previsto em lei que disciplinará o caminho que a administração pública deverá adotar para se obter a proposta técnica e/ou comercial que mais atenda ao interesse público. Hely Lopes Meirelles já há muito lecionava que licitação é o gênero, do qual as modalidades são espécies.

Assim, pode-se afirmar que cada modalidade licitatória possui características particulares que as diferencia das demais, apesar do fato de que leis mais recentes demonstram uma tendência em unificar alguns procedimentos. Exemplo disto está ocorrendo com a modalidade de concorrência exigida para a seleção do particular no estabelecimento das Parceiras Público-Privado, onde a Lei n. 11.079/2004 admite a possibilidade de se inverter as fases do procedimento, ou seja, primeiro se verificaria as propostas comerciais (preços) para após, analisar-se a habilitação dos licitantes. Deste modo, em

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síntese, estar-se-ia diante uma licitação com a denominação de concorrência, porém, a Administração utilizaria o procedimento administrativo característico do pregão, com algumas alterações pontuais, tal como a possibilidade de participação na etapa de lances verbais dos licitantes cuja proposta escrita esteja superior em até 20% (vinte por cento) ao valor da melhor proposta.

Bom, voltando ao concurso de projetos como modalidade licitatória, devemos inicialmente deixar dito que a Lei n. 9.790 de 23/03/1999 que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como OSCIP não disciplina a forma pela qual se daria a escolha da OSCIP.

De fato, nos artigos 9º a 15 ela disciplina o Termo de Parceria que segundo consta no texto legal, seria o “instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei”, consoante dicção literal do art. 9º da Lei n. 9.790/99.

Vínculo de cooperação estabelecido entre o Poder Público e a iniciativa privada, eis a nota de toque do Termo de Parceria. Nestes casos, é corrente a idéia de que ao se estabelecer um vínculo de cooperação não haveria contraposição de interesses, tal como ocorre nos vínculos contratuais. E desta forma, não haveria necessidade de se estabelecer um procedimento sujeito às regras gerais da licitação pública.

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Entretanto, não é de se olvidar que as entidades que compõem o chamado Terceiro Setor cada vez mais estão se especializando e adquirindo condições de oferecer melhores condições de firmar a parceria com o Poder Público. Assim, qual a razão para não se licitar, considerando-se que o interesse público deve perseguir a obtenção da melhor proposta?

Como dito a Lei n. 9.790/99 não disciplina a matéria da escolha, apenas se limita a dizer que com a OSCIP será firmada o Termo de Parceria e apresentas as cláusulas mínimas e obrigatórias para o seu estabelecimento, onde deverão estar definidos os direitos, responsabilidades e obrigações das partes, e objeto, estipulação das metas, resultados, prazos de execução ou cronograma, previsão de critérios objetivos de avaliação de desempenho, e outras questões.

A forma de seleção foi disciplina por Decreto do Poder Executivo. No âmbito federal, expediu-se o Decreto n. 3.100. de 30 de junho de 1999, onde em seu art. art. 23 determina que a escolha da OSCIP, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria”.

Pelo decreto, o Termo de Parceria poderia destinar-se a obtenção de bens e serviços, tais como eventos diversos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. A ilegalidade é tamanha que custa a acreditar. Simplesmente o Executivo por meio de decreto negou vigência à aplicação da Lei n. 8.666/93, quando este diploma expressamente

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afirma que os serviços e compras da Administração Pública quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei n. 8.666/93. E mais, a Lei n. 8.666/93 prevê expressamente no § 8º do art. 22 que “é vedada a criação de outras modalidades de licitação”.

A criação de outras modalidades de licitação somente é possível mediante estabelecimento por meio de lei, discutida e aprovada pelo Poder Legislativo, ou por meio de Medida Provisória, tal como ocorreu com a modalidade denominada pregão, que após inúmeras MPs foi convertida na Lei n. 10.520/02, desde que apresentada as razões de relevância e urgência na sua expedição. Ou seja, decreto regulamentador não é o meio adequado para a criação de modalidade licitatória. Logo, resta concluir que o concurso de projetos não pode ser considerado modalidade licitatória, até que Lei Federal assim a considere e estabeleça as suas características.

Esta questão está tão indefinida que há Estados expedindo decretos também criando modalidade licitatória, inclusive o concurso de projetos para seleção do Organizações Sociais firmarem o Contrato de Gestão, situação que a lei federal sequer imaginou cogitar. A situação está fugindo ao controle ou cada ente público pode organizar a sua forma de contratar conforme as suas conveniências?

Alheio à questão da autonomia dos entes políticos, considerando-se as regras vigentes da legislação federal, a seleção da OSCIP deve se dar por meio da modalidade de concorrência, prevista

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no art. 22, § 1º da Lei n. 8.666/93 por ser a mais adequada dentre as previstas em lei, onde poderão participar quaisquer interessados na fase de habilitação preliminar, comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação, no caso, ser qualificado como OSCIP e que atenda aos demais requisitos previstos objetivamente no edital da licitação.

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A celebração de contrato de gestão pressupõe a realização de licitação?

É cada vez mais presente o fato de a

Administração Pública firmar parcerias com a iniciativa privada, reconhecendo a sua incapacidade para gerir diversas atividades que ao longo da história foi concentrada em suas mãos. Notadamente, alega-se a redução de custos, mas ainda é cedo para se ter uma posição mais conclusiva acerca da economicidade dos contratos. Em 2004 foi criada as parcerias denominada público-privada, disciplinada pela Lei 11.079/2004. Anteriormente já havia a previsão de estabelecimento de parcerias com as entidades qualificadas como Organizações Sociais, a teor do disposto na Lei n. 9.637, de 15/05/1998.

A parceria com as Organizações Sociais deve se dar através da assinatura do Contrato de Gestão. Ocorre que a lei não disciplinou a forma como se daria a escolha da entidade contratada. Afinal, há necessidade da escolha se dar por licitação? Ou poderia ser feita mediante a sua dispensa?

Primeiro fato que deve ser salientado é o de que para a qualificação da entidade privada sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, não há necessidade alguma de licitação, pois basta, uma vez atendido os requisitos mínimos estabelecidos na Lei n. 9.637/98, a aprovação quanto à conveniência e oportunidade da qualificação a ser

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feita pelo Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da entidade que almeja ser qualificada como Organização Social.

Segundo ponto, e aqui vai a divergência doutrinária e jurisprudencial. Havendo mais de uma Organização Social qualificada como apta a firmar Contrato de Gestão, como deve ser feita a escolha, frente aos princípios constitucionais que regem a matéria?

Para nós, havendo mais de uma Organização Social qualificada na área de atividade correspondente ao objeto do futuro Contrato de Gestão, não há como se escolher a melhor proposta, se não for por intermédio do procedimento da licitação.

Partimos desta premissa, pois a Constituição Federal mandar observar diversos princípios, dentre os quais, o da impessoalidade, da moralidade, da legalidade e diversos outros.

Fato que não pode ser olvidado é que a própria Lei n. 9.637/98 remete o gestor público aos princípios constitucionais, ao prever em seu art. 7º que “na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade”, cabendo ainda, estipular as metas a serem atingidas, os critérios objetivos de avaliação de desempenho e os limites e critérios para despesas com remuneração e vantagens percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais. À Organização social cabe a responsabilidade de elaborar o programa de trabalho, atendendo aos requisitos e condições fixadas pela Administração Pública.

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O contrato de gestão serve para fomentar, isto é, para facilitar, para promover o desenvolvimento de certa atividade enumerada em lei, tais como ensino, pesquisa, saúde, etc. em parceria, em apoio aos serviços prestados diretamente pelo Estado. Este apoio se dá, via de regra, pela execução de diversas atividades, tais como preparação de material de pesquisa, material didático, técnicas de ensino, e um infindável gama de serviços decorrentes do desenvolvimento da atividade repassa à iniciativa privada.

Entendemos que é no resultado dos trabalhos desenvolvidos com a execução do Contrato de Gestão, que a Lei n. 9.648/98 fez inserir no art. 24 da Lei n. 8.666/93 a previsão de contratação de organizações sociais mediante dispensa de licitação. Contrata-se sem licitação o produto, o resultado, o bem da vida produzido pelo parceiro para aplicação em outras necessidades de interesse público.

Entretanto, em posição diametralmente oposta, caminhou o Superior Tribunal de Justiça quando em decisão unânime da 1ª Turma, ao julgar o Recurso Especial REsp 952.899, se pronunciou no sentido de que a Administração Pública não precisa licitar, podendo a contratação ser realizada mediante o instituto da dispensa de licitação. Na decisão, valeu o STJ do disposto no art. 24, inc. XXIV da Lei nº 8.666/93, que prevê a dispensa a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.

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Salta aos olhos o fato de que a dispensa prevista no art. 24, inc. XXIV da Lei n. 8.666/93 inserida pela Lei n. 9.648/98, não se refere à forma de seleção contratação da organização, ao menos, ao ser fazer uma interpretação literal do dispositivo, pois esta prevê que a dispensa serviria para se contratar serviços prestados pelas organizações sociais, desde que estes serviços façam parte do rol de atividades incluídas no Contrato de Gestão. O dispositivo legal refere-se a um serviço contratado e prestado pela Organização Social após o estabelecimento do Contrato de Gestão, e não a sua própria elaboração, fato que é firmado anteriormente a esta dispensa. Logo, a premissa utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça não se adequaria ao permissivo invocado na decisão.

Sabe-se que este é uma questão que ainda se objeto de muita discussão doutrinária e jurisprudencial. Está-se apenas no começo de mais uma celeuma jurídica que o legislador poderia tê-lo evitado, bastando deixar clara a forma de contratação da entidade qualificada como Organização Social. Para nós, deve-se buscar, sempre que possível, a licitação, pois dispensá-la ou inexigi-la são exceções à regra geral insculpida diretamente pela Constituição Federal.

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Prévio cadastro como requisito para participação no Pregão. Ilegalidade.

Na licitação desenvolvida na modalidade de

pregão, frequentemente os editais tem exigido dos interessados o prévio cadastramento como requisito à participação no certame.

Entretanto, é se destacar que participação das empresas interessadas em contratar com a Administração Pública nesta modalidade não está restrita aos cadastrados no órgão licitante. Portanto, ilegal o edital que exige como requisito de participação na licitação este prévio registro.

Antes de se conhecer o vencedor, o que a lei exige é a declaração do interessado de que cumpre plenamente os requisitos exigidos no edital para fins de habilitação. Antes de se conhecer a proposta vencedora, este é o único requisito à participação no pregão. Assim, exigir prévio cadastramento no pregão é medida administrativa que implica no reconhecimento da habilitação de todos os licitantes interessados em participar no pregão, eis que a razão de sua existência é justamente para efeitos de habilitação, consoante preconizam os arts. 34 e 35 da Lei n. 8.666/93.

