teoria de licitações e contratos administrativos

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Curso de Direito Administrativo Profº Cyonil Borges Profº. Cyonil Borges www.estrategiaconcursos.com.br 1 TEORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Como se diz: ―o tempo passa, o tempo voa‖! No entanto, o tempo não é, isoladamente, item de todo importante para a disputa da vaga, afinal atende o princípio da isonomia: corre igual para todos! O tema “licitações e contratos da Administração” é, certamente, de longe, o mais importante nos atuais concursos públicos. Nós auditores de controle externo trabalhamos “cotidiariamente” com a disciplina e, por isso, a organizadora é orientada a “pegar pesado” no certame. Porém, o assunto em pauta não é “tão duro” como “pintam” por aí no mundo dos concursos. Todo o problema é o nível de detalhamento por vezes exigido pelo ilustre examinador. Entretanto, vamos descobrir juntos que a Lei de Licitações e Contratos (LLC) tem certa lógica, apesar de não parecer à primeira vista . Ah! Esse material é complementar, não substituindo, portanto, a parte de exercícios comentados, a ser postada na data prevista do curso. Mãos à obra! Cyonil Borges

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TEORIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como se diz: ―o tempo passa, o tempo voa‖! No entanto, o tempo não é, isoladamente, item de todo importante para a disputa da vaga, afinal

atende o princípio da isonomia: corre igual para todos!

O tema “licitações e contratos da Administração” é, certamente, de longe,

o mais importante nos atuais concursos públicos. Nós auditores de

controle externo trabalhamos “cotidiariamente” com a disciplina e, por isso, a organizadora é orientada a “pegar pesado” no certame.

Porém, o assunto em pauta não é “tão duro” como “pintam” por aí no mundo dos concursos. Todo o problema é o nível de detalhamento por

vezes exigido pelo ilustre examinador. Entretanto, vamos descobrir juntos que a Lei de Licitações e Contratos (LLC) tem certa lógica, apesar de não

parecer à primeira vista .

Ah! Esse material é complementar, não substituindo, portanto, a

parte de exercícios comentados, a ser postada na data prevista do curso.

Mãos à obra!

Cyonil Borges

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PARTE I – LICITAÇÕES

1 – CONCEITO DE LICITAÇÃO

Bom, alguns de vocês devem saber que tenho um livro de

Licitações, né? Lançado pela editora Campus. Anda meio desatualizado, a culpa é do Sandro, viu! Mandem e-mail para ele! A intenção,

certamente, não é colá-lo aqui. Então, obviamente, os amigos não terão que ler tanto quanto lá. Mas temos bastante trabalho a fazer...

Inicialmente, vejamos o que diz o art. 3º da Lei 8.666/1993:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da

proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será

processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da

moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade

administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do

julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Dos trechos negritados, podemos extrair o conceito de licitações, a

partir de três pontos:

I) A licitação é um procedimento (art. 3º, acima - será

processada...): deixando de lado essa discussão boba (no Direito Administrativo) a respeito de procedimentos/processos

administrativos, podemos dizer que um processo (ou procedimento) administrativo é um conjunto de atos

encadeados que caminham para um resultado final.

Resumidamente, ser procedimento, significa ser uma série de atos, que acabam se interligando. No caso das licitações, tais

atos (do procedimento) acabaram se dividindo em duas grandes etapas, as fases da licitação, vistas mais à frente;

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II) As licitações destinam-se à seleção da proposta mais

vantajosa aos interesses públicos. Responde rápido aí: proposta mais vantajosa coincide sempre com a de menor preço?

E, como dizemos por aí, se o barato sair caro? Pois é. O objetivo

das licitações não é a proposta mais barata, mas sim a mais vantajosa aos interesses públicos. Como se sabe, por vezes

é melhor pagar mais, contratando algo mais adequado (com mais qualidade), do que pagar menos, contratando-se de

maneira menos útil. Então, cuidado com esse objetivo do processo licitatório: é a melhor proposta (não a mais

barata!).

III) Há um segundo objetivo para o processo licitatório: a

isonomia constitucional. Releiam o art. 3º ali acima. Perceberam que ele diz que as licitações destinam-se ao

cumprimento do princípio constitucional da isonomia e à seleção da proposta mais vantajosa à Administração? Pois é, é

um segundo objetivo. Não adianta a Administração contratar diretamente por preços abaixo de mercado a empresa da

esposa, do primo, p. ex., do Presidente da Entidade, sem realizar

o devido processo licitatório. De fato, assim procedendo, o agente público responsável, apesar de selecionar a “melhor

proposta”, acabaria por promover grave ofensa ao princípio da isonomia. Ainda neste sentido: de que vale garantir a

isonomia entre os interessados, se os preços pactuados estão frontalmente muito acima dos praticados pelo mercado? Daí

a questão do “segundo objetivo”;

IV) “CEREJINHA DO BOLO”: a recentíssima Lei 12.349, de 2010,

acrescentou um terceiro objetivo às licitações: a promoção do desenvolvimento nacional (por isso que está destacado no

art. 3º). Esse terceiro objetivo vem a atender uma “velha reclamação” da doutrina: as licitações devem servir como

instrumento de estímulo ao desenvolvimento do país.

Para o cumprimento do referido objetivo, a Lei previu o

estabelecimento de uma margem de preferência para a aquisição de

produtos manufaturados e para serviços nacionais, assim definidos, nos termos dos incisos XVII e XVIII do art. 6º da LLC:

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas

pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas

condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

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Abre-se um parêntese para esclarecer que, para o emprego da

margem de preferência, alguns requisitos devem ser observados, a saber:

- a capacidade de produção ou prestação no País não pode

ser inferior à quantidade a ser adquirida ou contratada, ou, ainda, inferior ao quantitativo mínimo para preservar a

economia de escala (§7º do art. 23), nos termos do art. 3º, §9º, I e II, da LLC;

- as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou serviços nacionais, não podem ultrapassar o

montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros;

- a margem de preferência poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes

do Mercado Comum do Sul – Mercosul;

- a aplicação da margem de preferência deve estar fundamentada

em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a cinco anos, que considerem, em todo caso:

I - geração de emprego e renda;

II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais;

III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e

V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados.

Registro que, ao lado da referida preferência, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional, tratando-se de

produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

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A justificativa de margem adicional de preferência para tais

produtos e serviços de tecnologia pode ser percebida, também, a partir da leitura do §12 do art. 3º da LLC, ao fixar que, nas contratações

destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos

sistemas de tecnologia de informação e comunicação, sistemas considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação

poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de

que trata a Lei 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Por fim, é previsto que os editais de licitação para a contratação de

bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de

órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação

comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma

estabelecida pelo Poder Executivo federal. Não se esqueçam deste objetivo, ok? É que ele está “cheirando

a leite”, e se tem uma regra básica em prova de concurso é: Se é Novo,

Vai Cair! Então, atenção na prova.

Será que, afinal, não vão apresentar um conceito para licitações?

Gente, esse conceito já tá “na mão”! É só juntar os quatro pontos já expostos. Vejamos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA,

ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL.

Olha só como é que fica. Licitação é:

O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO mediante o qual a Administração Pública, visando à seleção da PROPOSTA MAIS

VANTAJOSA AOS INTERESSES PÚBLICOS, dá necessário cumprimento ao princípio constitucional da ISONOMIA, dentre

outros, assim como estimula, dentro do possível, o DESENVOLVIMENTO NACIONAL.

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É melhor fazer assim, entender, do que ficar decorando o tempo

todo, não é? Então, é só guardar os quatro pontos: PROCEDIMENTO, MELHOR PROPOSTA, ISONOMIA, DESENVOLVIMENTO NACIONAL,

que a gente consegue conceituar licitação, em qualquer questão

dissertativa, por exemplo, além de gabaritar as provas objetivas.

Bom, esclarecido o conceito, vamos partir para outros pontos

importantes.

Primeiramente, é bom deixar claro que o dever de licitar é GERAL

para a Administração Pública, em todos os níveis da federação, em razão do que estabelece a Constituição Federal de 1988. Olha só o que diz

o art. 37, inc. XXI, do nosso texto constitucional:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante

processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que

estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as

exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à

garantia do cumprimento das obrigações.

Notaram que o trecho destacado que diz “ressalvados os casos especificados na legislação‖? Pois é, isso vai ser importante, lá na

frente, quando tentarmos decifrar a tal contratação direta, ou seja, a dispensa e inexigibilidade de licitação, que são situações que

permitem ao poder público contratar sem a modalidade prévia de licitação. Aliás, aqui cabe uma ressalva.

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Licitações e contratos são coisas bem distintas. De fato,

enquanto a primeira é uma série de atos (um procedimento), o último é o vínculo decorrente, o resultado, de regra, naturalístico da licitação,

ou seja, a consequência costumeiramente natural do processo licitatório.

A licitação, então, é o antecedente, e o contrato o consequente, não podendo ser confundidos, sendo que, em alguns casos, para a

celebração do contrato dispensa-se ou se inexige a modalidade própria de licitação, isto é, há casos de contratação direta, sem

modalidade de licitação.

Então, ao fim, podemos dizer que: O DEVER DE LICITAR É UMA REGRA PARA AS CONTRATAÇÕES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

CONTUDO, TAL REGRA ENCONTRARÁ EXCEÇÕES.

Outra coisa importante é deixar bem clara a competência da

União para legislar a respeito de licitações e contratos. Vejamos o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal, para tanto:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em

todas as modalidades, para as administrações públicas

diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e

para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

A União tem competência, então, para legislar, em grau de norma geral, sobre todas as modalidades, ante o que estabelece a

Constituição Federal.

Então, nossa “querida” Lei 8.666/1993 tem a natureza de Lei

federal Geral (ou nacional, como preferem alguns doutrinadores), em razão do que estabelece o XXVII do art. 22 da CF/1988.

A tal Lei “Nacional” é aquela editada pela União, mas com força suficiente para alcançar todos os demais entes políticos. Apesar da

crítica de parte da doutrina a rigidez, e o fato, ao menos aparente, de a

Lei 8.666/1993 invadir a competência de os Estados se auto-organizarem, a Lei 8.666/1993 alcança a estes, e também aos municípios. E, claro, o

DF, também.

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Curiosidade: o art. 22 traça a competência privativa da União, ou seja, apesar de ser apontado como um problema de geografia

constitucional, a Lei 8.666/1993 não é, para efeito de concurso,

considerada legislação concorrente. Cuidado com isso! Viu!

Acontece, porém, que nem toda a Lei 8.666/1993 é norma

geral. Contudo, a definição de quais os dispositivos sejam normas gerais ou não é tarefa das mais árduas, considerando o volume de artigos que

contém a LEI. Mesmo diante da dificuldade em distinguir as normas gerais das não gerais, o Supremo Tribunal Federal – STF parece ter sinalizado

para a existência de normas aplicáveis apenas à União, logo, não gerais. Na ADIN 927-3, o STF suspendeu cautelarmente, até decisão final

de mérito, alínea “b” do inc. I do art. 17, bem como a eficácia do §1º do dispositivo, a seguir reproduzido:

Art. 17 (...)

I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para

órgãos da administração direta e entidades autárquicas e

fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de

concorrência, dispensada esta nos seguintes casos:

(...)

b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo;

(...)

§ 1o Os imóveis doados com base na alínea "b" do inciso I deste

artigo, cessadas as razões que justificaram a sua doação, reverterão ao patrimônio da pessoa jurídica doadora, vedada a sua alienação

pelo beneficiário.

Em síntese:

- Os Estados, Distrito Federal e Municípios podem legislar

suplementarmente sobre a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações. Mas não podem contradizer a Lei

8.666/1993, naquilo que ela seja Lei Geral; e,

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- nem toda a Lei 8.666/1993 é norma geral, pois existem

dispositivos aplicáveis apenas à União, por exemplo: contratação direta para regular os preços e abastecimento.

Poxa, agora já não basta ter de estudar a Lei 8.666/1993, vou ter

de decorar as partes em que ela é lei geral, e em que não é, nossa! Calma aí, gente! O “lance” é só saber que nem toda Lei 8.666/1993 é

Lei Geral. Mas decorar todos esses detalhes não é muito viável, não! Se der, ótimo. Se não, podem ficar tranquilos. Dificilmente, “pra” não dizer

raramente, o examinador tem abordado esse assunto em prova.

Olha só que pergunta bacana: há o dever de licitar mesmo por

parte de entidades da Administração Pública que exploram atividades econômicas?

O inc. III do §1º do art. 173 da Constituição Federal dispõe que lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de

prestação de serviços (não diz respeito a prestadoras de serviços públicos – Cuidado!), dispondo, dentre outras matérias, de licitação e

contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública.

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Então as referidas entidades (que exploram atividades

econômicas) estão dispensadas de licitar, segundo as normas de Lei 8.666/1993?

Não é bem assim. Com a colaboração do Direito Constitucional,

informo que a norma no art. 173, §1º, III, é de eficácia limitada. De outra forma, enquanto não sobrevier Lei própria que estabeleça o

regramento para as licitações das entidades estatais que explorem atividades econômicas, estas deverão seguir o regime da Lei

8.666/1993. Algo do tipo: não tem tu, vai tu mesmo... Como a lei ―que estabelecerá‖ ainda não foi editada, as empresas governamentais,

atuantes na atividade econômica, continuam presas, vinculadas, a seguir a Lei 8.666/1993.

Porém, a regra, o dever de licitar por parte das entidades estatais exploradoras de atividade econômica foi mitigada, reduzida,

afastada parcialmente pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União, contando com sólidas e fundamentadas opiniões no mesmo

sentido por parte da doutrina.

Há entendimento de ser possível a contratação direta (sem

aplicação de qualquer modalidade de licitação) de bens, de serviços e de produtos atinentes, referentes, às atividades finalísticas das entidades

da Administração que explorem atividades econômicas, ou seja, aqueles

decorrentes de procedimentos usuais de mercado em que atua e indispensáveis ao desenvolvimento de sua atividade normal.

Ressalto que idêntico raciocínio não é válido para atividade-meio, na qual a entidade estatal que explora atividade econômica deve

licitar normalmente, a não ser, obviamente, que a licitação mais uma vez acarrete obstáculo ao regular curso da atividade-fim. Vejamos,

abaixo, a decisão:

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Acórdão 121/1998 – TCU/Plenário

Exclui a PETROBRÁS Distribuidora - BR da

obrigatoriedade de realizar processo licitatório para as contratações de transportes que sejam atividade-fim da

empresa, como a de transporte de produtos, permanecendo esta obrigatoriedade para atividades-

meio.

Das empresas governamentais, a Petrobras é um caso à parte

(especialíssimo), isso porque segue o Decreto 2.745/98 em suas contratações. O TCU, em inúmeras decisões, fixou o entendimento pela

inconstitucionalidade de tal normativo, recebendo voto favorável pela ilegalidade no Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, no ACO 1193 QO-MC/RJ e outras decisões mais

recentes, o STF, em processo da relatoria do Min. Gilmar Mendes, concedeu-se liminar para garantir aplicabilidade do citado Decreto até

decisão final de mérito.

Os amigos devem ter acompanhado esse imbróglio todo com Belo

Monte, a Mega Usina (será 3ª maior hidrelétrica do mundo!) no meio da Amazônia. Pois é, é uma concessão de serviço público. E daí? Daí que tem

uma questão interessante por detrás: afinal licitações para concessões e permissões de serviço público são regidas pela Lei 8.666/1993? Viu como

a questão é boa? Vejamos só o que diz o art. 124 da Lei 8.666/1993:

Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os

dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação

específica sobre o assunto.