A lei do pregão (Lei n. 10.520/02) é clara ao disposto que somente encerrada a etapa competitiva e ordenada as ofertas é que se averiguará a habilitação do licitante.

Por fim, registre-se que o prévio cadastramento é facultativo, não obrigatório. Tanto o é assim, que a Lei n. 10.520/02 dispõe que os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem nos

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sistemas de cadastramento dos órgãos licitantes. Ou seja, se o licitante já é cadastrado, não necessitaria novamente juntar os documentos comprobatórios da regularidade para fins de habilitação. Exigir o prévio cadastramento não pode ser razão de exclusão do licitante do certame. Exigir este cadastramento e, também, a apresentação dos mesmos documentos já arquivados no órgão licitante, é uma afronta ao princípio da eficiência da atividade administrativa.

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Licitações e o empate virtual Visando conferir tratamento diferenciado

e mais favorável as microempresas e empresas de pequeno porte, dispõe o art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, que será assegurada preferência de sua contratação em casos de empate.

Entende-se como empate, não só a hipótese de as propostas apresentarem preços iguais, como também, e aqui vai a novidade, quando as propostas oferecidas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam em até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada, em todas as modalidades licitatórias, salvo na modalidade de pregão, quando este percentual é de até 5% (cinco por cento), considerando-se as propostas oferecidas por licitantes que não sejam reconhecidos como microempresa e empresa de pequeno porte.

Para desempatar, a Administração Pública deverá oportunizar para que a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada possa apresentar nova proposta de preço, desde que com valor inferior àquela considerada vencedora do certame. Se a nova proposta cobrir a proposta inicialmente considerada vencedora, fará com que o objeto licitado seja adjudicado em seu favor.

Na hipótese de a segunda colocada não cobrir a proposta inicialmente considerada vencedora, a Administração Pública deverá convocar as microempresas ou empresas de pequeno porte remanescentes, cujas propostas

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estejam enquadradas nos limites de 10% e 5% mencionados nos §§ 1º e 2º do art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, obedecidos a ordem classificatória, para o oferecimento de nova proposta.

Se mais de uma microempresas e empresas de pequeno porte apresentarem propostas com valores iguais, e se estiverem enquadrados nos limites antes mencionados (10% e 5%), os responsáveis pela licitação deverão realizar sorteio entre os licitantes, para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

Cabe ressaltar que este procedimento somente deverá ser aplicado na hipótese da proposta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

Por fim, se não forem oferecidas propostas com valores inferiores, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta apresentada pelo licitante que não se enquadre como microempresa e empresa de pequeno porte.

Para encerar, o tratamento diferenciado não caberá nas hipóteses de licitação dispensada ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

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Licitações e o empate virtual II Acerca do artigo "Licitações e o empate

virtual", publicado no mês de março de 2009 no site www.licitarjuridico.com.br, a empresa Tecnocon nos encaminhou a seguinte indagação:

"Mas e no caso: uma ME foi arrematante de um pregão eletrônico e não apresentou a documentação exigida. A segunda colocada não é pequena empresa. A terceira é EPP e está dentro da margem de 5%. Pode ser considerado empate ficto, visto que a primeira empresa não influenciará na classificação final?".

Considerando que a vontade do

constituinte e a do legislador é a de estabelecer um tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente quanto a possibilidade de apresentarem nova proposta, nos casos e condições já mencionadas no artigo anterior, a resposta que tenho a apresentar à Tecnocon é a de que, considerando que a primeira proposta ofertada pela empresa "A", no caso uma microempresa (ME) não poderá ser aceita como base para a definição da margem de até 5% a que alude a Lei Complementar n. 128/2006, a empresa "C", no caso uma empresa de pequeno porte (EPP) deveria ser convocada a apresentar nova proposta na hipótese ventilada.

Entretanto, há um particular, caso a proposta da empresa "C" tenha sido superior a 5% da proposta ofertada pela empresa "A". Explica-se.

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Diante da desclassificação da primeira colocada, o pregoeiro deve encetar esforços e negociar o preço junto a segunda classificada (empresa B) para se aproximar ao máximo do preço apresentado pela desclassificada (empresa A). Suponhamos que a segunda (empresa B) decida fornecer seus produtos ou prestar os serviços ao preço da primeira (empresa A), e a proposta da terceira classificada (empresa C), no caso, uma Empresa de Pequeno Porte, tenha sido superior a 5% da proposta inicial. Neste caso, não vejo como chamar a empresa "C" (EPP) para ofertar novos preços.

Situação diversa se daria, se a segunda classificada decida manter os seus preços, e ai sim, a proposta da EPP tenha sido superior em até 5% desta. Neste caso, entendo que a administração, antes de declarar vencedora da proposta da empresa "B", deverá convocar a empresa "C" para fins de exercer o direito de preferência a cobrir a menor proposta até então apresentada. Contudo, alerto que não encontrei nenhuma posição seja do Poder Judiciário seja de Tribunal de Contas sobre esta questão.

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Formalização do processo licitatório. A regular formalização do processo

licitatório é de suma relevância tanto para quem vai participar na qualidade de interessado em contratar com o Poder Público como também para a Administração licitante e para os órgãos de controle externo. Muitas das penalidades aplicadas aos gestores públicos que atuam em licitações decorrem da falha administrativa ao formalizar o procedimento percorrido para a contratação. Assim, corrigir falhas e implementar medidas de controle interno se apresenta cada vez mais necessário por parte dos responsáveis pela condução dos atos administrativos, posto que a Constituição Federal de 1988, no seu art. 37 “caput” reza que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve atuar conforme os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal estabelece a necessidade de se atender aos princípios da segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Neste sentido, os órgãos licitantes devem regular as atividades internas que atuam no desenvolvimento do processo licitatório, de modo a racionalizar os trabalhos desenvolvidos e agilizar e possibilitar maior eficiência e eficácia dos atos praticados, buscando estabelecer os procedimentos relativos a processos de aquisição

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de materiais permanentes ou de consumo, bem como a processos de contratação de serviços.

É sabido que apesar de ser a licitação composta de uma série de atos formais, o certo é que a lei muitas vezes não traz uma forma determinada, o que deixa uma margem bem elástica para que o administrador atue. E é dentro desta margem discricionária que este artigo procurará trilhar, visando sempre contribuir para solucionar e evitar muitas das restrições formais apresentadas pelos Tribunais de Contas.

Os interessados podem contribuir, mas para isto devem conhecer a dinâmica do procedimento interno desenvolvido pela Administração Pública. E é com esta finalidade que passamos a descrever os passos que devem ser percorridos no âmbito interno antes de ser assinado o contrato.

O parágrafo único do art. 4º da Lei n. 8.666/93 expressamente reconhece o procedimento licitatório como uma série de atos formais, logo, há um rito determinado pela lei a ser cumprido pelos responsáveis pela condução da licitação a qual não poderá ser desconsiderado, sob pena de ser invalidado e ser responsabilizado o agente administrativo.

O rito inicial de todo o procedimento encontra-se inserido no art. 38 da Lei n. 8.666/93 quando dispõe que o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa.

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O setor requisitante da contratação, seja de bens de consumo ou permanente seja de prestação de serviços, deve apresentar seu pedido ao setor competente para dar início ao procedimento interno licitatório, expondo os fatos que fundamentam a necessidade da contratação pretendida e a justificativa do pedido, de modo a indicar os elementos necessários para a tomada de decisão pela autoridade competente para autorizar a deflagração da licitação ou da sua dispensa ou inexigibilidade, conforme o caso concreto. Em suma, deve ser exposto os motivos que evidenciam a necessidade da contratação do material ou serviço, motivos estes que devem ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, deve ser considerada como parte integrante do ato requisitante.

Na solicitação ora mencionada, deve o setor requisitante expor, sempre que possível, a descrição do objeto, com todas as especificações possíveis, evitando-se as contratações indesejadas, inoportunas e contrárias ao interesse público.

Com o objetivo de contribuir para o desenvolvimento do procedimento interno no órgão licitante, sugere-se que o procedimento de aquisição de material obedeça aos princípios acima expostos e mais, antes de ser expedida a autorização para a contratação, deve o responsável pela condução do procedimento encaminhar o pedido previamente ao setor encarregado pelo controle patrimonial para que seja informado acerca da existência dos materiais

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requisitados no almoxarifado, informando a quantidade, o prazo estimado para consumo e prazos de validade, se for o caso, de modo a possibilitar um melhor planejamento para a atendimento à necessidade pública evidenciada na requisição de contratação formulada.

Em não havendo disponibilidade no almoxarifado, o setor de compras com competência para desenvolver a fase interna da licitação deverá realizar o levantamento das necessidades no âmbito da administração licitante, propondo a aquisição de modo a atender as necessidades por um período mínimo, a qual sugere-se que seja de no mínimo 06 (seis) meses, prevendo o consumo de bens necessários para a manutenção das atividades administrativas, de forma a evitar aquisições fracionadas, em prejuízo a economia de escala. Se a Administração Pública optar pelo Registro de Preços, a estimativa de consumo poderá ser de até 1 (um) ano, período máximo de validade dos preços registrados.

O setor requisitante, sempre que possível, deve apresentar a especificação técnica do material que pretende contratar e encaminhá-la para a autoridade responsável para análise e manifestação quanto a sua aprovação e expedição da competente autorização para deflagração do procedimento licitatório.

Na fase importante, e algumas vezes negligenciada, é quando a realização de pesquisa prévia estimativa junto ao mercado. Esta pesquisa é fundamental para que a autoridade administrativa conheça os preços na região e para tomada de decisão quanto à adjudicação do objeto licitado ao vencedor da licitação, pois não basta

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que o licitante vença seus competidores, mas sim, que o preço esteja condizente com o que é realmente praticado, de modo a evitar o dispêndio desnecessário de recursos públicos.

Ademais, pode-se também dizer que a prévia pesquisa junto aos fornecedores é grande valia para que o pregoeiro, na licitação desenvolvida na modalidade de Pregão, possa realizar a análise da conformidade da proposta e para que possa, eficazmente, negociar o preço com os fornecedores, uma vez que só poderá negociar se o pregoeiro conhecer, não só aquele bem que está licitando, como também o preço pelo qual este bem é comumente negociado, de modo a espancar ao máximo possível as gorduras historicamente conhecida, que os licitantes muitas vezes, embutem nos preços ofertados à Administração Pública.