Vamos à interpretação. Como temos a Lei 8.987/1995 que trata

de concessões e permissões de serviços públicos, será esta norma,

primeiramente, que regerá a matéria (licitações de concessões e permissões de SERVIÇO PÚBLICO). Quanto à Usina de Belo Monte, tem

uma norma ainda mais específica para o assunto, a Lei 9.074/1995. Mas, em prova, tem que ter atenção para a seguinte afirmativa do

examinador: licitações de concessão ou permissão de serviços públicos podem ser regidas pela Lei 8.666/1993. E aí, tá certo?

SIM, pois, a despeito de não ser a norma principal, a Lei 8.666 alcança, ainda que subsidiariamente/supletivamente, licitações para

concessões e permissões de serviços públicos.

Por fim, a questão curiosa do terceiro setor, mais especificamente,

duas situações específicas: Serviços Sociais Autônomos e as entidades que, de modo geral, recebem transferências voluntárias da

União (cujos convênios são as mais conhecidas e com relação aos quais nos ocuparemos, mais adiante).

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Há uma decisão do TCU, de 1997, na qual foi tratada a questão dos

serviços sociais autônomos, o Sistema “S”, como nós conhecemos. A pergunta a ser feita é a que consta abaixo:

O chamado “Sistema S”, formado por pessoas jurídicas de

Direito Privado (SESC, SEBRAE, SENAT, SENAR, SESI, APEX, ABDI, e outros), obriga-se a licitar conforme a Lei nº

8.666/1993?

R: As entidades do sistema “S” são entidades de natureza

privada, não integrantes da Administração Pública (as entidades do sistema “S” são paraestatais), sem fins lucrativos, que

administram verbas públicas, advindas de dotações orçamentárias ou de contribuições parafiscais.

O entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU (Decisão Plenária 907/1997) é de que, embora devam licitar, estão

dispensadas do procedimento previsto na Lei nº 8.666/1993. Logo, podem editar seus próprios regulamentos de licitação, em

obediência apenas aos princípios da Administração Pública.

Outra coisa é a questão que envolve as entidades que, de modo geral, recebem transferências voluntárias da União, de regra, como

dito, por intermédio de convênios.

O primeiro registro é que convênio é “uma coisa” e contrato outra

“coisa”, Isso mesmo. Uma coisa é uma coisa; outra coisa é outra coisa!

Nos convênios ocorre o que chamamos de interesse mútuo, ou

seja, um interesse comum, sem qualquer tipo de antagonismo. Exemplo: a União precisa de uma entidade que faça o trabalho de

reintrodução de ex-detentos no mercado de trabalho. Tem uma “ONG” que faz isso. A União pode repassar dinheiro para essa ONG cuidar disso.

Essa transferência se faz, em regra, por convênio, pois não há oposição

nenhuma de interesses (tanto a União quanto a ONG querem exatamente a mesma coisa: que o ex-detento volte a trabalhar).

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Nos contratos, como o nome já informa (CONTRATO) há uma

espécie de oposição, ou, como nas palavras da Lei, obrigações recíprocas. Por exemplo: a União contrata uma empresa para que lhe

forneça serviços de manutenção predial. Daí nascerá um CONTRATO e

não um convênio, pois, de um lado, a União quer os serviços e entregará o dinheiro para tanto; de outro, a empresa quer o dinheiro, e

entregará os serviços. O que uma, a União, quer, é exatamente o CONTRÁRIO do que quer a outra, a empresa. Pescaram?

Pois bem. Então falemos da seguinte situação: a União transfere

dinheiro para uma entidade do terceiro setor por convênio. E aí, de que “jeito” a entidade pode utilizar esse dinheiro? Tem que licitar?

Olha só o que diz o art. 11, do Decreto 6.170, de 2007:

Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a aquisição de produtos e a

contratação de serviços com recursos da União transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos deverão observar os

princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação

prévia de preços no mercado antes da celebração do

contrato.

O art. 116, referido no dispositivo, é o que trata dos convênios. A conclusão é simples: pelo Decreto, as entidades que recebem recursos

voluntários por meio de convênios federais não estão obrigadas a licitar para o emprego regular de tais recursos, sendo suficiente a

cotação prévia de preços. Tranquilo, não? Não! A temática se tornará mais complexa quando chegarmos às questões objetivas. Então,

aguardem as “cenas dos próximos capítulos”, ok?

2 – PRINCÍPIOS DE LICITAÇÕES

Como já vimos, em regra há licitações previamente às contratações da Administração Pública, tendo por finalidade a obtenção da proposta

mais vantajosa, assegurada a isonomia de tratamento aos interessados, e proporcionado o desenvolvimento nacional

sustentável.

Todo ato administrativo deve ser cercado de cautelas legais, morais e éticas. A licitação, como conjunto encadeado de atos, não poderia ser

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diferente. Não pode ser realizada “de qualquer jeito”. Contrário disso. A

licitação sujeita-se a um conjunto significativo de princípios e de normas jurídicas, e, com isso, são evitados (ou reduzidos) desvios,

favorecimentos, além de permitir a utilização boa, regular, adequada, dos

escassos dinheiros públicos. Não há dúvidas em afirmar que a observância das formalidades inerentes à licitação acarretará a mais

aprimorada e satisfatória realização dos fins buscados pelo Direito.

Exatamente na busca pela regular aplicação das verbas

públicas, os princípios da licitação ganham destaque. Funcionam como vetores de orientação na interpretação das diversas normas

regulamentadoras da matéria, e, ainda, possuem função de preenchimento de lacunas, sempre frequentes no dia a dia dos

aplicadores do direito (gestores públicos, licitantes, empresários, membros dos órgãos de controle, etc.).

Vencida a apresentação teórica dos princípios, como norte, diretrizes, vetores básicos, para a conduta do administrador público,

cumpre-nos realçar a classificação doutrinária dos princípios da licitação em explícitos e implícitos ou reconhecidos doutrinariamente.

Os primeiros, como o próprio nome já informa, são aqueles

expressamente contidos no rol não exaustivo ou meramente exemplificativo do art. 3° da Lei 8.666/1993:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do

desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,

da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação

ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e

dos que lhes são correlatos.

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Os segundos são os chamados princípios implícitos. São aqueles

inferidos, depreendidos, reconhecidos no próprio ordenamento jurídico, sem serem denominados expressamente de princípios pela Lei

8.666/1993. Apenas para exemplificar, podemos citar alguns:

razoabilidade; padronização; celeridade (aplicável especialmente à modalidade pregão); economicidade, e adjudicação compulsória.

Vamos tratar dos princípios, sem usar muito tempo com aqueles que já entendemos mais “tranquilos”, por serem do conhecimento

mediano (de quase todos). Vamos começar pelo grupo dos princípios explícitos, então.

O primeiro princípio explícito e do qual se fala bastante é o da Legalidade. Por este princípio, a Administração só pode fazer aquilo

que a lei determina ou autoriza. Da mesma forma nas licitações. É necessário obediência às normas.

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Em razão da impessoalidade a Administração Pública não pode

fazer escolhas pautando-se tão nas “qualidades” dos envolvidos na licitação. Noutras palavras: não importa, estrito senso, os envolvidos,

mas sim os OBJETIVOS a serem alcançados pela Administração nas

licitações, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa e o cumprimento do princípio constitucional da isonomia.

Vamos falar um pouco mais a respeito da moralidade, a qual, aliás, podemos tratar logo junto com o princípio da probidade.

Em razão desses dois princípios, não basta à Administração agir, tão-somente em conformidade com a lei, em sentido estrito. De outra

forma, a Administração, de acordo com os princípios da moralidade/probidade, deve atuar conforme princípios éticos, com

boa-fé, honestidade. Desse modo, pode-se dizer que a Administração tem o dever de cumprir não só com a Lei, em sentido estrito, mas

com o “espírito” desta, ou seja, toda sua conduta deve estar atrelada à legalidade em sentido amplo.

Ah – há quem da doutrina que indique a probidade como um conceito mais amplo que moralidade, envolvendo esta. Mas isso é outra

história...

Pode-se entender o art. 9º da Lei de Licitações e Contratos - LLC como uma aplicação dos princípios

da moralidade, da isonomia, da impessoalidade, ao vedar que as pessoas físicas ou jurídicas que tenham

elaborado o projeto básico venham a participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da

execução da obra ou serviço e do fornecimento.

De acordo com o art. 9º, § 3º, a participação indireta

é percebida, p. ex., quando da “existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica,

financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável

pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os

fornecimentos de bens e serviços a estes necessários‖.

Todavia, o mesmo art. 9º, em seu § 1º, admite a

participação do autor ou da empresa, conforme o caso, como consultores, desde que exclusivamente a

serviços da Administração licitante.

Por fim, apesar de não fazer parte do presente contexto, mas em

razão da colocação anterior, observamos que o projeto básico é OBRIGATÓRIO no caso de obras e serviços (art. 7º da Lei 8.666/1993)

e é sempre PRÉVIO a estes, pois orientará os licitantes quando da elaboração das propostas. Já o projeto executivo poderá ser

concomitante ao desenrolar do objeto contratado, dado que diz respeito

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aos métodos e técnicas de execução em si (§1º do art. 7º da Lei

8.666/93), podendo a elaboração do projeto executivo, inclusive, ficar aos encargos do contratado, em razão do que dispõe a norma geral de

licitações/contratos (§ 2º do art. 9º da LLC).

Pelo princípio da publicidade, a Administração Pública tem o dever de tornar públicos os seus atos, na forma da lei. Detalhe: o princípio

é da publicidade e não da publicação.

De fato, a publicidade, enquanto princípio, não se resume às

publicações na Imprensa Oficial e nos jornais diários de grande circulação, conforme previsão na Lei 8.666/1993 (art. 5°, caput; art. 15,

§ 2°, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único; art. 109, § 1°).

Muita cautela, portanto: ainda que a PUBLICAÇÃO corresponda

necessariamente ao efeito de dar PUBLICIDADE, com esta última não se confunde. Por exemplo, na modalidade convite, fica dispensada a

publicação do instrumento convocatório, mas não a publicidade nos quadros de aviso do órgão público. Deste modo, vale o registro: É

POSSÍVEL QUE SE DÊ PUBLICIDADE A DETERMINADO ATO EM PROCESSO LICITATÓRIO, MESMO QUE NÃO HAJA PUBLICAÇÃO DESTE.

- A publicidade é elemento de formação dos

atos da licitação?

R: Os elementos de formação dos atos administrativos são: sujeito (competência);

finalidade; forma; motivo; e objeto, logo, publicidade não é elemento de formação de um

ato administrativo, mas sim requisito de eficácia

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deste. Ou seja: para sua regular produção de efeitos,

uma licitação, na forma da lei, deve ter seus atos publicados.

- A publicidade se resume às publicações na

Imprensa Oficial e nos Jornais de Grande Circulação, conforme previsão na Lei n°

8.666/93 (art. 5°, caput; art. 15, § 2°, art. 21, caput; art. 26, caput; art. 61, parágrafo único;

art. 109, § 1°)?

R: Além destas formas, a publicidade engloba a

possibilidade de qualquer cidadão obter da Administração Pública acesso à informação

pertinente aos procedimentos de licitação.

- Segundo determinação legal, existe momento

de sigilo na condução do certame licitatório? Em positivo, qual a consequência de devassar

tal sigilo? (Leitura dos artigos art. 3º, § 3º; art. 44, § 1º; art. 94, todos da Lei).

R: Vale ressalvar que, segundo determinação legal, o

conteúdo das propostas será sigiloso até a sessão pública de sua abertura. Sobre esse

tópico, o art. 94, da Lei 8.666/1993 define como crime a seguinte conduta: "devassar o sigilo de

proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo‖.

Desta forma, é possível afirmar que DETERMINADOS ATOS/FASES em processos

licitatórios serão resguardados pelo sigilo: AS PROPOSTAS, até o momento de abertura destas,

quando passarão também a ser do conhecimento de

todos, ou seja, públicas.

O Princípio da igualdade é relativizado pela isonomia, que é um

dos próprios objetivos da licitação, como vimos.

De fato, a igualdade, enquanto princípio, não se trata de uma mera

"igualdade formal‖, pois a lei admite algumas formas de distinção entre licitantes. Afinal, a fase de habilitação dos interessados, como

será visto, não deixa de ser uma forma de diferenciá-los, eis que, mais à frente, serão julgadas apenas as propostas daqueles que preencham os

requisitos de qualificação jurídica, técnica, fiscal e financeira contidos no instrumento convocatório.

Outras vezes, a lei esclarece alguns critérios que não podem ser usados como formas de distinção entre os licitantes: naturalidade,

sede ou domicílio, conforme se observa do art. 3°, § 1°, I, da Lei:

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"Art. 3° (...) § 1° É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de

convocação, cláusulas ou condições que comprometam,

restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da

naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante

para o específico objeto do contrato".

Como aplicação do princípio da igualdade, o Estatuto de

Licitações estabelece alguns parâmetros para a resolução de casos de empate entre os licitantes?

R: SIM, no § 2º do art. 3º da LLC, com a seguinte sequência:

I – produzidos no País;

II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em

pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Por exemplo: duas empresas que foram selecionadas e se encontram em igualdade de condições (empatadas) sendo a

primeira caracterizada apenas como empresa brasileira, e seus bens produzidos no exterior; e a segunda produzindo no Brasil,

embora estrangeira.

Neste caso, será a preferência legalmente assegurada à empresa

estrangeira, nos termos do inciso II do § 2º do art. 3º da LLC. Isso ocorre por que a aplicação dos critérios de desempate é

SUCESSIVA, ou seja, um após o outro. Por isso, no exemplo dado, o desempate a favor da empresa estrangeira, dado que esta

produz no Brasil.

Detalhe: foi suprimido, com a edição da Lei 12.349, de 2010, o

critério de desempate em favor das empresas “brasileiras de capital nacional”. O critério, duramente criticado por boa parte

da doutrina, não existe mais, portanto. Isso será objeto de

prova! Pode esperar!

E se permanecer o empate?

R: Deve a Administração proceder a um sorteio público, vedado,

nos termos do art. 45, § 2º, qualquer outro processo.

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Agora, vamos conversar um „cadinho‟ sobre um princípio muito

próprio das licitações: a vinculação ao instrumento convocatório.

Já vimos que a licitação é um procedimento administrativo, diga-se

de passagem, essencialmente vinculado, restando pequena margem

de liberdade ao administrador concentrada em poucos pontos, como, por exemplo, na elaboração do instrumento convocatório (Edital ou Carta-

convite).

Assim, uma vez elaborado este instrumento (verdadeira lei

interna da Licitação), a Administração encontra-se plenamente vinculada aos seus termos, não podendo deles se afastar (art. 41 da Lei

8.666/1993 – LLC). Da mesma forma, ficam vinculados os licitantes interessados, até porque serão desabilitados ou desclassificados,

conforme o caso, se descumprirem os termos do instrumento de convocação.

Este princípio – da vinculação ao instrumento convocatório – inibe a criação de novas regras ou critérios, após a expedição do Edital

ou da Carta-convite, de maneira a surpreender os licitantes.

Obviamente, não significa dizer que a Administração não

possa alterar os termos do Edital. Claro que pode. O fato de a

Administração encontrar-se vinculada ao instrumento convocatório, não significa, então, transformar o Edital em algo imutável. Nos termos

do §4º do art. 21 da LLC: qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se

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o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando,

inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Assim, o edital pode ser alterado, mas caso a alteração seja

significativa, gerando a necessidade de alteração das propostas, deverão ser observados os procedimentos listados pela Lei:

I) divulgação do instrumento de convocação, da mesma maneira que anteriormente fora divulgado;

II) reabertura dos prazos, a partir da nova divulgação, para a realização do restante dos eventos pendentes.

Enfim, a despeito de estar vinculada ao instrumento convocatório,

que são o edital ou a carta-convite, conforme o caso, nada impede que Administração Pública altere o instrumento convocatório, desde que, é

claro, cumpra o que diz a lei.

Por fim, o último dos princípios explícitos, qual seja, o julgamento

objetivo, o qual guarda estreita ligação com os princípios da impessoalidade e, sobretudo, da vinculação ao instrumento

convocatório. De acordo com tal postulado, a Administração deve pautar

toda a condução do certame em critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório.

De acordo com esse princípio, a margem de apreciação subjetiva deve ser mínima (e, na melhor hipótese, não deve existir) na

condução dos procedimentos da licitação, sendo vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso; secreto; subjetivo, ou

reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes, nos termos do §1º do art. 44 da LLC.

O caput do art. 44 da Lei 8.666/1993 expressa com clareza esta ideia:

No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos

por esta lei.

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Em congruência com o princípio do julgamento objetivo, parte da

doutrina afirma que a utilização do tipo de licitação MENOR PREÇO é a regra geral, constituindo a melhor técnica e a técnica e preço

critérios de julgamento por EXCEÇÃO.

Ressalte-se que o TCU tem incorporado essa posição: o uso dos tipos técnica e técnica e preço devem ser devidamente motivados.

Aliás, aproveitando que o assunto surgiu, registramos que os tipos de licitação, de acordo com a Lei 8.666/1993 são (incisos I a IV do §1º

do art. 45 da Lei):

I – a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será

vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III – a de técnica e preço;

IV – a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de

bens ou concessão de direito real de uso.

Vejam que, ao fim, o que determina o vencedor é o TIPO de

licitação, o que é ao menos curioso: TIPO, na lei de licitações, não é

sinônimo de ESPÉCIE; TIPO quer dizer CRITÉRIO BÁSICO DE JULGAMENTO, ou seja, julga-se com base no TIPO. Na Lei 8.666/1993,

espécie diz respeito às Modalidades, estas previstas no art. 22 da LLC.

Por fim, bom registrar que o TIPO é critério BÁSICO, porém não

exclusivo de julgamento. Tanto assim que o art. 45 da nossa LLC estabelece, com destaques de nossa parte.

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Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo

em conformidade com os tipos de licitação, os critérios

previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a

possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Vejam que o edital fixará o TIPO, bem como FATORES para serem utilizados no julgamento de uma licitação, tal como, por

exemplo, garantia do item, prazo de garantia etc. Então, ficamos assim nesta questão: O TIPO É CRITÉRIO BÁSICO, PORÉM, NÃO ÚNICO,

PARA FINS DE JULGAMENTO.

Pois bem. Finalizados os princípios que são EXPLÍCITOS, tratemos

de alguns que são reconhecidos pela doutrina, como sendo aplicáveis às licitações. Mas, oi lá: é impossível tratar de tudo quanto é princípio que

pode ser entendido pela doutrina como sendo aplicáveis às licitações. Vamos tratar, então, dos mais relevantes, a partir do que tem caído em

provas de concurso.

Vamos começar com o princípio COMPETIVIDADE, que apesar de

ser implícito, é muito próprio às licitações.

Em razão do princípio da competitividade ou da oposição, a Administração Pública, quando da licitação, não deve adotar

providências ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter de competição, de igualdade da licitação. Na

real, o presente princípio nos faz lembrar o princípio da igualdade, já mencionado. Mas isso é natural, pois é bem difícil dizer até onde vai um

princípio e de onde começa outro. Como todos são valores da Administração, o que acontece é os princípios andam “em gangue”, ou

seja, onde tem um, tem vários envolvidos. Descumprir um, consequentemente, é descumprir muitos...

Outro importante princípio reconhecido é o da adjudicação compulsória (princípio implícito).

Da leitura dos artigos 50 e 64 da LLC, percebemos que a Administração fica impedida, concluído o procedimento licitatório, de

atribuir o objeto a outro que não o legítimo vencedor.

Como destaca a doutrina a adjudicação ao vencedor é obrigatória, enfim, a entrega simbólica do objeto da licitação é

obrigatória, salvo se houver desistência expressa do vencedor ou se este não firmar o contrato no prazo prefixado.

A adjudicação é, portanto, um ato declaratório, uma promessa, na qual a Administração, mais ou menos, afirma o seguinte: licitante

interessada no procedimento de licitação, meus parabéns! A partir de agora, proclamo-a vencedora, e se eu Administração desejar contratar

alguém, será você.

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Perceberam? A adjudicação do processo licitatório gera algo

próximo ao que o sentimento de aprovação em concurso público já gerou: uma expectativa de direito. Só que no caso de concursos públicos para

seleção de servidores o direito é de ser nomeado, enquanto na

adjudicação de um processo licitatório, o direito é de futura contratação, a qual, ser for feita, terá que ser realizada com o

“adjudicatário”, que é o vencedor do certame. E outra coisa: como muitos já devem saber, as coisas vêm mudando nos concursos. Se o sujeito for

aprovado EM VAGAS PREVISTAS NO EDITAL ele passa a ter direito de ser nomeado.

Os ensinamentos acima caminham lado a lado com a visão do STF: não se confunde o direito à adjudicação do vencedor do certame

com eventual direito de contratar (Recurso Extraordinário 107.552). A adjudicação gera mera expectativa de direito, a Administração, em

tese, pode deixar fruir o prazo de validade das propostas (60 dias – art. 64) e refazer o procedimento de licitação. Assim, ANOTEM:

A adjudicação NÃO corresponde à celebração de contrato. A adjudicação é ATO DECLARATÓRIO, que gera em favor do adjudicatário

uma expectativa de direito quanto à contratação futura.

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Mais um princípio reconhecido é o do sigilo das propostas, o qual

tem ligação estreita com os princípios da probidade administrativa e da igualdade. Em razão do princípio em referência (sigilo das

propostas), a documentação pertinente à HABILITAÇÃO e às

PROPOSTAS (documento que obriga quem o formaliza) deve vir lacrada e só pode ser divulgada em sessão pública previamente marcada,

com ata circunstanciada e assinada pelos licitantes e pela Comissão de Licitação. Nesse sentido, de que as propostas são garantidas com sigilo, a

Lei 8.666, de 1993, estabelece que um dos crimes contra a Lei de Licitações é exatamente a violação do sigilo das propostas (art. 94 da

LLC).

Aproveitando a oportunidade, olhem só o que diz o § 3º do art. 3º

da Lei 8.666/1993:

§ 3o A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo

quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva

abertura.

Assim, estaria ERRADA uma afirmativa que dissesse que TODOS os

atos da licitação são públicos. Não são, pois as propostas são sigilosas,

até a abertura.

Por fim (mas não exatamente...), o princípio do procedimento

formal.

A licitação é um procedimento administrativo. Logo, traz a ideia de

uma série de atos encadeados, que juntos caminham para um resultado final, qual seja, a seleção da proposta mais vantajosa ao

interesse público.

Dessa forma, fácil perceber que as regras da licitação devem seguir

o rito previsto em lei, não sendo cabível aos administradores, a seu bel-prazer (discricionariamente), sua inversão. A rigidez do procedimento de

licitação funciona como mecanismo de igualdade de tratamento entre os licitantes, logo não pode a licitação prescindir do formalismo.

Não sei se repararam nisso, mas dissemos que o “fim” não é, exatamente, o fim. Pois é. Não é mesmo. É que temos muitos princípios

reconhecidos. Mas como a intenção é tão só concurso (ser aprovado,

claro), ficamos com os já expostos, para esse negócio aqui não ficar muito enfadonho...E também porque, em prova, os princípios já

trabalhados são suficientes para um desempenho excelente. Vamos para nossas “amigas” modalidades, então.

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3 – MODALIDADES

Finalmente, adentramos o estudo das modalidades de licitação.

A Lei 8.666/1993 prevê cinco modalidades de licitação, conforme

estabelece os §§ 1º ao 5º do art. 22 da LLC: concorrência; tomada de

preços; convite; concurso; e leilão, sendo que o §8º do art. 22 da LLC proíbe a criação de novas modalidades de licitação, bem assim de

combinação de modalidades.

De imediato, o amigo então se questiona: mais o pregão não é uma

nova modalidade?! Como foi criado, então, ante a proibição constante da Lei 8.666/1993?

Respondo que o legislador pretendeu dizer é que leis federais, municipais, estaduais, ou distritais não podem criar uma nova

modalidade, ou seja, sendo a Lei do Pregão uma Lei Nacional (inc. XXVII do art. 22 da CF), não houve qualquer impedimento em sua

criação, afinal de contas, a Lei 8.666/1993 não é cláusula pétrea! Em síntese: não é possível por Decretos ou Leis específicas a criação de

outras modalidades de licitação. A criação só é possível mediante LEI de caráter nacional, como foi o caso do Pregão.

Ah! Ressalto que existe outra modalidade de licitação, no entanto,

menos conhecida: a tal consulta (Lei 9.472/1997), no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL e nas Agências Reguladoras em

geral, sobre a qual deixo de fazer comentários, pois este assunto não cai normalmente em prova (a consulta). Mas fica aí o registro, a título de

“curiosidade”.

Muita atenção para as observações acima, pois a incidência em

concursos é significativa.

Portanto, temos sete modalidades de licitação: concorrência;

tomada de Preços – TP; convite; concurso; leilão; pregão, e consulta.

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As modalidades concorrência, tomada de preços e convite, são

definidas em função de valores, nos termos do art. 23 da LLC:

Percebam: a TP contém o Convite, e a Concorrência contém a

TP e o Convite. Em outros termos, o Convite é um subconjunto da

TP, que, por sua vez, está contida na Concorrência.

Tanto isso é verdade que a Lei, em seu art. 23, §4º, dispõe:

Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a

concorrência.

Modalidade Obras e Serviços de

engenharia Compras e serviços,

que não de engenharia

Convite Até 150 mil Até 80 mil

TP Até 1500 mil Até 650 mil

Concorrência Acima de 1500 mil Acima de 650 mil

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Muitos autores, então, dizem que estas três modalidades são

comuns. Isso se dá por conta de que no fim as fases destas modalidades serem praticamente as mesmas. De fato, o que define o uso delas são os

valores estimativos.

Outra coisa importante é a que diz respeito aos consórcios públicos. Vejamos o que diz a Lei 8.666/1993, no art. 22:

§ 8o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo,

quando formado por maior número.

Vamos detalhar um pouco melhor o assunto. Esses consórcios públicos são formados exclusivamente por entes federativos, com base na

Lei 11.107/2005, a qual regulamenta a prestação associada de serviços públicos, tratada no art. 241 da CF/1988. Mas, voltando ao tema, para os

CONSÓRCIOS PÚBLICOS, a tabelinha lá de cima, tem que ser MULTIPLICADA por dois, no caso de consórcios públicos formados por

até três entes federativos, ou MULTIPLICADA por três, quando o consórcio for formado por mais de três entes federativos. Vejamos um

exemplo: o convite, para obras, vai até 150 mil. Para um consórcio

formado por até três entes federativos, o convite vai até 300 mil (valor do convite*dois). Se o consórcio fosse formado por mais de três, o convite

vai até 450 mil (valor do convite*três). Pescaram? Na boa, tá na hora de as bancas avançarem neste dispositivo.

Modalidade

Consórcio ATÉ 3 entes

políticos (*2)

Consórcio MAIS de 3

entes políticos (*3)

Obras e Serviços de

engenharia

Compras e serviços,

que não de engenharia

Obras e Serviços de

engenharia

Compras e serviços,

que não de engenharia

Convite Até 300 mil Até 1600 mil Até 450 mil Até 240 mil

TP Até 3000 mil Até 1300 mil Até 4500 mil Até 1950 mil

Concorrência Acima de 3000 mil

Acima de 1300 mil

Acima de 4500 mil

Acima de 1950 mil

Feita essa breve apresentação, passemos ao estudo da modalidade

de licitação convite, das modalidades ditas “comuns”, a mais simples, pois destinada às contratações (de obras, de serviços de engenharia ou

não, de compras etc.) de pequeno vulto.

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Inicialmente, vale à pena a leitura do art. 22, §3º, da nossa

“queridinha” Lei 8.666/1993:

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados

do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3

(três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá

aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24

(vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Vale à pena, também, a leitura do § 6o do art. 22. Vejamos:

§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo

convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um

interessado, enquanto existirem cadastrados não

convidados nas últimas licitações.

Ler dispositivos da Lei 8.666/1993 ainda é fundamental. Por isso,

tenham sempre a Lei ao seu lado, nessas horas de revisão.

Mas façamos o estudo em forma de perguntas e de respostas. Nesse ponto, fica mais interessante.

1ª – É possível convite com menos de três propostas válidas/participantes?

R: Como regra não. No entanto, para toda boa regra há, pelo menos, uma boa exceção. Olha o §7º do art. 22 da LLC:

Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias

deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de

repetição do convite.

Então, é possível, sim, convite com menos de três participantes,

mas apenas nas duas situações descritas, e, nesses casos, deverá a Administração promover a necessária JUSTIFICATIVA, ou seja, a

motivação, a explicação das razões de direito e de fato pelas quais não

obteve o número mínimo de participantes. Caso não existam estas justificativas, o convite deveria ser REPETIDO (e não anulado,

prestem atenção a isso na hora da prova, ok?).

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2ª - O instrumento de convocação deve ser publicado?

R: De início, importa observar que o instrumento convocatório de

uma licitação na modalidade convite denomina-se carta-convite. Então, o convite não possui edital, estrito senso, mas sim CARTA-CONVITE,

como instrumento convocatório. Anotem isso, pois os examinadores têm feito muitas questões assim em prova.

Das modalidades, o convite é a única que prescinde de publicação (e não de publicidade, cuidado!), sendo certo que o §3º

do art. 22 da LLC exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório. Quer dizer, o instrumento

convocatório, no convite, não precisa ser publicado, mas a

PUBLICIDADE é essencial, como requisito de moralidade administrativa.

3ª - Qualquer interessado pode participar?

R: Se a modalidade de licitação fosse Tomada de Preços, por

exemplo, a resposta seria positiva. Seria suficiente que o particular não cadastrado promovesse seu efetivo cadastro para que pudesse participar.

Já quanto ao convite, nosso legislador não foi expresso.

É até possível a participação de interessados que não tenham sido

formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto licitado e cadastrados no órgão ou entidade licitadora.

E os não cadastrados e não convidados?

Pois é. A meu ver, esse é um pequeno problema de definição legal.

De acordo com a Lei, não há espaço para a participação dos NÃO CADASTRADOS E NÃO CONVIDADOS, pois a Lei é clara nesse sentido:

interessados cadastrados é que podem solicitar o convite com

antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. No entanto, no campo doutrinário, há vozes que sustentam a participação

destes não cadastrados e não convidados. Para isso, utilizam por analogia o prazo de cadastramento da Tomada de Preços.