Outra questão que o procedimento licitatório interno deve conter é a indicação de dotação orçamentária necessária para fazer frente ao dispêndio de recursos que a Administração Pública deverá aplicar na contratação. Somente após cumprida todas estas etapas preliminares, a autoridade administrativa, competente estará em condições de expedir a necessária autorização para a abertura de processo administrativo visando a aquisição de materiais, ou, se o caso concreto indicar, autorizar a contratação mediante o reconhecimento da hipótese de dispensa, inexigibilidade. Se decidir por licitar, deverá definir o tipo e a modalidade de licitação a ser adotada, e encaminhar os autos ao setor

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competente para a elaboração do edital ou convite, conforme o caso.

Se a hipótese for caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, a aquisição será processada e efetuada diretamente pelo setor competente pelas compras, definidas regimentalmente. Agora, se for o caso de licitação, esta deverá ser processada e efetuada pelo Pregoeiro ou pela Comissão de Licitação, conforme a modalidade de licitação adotada.

Não se pode olvidar acerca das publicações oficiais que cada modalidade de licitação exige, especialmente quando aos prazos legais. Podem-se ampliar os prazos, mas não reduzi-los.

Uma vez definida quem será a contratada e o valor aceito pela Administração como correspondente ao praticado no mercado, deve o setor responsável pela contabilidade do órgão licitante empenhar as despesas, atendendo as normas financeiras pertinentes, notadamente a Lei nº 4.320/64 e a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Também não pode ser esquecida a necessidade de ser designado um servidor público para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, bem como designar a comissão de recebimento do material, se for o caso. Recebido o bem, atestado que os mesmos estão em conformidade com o que foi licitado, o processo deve ser encaminhado a autoridade competente para a expedição da autorização de pagamento e posterior remessa ao setor competente para a adoção dos procedimentos necessários para o registro da despesa

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contabilmente e efetuação do correspondente pagamento.

No procedimento visando a contratação de serviços, se for da competência do órgão requisitante, além dos requisitos já mencionados acima, as solicitações que visam esta contratação deverão conter ainda, o esboço de Projeto Básico que melhor atenda as necessidades locais, sendo que o este projeto deverá conter, no mínimo o objeto da contratação, a finalidade pública que se pretende atingir, a forma de execução dos serviços, o valor estimado da contratação, o que poderá ser feita mediante orçamentos prévios emitidos por empresas especializadas no ramo pertinente ao objeto que se pretende contratar, o cronograma de desembolso financeiro, caso necessário, e por fim, haverá a necessidade deste projeto ser aprovado pela autoridade superior hierárquica de quem motivou o ato administrativo.

Após definir o projeto básico, deve-se realizar pesquisa prévia estimativa junto ao mercado correspondente aos serviços; deve-se também indicar a dotação orçamentária, atentando-se para o previsto no art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, quanto à criação e expansão de despesas públicas.

Uma vez satisfeito estes requisitos, o processo deve ser encaminhado à autoridade competente para a expedição da autorização para a abertura de processo administrativo, com a definição do tipo e modalidade de licitação a ser adotada, ou, se o caso recomendar, para que seja autorizada a contratação mediante o reconhecimento de uma das hipóteses de

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dispensa ou inexigibilidade de licitação, obedecendo-se aos procedimentos previstos no art. 26 da Lei n. 8.666/93.

No mais, segue-se a mesma orientação já exposta para a contratação de materiais.

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Licitação: Modalidade Convite Dentre as modalidades licitatórias previstas

na Lei n. 8.666/93 e na Lei n. 10.520/02 (pregão), o convite é a mais simples forma de se selecionar a melhor proposta para o fornecimento de bens ou para a contratação de serviços de que necessita a Administração Pública.

Dispõe o parágrafo 3º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 que o convite "é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas".

Principais características: Participação: Possibilidade de pessoas

físicas ou jurídicas cadastradas ou não no órgão licitante, que possuam no seu contrato social a definição de sua atuação pertinente à área correspondente ao objeto licitado.

Escolha do convidado: É feita pela administração, mas permite-se a participação de outros interessados, desde que cadastrados previamente, e que atenda ao prazo mínimo de 24 horas, para manifestação de seu interesse.

Publicação da licitação: Pode ser feita em mural do órgão licitante. Alguns órgõos ao invés de convidar pessoalmente determinadas

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empresas, estão adotando a prática de publicar em jornal de circulação local e na imprensa oficial, oferecendo maior publicidade.

Número mínimo de participante: É questão controversa perante os Tribunais de Contas. O TCU exige que haja no mínimo três propostas válidas na licitação (Súmula 248). Em Santa Catarina, o TCESC entende que a lei exige que a Administração convide no mínimo três possíveis interessados. Se por limitações de mercado ou desinteresse dos convidados, não for possível obter o número mínimo de licitantes, a contratação poderá se dar mediante a presença de propostas inferiores a três, o que deve ser plenamente justificado nos autos do processo administrativo licitatório. Sobre este tema, veja artigo publicado neste blog (www.licitarjuridico.blogspot.com) no dia 30 de março de 2009.

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Tribunal de Contas e o número mínimo de propostas ou de licitantes no convite.

No processo de busca pelo sentido

normativo do disposto no § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 muita discussão se trava perante os órgãos de controle, principalmente nos Tribunais de Contas. Referimo-nos ao dispositivo que prevê a obtenção de um número mínimo de licitantes na modalidade licitatória denominada convite.

A Lei n. 8.666, em seu art. 22, § 7o prevê que quando for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, ou seja, três licitantes, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, caberá ao responsável pela licitação justificar essas circunstâncias no processo, sob pena de repetição do convite.

Alguns tribunais de contas entendem que se apresenta necessária a presença de no mínimo três propostas válidas, ou seja, interpretam que o número mínimo de licitantes corresponde a número de propostas válidas, ou seja, propostas que atenderam integralmente ao disposto no convite. Neste sentido, a Súmula 248 do Tribunal de Contas da União.

No Estado de Santa Catarina, o Tribunal de Contas estadual entende que o § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 exige apenas o encaminhamento de três convites a interessados do ramo pertinente ao objeto que a Administração Pública pretende contratar, sendo regular o procedimento quando demonstrado o cumprimento deste requisito, ainda que haja apenas uma proposta válida.

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Neste sentido, o Prejulgado n. 1850, assim restou ementado, in verbis:

"1. A modalidade de licitação convite exige o encaminhamento de no mínimo três cartas-convites a interessados do ramo pertinente ao seu objeto, podendo ter seguimento o certame quando houver pelo menos a apresentação de uma proposta válida e formalmente aceitável. 2. A mera passividade do convidado, não formulando proposta frente à carta-convite implica no manifesto desinteresse em participar da licitação, sendo desprezível sua declaração expressa, atestando a falta de interesse em fornecer bens ou prestar serviços à Administração. 3. Cabe à Administração justificar de forma circunstanciada os motivos impeditivos da obtenção de no mínimo três propostas válidas, sob pena de repetição do convite".

Além da desnecessidade de obtenção de três propostas válidas, o Tribunal de Contas de Santa Catarina entende que a simples omissão do convidado em participar do certame já indica a sua falta de interesse em fornecer produtos ou prestar serviços ao poder público. Por fim, extrai-se do prejulgado que a Comissão de Licitação deverá fazer inserir na Ata de Julgamento eventual desinteresse dos convidados, bem como os motivos que culminaram com a inabilitação do convidado ou

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na desclassificação de sua proposta comercial, sob pena de repetição do convite.

Questão que merece ser bem ponderada pela administração responsável pela condução dos procedimentos licitatórios é acerca dos motivos que culminaram com a inabilitação da empresa convidada, isto por que pressupõe que a Administração ao convidar as empresas para participarem do certame já tenham realizado uma prévia análise do atendimento aos requisitos mínimos necessários para a participação no certame e para o atendimento aos termos definidos para fins de contratação e execução do objeto. Ora, de nada vale convidar empresas que estão em débito para com a Previdência Social, ou para com a Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal ou que não atendam aos requisitos de habilitação seja jurídica, técnica ou econômica-financeira. Estas não poderiam participar do certame, salvo se regularizassem as pendências eventualmente existentes. Mas não deve o gestor contar com este fato quando da decisão de convidá-las. Deve-se, por uma questão de prudência, convidar as empresas que se encontram cadastradas e que apresentam total regularidade no cadastro de fornecedores do órgão licitante.

Assim, convidar empresas que não atendem as mínimas condições de habilitação para após declará-las inabilitadas para os fins do certame realizado sob a modalidade de convite, data vênia, não merece ser reconhecida como justificada a ausência mínima de licitantes para os fins do disposto no § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93.

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Para por fim a esta celeuma, há um projeto de lei, disponível para consulta no site de compras do governo federal (www.comprasnet.gov.br), que pretende alterar a redação do § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 para prever, expressamente e sem deixar maiores margens de dúvidas, que “quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de 3 (três) propostas válidas, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo ou repetido o convite”.

Desta redação pode-se deduzir que a atual redação do § 7º do art. 22 da Lei n. 8.666/93 não está a exigir três propostas válidas, tal como interpretou o Tribunal de Contas da União, mas sim, que sejam convidados no mínimo três licitantes, linha defendida pelo Tribunal de Contas Catarinense, pois se o legislador entende que há necessidade de alterar o dispositivo legal é por que entende que motivos para a sua complementação de forma de espancar quaisquer dúvidas de interpretação.

Note-se que o convite é procedimento mais simplificado, que busca atender aos princípios da administração pública para aquelas aquisições e contratações de valores de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras e serviços de engenharia e de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para compras e contratação de outros serviços.

Ademais, não é se olvidar que os valores estipulados para fins de contratação por convite foram definidos pela Lei n. 9.648, de 27 de maio de 1998 e que desde então jamais foram

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atualizados, frente aos índices inflacionários no período. Se fossemos fazer a atualização monetária destes valores, atualmente os convites para obras e serviços de engenharia deveriam ser para valores até R$ 42.850,00 e para as demais compras e serviços, os valores deveriam ser autorizados para até R$ 21.425,00, ao invés os atuais R$ 8.000,00, considerando-se os índices do INPC-IBGE, índice utilizado no Decreto n. 852/de 30 de junho de 1998 para correção dos valores fixados no art. 23 da Lei n. 8.666/93.

Assim, exigir três propostas válidas para se adquirir bens de consumo ao preço, por exemplo, de no máximo R$ 10.000,00 (dez mil reais), e permitir que se faça aquisições de milhões de reais com apenas uma proposta válida, tal como poderá ocorrer se se utilizar a modalidade de pregão, soa dessarrazoado, desproporcional.

Portanto, enquanto não houver alteração legislativa, parece-nos acertada a decisão do Tribunal de Contas de Santa Catarina ao exigir apenas o convite a, no mínimo, três licitantes cadastrados, desde que estas estejam em reais condições de participar do certame, pois convidar empresas que se encontram em situação irregular ou sem condições de cumprir com o objeto que a Administração Pública pretende contratar poderá caracterizar fraude ao certame licitatório. Há que se ter muito cuidado na escolha dos convidados e demonstrar no processo que todas as cautelas foram tomadas para salvaguardar o interesse público, manifestado no atendimento ao princípio da ampla competitividade que todo bom administrador deve buscar.