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Abstraindo da posição doutrinária (também importante para

efeito de concurso), guardem o disposto na Lei, de acordo com a qual podem participar do convite:

I) Os convidados, ainda que não cadastrados;

II) Os cadastrados, ainda que não convidados, desde que manifestassem prévio interesse de participar, com até 24

horas de antecedência com relação à apresentação das propostas por parte dos licitantes.

4ª - Há necessidade de comissão de licitação?

R: Aqui é suficiente a leitura do §1º do art. 51 (tá ali embaixo...).

Agora, antes disso: imagina você lotado em pequena unidade administrativa, em Sorocaba, com oito servidores, entre Analistas e

Técnicos. Desejosa em licitar a aquisição de livros, orçados em R$ 50.000,00, a Unidade deverá constituir comissão com, no mínimo, três

servidores? Não seria “caro” demais, para tão pouca coisa? Assim, no caso do convite, a LLC, excepcionalmente, admite a condução do certame

por um único servidor. Agora sim, confiram na leitura do art. 51:

§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação,

excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal

disponível, poderá ser substituída por servidor

formalmente designado pela autoridade competente.

O amigo concursando mais curioso se pergunta: o que são

pequenas unidades administrativas? O que se entende por exiguidade de pessoal? Se alguém souber, por favor, encaminhe-me.

Aqui na Secretaria de Controle Externo no Rio de Janeiro, por exemplo, o

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número de servidores ultrapassa 40 e a condução dos convites efetuada

por um único servidor.

Bom, visto o convite, vamos avançar para a tomada de preços, a

partir de sua definição legal. Vejamos:

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o

terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas,

observada a necessária qualificação.

Daí, podemos extrair várias lições.

A partir da Lei, podemos definir a tomada de preços como a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente

cadastrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa

oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital.

O procedimento para a tomada de preços é, praticamente, o

mesmo previsto para a concorrência, distinguindo-se desta, no essencial,

pela existência de:

I - HABILITAÇÃO PRÉVIA: na TP há um cadastro preliminar ao

edital, mediante o qual a Administração verifica os requisitos de habilitação dos licitantes interessados em participar. Decorre daí uma

diferença significativa da TP com relação às concorrências: enquanto nestas a habilitação integra o próprio procedimento, naquelas (TPs) a

habilitação viria ANTES do processo licitatório em si.

Detalhe: é INCORRETO afirmar que na TP participam tão só as

empresas licitantes cadastradas à época do edital. Vejamos o que diz o citado §2º do art. 22 da LLC, de novo:

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Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia

anterior à data do recebimento das propostas, observada a

necessária qualificação.

O destacado não consta do original. Vejam que se, na data de

divulgação do edital, o eventual interessado não for cadastrado junto à Administração realizadora do certame, poderá tomar as medidas

necessárias para tanto e participar.

II - Prazos diferenciados de antecedência na publicação do

edital, que é de regra 15 dias (inc. III do § 2º do art. 21 da LLC) e de 30 dias (quando a tomada de preços for do tipo "melhor técnica" ou

"técnica e preço").

Regra → 15 dias

Exceção → 30 dias → Técnica ou Técnica e preço

III - Limites aplicáveis:

(a) para obras e serviços de engenharia, até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), e

(b) para compras e serviços que não de engenharia, até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Acrescento que o registro cadastral tem seu regramento básico

nos artigos 34 a 37 da LLC, sendo que deve ser atualizado, no mínimo, anualmente, mediante chamamento público publicado na imprensa E

em jornal diário.

No âmbito da União, os registros cadastrais fazem parte do SICAF

(Sistema de Cadastramento de Fornecedores), um sistema informatizado que tem por finalidade cadastrar e habilitar

parcialmente pessoas físicas ou jurídicas, interessadas em participar de licitações realizadas por órgãos e entidades do Poder Executivo Federal,

bem como acompanhar o desempenho dos fornecimentos contratados, facultada sua utilização por outros órgãos ou entidades da

Administração Pública.

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Por fim, a concorrência, que é a última das modalidades comuns.

A concorrência é a modalidade licitatória genérica destinada, em

regra, a transações de MAIOR VULTO, precedida de ampla

publicidade, à qual podem concorrer QUAISQUER INTERESSADOS que preencham as condições estabelecidas no instrumento convocatório

(§ 1º do art. 22, da LLC).

As Bancas Examinadoras, invariavelmente, tentam confundir os

candidatos com o assunto. Olhem só os exemplos:

―Concorrência é a modalidade entre interesses previamente

cadastrados‖; ―concorrência é utilizada apenas para transações de grande vulto‖; ―concorrência terá publicidade reduzida‖.

Tudo isso tá errado.

Basicamente, com base na doutrina, podemos apontar 4 características principais para as concorrências:

a) UNIVERSALIDADE – quaisquer interessados têm a possibilidade de participação de na concorrência, independentemente

de registro cadastral na Administração que a realiza ou em qualquer órgão público. E, por outro caminho, a concorrência tem mais situações

de cabimento do que as outras duas modalidades comuns, pois onde

cabe o convite, cabe a concorrência; em que cabe a TP, cabe a concorrência, mas tem caso que só cabe a concorrência. Ou seja,

das três modalidades comuns de licitação, a que cabe no maior número de hipóteses, é a concorrência, a qual, também por esse caminho, é

mais UNIVERSAL.

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Se estiver no limite do que está embaixo, cabe o de cima. Exemplo: licitação para uma obra de 100 mil reais. Cabe convite, pois o limite

(para obras!) vai até 150 mil. Então, cabe TP e concorrência. Obra de

500 mil reais. Não cabe mais convite. Mas cabe TP, e, consequentemente, concorrência. Obra de dois milhões de reais. Não

cabe mais TP. Então, só concorrência. Por isso, a concorrência é entendida como a mais universal – cabe no maior número de

hipóteses. Por curiosidade: é o que se extrai da interpretação do art. 23, § 4º, Lei 8.666, de 1993.

b) AMPLA PUBLICIDADE – essa característica das concorrências é relacionada com o princípio da universalidade e significa que, na

divulgação da abertura da concorrência a Administração poderá usar de todos os meios de informação disponíveis e por tantas vezes quantas

julgar necessário.

As Bancas não costumam solicitar do candidato os prazos de

publicidade dos editais. No entanto, melhor pecarmos por excesso, não é verdade? O art. 21, §2º, estabelece dois prazos aplicáveis à

concorrência:

- se a concorrência envolver técnica ou for em regime de

empreitada integral, o prazo do edital até o recebimento das propostas será de, no mínimo, 45 dias (leia-se: corridos);

- nas demais situações, o prazo do edital será de, no mínimo, 30

dias.

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Técnica 45 dias

Empreitada Integral

Demais casos 30 dias

Destaque-se que, da leitura do dispositivo, fica claro que o prazo de publicidade é MÍNIMO, portanto, poderia ser maior, alcançando, p.

ex., 120 dias. Quando você compara a concorrência às outras modalidades e trata dos prazos e até dos meios de divulgação da

concorrência, você percebe que a concorrência, realmente, é a que tem mais publicidade. Daí a presente característica, da ampla publicidade.

c) HABILITAÇÃO PRELIMINAR – é a fase inicial do processo licitatório, realizada logo após a abertura do procedimento;

Já adiantando, pois o assunto é muito presente nas provas por aí, apresentamos abaixo os itens que podem ser exigidos para

a habilitação dos licitantes:

I. Habilitação Jurídica (aptidão efetiva de exercer direitos e

contrair obrigações);

II. Regularidade Fiscal (atendimento das exigências do Fisco);

III. Qualificação Técnica (conjunto de requisitos profissionais);

IV. Qualificação econômico-financeira (capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato); e

V. Declaração de cumprimento do Art. 7º, XXXIII, da CF, c/c Decreto n. 4358/2002.

Deem atenção ao art. 27. Vejam lá que a HABILITAÇÃO DOS LICITANTES É DOCUMENTAL, ou seja, é aquela papelada

toda que se exige e que a gente vai tratar mais adiante.

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d) JULGAMENTO POR COMISSÃO – o julgamento dos requisitos

pessoais dos interessados é feito por uma comissão de, pelo menos, três membros; deve ser composta por dois servidores qualificados dos

quadros permanentes da entidade licitante, podendo o terceiro ser

estranho à Administração. Esta Comissão é o órgão julgador, sendo que nenhuma autoridade pode substituí-la na sua função

decisória, podendo ser permanente ou especial.

Modalidade Obras e Serviços de

engenharia Compras e serviços,

que não de engenharia

Convite Até 150 mil Até 80 mil

TP Até 1500 mil Até 650 mil

Concorrência Acima de 1500 mil Acima de 650 mil

Conforme o quadro de valores já destacado, é possível notar que a concorrência pode ser utilizada para qualquer tipo de aquisição,

serviços e obras, por uma razão lógica de ser a mais ampla de todas as modalidades, no entanto, há hipóteses em que a concorrência é

obrigatória! São elas:

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I – Obras e serviços de engenharia de valor superior a R$

1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), atualizados na forma do art. 120 da Lei n. 8.666/1993 (art. 23, “c”, do Estatuto);

II – Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor

superior a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) (também atualizado). Todavia, tem uma situação relacionada ao pregão que, no

âmbito da UNIÃO, acaba afastando, em parte, essa regra aqui, como veremos. Aguardem...;

III – Alienação de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior a R$ 650.000,00 (art. 17, §6º).

Agora, o que causa um grande estrago para efeito de concurso é

saber quando a concorrência é utilizada independentemente dos valores envolvidos (art. 23, §3º, da LLC). Assim, em tese, o bem

poderia ser avaliado em R$ 1,00 e a Administração teria que proceder (ficar vinculada) à concorrência.

A concorrência será obrigatória, independentemente do valor, nos seguintes casos:

I – Compra ou alienação de bens de bens imóveis. Todavia, essa regra tem exceção, pois, o art. 19, inc. III, da Lei, admite a realização

mediante LEILÃO. Em síntese, bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,

podem ser alienados por meio de concorrência ou leilão. Voltaremos a

tratar da alienação de bens no tópico 6, mais para frente, ok?;

II - Nas concessões de direito real de uso (§ 3º, do art. 23, do

Estatuto);

III – Nas concessões de serviços públicos (Lei 8.987/1995);

IV – Nas licitações internacionais. Mais uma vez, regra tem exceção, pois, nosso legislador facultou a utilização da TP ou do Convite;

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Admitir-se-á, observados os limites de valores, a TOMADA

DE PREÇOS –TP, quando o órgão ou entidade dispuser

de cadastro internacional de fornecedores ou o CONVITE, quando não houver fornecedor do bem ou

serviço no país.

Esteja certo que, atualmente, em face do aumento da

concorrência nos concursos públicos, a Banca buscará os pormenores da disciplina, como é a hipótese acima, em que

uma licitação internacional poderá ser procedida por

modalidade TP e Convite.

V – Para o registro de preços (art. 15, § 3º, I, do Estatuto). Ressalva-se aqui a possibilidade de utilização do pregão, conforme arts. 11 e

12 da Lei 10.520/2002. Ah! Prestem atenção que o registro de preços,

que abordaremos mais incidentalmente nas questões objetivas, é um PROCEDIMENTO a ser realizado por uma de duas modalidades:

concorrência ou pregão.

VI – Para empreitada integral (art. 21, §2º, inc. I, “b”).

A Lei n. 8.666/1993, em seu art. 114, admite a PRÉ-QUALIFICAÇÃO de licitantes, em concorrências,

especificamente quando o objeto recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados.

A pré-qualificação não deve ser confundida com a habilitação preliminar, embora com esta se assemelhe. A pré-qualificação

não dispensa a habilitação preliminar quando da efetiva concorrência, ainda que só a título de verificação de que as

condições permanecem as mesmas. E mais ainda: se os

amigos não notaram, leiam novamente o parágrafo anterior e verifiquem que a pré-qualificação, se houver, relaciona-se tão

só ao aspecto TÉCNICO da habilitação, ou seja, ainda há outros aspectos que não são supridos pela pré-qualificação, se

houver, insistimos.

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Bom, depois de vencidas as concorrências, vamos partir para as outras três modalidades que importam para a prova, começando pelo

concurso.

O § 4º do art. 22 da LLC assim define o concurso:

A modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de PRÊMIOS ou REMUNERAÇÃO aos

vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado

na imprensa oficial com antecedência mínima de 45

(QUARENTA E CINCO) DIAS. (grifos nossos)

Os negritos acima são nossos, para que possamos destacar alguns

pontos:

I) O concurso, modalidade de licitação, tem por objeto a escolha de

TRABALHO, técnico, artístico ou científico. Ou seja, é escolha de ALGO (e não de alguém, que é o caso do concurso da 8.112);

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II) O vencedor do concurso recebe PRÊMIO ou REMUNERAÇÃO.

Aqui, uma notinha: nas modalidades comuns (concorrência, TP e convite) ALGO vai ser selecionado e o preço a ser pago VARIA, a

partir disso. Aqui, no concurso, o valor é CERTO, variando o trabalho

selecionado. Interessante, não?

III) O período mínimo para a divulgação do concurso é de 45 dias.

Já o art. 52 da Lei 8.666/93 estipula que o concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no

local indicado no instrumento convocatório. Tal regulamento deverá indicar:

I – a qualificação exigida dos participantes;

II – as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;

III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

Por relevante, registramos que, no caso de Concurso, o julgamento será feito por uma Comissão Especial integrada por pessoas de

reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. Exatamente esse último grifo é que a

Banca Examinadora vai exigir, caso pretenda levar alguns candidatos ao

erro, pois nas comissões permanentes de licitação, diferentemente dos concursos, PELO MENOS DOIS SERVIDORES SERÃO DOS

QUADROS PERMANENTES DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO RESPONSÁVEIS PELA LICITAÇÃO, ou seja, pelo menos duas pessoas

têm de ser da “casa” (vejam o caput do art. 51 da LLC).

Abre-se aqui um parêntese para afastar erro bem corriqueiro entre

os concursandos: o concurso modalidade de licitação não se confunde com o concurso público para seleção de servidores

públicos. A modalidade de licitação concurso, apesar de ter o mesmo nome, não tem ligação alguma com concurso público realizado a ser nos

termos do art. 37, inc. II, da Constituição Federal, que é (minimamente, diga-se) regulamentado pela Lei 8.112/90, em âmbito federal.

Ressaltamos a diferença básica entre um e outro procedimento: os concursos, modalidade de licitação da Lei 8.666/93, destinam-se à

seleção de TRABALHO (algo, portanto); já os concursos para

seleção de servidores, da 8.112/90, prestam-se à seleção de PESSOA (alguém, não de algo!).

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Por fim, frisa-se que, quando se tratar de projeto, o vencedor

deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente, até porque os direitos autorais são direitos disponíveis, não é verdade?

Chegamos à última modalidade de licitação na Lei 8.666/1993, o

Leilão.

De acordo com o §5º do art. 22 da Lei, Leilão é a modalidade de

licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados e bens

imóveis, desde que objeto de dação em pagamento ou de procedimentos judiciais (art. 19), a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao

valor da avaliação.

Chamamos atenção para algumas partes do que negritamos:

I) No leilão podem participar quaisquer interessados;

II) O leilão serve para alienação tanto de bens móveis, quanto

imóveis (para estes, há necessidade de que a aquisição tenha decorrido de procedimentos judiciais ou dação em

pagamento); e,

III) No leilão, o tipo, de acordo com a Lei, é maior lance ou

oferta.

Vale reforçar: todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração, para fixação do preço mínimo de arrematação.

Os bens arrematados serão PAGOS À VISTA ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento). Após a

assinatura da respectiva ata, lavrada no local do leilão, os bens arrematados serão imediatamente entregues ao arrematante, o qual

estará obrigado ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já

recolhido.

Nos LEILÕES INTERNACIONAIS, o pagamento da parcela À

VISTA poderá ser feito em ATÉ VINTE E QUATRO HORAS.

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Os livros de Direito Administrativo mais uma vez deixam essa

lacuna, pelo fato de que, além de concorrência; tomada de preços e convite, o leilão também admite a modalidade internacional.

O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, no prazo

mínimo de 15 dias, principalmente no município em que se realizará.

A doutrina apresenta dois tipos de leilão: o COMUM, praticado por LEILOEIRO OFICIAL, onde houver; e o

ADMINISTRATIVO, realizado por agente da própria

instituição interessada (art. 53 do Estatuto de Licitações).

Muito bem, se fosse tempos atrás, estaria encerrada essa parte de

modalidades. Mas as coisas mudam...

E daí, foi criado “o cara” das modalidades, o pregão, que é

modalidade da onda...

De antemão, impossível colocar tudo, mas tudo mesmo, que seria

interessante a respeito do pregão. Mas, para a prova, o que será exposto será suficiente, com certeza. Sugiro que deem máxima atenção para a

presente modalidade, que é assim definida na Lei 10.520, de 2002:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será

regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns,

para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos

pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Já a ementa, aquela “partezinha” inicial, bem em cima, das leis, diz

o seguinte, para fixar o campo de aplicação do pregão:

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Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da

Constituição Federal, modalidade de licitação denominada

pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

Então, lá vamos nós, para nossos destaques:

1ª - Campo de aplicação da Lei do Pregão: a Lei 10.520/2002

(Lei do Pregão) foi editada pela União como norma geral, logo sua aplicabilidade alcança aos Estados, ao Distrito Federal, e aos

Municípios, bem como suas Administrações Diretas e Indiretas. Em síntese: não se restringe apenas à União!

Cuidado! De acordo com o art. 4º do Decreto 5.450/2005, o pregão, em se tratando de aquisição de bens e serviços comuns, é

OBRIGATÓRIO PARA A UNIÃO (Poder Executivo). E, preferencialmente, deve ser realizado de modo eletrônico (pela

internet).

2ª - Hipóteses de cabimento: somente é aplicada para

aquisição de bens e de serviços comuns, independentemente dos

valores envolvidos. É isso mesmo: diferente das ditas modalidades “comuns” (concorrência, TP e convite), o PREGÃO NÃO SE RESTRINGE

A REGRAS DE VALOR. Desse modo, se o examinador disser, por exemplo, que a partir de determinado valor o pregão é proibido, está

ERRADO!

O art. 5º do Decreto 3.555/2000 estabelece uma importante

vedação para a aplicação do pregão presencial, a saber: A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e

serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da

Administração.

Mas, cuidado: já vi, em prova, menção ao fato de se utilizar o

pregão eletrônico para serviços de engenharia, de acordo com jurisprudência do TCU. Nessa evolução, vejamos só o que diz o Decreto

5.450/2005:

Art. 6o A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de

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engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações

em geral.

O destaque tem toda razão de ser: hoje, o entendimento do TCU

é de que não é possível para OBRAS de engenharia. Para serviços de engenharia, póóóóóóde, como dizia a “magrinha” do programa

humorístico dos sábados. Só que os serviços de engenharia que podem ser licitados por pregão têm que ser comuns, claro. Há, inclusive, uma

novíssima súmula do TCU a respeito. É a 257, de 2010. Vejamos:

O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de

engenharia encontra amparo na Lei

Será que isso vai ser objeto de prova? Claro que sim! Então,

fixa aí: É POSSÍVEL PREGÃO PARA SERVIÇOS DE ENGENHARIA (OBRAS NÃO), DESDE QUE COMUNS.

3ª - Aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993: a Lei do Pregão

não é, certamente, uma das maiores. Contrário disso é bem resumida (tem só 13 artigos), não trazendo todas as soluções necessárias ao

procedimento do Pregão, razão pela qual se aplica supletivamente o conjunto de normas gerais definidas na Lei 8.666/1993. Em síntese,

quando o assunto não for tratado na Lei do Pregão, deve ser utilizada

nossa Lei Geral de Licitações e de Contratos, a amiga 8.666/1993.

4ª - Vedações: são regras tendentes a eliminar do procedimento

práticas contrárias à competitividade. Nesse sentido, É VEDADO NO PREGÃO:

Exigência de garantia de proposta: não é possível exigir garantia de proposta, como ocorre geralmente nas modalidades

comuns (para estas: leitura do inc. III do art. 31 da LLC). Todavia, no pregão, é possível exigência de garantia do CONTRATADO,

com o regramento dado pelo art. 56 da mesma LLC;

A aquisição do edital pelos licitantes como condição para

participação do certame: aqui para nós, em época da tecnologia da informação, “vender” o edital como condição de participação é

quase um crime. Imagina se o Edital “custasse” dois mil e

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quinhentos reais, sendo que o licitante só poderia participar do

processo caso pagasse o valor...; e,

O pagamento de taxas e emolumentos SUPERIORES ao custo

de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso:

detalhe - pode até cobrar pelo Edital, porém, pelo custo de reprodução, ou, em linguagem mais comum, pela “Xerox” do edital.

5ª - Inversão das fases de habilitação e de julgamento: esta,

sem dúvida, é a principal característica do Pregão em relação às demais modalidades. No pregão, a fase de julgamento (classificação de

propostas) precede a de habilitação.

Há, nesta inversão, um ganho significativo de agilidade, de

celeridade, enfim, de eficiência no certame, exatamente pelo fato de o número de documentos a serem analisados pelo condutor da licitação (o

Pregoeiro) ser significativamente menor, uma vez que são analisados os requisitos de habilitação apenas do licitante classificado em

primeiro lugar.

ATENÇÃO: no Pregão há outra inversão de fases, que, aliás, é

pouco percebida pelos amigos concursandos: a inversão ocorre, também,

entre as fases de homologação e de adjudicação. Enquanto nas demais modalidades, a adjudicação é a última fase; no pregão, primeiro

ocorre a adjudicação e só depois a homologação do certame.

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Na Lei de Licitações, a adjudicação é ato da autoridade competente;

na Lei do Pregão, o pregoeiro, que é o “cara” que conduz a licitação, fica responsável pela adjudicação (nunca pela homologação!). Porém,

ressalta-se que, quando houver recurso dos licitantes quanto aos atos

do pregoeiro, se este não reformar sua decisão, a decisão do recurso e a eventual adjudicação/homologação do certame, se houver (pode ser que

a autoridade determine a anulação, por exemplo), cumprirá à autoridade competente, nos termos do art. 8º do Decreto 5.450/2005.

6ª - Critério de julgamento: o inc. X do art. 4º da Lei 10.520/2002 estabelece o tipo menor preço como o único a ser adotado

no pregão, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de

qualidade e as demais condições definidas no edital. Logo, no pregão, não há espaço para outros tipos de licitação, como melhor técnica

ou técnica e preço, por exemplo.

Realça-se que, ainda que comuns os itens a serem adquiridos por

intermédio de pregão, isso não autoriza a aquisição de produtos de qualidade inapropriada. Quando se fala em economia de despesas, por

meio da seleção de propostas mais vantajosas, isso não quer dizer

autorização de compra de materiais ou de aquisição de serviços de baixa qualidade. Como já diz o ditado: quem paga mal, paga duas vezes! E

dinheiro público não está sujeito a desperdícios, pois, correntemente escassos.

7ª – Meio de realização: por fim, cabe observar que o pregão pode ser presencial ou eletrônico. A forma eletrônica do pregão não

equivale, obviamente, a uma nova e distinta modalidade de licitação. Trata-se, em verdade, da mesma modalidade licitatória criada e descrita

na Lei 10.520/2002, com todas as exigências, inclusive, com a publicação de edital convocatório. Assim, ao lado do pregão presencial, convive o

pregão eletrônico, o qual, inclusive, possui norma específica para tratar da matéria no âmbito da União (Decreto 5.450/2005).

Agora vamos ver como se desenrola o pregão, em suas fases.

O pregão possui duas fases bem distintas: interna e externa.

É muito comum a gente pensar, no início de nossos estudos, que a

licitação se inicia com a publicação do extrato do Edital ou expedição do Convite. Esse equívoco infelizmente é por vezes cometido até mesmo

pelos administradores públicos. Se bem que essa afirmação é meio-verdadeira, afinal de contas, a licitação inaugura sua FASE EXTERNA

com a publicação do extrato do Edital. Na verdade, antes, a licitação tem uma FASE INTERNA, entendida como aquela que antecede a

publicação do aviso do Edital. Veja o que estabelece o art. 38 da LLC:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente

autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização

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respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso

próprio para a despesa, e ao qual serão juntados

oportunamente.

Enfim, os procedimentos de licitação compõem-se de uma fase interna que vai até a elaboração do edital ou da carta-convite, e de

uma fase externa, que se inicia com a publicação do edital ou expedição da carta-convite e termina com a adjudicação do objeto

da licitação.

A fase interna, quando bem planejada e realizada, acaba por

evitar atrasos tão-indesejados durante a fase externa. Se a fase interna não fosse tão esquecida, negligenciada, por parte de nossos

administradores públicos, não teríamos o Judiciário afogado com ações das mais diversas e os Tribunais de Contas com tantas medidas

cautelares e representações para examinar.

Porém, amigos, saibam que os problemas, comuns nas licitações,

nem sempre são questão de má-fé. Muitas vezes os administradores precisam é de socorro, pois o desconhecimento técnico-jurídico é nítido

em determinadas situações, quando se faz necessária a missão

profilática, pedagógica, da Corte de Contas.

A Lei Geral de Licitações, aplicada subsidiariamente ao

Pregão, como já dissemos, fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos durante a fase interna da licitação, por exemplo: orçamento

detalhado em planilhas com todos os custos (inc. II do §2º do art. 7º); previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das

obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso (inc. III do §2º do art. 7º); escolha da

modalidade de licitação e tipo de licitação; elaboração do Edital; e ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro

administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite.

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A fase interna da licitação é tão importante, a ponto, inclusive, de

o TCU ter editado a Súmula 177:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado

constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os

licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais

das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade

demandada uma das especificações mínimas e essenciais à

definição do objeto do pregão.

Já a fase externa da licitação tem início com a publicação do

edital da licitação ou expedição da carta-convite. Observe-se que o edital ou carta-convite não precisam ser publicados em sua

íntegra, bastando tão só a divulgação de um aviso, um resumo destes (art. 21 da LLC): publicação dos avisos dos editais (art. 21); direito à

impugnação dos editais (art. 41); habilitação das licitantes (art. 27 a 31); julgamento pela comissão de licitação (art. 45); homologação (art. 43,

VI); e adjudicação (art. 43, VI). Estas são os desdobramentos das

licitações, em sua fase externa, mas no pregão, é um pouquinho diferente. Vejamos.

Bom, no caso do pregão, há a divulgação do aviso (um resumo) do edital, fixando um prazo mínimo de oito dias ÚTEIS até o

recebimento das propostas dos interessados. Aqui, já tem uma diferença com relação às outras modalidades: o pregão, junto com o

convite, constituem modalidades com contagem de prazos, até o recebimento das propostas, em dia ÚTEIS. No pregão, oito dias ÚTEIS

mínimos; no convite, cinco dias ÚTEIS mínimos. Nas demais modalidades, a contagem de prazo é em dias CORRIDOS.

Pregão Mínimo 8 dias ÚTEIS

Convite Mínimo 5 dias ÚTEIS

Demais modalidades Dias CORRIDOS

Divulgado o edital, são recebidas as PROPOSTAS COMERCIAIS, ou

seja, com os preços, dos licitantes. Só depois que vêm os documentos, o que, como dissemos, é umas das características mais peculiares do

pregão, quando comparado às demais modalidades: a inversão entre a habilitação (que é depois) com o julgamento (que vem antes) no

pregão.

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Mas, então, recebidas as propostas comerciais (de preços), a

Administração Pública identificará a de menor preço. A partir de tal proposta, devem ser identificadas todas com diferença de até 10% com

relação a esta, nos termos do art. 4º, inc. VIII, da Lei do Pregão, que

assim estabelece:

No curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento)

superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e

sucessivos, até a proclamação do vencedor;

Vamos dar um exemplozinho com números que fica melhor:

Empresas participantes e respectivos preços – ―X‖ – R$ 100; ―Y‖ – R$ 101; ―Z‖ – R$ 103; ―W‖ – R$ 110; ―H‖ – R$ 115; ―I‖ – R$ 120; ―J‖ – R$

125.

X R$ 100

Y R$ 101

Z R$ 103

W R$ 110

H R$ 115

I R$ 120

J R$ 125

Sobre a menor proposta, que é a de “X”, aplicar percentual de 10% (100*1,10 = R$ 110)

Logo, participam da próxima fase: R$ 100, R$ 101, R$ 103, e R$ 110. As demais, que têm diferença superior a 10%, serão

DESCLASSIFICADAS.

Não participam!

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Mas, pessoal, e se não tiver quem se enquadre nessa diferença de 10%,

como é que faz? Acabou o pregão? Essa pergunta normalmente é feita de maneira imediata, em aulas presenciais. Vamos ver, então, o que diz,

novamente, o art. 4º, só que no inc. IX:

não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3

(três), oferecer novos lances verbais e sucessivos,

quaisquer que sejam os preços oferecidos.

Vamos para os números de novo:

- Empresas participantes e respectivos preços – ―X‖ – R$ 100; ―Y‖ – R$ 101; ―H‖ – R$ 115; ―I‖ – R$ 120; ―J‖ – R$ 125.

X R$ 100

Y R$ 101

H R$ 115

I R$ 120

J R$ 125

- Sobre a menor proposta, aplicar percentual de 10% (100*1,10 = R$

110), logo as empresas participariam da próxima fase: R$ 100, que é a

menor, e R$ 101, dentro do ―critério dos 10%‖. Mas, como devem existir três na próxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal

de 10%, fica franqueada sua participação.

Agora, para finalizar essa passagem de quem participa da próxima

etapa no pregão, notem que essa última explicação é um critério ALTERNATIVO ao dos 10%. Com efeito, se houvesse centenas de

propostas enquadradas no primeiro critério (o dos 10%), todas elas participariam da próxima etapa.

Bom, escolhido o “vencedor”, vai ser cobrada a documentação deste. Mais uma vez, o art. 4º estabelece:

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a

melhor proposta, para verificação do atendimento das

condições fixadas no edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o

licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de

Não participam!

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Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando

for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e

econômico-financeira;

Mas, e se o primeiro classificado não for habilitado? Outra

perguntinha básica, de sala de aula. Simples! Chama o segundo colocado! Olha só o art. 4º, de novo:

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos

licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital,

sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

Cumprida a parte documental pelo licitante, o pregão, se não houver recurso, será adjudicado pelo pregoeiro, sendo encaminhado para

que a autoridade competente, que é definida pela própria instituição promovedora da licitação, homologue o certame. Mas, e se houver

recurso? ―Ói” o art. 4º de novo aí, gente:

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três)

dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar

contrarrazões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes

assegurada vista imediata dos autos;

(...)

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

(...)

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a

adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente,

o adjudicatário será convocado para assinar o contrato

no prazo definido em edital

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E, ufa, finalmente, encerramos nosso pregão!