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Tipo de Licitação e os critérios de julgamento para Manutenção de Veículos

Em tema de licitações e contratos

administrativos uma das questões que vem causando permanente perplexidade entre os administradores é a questão da escolha dos critérios de julgamento para as licitações que visam a contratação de serviços de manutenção de veículos.

Alguns decidem contratar estes serviços somente após o veículo apresentar algum defeito, ocasionando grande tempo de inutilização do bem, medida que se apresenta contrário ao princípio da eficiência que a Constituição Federal assegura. Já outros buscam impedir que estes defeitos retirem os veículos de circulação, de forma que a manutenção preventiva é incluída nos serviços contratados.

Em pesquisa realizada em alguns editais, nas esferas federal, estadual e municipal, pode-se concluir que não há uniformidade de procedimento na contratação.

Uma das mais completas que pude observar inclui como objeto da contratação a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de mecânica, elétrica, serviços de lataria, pintura (corretiva, preventiva), alinhamento, balanceamento, funilaria, vidraçaria, borracharia e estofaria incluindo o fornecimento e troca de peças, inclusive os pneumáticos e acessórios dos veículos, incluindo o transporte do veículo até a sede da contratada para a realização dos serviços.

Como tipo de licitação, via de regra, se prevê o menor preço. Agora, a dificuldade existe é

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na escolha dos critérios de julgamento, considerando-se a possibilidade de previsão do custo da mão-de-obra, do valor da peça e do custo do transporte de remoção dos veículos.

Questão que parece muito discutível é o modo a ser considerado para fins de aferição do menor valor da peça utilizada na manutenção, haja vista que na licitação normalmente não é apresentada a relação exata, muito menos o quantitativo das peças que deverão ser incluídas na prestação dos serviços, afinal, listar exaustivamente todas as peças que compõem cada um dos veículos que formam a frota oficial da Administração Pública, convenhamos, não é nada razoável, muito menos, exigir que o particular interessado em contratar com o Poder Público elabore uma lista detalhada de todas estas peças, item a item. Não é este o melhor caminho.

Assim, tem-se optado por incluir como critério de aferição do melhor preço, a oferta pelo licitante de um determinado valor de desconto (em percentual) oferecido sobre os valores das peças originais ou similares, quando este for admitido. A dificuldade é saber qual a base de cálculo sobre a qual incidirá este desconto.

Alguns editais prevêem que o percentual de desconto incidirá sobre os preços praticados pela licitante no balcão ou sobre os preços sugeridos pelo fabricante das peças, o que for o menor. Ou ainda, que percentual incidirá sobre os valores das peças, indicado em tabela de preço expedida pela montadora do veículo que se busca manter. O certo é que não há uma fórmula única e correta para 100% dos casos. Todos os critérios

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mencionados podem refletir o menor preço, ou não. E isto dependerá de uma série de fatores, tais como boa-fé dos envolvidos na realização dos serviços, adequada e permanente fiscalização, constante pesquisa de preços do mercado, de modo que se identifique eventual prática de preço acima dos demais cobrados pelas demais oficinas na região, dentre outras questões.

Na minha modesta opinião, um dos melhores critérios de julgamento, é aquele em que se considera na composição dos custos o valor da mão-de-obra, o valor da peça, e o custo do transporte do veículo, caso seja de responsabilidade da empresa contratada buscar os veículos onde quer que estes se encontrem.

Por entender que é uma das instituições que apresenta uma frota bem distribuída no país, haja vista a grande extensão de malha viária em que seus veículos circulam, tomemos como exemplo a forma como a União adotou para contratar os serviços de manutenção de veículos da Polícia Rodoviária Federal, em Santa Catarina. Previa o edital de 2007 que o menor preço por item será aquele que apresentar o menor índice técnico, o qual seria calculado conforme fórmula abaixo:

Índice Técnico: Lic Item n = (Vhora x 0.3) + (Vkmtransp X 0.3) + (100 – VD x 0.4), onde: Lic Item n = Índice técnico do Licitante referente ao item "n" ; Vhora = Valor da hora de trabalho ofertado pela Licitante para a realização dos serviços; Vkmtransp = Valor do quilômetro rodado no transporte do veículo da Contratante, ou

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seja, a distância da sede da contratada até ao local onde se encontra o veículo, ida e volta, que deverá ser consertado; VD = Valor do desconto ofertado sobre as peças. Como se observa, foi conferido pesos para

cada item que compõe os preços, sendo 3 para o valor da mão-de-obra, 3 para o valor do quilômetro rodado nos serviços de transporte de veículos e 4 para o valor dos descontos incidentes sobre as peças que seriam utilizadas na manutenção dos veículos. Na licitação em destaque, quanto menor o índice técnico, menor seria o valor da proposta ofertada pelo licitante e este índice seria calculado na própria sessão pública. É um bom começo para equalizar todos os custos envolvidos na prestação dos serviços.

Na maior parte dos municípios brasileiros, dificilmente se encontrará uma oficina que atenda a todas as necessidades da Administração Pública. Assim, tem-se observado que em questão de manutenção de veículos, a subcontratação é medida salutar, desde que devidamente prevista e limitada no edital. Por exemplo, pode-se destacar os serviços de retífica de motor, de manutenção de sistema de ar condicionado, a fabricação de placas de identificação dos veículos e os serviços de transporte/remoção de veículos.

Quanto a este último, há outros editais em que exigem o transporte de veículos de forma gratuita. Penso que este não se afigura a mais adequada forma de prestação dos serviços, haja vista que algumas vezes o valor do transporte pode ser tão ou mais custoso que o próprio

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conserto do veículo, logo, não faz qualquer sentido exigir do contratado a realização gratuita destes serviços, pois o que acabará por incentivar é a prática da inclusão de serviços ou substituição de peças desnecessárias, com vista a recuperar o "prejuízo" que a contratada obteria com a exigência arbitrária da prestação de serviços gratuitos, haja vista que o transporte é necessário para a realização da manutenção veicular, principalmente a corretiva.

Há uma série de questões que envolvem a manutenção dos veículos. Cabe ao administrador verificar a sua realidade, e a melhor forma que atenda aos princípios da administração pública, principalmente o da economicidade e da eficiência, sem descurar dos demais previstos expressamente no art. 37 caput da Constituição Federal.

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Necessidade e objetivos do Projeto básico. A Lei nº 8.666/93, em seu art. 7º, define

elementos que, guardadas as devidas proporções, devem ser carreadas aos autos do procedimento licitatório, sob pena de ver-se declarada a nulidade dos atos e/ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

O projeto básico, que diga-se de passagem não é somente exigido para serviços de engenharia, constitui em um conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequada para se caracterizar o serviço (objeto da licitação), sendo elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica, e, que, possibilite a avaliação do seu custo, bem como a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os elementos que possam possibilitar a identificação dos tipos de serviços a executar, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução.

O inciso I do § 2º do art. 7º da Lei de Licitações, dispõe que as obras e os serviços (repita-se, não se limita as obras e serviços de engenharia) somente poderão ser licitados quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório.

Assim, além da apresentação do projeto, faz se necessária a sua aprovação, formal e motivadamente, por parte da autoridade competente, momento em que deve-se analisar a

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sua adequação às formalidades legais e ao atendimento do interesse público, pois, consoante ensinamento do renomado professor Justen Filho, “A autoridade, ao aprovar o projeto, responsabiliza-se pelo juízo de legalidade e de conveniência adotado”22.

A ausência do projeto básico, induz a nulidade de todo o procedimento licitatório, pois no mais das vezes, inviabiliza aos possíveis interessados o adequado e suficiente conhecimento de todos os fatores que se relacionam com o objeto da licitação, bem como quanto às responsabilidades que incidem na execução do contrato.

Não só a elaboração do projeto básico é obrigatória, como também a sua publicidade também o é, pois ao oferecer à sociedade o conhecimento dos seus termos, está a administração assegurando “aos interessados a possibilidade de preparação adequada, mas também lhes atribui a função de colaborar com a Administração. Verificando defeitos, desvios ou imperfeições ...”23.

A ausência de projeto básico, impede ou, ao menos, dificulta sobremaneira aos interessados, quanto à elaboração das propostas, face a ausência de elementos que possibilitem o conhecimento dos serviços a serem prestados. Com a inexistência do projeto, vislumbra-se que o beneficiado será a empresa que já está atuando

22 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª ed., 1ª [reimp]., São Paulo: Dialética, 2001, p. 110. 23 Idem op. cit.

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nas tarefas objeto do procedimento licitatório, o que de fato se traduz em flagrante desrespeito ao princípio não só da legalidade e da moralidade, como também em ofensa direta ao princípio da isonomia entre os licitantes, previsto no art. 3ª da Lei nº 8.666/93.

Não pode o administrador utilizar-se da licitação para inibir o caráter competitivo do certame, visto tratar-se de instrumento criado para ensejar a escolha da proposta mais vantajosa para a administração.

Além do mais, cabe destacar que a lei de licitações expressamente dispõe que é vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, o fornecimento de serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.

Acerca deste tema, convém trazer a lume o seguinte entendimento:

“Para que a licitação seja realizada, é indispensável determinar o fim a ser buscado. Se a Administração ignora o fim que persegue, é óbvio que realizará licitação despropositada. Aliás, essa hipótese não é assim tão rara. Muito pelo contrário, não são poucos os casos em que a Administração desenvolve a licitação erraticamente, sem perfeita consciência dos fins buscados. Essa é

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uma situação lamentável e que deve ser evitada a todo custo”24.

O tratamento igualitário entre os

participantes se constitui em um dos princípios basilares de todo ato licitatório, pois “implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que ofereçam as indispensáveis condições de garantia”25.

A garantia da observância do princípio da igualdade entre os licitantes é evidenciada quando, a lei de licitações no inciso I do § 1º do art. 3º dispõe que é vedada aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

Não é demasiado lembrar que, o administrador público não pode se utilizar do procedimento licitatório como meio de inibir caráter competitivo entre as pessoas do ramo pertinente, mediante a previsão de tão ampla

24 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª ed., 1ª [reimp]., São Paulo: Dialética, 2001, p. 63. 25 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 4ª ed., rev. e amp., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 245.

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gama de serviços, que permeiam da atividade médica aos serviços de merendeira, auxiliar de serviços gerais etc., sem disponibilizar às empresas de terceirização a possibilidade de participação naqueles serviços às quais estão habilitadas.

Impedir a participação de empresas legalmente constituídas para o desempenho destas atividades mediante tal artifício, traduz-se, em última análise, na real inviabilidade de competição, importando em ato atentatório contra os princípios mais basilares da licitação pública, pois não há que se duvidar que a amplitude de concorrentes possibilita, ao menos em tese, maiores disputas pelo mercado, acarretando, no mais das vezes, melhores preços para a administração pública.

Se o edital e todo o procedimento licitatório for melhor analisado pela assessoria jurídica, certamente estas questões poderão ser levantadas e corrigidas a tempo, evitando-se a prática de ato atentatório ao disposto no art. 3º da Lei nº 8.666/93.

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Terceirização de mão-de-obra para atividade finalística.

Quanto à contratação de empresa

prestadora de serviços para a execução de atividades-fins de entidades públicas correspondentes a cargos do quadro de pessoal, é corrente o entendimento de que a terceirização seja feita através da contratação de empresas ou mesmo de sociedades cooperativas, constituem em ilegalidade e em burla ao comando constitucional da necessária realização de concurso público, insculpido no art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988.

No âmbito federal, o Tribunal de Contas da União já se posicionou no sentido de que constitui ilegalidade a terceirização quando as atividades terceirizadas forem vinculadas aos fins da entidade pública, tais como os cargos de médico, professor, agentes fiscais, ou quando corresponderem aos cargos do quadro de pessoal do ente público, conforme pode-se verificar em alguns julgados do TCU26.

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina já se manifestou no sentido de que é possível a terceirização mediante a contratação de mão-de-obra, desde que os serviços prestados não constituam atividade-fim da Administração, sendo expressamente vedado à

26 TC - 001.304/97-6, publicado no Boletim de Direito Administrativo BDA - dez. 97, p. 833-837 e TC 928.360/98 - BDA - janº. 2001, p. 57-66.

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administração municipal contratar mão-de-obra através de cooperativas, para a realização de serviços que constituam atividade-fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do Quadro de Pessoal do Órgão, por apresentar-se como flagrante violação ao disposto no artigo 37, II da Constituição Federal.

Desta forma, a Administração Pública somente poderá contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade meio do órgão público, e mais, para a contratação de mão-de-obra mediante terceirização, necessária se faz a existência de lei municipal reguladora, observando-se o procedimento licitatório, conforme artigo 37, inciso XXI da CF e artigos 2° e 6° da Lei Federal n° 8.666/93.

Ainda sobre este tema, podemos verificar o Prejulgado nº 0594, tendo como relatora a Auditora Thereza Apparecida Costa Marques, mediante Parecer nº 527/98, emitido nos autos do processo nº CON-TC0196600/81, quando, de forma clara e objetiva, sintetizou a matéria no seguinte sentido:

A contratação de mão-de-obra pela administração municipal, através de cooperativa, somente é possível quando se tratar de serviços especializados ligados à atividade-meio e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação, vedada a contratação para a realização de serviços que constituam atividade fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de

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cargos integrantes do seu quadro de pessoal, face o disposto no artigo 37, II da Constituição Federal. A administração municipal ao contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade meio, devera fazê-lo mediante lei municipal reguladora e observando o procedimento licitatório, conforme artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal e artigos 2º e 6º da Lei Federal nº 8.666/93. Os procedimentos legais a serem tomados pelo município para a contratação de terceiros, para a realização de obras, a prestação de serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações da administração pública, serão necessariamente, os previstos na Lei Federal nº 8.666/93, ou mediante concurso público, conforme o caso, nos termos do artigo 37, incisos II e XXI, da Constituição Federal. Se a cooperativa não pagar os seus trabalhadores, poderá o município ser responsabilizado, nos termos da legislação vigente, uma vez que está garantida a responsabilidade subsidiaria do tomador de serviços no caso de inadimplemento de empresa interposta. A não observância das características que distinguem as cooperativas das demais sociedades, enseja fraude à lei, devendo esta ser considerada mera intermediadora de mão-de-obra, fazendo

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emergir, inclusive, a existência do vínculo empregatício com o município"27.

Assim, tem-se que a contratação de pessoal

sem concurso público para a execução de atividades-fins do ente público, mormente quando estas atividades se demonstrarem de forma contínua e geradora de vínculos de subordinação entre os cooperados e a administração pública, além de afrontar o princípio constitucional da realização de concurso público, fere igualmente ao princípio da moralidade, ao qual se encontra vinculada a administração pública.

27 Origem: Prefeitura Municipal de Ipumirim. Data da Sessão: 26/10/1998.

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Motivação do ato licitatório e sua nulidade Da documentação administrativa

autorizadora da Contratação, especialmente sob o enfoque da motivação dos atos administrativos, podemos observar a necessidade de exposição dos motivos determinantes para a decisão de contratar, principalmente em face dos princípios democráticos e moralizados presentes na administração pública.

É cediço que o procedimento licitatório envolve duas etapas distintas, a saber: a fase interna e a fase externa.

Por fase interna quer-se expressar aquela desenvolvida no “âmbito exclusivo da Administração, não se exteriorizando frente a terceiros”28, onde será verificada e demonstrada a necessidade e a conveniência da contratação de terceiros, realizando-se a análise frente aos pressupostos legais aplicáveis ao caso concreto, bem como a quantificação das necessidades, elaboração de projetos etc.

A exposição do motivo se traduz obrigatória no ordenamento jurídico pátrio. É nesta oportunidade em que o administrador público explicita e levanta os aspectos que, de forma direta ou indireta, incidem como fatores determinantes no ato de decisão acerca da conveniência e oportunidade para a prática dos

28 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 2ª ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1994, p. 202.

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atos administrativos, mormente no que se relaciona com a realização do procedimento licitatório, visto envolver o emprego de recursos financeiros públicos.

Não confundindo o motivo com a exposição destes, convém trazer à baila a lição do ilustre professor Bandeira de Mello que, ao comentar o princípio da motivação no âmbito da administração pública, assevera que o “princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo”29.

A conseqüência pela ausência de motivação do ato praticado pela administração pública é sentida no ensinamento proferido pelo já citado professor, ao escrever que “atos administrativos praticados sem tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em Juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providência contestada”30.

29 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994, p. 57. 30 Op. Cit. p. 58.

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Verifica-se que a exposição do motivo que serviu de esteio ao administrador se faz necessária e pertinente, mormente em razão do exercício do controle dos atos administrativos, exercido interna ou externamente. Estudando o ato administrativo, a doutrina pátria, com algumas variações, vem apontando como verdadeiros requisitos a competência, a forma, a finalidade, o motivo e o objeto.

No presente caso, nota-se a ausência de elementos que possam servir de substrato, a priori, de forma a possibilitar o estudo da necessidade e conveniência da contratação realizada.

Quanto à motivação dos atos administrativos, segundo a assertiva da ilustre professora Lúcia Valle Figueiredo, quando nos traz à colação o ensinamento de que “constitui-se a motivação na exposição administrativa das razões que levaram à prática do ato. Na explicitação das circunstâncias de fato que, ajustadas às hipóteses normativas, determinaram a prática do ato”31.

Analisando ainda os requisitos do ato administrativo, a ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, se manifesta no sentido de que o “motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo”32, e continua dizendo que “pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato” e

31 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 101. 32 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1990. p. 159.

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“pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato”33. E termina por arrematar que, “a ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato administrativo”34.

O motivo da contratação deve ser evidenciado na exposição dos seus termos, isto é, através da motivação do ato administrativo. A exposição dos motivos, através da motivação é vinculada, e, portanto, obrigatória, posto que “sem ela, não se teria meios de conhecer e controlar a legitimidade dos motivos que levaram a Administração a praticar o ato”35. Em matéria de licitação, o art. 113 da Lei nº 8.666/93 dispõe que o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.

Nunca é demais ressaltar que, no julgamento de contas e na fiscalização que lhe compete, o Tribunal de Contas decidirá sobre a legalidade, a legitimidade, a eficiência e a economicidade dos atos de gestão e das despesas

33 Ibid., p. 160. 34 Ibid., mesma página. 35 Ibid., mesma página.

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deles decorrentes, bem como sobre a aplicação de subvenções e a renúncia de receitas, nos termos do disposto no § 2º do art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 202/2002.

A análise da legitimidade e legalidade passa pela verificação dos motivos determinantes da contratação.

Não se vislumbra a possibilidade jurídica, nem tampouco, a necessidade do Município repassar à terceiros, atribuições conferidas por lei aos servidores vinculados aos quadros de pessoal.

É certo que, nos termos do art. 113 da Constituição Estadual, o controle externo é exercido de modo a abordar os aspectos relativos à legalidade, legitimidade, economicidade dos atos e fatos praticados pelos responsáveis por dinheiro, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público municipal, bem como sobre as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário.

Merece destaque, a análise realizada pelas Cortes de Contas quanto à legitimidade dos atos administrativos, pois mesmo em se tratando de ato discricionário, o mérito administrativo é também analisado pelos tribunais de contas, posto referirem-se à sua legitimidade.

Desta maneira, o administrador público deve dispensar especial atenção ao motivar os seus atos, visto que é através desta exposição que o tribunal de contas inicia a análise dos motivos, finalidade e causa, de modo a verificar se houve algum desvio de conduta, de forma a servir como nexo causal a algum dano ao erário. Utilizando-se

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das palavras adotadas pelo membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, em parecer exarado nos autos do processo TC -013.126/92-0, julgado em 22 de março de 1995, pode-se afirmar que “é mister que a motivação do ato esteja expressamente consignada, possibilitando, com isso, o mencionado exame, sem necessidade de buscas, a posteriori ...”.

O controle externo passa inicialmente pela análise dos motivos, não resta dúvidas. Deste modo, como se poderá realizar o controle de decisões desmotivadas? A Constituição Federal de 1988, em seu art. 93, inciso IX dispõe que, ao Poder Judiciário, quando do exercício de suas funções administrativas, é obrigatória a exposição dos motivos, através da necessária motivação. Adotando as palavras da professora Lúcia Valle Figueiredo, pode-se realizar a seguinte indagação: “Ora, se, quando o Judiciário exerce função atípica - a administrativa - deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta ?”, e arremata dizendo que “A motivação atende às duas faces do ‘due process of law’: a formal - porque está expressa no texto constitucional básico; e a substancial - sem a motivação não há possibilidade de aferição da legalidade, ilegalidade declarada, da justiça ou da injustiça de uma decisão administrativa”36.

Ad argumentandum tantum, o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, através da 4ª Câmara Cível, ao julgar a AC 000.192.431-

36 Op. Cit. p. 43.

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5/00, sendo relator o Desembargador Hyparco Immesi, assim entendeu:

NULIDADE – ATO ADMINISTRATIVO – CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO – SEU CONSEQÜENTE NÃO PREVALECIMENTO – Não apenas no âmbito judiciário, mas também no administrativo, as decisões devem ser motivadas. Se o agente da administração deixa de expor, ainda que sucintamente, as razões determinantes de seu ato, este se torna anômalo e insuficiente, não podendo prevalecer. (TJMG – 4ª C.Cív. – J. 09.08.2001).