Mas antes de passarmos para os tipos de licitação, apenas mais duas notas quanto ao (interminável) pregão:

Mesmo sendo o Pregão uma modalidade em que os preços

alcançados são ótimos, pode acontecer de a proposta vencedora, ainda assim, encontrar-se acima das estimativas do órgão. Assim, permite-se

ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor (art. 4º, inc. XVII, da Lei do Pregão). Ou seja, É O

PREGOEIRO QUEM DECIDIRÁ QUANTO À ACEITABILIDADE DOS PREÇOS.

Uma das características procedimentais importantes da licitação por pregão é a existência de uma fase recursal UNA ou ÚNICA. Isso

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significa dizer que na modalidade de pregão não é possível o recurso

em separado.

Apenas no final da sessão de lances verbais, e a partir da

decisão que indica o vencedor (ou declara fracassado o

procedimento), é que os licitantes poderão manifestar, motivadamente, intenção de recorrer, tendo prazo de três dias

CORRIDOS para a apresentação do recurso escrito (art. 4º, inc. XVIII), ou seja, já durante a sessão manifesta o interesse em recorrer, em até

três dias poderá entregar o recurso.

Cabe aqui um quesito para nossa reflexão: o recurso

administrativo pode ser manejado no prazo para razões recursais previstos no artigo 4º da Lei nº 10.520/2002, sem a necessária

manifestação no momento da realização do pregão? A resposta é encontrada no Recurso Especial 817.422-RJ – STJ. Vejam (de novo...) o

que dispõe o art. 4º da Lei do Pregão: A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes

regras: (...)

―XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá

manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três)

dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar

contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes

assegurada vista imediata dos autos‖.

Da leitura do dispositivo supracitado, depreende-se que o recurso administrativo em pregão deve ser realizado ainda na sessão,

ficando disponibilizado prazo de três dias para contrarrazões. Dessarte, o recurso manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de

contrarrazões, revela-se intempestivo, ou seja, não serão conhecidos.

Ah – agora sim, sigamos para os tipos.

4 – TIPOS DE LICITAÇÃO

GABARITA RÁPIDO AÍ: são tipos de licitação – a concorrência e

a tomada de preços.

Tic, tac,tic, tac... PÉÉÉÉM!

Gabarito: ERRADO - Não são tipos, são modalidades, as duas

figuras citadas.

Pois é. Talvez alguém tenha errado esse item, por pura desatenção.

Não pode, gente. Um item em prova de concurso pode ser o paraíso. Ou oposto disso... Então, por favor, atenção em prova, ok? Vamos para o

que interessa: os tipos.

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Como tivemos a oportunidade de estudar, o julgamento das

propostas será sempre objetivo, em observância ao Princípio do Julgamento Objetivo. Nesse sentido, a Comissão de licitação, o

responsável pelo convite, ou o Pregoeiro, deve realizá-lo em

conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores

exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle (art. 45 da Lei nº 8.666/1993).

Aqui, uma observação extremamente relevante. A adoção de um tipo não impede que a Administração lance mão de critérios

ACESSÓRIOS, de maneira a aferir a adequada capacidade de o licitante executar as obrigações advindas do contrato futuro. Então, o instrumento

convocatório pode estabelecer outros critérios de julgamento, que não farão parte do tipo. Um exemplo, a partir do pregão.

Como aprendido, o pregão deve utilizar, obrigatoriamente, o tipo menor preço para definir o vencedor do certame. Esse critério (o

menor preço) definirá, ao fim, o vencedor da licitação. Mas a Administração não pode simplesmente desconsiderar alguns outros

critérios que lhe servirão para definir o vencedor da licitação, tais como

(eventualmente) o período de validade do produto adquirido e as condições de garantia do produto/serviço. Até mesmo a apresentação

(embalagem) do produto, em alguns, podem ser extremamente importantes para definir o vencedor. Exemplo: medicação (remédios).

Devem vir em uma embalagem apropriada, pois senão será impossível o acondicionamento adequado do produto. Notem, todavia, que esses

critérios ACESSÓRIOS não constituem o tipo, que é critério FUNDAMENTAL para definição do vencedor, mas serão levados em

consideração quando do julgamento.

Os tipos de licitação (que não se confundem com as

modalidades) estão previstos no §1º do art. 45 e compreendem quatro categorias, das quais já falamos, ainda que rapidamente. Mas lá vai de

novo, pois a repetição leva à perfeição:

(a) menor preço – quando o critério de seleção da proposta

mais vantajosa para a Administração determinar que será

vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

(b) de melhor técnica;

(c) de técnica e preço; e

(d) de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou Concessão de Direito Real de Uso.

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Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados, regra geral, para serviços de natureza

predominantemente intelectual, em especial, na elaboração de

projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de

estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

Todavia, a própria Lei 8.666/1993 abre possibilidade de utilização

dos referidos tipos para contratações relativas a fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços (§3º do art. 46 da

LLC). Então, técnica ou técnica e preço são utilizadas, em regra, para objetos que exijam, no mais das vezes, intelectualidade para sua

execução, mas podem ser utilizadas em todo e qualquer objeto a ser contratado pela Administração, desde que:

- Exista autorização expressa e justificada da autoridade promotora;

- O objeto se refira a bens, a obras, a serviços de grande vulto, majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada

e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida

qualificação;

- O objeto pretendido admita soluções alternativas e variações

de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e

estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

No que consiste a técnica? No modo de executar algo. Dando exemplo. Imaginemos que o Senado Federal vá contratar uma instituição

para dar treinamento aos seus servidores a respeito de normas básicas a respeito de processo civil. Pressupondo a realização de uma licitação,

seria suficiente comparar tão somente os preços oferecidos pelas instituições que se pretendem promotoras do evento? Não, certamente!

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Não caberia, portanto, o tipo menor preço, uma vez que insuficiente

para identificar qual seria a melhor instituição para realizar o treinamento. Seria importante, então, analisar o “modo de fazer” dos licitantes:

quem são os responsáveis pelo treinamento? Qual sua experiência em

eventos dessa natureza? Já foram, antes, instrutores? Quais os meios didáticos e pedagógicos de realização do evento? Enfim, o modo de fazer

muitas vezes é preponderante para se determinar o vencedor de uma licitação.

Lembro, por oportuno, que só se pode exigir dos licitantes o indispensável para a execução do contrato, em razão das disposições

constitucionais que exploramos anteriormente (o inc. XXI do art. 37 da CF/1988).

Detalhe: para contratação de bens e serviços de informática, a administração adotará, OBRIGATORIAMENTE, o tipo de licitação

"técnica e preço", permitindo-se, todavia, o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. É

por essa razão que não pode a Administração utilizar o Pregão para aquisição de alguns bens de informática (para outros já há Decreto

autorizativo: cartuchos, protetores de tela, laptop etc.), porque, como

ensinado, o critério de julgamento do Pregão é o de Menor Preço.

Responde rápido: todas as modalidades usam, necessariamente,

os tipos previstos na Lei 8.666/1993? NÃO!!! Aos CONCURSOS não se aplicam os tipos de licitação já estudados (menor preço, melhor

técnica etc.), nos termos do §1º do art. 45 da LLC. Vejamos o dispositivo, então:

§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de

licitação, exceto na modalidade concurso:

REGISTREM: O CONCURSO NÃO USA OS TIPOS PREVISTOS NA LEI, POR EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL.

Ficaria pergunta: mas então, como são avaliados os concursos (modalidades de licitação, não os de servidores)? A partir dos

critérios estabelecidos no regulamento próprio citado no art. 52.

Em síntese, cada concurso deve definir seus critérios de

avaliação, em razão da especificidade do objeto do certame. Apenas

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para dar exemplo, podemos citar alguns exemplos de concursos: para

projetos arquitetônicos (como o da ponte JK, em Brasília); de monografias (constantemente realizados por Tribunais Judiciais); de

trabalhos de pesquisa (como os realizados pela Embrapa, para concessão

de bolsas para projetos de pesquisa) etc.

Bom, apesar de acharmos que dificilmente o examinador vá entrar a

fundo no uso do tipo técnica, vamos fazer alguns esclarecimentos a respeito de como se utiliza este.

Para tanto, é suficiente a leitura do “passo a passo” a seguir, para entender como se usa o tipo técnica:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a

avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e

objetividade no instrumento convocatório;

II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á

à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização (pontuação) mínima estabelecida no instrumento

convocatório e à negociação das condições propostas, com a

proponente melhor classificada no que diz respeito ao preço;

III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento

idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação dos preços, até a consecução de acordo para a

contratação;

IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes

que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

Vejamos um exemplo:

Proposta técnica – pontuação Proposta de preços (R$)

A – 100 pontos D – 40,00

B – 95 pontos A – 50,00

C – 90 pontos B – 45,00

D – 85 pontos C – 60,00

Sendo “A” a melhor classificada na técnica, o contrato a ela será

oferecido, isso se cobrir o menor preço apresentado (“D” – R$ 40,00); recusando-se, o contrato será oferecido a “B”, e, assim, sucessivamente.

Se “A”, “B”, e “C” não cobrirem o preço de “D”, esta será a vencedora, enfim, acaba por prevalecer o preço como parâmetro de

classificação. Interessante, não? Mas esperamos que o examinador não coloque uma loucura dessas na prova...

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Quanto ao uso do tipo “técnica e preço” a Lei 8.666/1993

menciona que a classificação dos proponentes é feita de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de

preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento

convocatório (art. 46, § 2º). É o seguinte: na técnica e preço, o critério “preço” tem um peso; a técnica, outro. Somam as notas atribuídas a

cada um e, zás. Está definido o vencedor. Bem mais de fazer uma licitação utilizando a técnica, não?

5 – FASES DA LICITAÇÃO

Inicialmente, esclareço que as fases aqui abordadas são as

aplicáveis às modalidades comuns, em especial. Quanto ao pregão, os detalhes já foram vistos. Concurso e leilão também têm procedimentos

diferenciados e, por não serem tratados especificamente na Lei 8.666/1993, não são abordados aqui.

As fases da licitação são duas, basicamente: a interna e a externa.

Vejamos o que a Lei 8.666/1993 tem a nos dizer a respeito da fase interna, a princípio:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente

autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso

próprio para a despesa, e ao qual serão juntados

oportunamente.

Como aponta a doutrina, os procedimentos de licitação compõem-se

de uma fase interna que vai até a elaboração do edital ou da carta-convite, e de uma fase externa, que se inicia com a publicação do

edital ou expedição da carta-convite e termina com a adjudicação do objeto da licitação.

A fase interna bem realizada, planejada, é de extrema importância, pois, ao ser viabilizada com cautela, com zelo, com o mínimo

de deficiências, acaba por evitar problemas e atrasos tão indesejados durante a fase externa da licitação. Ressaltamos que uma das grandes

delongas do procedimento licitatório são os intermináveis recursos

impetrados pelos licitantes (deem uma lida no art. 109 da LLC). Logo, uma fase interna procedida com o mínimo de erros e desatenções levará

à otimização dos recursos públicos geridos, como, inclusive, havíamos destacado ao falar do pregão.

A LLC fornece-nos alguns dos requisitos a serem atendidos durante a fase interna da licitação, sob pena de nulidade e

responsabilidade daqueles que lhe deram causa, são exemplos:

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1º - Orçamento detalhado em planilhas com todos os custos (art. 7º, §2º, II);

2º - Previsão de recursos orçamentários que assegurem

o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em

curso (art. 7º, §2º, III); 3º - Escolha da modalidade de licitação e tipo de

licitação; 4º - Elaboração do Edital;

5º - Ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável

pelo convite; 6º - Dentro do Edital: descrição do objeto; prazo e

condições de pagamento; requisitos de habilitação

exigíveis.

Toda minuta de edital e outros documentos relacionados ao processo licitatório tem de passar pela área jurídica da instituição

promovedora da licitação, para efeito de emissão de parecer. Quem diz isso é o parágrafo único do art. 38. Confiram.

E mais: o parecerista pode ser demandado pelo TCE, TCU, e quiçá, TCM para que responda por eventuais atos culposos pautados em seu

parecer. Esta é uma posição hoje assentada no STF. Com outras palavras, que, ao menos se tratando de processos licitatórios, os pareceristas

podem ser responsabilizados por suas opiniões. Aliás, não se está nem dizendo, mas sim recordando.

Já a fase externa da licitação tem início com a publicação do aviso da licitação (um “resumo” da licitação) ou expedição da carta-

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convite. À semelhança da fase interna, a LLC fornece-nos uma sequência

lógica para a realização da fase externa. Abaixo, então, as fases, em sequência, com os artigos relacionados. Depois, falamos mais alguma

coisinha a respeito. Vamos nós, então:

1º - Edital (art. 21 e art. 41); 2º - Direito à impugnação dos editais (art. 41);

3º - Habilitação das licitantes (art. 27 a 31);

4º - Julgamento pela comissão de licitação (art. 45; 44 e 51);

5º - Homologação (art. 43, VI); e

6º - Adjudicação (art. 43, VI).

Peço que sempre contextualizem as afirmações, no que diga

respeito às fases. O edital inicia a fase externa da licitação, mas não a licitação em si. E outro: notaram que o CONTRATO não é fase? Pois é,

não é fase mesmo. O contrato é CONSEQUÊNCIA do processo licitatório. E não fase.

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Bom, antes de adentramos em alguns detalhes da fase externa,

bom registrar que o art. 39 da Lei 8.666/1993 obriga a Administração a realizar audiência pública sempre que o valor estimado para uma

licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for

superior a 150 milhões de reais (100 [cem] vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c", que é de 1 milhão e meio de reais).

A audiência pública serve, por exemplo, para a Administração receber sugestões e críticas a respeito de uma contratação futura, de

valor considerável. Todavia, pedimos ATENÇÃO: não confundam esse valor, para quando a audiência é obrigatória (superior a 150

milhões de reais) com o que a Lei 8.666 chama de licitação de grande vulto, que é aquela cujos valores sejam superiores a 37,5

milhões de reais, as quais não obrigam a realização de audiência pública (art. 6º, inc. V, Lei 8.666/1993).

Bom, vamos passar para o edital, que, como sabemos, é o instrumento convocatório da licitação. Na modalidade CONVITE,

registramos, não há, em sentido estrito, um edital propriamente dito, mas sim uma carta-convite, que faz as vezes do edital, servindo

de instrumento convocatório.

Interessante anotar duas coisas a mais, com relação ao edital:

I) qualquer cidadão ou licitante pode impugnar um edital de licitação, nos termos do art. 41, 8.666/1993. Impugnar, em linhas

gerais, quer dizer “recorrer” do edital. Só que a expressão mais

adequada é impugnação mesmo, até porque a gente recorre de algo que já foi decidido, o que não é o caso do edital, que é ato normativo, lei

interna da licitação;

II) as minutas dos contratos que nascerão da licitação fazem

parte do edital de licitação como anexos obrigatórios (art. 40, § 2º, inc. III). Por isso, muitos doutrinadores dizem que os contratos

administrativos que nascem da Lei 8.666/1993 são de adesão. De adesão, porque a Administração estabelece os termos do contrato e o

contratado, o vencedor da licitação, meramente ADERE a estes termos.

Após a divulgação do edital, a Administração Pública fica no aguardo, agora, do movimento das empresas interessadas (entrega dos

envelopes com a documentação para habilitação e a proposta comercial).