Desta forma, não se vislumbra razões que

pudessem expressar interesse público na contratação de empresa privada para a realização dos serviços terceirizados, uma vez que, por força de lei municipal, estes serviços, na sua grande maioria, são conferidos a servidores dos quadros de pessoal dos municípios. Caberia a autoridade competente evidenciar as razões de fato e de direito aplicáveis à espécie, buscando justificar a sua necessidade e as condições em que se efetivaria a contratação pretendida à época pela municipalidade.

Em conclusão, a ausência de motivação induz na invalidação do ato administrativo praticado, e na responsabilização da autoridade pública.

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Concorrência e concessão de transporte público

A Constituição Federal de 1988 em seu art.

22, inc. XXVII atribuiu à União a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações púbicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Em seu art. 175, a Carta Magna dispõe que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

A permissão “é o ato administrativo discricionário, precário, unilateralmente revogável, embora, na prática, possa dar-se a curto prazo, inexistindo aí a aludida revogação” (BULOS, 2002, p. 1155).

De acordo com o mesmo autor: “A lei ordinária referida na norma em epígrafe é aquela ínsita ao poder concedente. Poderá ser federal (União), estadual (Estados, distrital (Distrito Federal) e municipal (Municípios). Note que o constituinte não determinou a origem da lei. O silêncio foi proposital, justamente no intuito de remeter a matéria à competência dos entes federativos autônomos, respeitado o disposto no art. 22, XXVII. Assim o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.987/95 dispõe que a “União, os

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Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços” (BULOS, 2002, p. 1155/1156).

Toshio Mukai ao tratar da questão da Lei

nº 8.987/95, especialmente quanto ao fato de que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições dela, nos ensina que:

“Avança nas competências municipais, pois em nenhum lugar a Constituição prevê a competência da União para ditar tais regras. Quando o art. 175 se refere ao Poder Público e à Lei para disciplinar o assunto, essa circunstância deve ser visualizado de acordo com o sistema federativo constitucional. Portanto, a Lei referida é a lei própria e privativa de cada ente federativo” (MUKAI, 1998, p. IX).

Cabe trazer à baila a lição de Hely Lopes

Meirelles quando ensina que: “Normas gerais devem entender-se todas as disposições da lei aplicáveis indistintamente às licitações e contratos da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios, bem como de seus desmembramentos autárquicos e paraestatais. Como já vimos

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precedentemente, continua com os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios a faculdade de editar normas peculiares para suas licitações e contratos administrativos de obras, serviços, compras e alienações, como o fizeram na vigência do Dec.-lei 200/67, da Lei 5.456/68 e do Dec.-lei 2.300/86, em tudo que não contrariar as normas gerais, notadamente no procedimento da licitação, na formalização e execução dos contratos, nos prazos e nos recursos admissíveis”. (MEIRELLES, 2002, p. 260).

Repercutindo esta lição, o professor Toshio

Mukai assim se manifestou: “Hely Lopes Meirelles admite que uma lei federal contenha preceitos gerais aplicáveis a todas as concessões, com base no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, mas a lei em vigor contém normas específicas e procedimentais que extrapolam o campo das normas gerais. É inconstitucional, nesse ponto, o novo diploma legal” (MUKAI, 1998, p. IX e X).

Assim, a doutrina entende que há

dispositivos na Lei nº 8.987/95 que não se enquadrariam no conceito de norma geral. Contudo, não há nada que justifique o entendimento de que o § 1º do art. 42 da Lei de Concessões haja extrapolado a competência da União, uma vez que a norma limita-se a dar efetividade ao comando constitucional da

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necessidade de prévia licitação para a realização de novas concessões ou permissões, mormente quanto àquelas iniciadas antes da entrada em vigor da atual Constituição Federal.

Os serviços permitidos são, para a doutrina, aqueles em que “a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho” (MEIRELLES, 2002, p. 379).

A permissão de serviço público possui como características, em princípio, a discricionariedade e precariedade, contudo, “admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a inicitativa privada” (MEIRELLES, 2002, p. 379).

No presente caso, os serviços de transporte coletivo foram outorgados mediante contrato de adesão, evidenciado no Termo de Permissão, tendo submissão aos termos da Lei de Concessões e às demais normas pertinentes, inclusive ao edital de licitação, especialmente quanto aos aspectos da precariedade e da revogabilidade unilateral do contrato pelo poder público.

A assertiva de que a prorrogação da permissão é obrigatória diante da satisfatória qualidade dos serviços prestados não procede, eis que não há direito subjetivo à prorrogação contratual, mas mera expectativa de direito, mormente diante da precariedade de que os atos de permissão são dotados. A prorrogação depende de razões de conveniência e oportunidade a serem

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ponderadas pela administração, sendo que a qualidade dos serviços se apresenta como um dos componentes da análise do mérito administrativo. Isto porque a Lei nº 8.987/95 manda aplicar às permissões os critérios de precariedade e revogabilidade unilaterais do contrato, ou seja, elas podem ser revogadas a qualquer tempo, sem indenização. Cabe esclarecer que a precariedade não importa em extinção imotivada do contrato, mas em termos de encampação, caducidade, rescisão ou de anulação.

Por fim, cabe destacar mais uma vez a lição do professor Toshio Mukai quando, ao comentar o art. 42 da Lei nº 8.987/95 assere que “o § 1º diz que ‘vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei’. A licitação, aí, é de rigor. Não haverá nenhuma prorrogação ou contratação emergencial” (MUKAI, 1998, p. 76).

Tratando-se de permissão outorgada anteriormente à Constituição Federal de 1988 e à Lei nº 8.987/95, quando do vencimento do prazo da concessão, ao administrador era de rigor, atender ao disposto no § 1º do art. 42 da Lei nº 8.987/95 que impõe a obrigação de realizar o prévio procedimento licitatório, uma vez que “as concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga” e, uma vez “vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei”.

A concessão de serviço público, quando celebrada sem a prévia licitação é nula, nos

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termos do art. 4º, inc. III, alínea “a” da Lei nº 4.717/65. Quanto à necessidade de realização de licitação, a Carta Magna de 1988 ainda dispõe no art. 175 que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Para a concessão ou permissão dos serviços de transporte coletivo de passageiros, é obrigatória a sua submissão à prévia licitação, na modalidade Concorrência. Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública municipal deve pautar suas ações conforme a nova ordem jurídica estabelecida, notadamente em matéria atinente às regras de ordem pública, cuja observância é obrigatória pelo administrador público.

A validade das concessões outorgadas anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 8.987/95 está submetida ao comando do art. 42, o qual prevê a limitação da concessão ao prazo fixado no contrato ou no ato de outorga. Portanto, conforme se depreende do texto acima, para a outorga da permissão dos serviços de transporte coletivo, é necessária a realização de prévia licitação, na modalidade de concorrência, sob pena de nulidade da outorga. O planejamento e a execução dos atos procedimentais necessários para a efetivação de contrato de concessão, devem respeitar as orientações e determinações legais aplicáveis à espécie, dentre as quais se insere a obrigação de realização de prévia licitação para a concessão de serviço público.

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Contratação de advogados por inexigibilidade

A questão da contratação de advogados é

um tanto quanto controvertida, principalmente em doutrina, onde uns se inclinam pela exigibilidade de licitação, enquanto outros afirmam tratar-se de hipótese de inexigilidade ou contratação por dispensa.

A orientação desta Corte de Contas é o sentido de que a contratação de serviços particulares de advocacia por órgãos e entidades da Administração Pública, ainda que contem eles com quadro próprio de advogados ou procuradores, não está vedada pela legislação, em especial pela Lei nº 8.666/93, com as alterações oferecidas pela Lei nº 8.883/94. De fato, temos que as hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei nº 8.666/93, por demonstrar situações em que a competição entre os interessados reste inviável, é meramente exemplificativa, admitindo-se assim outras hipóteses.

Acerca da contratação de serviços singulares, a Lei nº 8.666/93, disciplina sua contratação em diversos dispositivos, a saber:

"Art. 2° - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta

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Lei. Parágrafo único - Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada." "Art. 6° - Para os fins desta Lei, considera-se: .......... II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;" "Art. 13 - Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV – (...). V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;"

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(...). § 3° - A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato." "Art. 25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: ............. II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (...). § 1° - Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

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§ 2° - Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis."

Colocadas as disposições legais

pertinentes, previstas na Lei de Licitações, a contratação de advogado, como renomado conceito profissional, de maneira a que seu trabalho se torne essencial e o mais adequado ao interesse público, pode ser contratado mediante inexigibilidade de licitação.

O Tribunal de Contas da União não tem entendimento firmado no sentido de que contratação similar à que ora se examina seja necessariamente ilegal, quando através do Plenário, ao prolatar o acórdão nº 494/1994 nos autos do processo nº 019.893/93-0, publicado no DOU de 15/08/1994, deixou consignado que:

1º) a circunstância de entidade pública ou órgão governamental contar com quadro próprio de advogados não constitui impedimento legal a contratar advogado particular para prestar-lhe serviços específicos, desde que a natureza e as características de singularidade e de complexidade desses serviços sejam de tal ordem que se evidencie não poderem ser normalmente executados pelos profissionais de seus próprios quadros, justificando-se portanto a contratação de pessoa cujo nível de especialização a recomende para a causa;

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2º) o exame da oportunidade e da conveniência de efetuar tal contratação compete ao administrador, a quem cabe analisar e decidir, diante da situação concreta de cada caso, se deve promover a contratação de profissional cujos conhecimentos, renome ou grau de especialização sejam essenciais para a defesa do interesse público que lhe cabe resguardar, e que não encontrem paralelo entre os advogados do quadro de pessoal da entidade sob sua responsabilidade.

3º) a contratação deve ser feita entre advogados pré-qualificados como os mais aptos a prestar os serviços especializados que se pretende obter.

4º) a contratação deve ser celebrada estritamente para prestação de serviço específico e singular, não se justificando portanto firmar contratos da espécie visando à prestação de tais serviços de forma continuada.

No mesmo sentido, o Tribunal de Contas

da União, no acórdão nº 213/1999, nos autos do processo nº 001.552/1999-6, publicado no DOU de 22/11/1999, deixou firmado que:

"A questão da contratação de serviços advocatícios por inexigibilidade de licitação é tema pacífico nesta Corte de Contas, cujo entendimento é a necessidade de processo licitatório para a contratação de serviços dessa natureza, exceto quando ficar comprovada a notória especialização e a singularidade do objeto. Ocorre que o termo notória especialização é comumente mal

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interpretado por alguns administradores públicos, confundindo seu significado da Lei de Licitações com seu significado popular".

Por sua vez, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, por intermédio do Tribunal Pleno, ao proferir a Decisão n° 4084/00, nos autos do processo n° CON - 00/03424081, na sessão ordinária de 18 de dezembro de 2000, manifestou-se no seguinte sentido:

"6.2.1. A regra geral para a contratação de serviços de advocacia, por parte da Administração Pública, é a realização de certame licitatório, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal e do art. 2o, caput, da Lei Federal n. 8.666/93. 6.2.2. Excepcionalmente, está o administrador autorizado a deixar de licitar, efetuando a contratação direta nos casos previstos nos arts. 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei Federal nº 8.666/93. 6.2.3. Tratando-se de hipótese na qual a pequena relevância da contratação, devido ao pequeno valor, não justifica gastos com uma licitação comum, torna-se possível a contratação direta de advogado, mediante processo de dispensa do competitório, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei Federal nº 8.666/93". (o grifo é nosso).

Os serviços de advocacia que, via de regra,

podem ser desenvolvidos por inúmeros

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profissionais da área jurídica, são passíveis licitação, ou menos, passíveis de uma pré-qualificação, nos termos do disposto no art. 114 da Lei nº 8.666/93, acima transcrito.

Desta forma, em situações excepcionais, se o serviço não for de natureza singular e puder ser realizado por vários profissionais especializados, em decorrência do princípio da igualdade entre os interessados, dever-se-ia proceder à pré-qualificação, com adjudicação igualitária dos contratos aos advogados previamente qualificados, cabendo ao administrador público a realização do exame da conveniência e oportunidade da contratação, visando sempre a defesa do interesse público.

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Contratação de fundações por dispensa - Alguns aspectos a considerar.

Tem se tornado comum a contratação de

Fundações para as mais diversas finalidades na atividade administrativa, seja para realização de concursos públicos, para prestação de serviços de consultoria, de auditoria contábil e uma dezena de outras finalidades.

A Lei nº 8.666/93, com a alteração oferecida pela Lei nº 8.883/94, dispõe em seu art. 24, inciso XIII, o seguinte:

“Art. 24 - É dispensável a licitação: (...); XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.

Primeiramente, cabe esclarecer que

havendo uma hipótese de dispensa de licitação, a administração pública poderá realizar a contratação direta. Entretanto, para que haja a contratação direta em caso de dispensa de licitação, essa dispensa deve ser plenamente justificada, no devido processo administrativo, conforme o que dispõe o artigo 26 da Lei nº 8.666/93.

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O processo administrativo deverá atender as exigências elencadas no parágrafo único do artigo 26, incisos I, II, III e IV, isto é, deverá estar caracterizada a situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão da escolha do fornecedor ou executante; a justificativa do preço e a documentação de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (redação dada pela Lei 9.648/98).

Da mesma forma, deverá fazer parte do processo a caracterização da hipótese que se alegou para que houvesse a dispensa, ou por documentos ou outros meios comprobatórios, visto que o inciso I do parágrafo único do art. 26 acima mencionado só faz menção às dispensas em decorrência de situação emergencial ou calamitosa.

Além dessas exigências, deve-se juntar ao processo:

- Parecer jurídico emitido sobre a dispensa de licitação (artigo 38, inciso VI);

- Pesquisa de mercado que venha a justificar o preço, pois o artigo 25, § 2º prevê sanção e responsabilidade havendo superfaturamento, isto é, sendo o preço do serviço acima daqueles praticados no mercado;

- Deve-se atender, naquilo que for possível, as exigências do artigo 7º, conforme se lê no próprio artigo 7º, § 9º da Lei de Licitações, que assim dispõe:

Art. 7° - As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços

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obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. § 1° - A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. § 2° - As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressam a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. (...). § 6° - A infringência do disposto neste

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artigo implica nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa. (...). § 9° - O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

O instrumento de contrato, que segundo o

artigo 62, "caput", deverá atender aos termos do ato que os autorizou e há de conter a proposta, nos termos do disposto no artigo 54, § 2º, bem como deverá prever a garantia de participação da equipe técnica, conforme dispõe o artigo 13, § 3º da Lei nº 8.666/93, isto é, garantia de que os integrantes referidos na proposta realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato, quando a empresa de prestação de serviços técnicos especializados apresente a relação de integrantes de seu corpo técnico como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

Além disso, deve ser juntada ao processo a autorização da autoridade superior para que possa haver a contratação direta, ratificando o processo de dispensa de licitação. A autoridade superior deve ser comunicada em três dias acerca da situação de dispensa; o instrumento de contrato com a ratificação da autoridade superior deve ser publicada na imprensa oficial em cinco dias, conforme prevê o artigo 26, "caput" da Lei nº 8.666/93.

Ao afirmar que a “notória especialização” é calma primária da contratação, está levando-se em consideração as hipóteses de inexigibilidade

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de licitação, e não aquela prevista no art. 24, inciso XIII da Lei nº 8.666/93.

Assim, em linhas gerais, haverá dispensa quando se verificar as hipóteses elencadas no artigo 24 da Lei 8.666/93, e por sua vez, haverá inexigibilidade quando forem verificadas as hipóteses constantes do artigo 25 da Lei 8.666/93.

Dispensa de licitação é a previsão legal contida no artigo 24 da Lei 8.666/93 em que, por razões e motivos relevantes, deixa-se de realizar-se a licitação. Esses motivos e razões são de interesse público, isto é, em nome do interesse da coletividade, não se realiza a licitação que, em tese, seria realizável.

A inexigibilidade de licitação ocorre quando há "inviabilidade de competição", conforme o artigo 25 da Lei 8.666/93. Em outras palavras, não é possível que se realize a licitação, por restar esta inviável. Consoante o ensinamento do professor JUSTEN FILHO37, ao se manifestar acerca da relevância existente entre a dispensa e a inexigibilidade de licitação, assim prelecionou:

“As diferenças entre inexigibilidade e dispensa de licitação são evidentes. Não se trata de questão irrelevante ou meramente retórica, mas de alternativas

37 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed. Dialética: São Paulo, 2001, p. 277/278.

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distintas em sua própria natureza, com regime jurídico diverso. A inexigibilidade é um conceito logicamente anterior ao da dispensa. Naquela, a licitação não é instaurada por inviabilidade de competição. Vale dizer, instaurar a licitação em caso de dispensa significaria deixar de obter uma proposta ou obter proposta inadequada. Na dispensa, a competição é viável e, teoricamente, a licitação poderia ser promovida. Não o é porque, diante das circunstâncias, a Lei reputa que a licitação poderia conduzir à seleção de solução que não seria a melhor, tendo em vista circunstâncias peculiares”.

Em resumo, pode-se dizer que o critério

para definir-se se uma hipótese é ou não caso de dispensa de licitação, é verificar se há uma razão, um motivo, uma circunstância que sejam suficientemente fortes, relevantes segundo a análise feita pelo legislador.

As hipóteses previstas no artigo 24 da Lei nº 8.666/93 é exaustivo, isto é, só serão casos de dispensa aqueles que estiverem expressamente previstos no artigo, não se admitindo outros.

Isso já não acontece com a inexigibilidade de licitação, uma vez que o artigo 25 da Lei de Licitações traz hipóteses meramente exemplificativas, isto é, as hipóteses apresentadas no artigo são exemplos de um gênero que é a "inviabilidade de competição".

Sempre que houver essa inviabilidade, estaremos diante de um caso de inexigibilidade de

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licitação. E essa inviabilidade de competição é explicitada nos três incisos que servem como exemplos de inexigibilidade de licitação. A inviabilidade pode ocorrer quando o serviço que se quer na licitação só pode ser realizado com a qualidade necessária por uma pessoa específica, visto tratar-se de serviço de natureza singular, a exemplo do que dispõe o artigo 25, inciso II da Lei nº 8.666/93.

Dito isto, entende-se que o fato de haver outras instituições de renomado prestígio, ou de “notória especialização”, não inviabilizaria a contratação dos serviços com fulcro no art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações, posto que coube ao legislador ressalvar os casos em que a licitação estaria dispensada., nos termos da faculdade insculpida no art. 37, inciso XXI38 da Constituição Federal de 1988, quando dispõe que, in verbis:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...); XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos

38 Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98.

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os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Cabe destacar que à princípio, a Fundação

deve atender aos requisitos exigidos no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, ou seja, que se trata de instituição brasileira incumbida estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, não possuindo finalidade lucrativa, e que goza de significativa reputação ético-profissional.

Convém destacar mais uma vez, importante lição do professor JUSTEN FILHO que, ao comentar o disposto no art. 24, inciso XIII da Lei de Licitações, assim ao lecionou:

“O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do ‘menor preço’.”

Imprescindível é a apresentação das

justificativas necessárias para a contratação, seja

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quanto à razão da escolha do executante, seja quanto ao preço contratado, exigidos pelos incisos II e III do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93.

Nos termos do § 9º do art. 7º da Lei nº 8.666/93, manda aplicar as regras deste dispositivo, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Verifica-se a necessidade da administração apresentar o projeto básico39 elaborado em conformidade com o disposto no inciso IX do art. 6º da Lei de Licitações. Assim, a presença do projeto básico é obrigatória, pois os serviços somente poderão ser contratados quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente, conforme § 2º, inciso I do art. 6 º da Lei de Licitações.

A desobediência aos preceitos do art. 6º da Lei de Licitações, ex lege, implica na nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

39 Conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar o serviço, ou complexo serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e que possibilite a avaliação e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os elementos previstos nas alíneas do inciso XI do art. 6º da Lei nº 8.666/93.

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Convite e o prazo para apresentação das propostas

Em algumas oportunidades, verifica-se a ausência de concessão do prazo legal para que os interessados possam preparar e apresentar suas propostas e/ou impugnações aos termos do convite.

A Lei nº 8.666/93 dispõe no art. 110 e seu § 1º que:

Art. 110 - Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário. Parágrafo único - Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.

Regra geral, a contagem dos prazos nos

procedimentos licitatórios se faz em dias consecutivos, salvo as exceções legais.

Uma dessas exceções pode-se encontrar no inciso IV do § 2º do art. 21 da Lei nº 8.666/93 que, in verbis:

Art. 21. (...). § 2° - O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será: IV - cinco dias úteis para convite.

Assim, verifica-se a necessidade de haver

entre a divulgação do convite e o recebimento das

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propostas (face ser este o primeiro ato formal de participação dos interessados) a intermediação do prazo de cinco dias úteis, contados, na forma do § 3° do art. 21 da Lei nº 8.666/93. Por dia útil, deve-se entender aquele em que há expediente no órgão ou na entidade, conforme prevê o parágrafo único do art. 110 da Lei nº 8.666/93.