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Feita a apresentação dos documentos/propostas, o terceiro

movimento é da Administração: a Comissão de Licitação procede à habilitação das empresas, verificando a documentação apresentada,

nos termos do art. 27/31 da LLC (notem que se os participantes não

conseguirem superar essa etapa – a habilitação - serão INABILITADOS).

Da leitura do art. 43 da LLC, fácil notar que a licitação, em sua fase

externa, é composta de dois momentos igualmente importantes (mas não únicas): o primeiro destinado ao exame da documentação

apresentada pelos interessados (fase subjetiva) – HABILITAÇÃO; a segunda referente ao exame das propostas (fase objetiva) –

JULGAMENTO, com a particularidade de que a fase de habilitação antecede o julgamento das ofertas.

Na primeira fase (habilitação), a Administração verifica se os participantes da licitação preenchem ou não os requisitos necessários

previstos em edital e considerados indispensáveis para a futura execução do contrato, quando então serão analisados itens como qualificação

jurídica, técnica e econômica, bem como regularidade fiscal dos proponentes, na forma do art. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993.

O art. 27 da Lei nos fornece um rol de itens de habilitação a

serem exigidos do licitante: da habilitação jurídica ao cumprimento do art. 7º, XXXIII, da CF/1988. Vejamos, resumidamente.

A habilitação jurídica é aptidão efetiva de exercer direitos e contrair obrigações, p. ex., inscrição do licitante pessoa física no

Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda.

Já a regularidade fiscal refere-se ao atendimento das

exigências do Fisco, p. ex., certidões negativas de tributos e recolhimento de FGTS;

A qualificação técnica diz respeito ao conjunto de requisitos profissionais, p. ex., registro ou inscrição do interessado na entidade

profissional competente.

A qualificação econômico-financeira é capacidade para

satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato, p. ex.,

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certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da

sede do licitante pessoa jurídica.

Por fim, o art. 7º, XXXIII, da CF/1988 e Decreto nº

4358/2002, os quais vedam empregar menores de 18 anos em

atividades insalubres e perigosas.

Vencida esta etapa de habilitação, a Comissão prossegue com o

julgamento, classificando ou desclassificando as empresas, a partir da análise de suas propostas comerciais (aqui, na fase de julgamento,

se o licitante for eliminado será DESCLASSIFICADO).

Já vimos que o julgamento é objetivo. Então, nesse ponto,

descabem novos comentários. Mas cabe falar, de novo, da comissão de licitação, que já falamos um tanto ao longo desse nosso “papo”.

A comissão de licitação, permanente ou especial, é a equipe de servidores responsáveis pela condução do procedimento de licitação.

Basicamente, a função da comissão é de receber, de examinar, e de julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e

ao cadastramento de licitações (art. 6º, XVI). Logo, não cabe à comissão a homologação e sequer a adjudicação, são papéis de

competência da autoridade competente.

Nos termos do art. 51 da LLC, a comissão permanente ou

especial será formada por, no mínimo, três membros, sendo que, destes três, pelo menos dois devem ser servidores qualificados

pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos/entidades da Administração responsáveis pela licitação. Assim, em tese, é possível a

constituição de uma comissão de licitação com 17 membros, sendo dois do órgão que promove a licitação e os demais de outros órgãos da

Administração.

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Lembro que, na modalidade de licitação convite,

excepcionalmente, a comissão de licitação pode ser dispensada e o procedimento ser conduzido por um único servidor, desde que se trate

de pequenas unidades administrativas e em face da exiguidade de

pessoal disponível (art. 51, § 1º). Não há uma definição legal do que se possa entender por “pequena unidade...”, mas o fato é que a lei dá tal

possibilidade. Atenção, então!

Já na modalidade concurso, a comissão é especial, podendo ser

composta por servidores ou não. Não é vedada, portanto, a participação de servidores nas comissões julgadoras de concursos, só

não é obrigatória. Nas modalidades comuns (concorrência , tomada de preços e convite), ressalto, SEMPRE haverá a

participação de integrantes dos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação, conforme estipula o art. 51

da LLC.

A regra é a solidariedade dos membros da Comissão, isto é,

estes respondem em conjunto pelos atos/decisões que produzam, afinal de contas, as deliberações produzidas pela Comissão, ainda que possam

ser classificadas como atos simples, tem natureza colegiada (art. 51, § 3º), ou seja, é tomada pelos membros, em conjunto. Daí, nada mais

racional que a responsabilidade seja de todos, não é? Mas, atenção: se determinado membro não concordar com o procedimento adotado

pelos demais, pode registrar em ata de reunião em que surgiu a divergência. Daí, não responderá solidariamente. É que se deve

respeitar a opinião do divergente, desde que devidamente fundamentada e devidamente registrada em ata, como a própria Lei ressalta, no art. 51.

Como maneira de se evitar possíveis conluios entre os membros/licitantes interessados, o Legislador (§ 4º do art. 51 da LLC)

fixou o prazo não excedente a um ano de mandato para os membros

das comissões, vedando a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente.

Portanto, é possível que a Administração faça um rodízio parcial da comissão. Um exemplo. Imaginemos uma comissão de licitação composta

por três membros, X; Y e Z, com um ano de mandato. Ao fim do primeiro ano, X sai da comissão e, em seu lugar, entra W. A Lei foi cumprida? SIM,

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pois a Lei veda a recondução INTEGRAL dos membros. Trocando-se um, a

Lei foi cumprida. Ao fim do segundo ano, W sai, volta X. Cumpriu-se a Lei? SIM, pois a norma veda a recondução INTEGRAL, mas não

impede esse jogo de “escravos de jó”: tira e bota W e X,

indefinidamente...

Questão interessante é a seguinte: e se houver empate? Como

que desempata, já que o julgamento tem que ser, sempre, objetivo?

Bom, como tem que ser objetivo, tem que ter critério de

desempate. O primeiro deles diz respeito às microempresas e empresas de pequeno porte.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal e as legislações infraconstitucionais, à vista do real desnível das pequenas

empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos menos favorecidos economicamente. Exemplo disso é o art. 179 da

CF/1988:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno

porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico

diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e

creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Mais recentemente a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento favorecido às Microempresas – ME e empresas de pequeno

porte – EPP. Portanto, o legislador não facultou o uso da igualdade meramente formal, admitindo a lei formas de distinção entre os

licitantes, quando as circunstâncias assim o exigirem. Vejamos agora como apareceu na prova, à época, de Analista:

(2007/TCU – Analista) A União, em suas contratações públicas, não pode conceder tratamento diferenciado

às microempresas e empresas de pequeno porte, pois tal comportamento violaria o princípio da isonomia entre os

licitantes. (Certo/Errado)

Imagina qual a resposta? CERTO, claro. E se quiserem ler mais,

para “fechar” o edital, podem ler a respeito das microempresas, e

licitações com a participação destas, nos arts. 42 a 49 da LC 123, de 2006.

Como critério de desempate, o art. 3º, §2º, da Lei 8.666/1993, que estabelece, objetivamente, os critérios a serem utilizados em

licitações no caso de empate entre licitantes. Para a resolução de tais casos (de empate), são os seguintes os critérios a serem utilizados, na

seguinte ordem:

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I – produzidos no País; II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

III – produzidos ou prestados por empresas que

invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País (recente alteração – Lei nº

11.196/2005).

Reforço: não se cogita mais do critério de desempate em favor de empresa brasileira, de capital nacional. É que tal

critério foi recentemente revogado pela Lei 12.349/2010.

Vejam que os critérios estão ordenados. Pergunta o concursando: e

se permanecer o empate? Nesse caso, deve a Administração proceder a sorteio público, vedado qualquer outro processo (art. 45, § 2º,

LLC). Lembro que no caso de licitações que utilizem o tipo menor preço, o critério de desempate a ser utilizado, EXCLUSIVAMENTE, é

o menor preço (art. 45, § 2º, LLC).

Sigamos para os dois últimos passos do processo licitatório, a

homologação e a adjudicação.

A homologação é um típico ato de controle, ou seja, encerrada a participação da comissão, o que ocorre após essa proceder ao

julgamento, o processo licitatório será remetido e submetido ao crivo da autoridade competente, que pode ou não reconhecer a

legitimidade de todo o processo, mediante homologação.

Segue-se a adjudicação, que pode ser definida a mera entrega

simbólica do objeto da licitação ao vencedor, gera apenas expectativa de direito à contratação, como já havíamos dito. E, voilá,

acabou a licitação. Vem cá: cadê o contrato? O contrato não faz parte da licitação, mas é uma consequência dela.

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Mas, antes de passarmos para o próximo tópico, no qual falaremos

de alienação de bens, falemos das possibilidades de revogação e anulação das licitações.

Na parte de Atos Administrativos, são estudadas algumas formas de desfazimento, como: caducidade; contraposição; renúncia; cassação;

anulação; e revogação.

Destaco a aplicação da Súmula 473 do STF, assim traduzida: a

Administração Pública PODE (ato discricionário) revogar atos LEGAIS, por RAZÕES DE INTERESSE PÚBLICO (conveniência e oportunidade –

mérito administrativo), logo, ficam preservados os direitos adquiridos e os efeitos não são retroativos (EX-NUNC); DEVE (ato vinculado)

anular atos ILEGAIS, com efeito, geralmente, EX-TUNC (retroativos), não havendo que se falar em direitos adquiridos a partir de atos anulados,

uma vez que ilegais.

Que tal sintetizarmos isso em forma de tabela:

FORMAS DE EXTINÇÃO

Revogação Anulação

Competência Órgão que praticou

o ato (1)

Tanto Administração

como o Judiciário (2)

Motivo Inconveniência e Não oportunidade

Ilegalidade ou ilegitimidade (4)

Efeitos Ex-nunc (não

retroagem) (3) Ex-tunc (retroagem)

(1) Pensando desta forma, podemos até mesmo entender que pode o

Judiciário revogar um ato administrativo. O que não é possível é o Judiciário revogar um ato que não lhe pertence;

(2) Porém, a forma de atuação é distinta. Enquanto o Judiciário, no exercício de sua atividade jurisdicional, só atua mediante

provocação; a Administração, no exercício da atividade administrativa, age por provocação ou de ofício, neste último

caso, em nome do princípio do impulso oficial ou Oficialidade;

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(3) A revogação deve preservar os direitos adquiridos, coisa que

não acontece com a anulação, pois, atos ilegais não geram direitos;

(4) O direito de a Administração anular os atos administrativos

que geraram efeitos favoráveis a terceiros que agiram de boa-fé decai em 5 (cinco) anos.

A revogação ocorre baseada em juízo que apura a conveniência do

ato relativamente ao interesse público. No exercício de competência discricionária, a Administração desfaz seu ato anterior para reputá-lo

incompatível com o interesse público. Embora a definição aqui empregada seja a mesma da utilizada no desfazimento dos atos administrativos, a

revogação da licitação conta com um detalhe diferenciador, OS FATOS QUE A ENSEJAM DEVEM SER SUPERVENIENTES, pertinentes e

suficientes para justificar tal conduta.

E o que entender como fato superveniente? Vejam o exemplo

a seguir:

―O Senado Federal abre um pregão para aquisição de novos

veículos, no mês de junho de 2007. Em razão de problemas técnicos e

entraves jurídicos, a licitação ultrapassou o exercício financeiro. Acontece que o orçamento para o ano seguinte não existe reserva

de recursos para enfrentar a despesa com a aquisição do objeto do pregão‖.

Não há dúvida de que a inexistência de reserva orçamentária é mais que um motivo justo para revogar-se a licitação, que seria

possível, nesta hipótese, por se tratar de um fato superveniente.

Já a anulação acontece em face de ilegalidade, podendo ser

viabilizada de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Nos termos do §1º do art. 49 da

LLC, a anulação do procedimento não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 59, vale dizer, quando

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a ilegalidade for imputável à própria Administração, oportunidade

que deverá promover a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A regra é que nas duas hipóteses de desfazimento (revogação e

anulação) ficam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Tanto

isso é verdade que a alínea “c” do inc. I do art. 109 da Lei de Licitações prevê recurso do ato de anulação ou revogação, no prazo de cinco

dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata. A esse recurso a autoridade competente pode atribuir efeito suspensivo, com

base no § 2º do art. 109 da LLC.

Todavia, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem sido no

sentido de que, no caso da revogação, nem sempre o contraditório se faz necessário. Vejamos um julgado elucidativo que trata da

matéria:

STJ-7017/DF

3. Revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o

cumprimento do §3º, do art. 49, da Lei 8.666/93. 5. Só há aplicabilidade do §3º, do art. 49, da Lei

8.666/93, quando o procedimento licitatório, por ter sido

concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicação e contrato) ou em casos de revogação ou de

anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o

desfazimento do certame.

Agravo de Instrumento STF nº 228.554-4

Ora, antes da homologação da licitação, não exsurge aos concorrentes nenhum direito subjetivo capaz de impedir a

revogação da abertura do processo licitatório, por óbvia conveniência pública, superveniente à desistência de todos

os concorrentes menos um, nem tampouco alguma lesão patrimonial, de que se irradiasse direito a indenização.

Nessas circunstâncias, em que com a revogação nada sofreu a esfera dos direitos e interesses privados, não

havia lugar para observância de contraditório e ampla

defesa, inerentes à cláusula constitucional do justo processo da lei (due process of law), cujo alcance está em

impedir ação arbitrária e lesiva do Estado.

E, detalhe: mesmo após a homologação, pode a Administração

promover a revogação e DEVE efetuar a anulação, sendo certo, porém, que, nos termos das decisões judiciais citadas, devem ser

garantidos o contraditório e a ampla defesa quando O PROCEDIMENTO JÁ TIVER SIDO HOMOLOGADO OU ADJUDICADO.

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Agora sim, vamos para a alienação de bens.

6 – ALIENAÇÃO DE BENS

A Lei de Licitações não cuida só de aquisições. Pode até parecer

estranho, mas nossa “amiga” LLC (é melhor ser amigo mesmo) também trata de alienações de bens (móveis e imóveis). O art. 17, entre

outros assuntos, dispõe sobre a alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente

justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

Se imóveis, são exigidas:

Prévia autorização legislativa;

Subordinação à existência de interesse público devidamente justificado (motivação);

Avaliação prévia; e

Licitação na modalidade de concorrência (via de regra);

Se móveis, são requeridas:

Subordinação à existência de interesse público devidamente

justificado (motivação);

Avaliação prévia; e

Licitação na modalidade de leilão (via de regra).

Dos requisitos acima, notamos:

- Para a alienação de bens móveis, a autorização legislativa não

se faz necessária;

- A modalidade utilizada, regra geral, para a alienação de bens

móveis é o Leilão. Porém, para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia superior ao limite da modalidade

de tomada de preços (R$ 650.000,00), a Administração não poderá utilizá-lo (§6º do art. 17), restando à Administração usar a

CONCORRÊNCIA; e

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- A modalidade regra para a alienação de bens imóveis é a

Concorrência. Entretanto, de acordo com o art. 19 da Lei de Licitações, os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado

de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser

alienados sob a modalidade de concorrência ou leilão. Chamamos atenção para o fato de que os imóveis ADQUIRIDOS PELA

ADMINISTRAÇÃO POR PROCEDIMENTOS JUDICIAIS OU POR DAÇÃO EM PAGAMENTO PODEM SER ALIENADOS MEDIANTE ATO (decisão) DA

AUTORIDADE COMPETENTE. Neste sentido, vejamos os termos do art. 19 da LLC, com destaque nosso:

Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,

poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

Assim, NEM SEMPRE É NECESSÁRIA AUTORIZAÇÃO

LEGISLATIVA PARA ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Destaco, ainda, que prescinde (não é necessária) de autorização legislativa a venda de bens móveis ou imóveis pelos entes

paraestatais. Cuidado! No contexto em que a lei foi feita, as entidades paraestatais eram as empresas estatais (SEM e EP) e serviços

sociais autônomos, logo, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Atenção: muita (ou toda) cautela com nossa última observação! Só deve ser lembrada dentro de um item de licitações, isso

porque a doutrina atualmente aponta que empresas estatais são entidades administrativas e empresariais (Sociedades de

Economia Mista e Empresas Públicas), portanto, inconfundíveis com as paraestatais (OS, OSCIP, „sistema S‟, e as Entidades de

Apoio).