Nos termos do § 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/93, o convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa. Além dos convidados, dela poderão participar outras pessoas interessadas, visto que o convite se estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

A antecipação do prazo para a entrega e a abertura dos envelopes de habilitação e propostas, é ato que causa potencial prejuízo ao erário, face a limitação indevida quanto a amplitude de participantes e a restrição à possibilidade de se obter preços mais vantajosos para a Administração Pública.

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Inexigibilidade de licitação e a contratação de revistas

Nos últimos anos tem se observado com

certa freqüência a contratação de revistas por meio do instituto da inexigibilidade de licitação, previsto no art. 25, inc. I da Lei n. 8.666/93, considerando-se apenas a exclusividade da comercialização do título da obra.

Para que estas contratações sejam consideradas regulares pelos órgãos de controle interno e externo, não basta ao administrador apenas comprovar que o material didático é comercializado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Antes deve ele justificar as razões o que levam a escolher o objeto que pretende contratar sem licitação, haja vista que na maior das vezes, existem diversos outros livros, revistas e publicações similares no mercado de atenderia satisfatoriamente o interesse público evidenciado na contratação.

Assim é, pois, a Constituição Federal, lei máxima do ordenamento jurídico brasileiro, estabelece a regra basilar da licitação quando o Poder Público necessita de meios materiais e intelectuais para a consecução de seus fins maiores. Possibilitar a todos os interessados em contratar com a Administração Pública, igualdade de oportunidade, a qual deverá ser assegurada através do adequado procedimento licitatório.

Adquirir um livro por inexigibilidade somente por que é comercializado por uma distribuidora, ou diretamente pelo autor não é motivo suficiente para ver-se reconhecida a hipótese de inexigibilidade, que, afinal, é exceção

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à regra geral do dever de licitar imposto pela Constituição Federal.

O administrador público deve ter o cuidado de evidenciar satisfatoriamente o diferencial no produto que pretende contratar sem licitação, de modo que fique bem presente o fato ou a circunstância em que, excepcionalmente e justificadamente, somente este bem da vida satisfará o interesse público. Caso contrário, a licitação é medida que se impõe, ante a presença de diversos outros bens disponíveis no mercado.

Contudo, há que se destacar que a discricionariedade não se confunde com o entendimento pessoal ou particular do administrador público, de modo que deve haver a exposição nos autos dos motivos que o levaram a selecionar determinado produto, em detrimento dos similares existentes.

Se assim ainda não bastasse, tem-se que a Constituição Estadual do Estado de Santa Catarina, promulgada em 1989, está a exigir do administrador público a exposição das razões da contratação, consoante dicção do art. 16, § 5º quando impõe o dever de motivar seus atos administrativos, onde se inclui, o dever de justificar a escolha do bem singular que pretende contratar sem licitação.

Ademais, o § 5º do art. 7º da Lei n. 8.666/93 dispõe que para bens sem similaridade com outros existentes no mercado é vedada a licitação, logo, havendo similaridade, incide a regra geral em que a obrigatoriedade de licitar deve ser obedecida, salvante as hipóteses em que a própria lei permite contratar sem licitação.

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Livros e revistas existem às centenas, cada qual com suas especificidades. Assim, para que seja viável a contratação mediante o instituto da inexigibilidade, deve o administrador justificar as razões que o faz crer que determinada obra atende ao interesse público e as demais não. Esta é sem dúvida, uma das mais tormentosas tarefas afetas à área administrativa, em face da alta dosagem de subjetividade na escolha. Seria preferível licitar, sempre.

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Tabela do SUS como fator de limitação do mercado e o direito à vida

O presente artigo tem por finalidade

discutir um fator que em algumas oportunidades tem causado grande dificuldade na área administrativa, especialmente na área da saúde pública.

Referimo-nos à questão em que o administrador público se vê, por força das contingências, coagido, digamos a assim, a contratar medicamentos ou próteses, órteses etc., por valor acima daquele fixado em tabela oficial expedida no âmbito do Sistema Único de Saúde.

Inicialmente, cabe destacar que a saúde é um direito fundamental do ser humano, consagrado na Constituição Federal (art. 5º e 196) e expressamente na Lei nº 8.080/90 que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes.

O art. 5º, caput, da Constituição Federal descreve o princípio da igualdade de todos perante a lei relevando o direito inviolável à vida. A busca da preservação deste direito fundamental como fonte primária da existência de regras de condutas sociais intersubjetivas de convivência é que impinge a obrigação de se considerar a vida o maior bem jurídico a ser garantido. De nada adiantaria a Constituição assegurar outros bens jurídicos ou direitos fundamentais como o direito à intimidade, à liberdade, ao bem estar, se não erigisse a vida humana como a origem e ponto de maior relevância a ser defendida. Sem dúvida, a

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vida é o maior bem jurídico a ser tutelado pelo Direito.

O art. 6º da CF/88 igualmente garante o direito à saúde como um direito social fundamental ao ser humano.

Diante dos princípios elencados para a proteção da vida humana, resta concluir que o direito à saúde é inerente ao da inviolabilidade da vida, eis que nos casos de doenças, todo ser humano tem direito a um tratamento condigno, independentemente de quaisquer fatores ou limitações impostas no âmbito administrativo/organizacional de qualquer um dos entes da Federação, sob pena de desconsideração da norma constitucional e do próprio princípio de preservação da vida.

O Sistema Único de Saúde (SUS) constitui o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público e particulares em regime complementar, sendo que, em sua organização, de acordo com o art. 198, inc. II da Constituição Federal de 1988, deverá buscar o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar em 13/02/2001 o RE nº 241630 / RS, tendo como relator o Min. CELSO DE MELLO assim resumiu a questão:

“EMENTA: AIDS/HIV. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS EM

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FAVOR DE PESSOAS CARENTES. LEGISLAÇÃO COMPATÍVEL COM A TUTELA CONSTITUCIONAL DA SAÚDE (CF, ART. 196). PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - A legislação que assegura, às pessoas carentes e portadoras do vírus HIV, a distribuição gratuita de medicamentos destinados ao tratamento da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impõe ao Poder Público a obrigação de garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Precedentes (STF). - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por missão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular – e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos

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proclamados no art. 196 da Constituição da República”.

Colhe-se no voto do julgado acima

colacionado, a seguinte lição:

“O sentido de fundamentalidade do direito à saúde – que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional. Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais - que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros)-, recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado à

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realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição. Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional”.

A Lei nº. 8080, de 15 de setembro de 1990,

a denominada Lei Orgânica do Sistema Único de Saúde, em seu art. 2º, assim dispõe: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado provar as condições indispensáveis ao pleno exercício”.

Por sua vez, o art. 7º da Lei nº 8.080/90 dispõe ainda que o SUS deve obediência aos seguintes princípios, dentre outros:

I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

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III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie (...).

Os princípios da universalidade e a da

integralidade de assistência, aliada ao fundamental aspecto que envolve toda a atividade relacionada com a saúde, qual seja, a preservação da vida, traduzida no inc. III do art. 7º c/c art. 2º da Lei nº 8.080/90, como preservação da autonomia das pessoas, pois sem vida não há que se falar em autonomia física ou moral, por si só já basta para deixar cristalina a posição de gestor da saúde a qual os Responsáveis se encontram, e como tal, toda a carga de responsabilidade que lhes recaem.

Assim, imaginar que os gestores estão limitados em qualquer hipótese aos custos fixados em tabelas administrativas fixadas no SUS, significa priorizar o elemento financeiro, sempre e em qualquer hipótese, quando em verdade, o efetivo atendimento integral à saúde, por imperativo constitucional, não reconhece e não poderá jamais reconhecer qualquer limitador de natureza administrativa, ou seja, a prioridade maior é para a satisfação e garantia da “vida”, da “saúde do ser humano”, elementos fundamentais para o desenvolvimento social, e não à “moeda”, bem rarefeito, volátil.

Neste sentido, cabe trazer à baila o disposto no art. 15, inc. V da Lei nº 8.080/90, quando consigna que:

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Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as seguintes atribuições: (...); V – elaboração de normas técnicas e estabelecimento de padrões de qualidade e parâmetros de custos que caracterizam a assistência à saúde”.

Estabelecer parâmetros de custos não

significa limitar a ação na área da saúde em quaisquer hipóteses, sob pena de ver este dispositivo em flagrante contrariedade ao texto constitucional. Assim, deve o aplicador jurídico buscar a interpretação conforme a Constituição, de forma manter no ordenamento jurídico, lei ou ato normativo que, diante de uma interpretação equivocada e rigorosa, demonstrasse ser incompatível com a ordem constitucional. Os recursos financeiros destinados à saúde provém do Orçamento de Seguridade Social (OSS) da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por ser a saúde, por lei, um dos componentes desta, (saúde, previdência e assistência social), de acordo com o previsto no art. 198, parágrafo único da Constituição Federal:

Art. 198. O Sistema Único de Saúde, será financiado, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, além de outras fontes.

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Diante de todo o exposto, entende-se que

não há óbice em se contratar prótese por valor superior ao estabelecido na tabela do SUS, caso o administrador demonstre a necessidade e a conveniência da aquisição em regime de urgência, notadamente quando restar evidenciado o desinteresse dos fornecedores em comercializar seus produtos de acordo com os preços fixados na tabela do SUS.

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Referência das fontes citadas:

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição federal anotada. 4ª ed. rev. e atual. até a EC 35/01. São Paulo: Saraiva, 2002. ROSA, Alexandre. NETO, Affonso Ghizzo. Improbidade administrativa e lei de responsabilidade fiscal. Conexões necessárias. Florianópolis: Habitus, 2001. MUKAI, Toshio. Concessões, permissões e privatizações de serviços públicos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002. CASTRO, José Nilo de. Direito municipal positivo. 5ª ed., rev. ampl. e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994. OSÓRIO. Fábio Medina. A improbidade administrativa decorrente de despesas públicas ilegais e imorais: aspectos práticos da Lei nº 8.429/92. Revista AJURIS, v. 24, n. 69, mar. 97, p. 271-295.

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FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 101. DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1990. p. 159. TCESC - Acórdão de nº 1268/08 - Processo n. LCC - 08/00113659 TCESC - Acórdão n. 0646/2009 - Processo n. REC - 08/00526147 TCESC - Relatório n. 785/2009 – Fundamento da Decisão n. 3354/2009 - Processo n. ELC - 08/00714652 (apenso o Processo n. REP-08/00719107).

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Licitações e contratos. Nesta obra o autor procurou apresentar variados assuntos que enfrentou ao fiscalizar diversas órgãos da administração pública, procurando abordar e conciliar a teoria e a prática vivenciada.

comentários sobre licitações e contratos

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