7 – CONTRATAÇÃO DIRETA: DISPENSAS E INEXIGIBILIDADES DE LICITAÇÃO

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Finalmente, um dos assuntos mais temidos por muitos dos nossos

amigos concursandos em provas: as contratações diretas, por dispensa ou inexigibilidade.

Como já assinalado, a licitação, a partir da Constituição Federal,

passou a ser norma impositiva (obrigatória), como exigência constitucional para toda a Administração Pública, direta e indireta. A

doutrina lembra que a mesma é exigível para a Administração direta; fundos especiais; autarquias; fundações públicas; empresas públicas;

sociedades de economia mista, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal, e

Municípios, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.

Contudo, como realçado, o dever de a Administração licitar não

é absoluto, pois o próprio texto constitucional abre a possibilidade de a Lei afastar o princípio da licitação, destacando-se daí a eficácia

contida de tal passagem Constitucional.

Com efeito, a Lei 8.666/1993 apresenta “fórmulas” da contratação

direta (contratação sem modalidade de licitação), com os seguintes rótulos: licitação dispensada (art. 17), licitação dispensável (art. 24)

e inexigibilidade (art. 25).

O primeiro grupo é a contratação direta por dispensa de licitação, dividida em: dispensada e dispensável.

Na licitação dispensada, a própria lei estabelece os casos em que o administrador deixará de licitar (art. 17), não havendo,

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portanto, qualquer margem de discrição (liberdade) por parte do

agente público.

Diferentemente, a licitação dispensável é vista como ato

discricionário do administrador, ou seja, pode ou não licitar. A licitação

dispensável, então, tem lugar em contexto de viabilidade jurídica de competição, sendo, portanto, ato discricionário do administrador

optar entre fazer ou não fazer o certame de licitação;

A segunda forma de contratação direta é a inexigibilidade, que,

de acordo com o art. 25, decorre da inviabilidade de competição, ou seja, quando há impossibilidade jurídica de competição entre

licitantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração.

Reforço que o rol da contratação direta por inexigibilidade é EXEMPLIFICATIVO (numerus apertus, não taxativo), diferentemente do

rol da contratação direta por dispensa de licitação, de natureza EXAUSTIVA, TAXATIVA (para quem gosta de latim, numerus clausus).

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Um último detalhe pouco citado, mas útil para fins de concursos, é que o art. 17 (DISPENSADA), de modo geral, cuida de alienação

(saída de bens da Administração); o art. 24 (DISPENSÁVEL), por

sua vez, trata de aquisições de bens e de serviços (sentido de entrada). No art. 17, a Administração é demandada; no art. 24, é ela

que demanda.

Olha só, gente: objetivamente, é bem difícil cair casos mais

detalhados a respeito da licitação DISPENSADA. Assim, quanto a essa, nossa recomendação é que seja feita uma leitura do art. 17, e partir para

a prova.

Todavia, um dos assuntos mais proeminentes em prova diz respeito

à licitação DISPENSÁVEL. Primeiro, vamos fazer como faz a Professora Di Pietro e dividir a licitação em 4 grandes grupos, a saber:

a) Em razão do valor: por exemplo, limite de isentar a licitação em 20% da modalidade convite para compras, obras, e serviços contratados

por SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA; EMPRESA PÚBLICA; AGÊNCIAS EXECUTIVAS; e CONSÓRCIOS PÚBLICOS (parágrafo único do art. 24 da

LLC).

b) Em razão da situação: exemplo da licitação deserta, quando não comparecem interessados e a licitação não puder ser repetida sem

prejuízo para a administração (inc. V do art. 24 da LLC), oportunidade em que as condições do edital devem ser repetidas no contrato para

que a licitação seja considerada deserta, vale dizer, mantidas as condições preestabelecidas.

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c) Em razão do objeto: aquisição de bem destinado

EXCLUSIVAMENTE à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES/CNPq ou outras instituições oficiais credenciadas

pelo CNPq (inc. XXI do art. 24 da LLC).

d) Em razão da pessoa: exemplo da aquisição de serviços por pessoa jurídica de direito público interno (não cabe para as SEM e

as EP, personalidade de direito privado!) de bens e serviços produzidos por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública.

Porém, a criação desse órgão ou entidade deve ter ocorrido em data anterior à Lei nº 8.666/1993 (inc. VIII do art. 24 da LLC).

Vamos falar um pouco mais da inexigibilidade, citando, inclusive

os incisos que cuidam do assunto e os explorando um pouco mais.

Inc. I do art. 25, que estabelece os casos assim estabelece:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou

representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita

através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou

o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Essa situação acima é relativamente simples, uma vez que, se o

fornecedor é exclusivo, não há como se exigir licitação, não é?

Questão interessante diz respeito à indicação de marcas em

licitações.

No inciso transposta, há uma singela vedação de preferência por

marcas. E a razão é simples: o poder público compra produtos e não

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marcas. Assim, a aquisição é de canetas e não daquela marca famosa de

canetas...

Mas realçamos que há uma absoluta exceção que permite que

marca seja indicada. Vejamos o estabelecido no § 5º do art. 7o da LLC: é

vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações

exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob

o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. (grifos nossos)

Assim, verifica-se que, em regra, é vedada a indicação/preferência de marca. Todavia, pedimos sua atenção: o

próprio dispositivo abre espaço para EXCEÇÕES: nos casos em que for tecnicamente justificável (vejam o trecho destacado em amarelo, no

parágrafo acima). Significa, portanto, que é possível a estipulação de determinada marca SOB CERTAS CIRCUNSTÂNCIAS. Tanto isso é

verdade que o TCU, no Acórdão 1.196/2002 – Plenário, defendeu a tese de que a indicação de marca é admissível para fins de padronização, se

acompanhada por razões de ordem técnica. Mas isso não fica “a critério

da Administração”. De outra forma, só é admissível quando justificável.

Contudo, é um erro pensar que pelo fato de se estabelecer determinada marca fica afastada, necessariamente, a licitação. A Decisão

do TCU 686/1997 – Plenário esclarece que ainda que fosse admitida a preferência de marca, para fins de padronização, como permitido pela

norma regedora da matéria (art. 15, I, da Lei n° 8.666, de 1993), afastando, no caso, a contratação de veículos de outra marca, se houver

a possibilidade de os bens serem fornecidos por várias empresas, seria justificada e obrigatória a licitação.

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Em síntese:

- De regra, é vedada a preferência de marca em licitações;

- Em aplicação ao princípio da padronização (art. 15, I), é possível a

preferência de marca, desde que tecnicamente justificável; e

- A preferência de marca não significa afastamento do procedimento de licitação, afinal de contas, o fornecedor pode ser

não-exclusivo.

E esse assunto de marcas é tão importante que o TCU,

recentemente, edital a súmula 255. Vejam:

Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por

produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela

contratação a adoção das providências necessárias para

confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.

Com outras palavras, a súmula quer dizer que é um dever da Administração, mas especificamente, do agente público, a

comprovação de tal exclusividade quanto ao produto a ser fornecido. É isso!

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Já o inc. II do art. 25 diz:

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com

profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e

divulgação;

Também há súmula do TCU a respeito. É a 252. Olha ela aí:

Inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei

nº 8.666/93, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os

mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do

serviço e notória especialização do contratado.

Pergunta-se: estando o serviço listado dentre aqueles do

mencionado art. 13, isto, por si só, faz com que tal serviço seja, necessariamente, contratado por inexigibilidade? A resposta é um

sonoro NÃO. Analisemos o “porquê”.

No art. 13, há referência, por exemplo, ao

treinamento/aperfeiçoamento de pessoal como serviço técnico-

profissional. Assim, treinamentos relacionados à digitação de textos em computador não serão licitados? Cuidado! Não é bem assim.

Para estes serviços de digitação não seria mesmo o caso de inexigibilidade, pois não teriam, à primeira vista, a característica da

singularidade exigida pela Lei, sendo, em sentido reverso, bastante comuns os treinamentos mencionados, circunstância que determinaria a

realização de licitação.

O termo em negrito (SINGULARIDADE) não é de fácil

conceituação, uma vez que se trata de conceito jurídico indeterminado. Para efeito de concursos, e para nossa vida prática,

sintetizamos a característica singular pela conjugação de dois fatores: o primeiro, a excepcionalidade de uma necessidade da

Administração Pública a ser atendida; o segundo, a inviabilidade desta necessidade ser atendida por um profissional “padrão” no

mercado.

Como se vê, o conceito de singularidade será, certamente, influenciado por diversos fatores, como a localização geográfica da

instituição, o momento histórico etc. Em síntese: o que é singular para um município pode não o ser para outro, ou para a União. Todavia, a

contratação por inexigibilidade de licitação com amparo na notória especialização deve referir-se, SEMPRE, a serviços singulares.

Outra dúvida comum é quanto à natureza do rol de serviços do art. 13 da Lei.

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Os livros voltados à preparação para provas de concursos públicos

não costumam trazer a informação sobre a natureza do rol de serviços constantes do art. 13 da LLC, e, mais, livros de Direito Administrativo

(Geral) também passam ao largo, o que torna a questão um diamante, a

ser lapidado.

O art. 13 da LLC fornece-nos categoria especial de serviços, os

denominados “serviços técnicos especializados”, por exemplo: estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; e

treinamento e aperfeiçoamento de pessoal.

Tais serviços, dado o caráter técnico, ou serão contratados por

inexigibilidade de licitação (art. 25) ou por meio de concurso (modalidade de licitação), com a observação de que a utilização do

concurso é PREFERENCIAL quando não couber a inexigibilidade, quer dizer, não se afasta a adoção da concorrência, por exemplo.

A título de concurso, mais duas observações:

1ª) O rol de serviços é exaustivo: a doutrina é polêmica neste ponto,

mas, majoritariamente, prevalece o entendimento de que a lista do art.

13 é exaustiva, não podendo, portanto, ser ampliado por trabalho interpretativo.

2ª) Não é todo serviço técnico especializado que garante a contratação direta por inexigibilidade: no RESP (recursos especial)

704108, o STJ dispõe que a contratação de serviços técnicos sem licitação depende de três condições, no que coincide o entendimento exposto

pelo TCU na súmula 252:

1) a enumeração do serviço no dispositivo legal (art. 13);

2) sua natureza singular, isto é, não basta estar enumerado no art. 13 da Lei 8.666/93, sendo necessário que o serviço se torne

único devido à sua complexidade e relevância; e

3) a notória especialização do profissional (conforme disposto

no § 1º do art. 25). Enfim, não é qualquer serviço descrito no art. 13 da Lei 8.666/93 que torna inexigível a licitação, mas aquele de

natureza singular, que exige a contratação de profissional

notoriamente especializado. Ou seja, como dissemos no item anterior: para que um serviço seja contratado por inexigibilidade

de licitação, por ser de notória especialização, tem de estar no art. 13; contudo, simplesmente estar contido no art. 13 não

significa que a contratação do serviço em questão se dê, obrigatoriamente, por inexigibilidade de licitação.

Por fim, o último caso de inexigibilidade: a contratação de artista consagrado. Vamos para o inciso III do art. 25, então:

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III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo,

desde que consagrado pela crítica especializada ou pela

opinião pública.

Muita gente se pergunta por que a contratação de artistas é

hipótese de INEXIGIBILIDADE e não de dispensa de licitação. É fácil entender, quando se pensa a respeito. Imagina uma licitação assim:

A União informa a todos os artistas consagrados que faz uma licitação alusiva a show a ser realizado em Brasília, para comemoração do

aniversário da República. Para tanto, recebe proposta e realiza os devidos testes auditivos no Ministério da Cultura no dia XX de 2010.

Os “licitantes”: Caetano; CPM22; Capital Inicial; Zezé di Camargo, e, para fechar o rol dos “licitantes” – BANDA CALYPSO! Que beleza, hein?

Agora, diz aí: como é que você vai fazer competir esse pessoal todo?

IMPOSSIVEL!!! Por isso que, quando é arte, a hipótese é de INEXIGIBILIDADE e não de dispensa!

Finalizando, podemos fazer o seguinte “esqueminha” gráfico para as contratações diretas:

Contratação Direta

Inexigibilidade Dispensável Dispensada

Fundamento Art. 25 Art. 24 Art. 17

Núcleo

Inviabilidade de competição

(impossibilidade de licitar)

Poderá licitar (ato

discricionário – licita se quiser)

Não poderá licitar (ato

vinculado – a lei já determina)

Hipóteses legais

Lista

exemplificativa (numerus

apertus)

Lista Exaustiva

(numerus clausus)

Lista Exaustiva (numerus clausus)

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PARTE II – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1 - Introdução

Ninguém duvida de que os contratos são as sementes que

germinam e se transformam em frutos advindos da prévia modalidade de licitação. Todavia, “de cara”, nem sempre uma licitação – uma

modalidade, em linguagem mais técnica – será necessária. Volta e meia, ocorre uma contratação direta por dispensa ou por inexigibilidade.

Cabe relembrar, ainda, que o resultado da licitação é vinculante para a Administração, não se admitindo a seleção de proposta que

não seja a mais vantajosa. Vejamos, de novo, o art. 50 da LLC:

A Administração não poderá celebrar o contrato com

preterição da ordem de classificação das propostas ou com

terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Ah! Como destacado, o fato de a Administração adjudicar o

objeto da licitação não quer significar (nem de longe!) eventual direito de contratação. A Administração (com toda a prudência que

merece a situação) pode deixar escoar o prazo de validade das propostas comerciais ou ainda revogar a licitação, para a promoção de novo

certame.

Prazo de proposta? Que prazo é esse? Vejamos o §3º do art. 64 da LLC:

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§ 3o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das

propostas, sem convocação para a contratação, ficam os

licitantes liberados dos compromissos assumidos.

Então, superados 60 dias, o licitante não está mais obrigado à proposta que apresentou. Pescou? Não entendeu? Então responda:

regularmente convocado, o licitante não comparece para assinar o contrato. E agora? A Administração simplesmente não contrata ninguém?

Mais uma vez a resposta é dada pela Lei, que no mesmo art. 64 fixa:

§ 2o É facultado à Administração, quando o convocado não

assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos,

convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive

quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da

cominação prevista no art. 81 desta Lei.

Com a leitura atenta do dispositivo, percebe-se que a

Administração pode convocar outros licitantes, desde que o

primeiro colocado no processo licitatório não compareça para assinar o contrato, mas nas condições propostas pelo primeiro (em preço e

prazo). Todavia, vencido o prazo, os licitantes ficam liberados do compromisso e a Administração apta à realização de novo

certame.

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Outra consideração de realce é que contratos não são atos administrativos propriamente ditos. Como assim? Contratos não são

produzidos pelo Estado-administrador?

A lógica é relativamente simples.

Enquanto nos atos administrativos a nota de peculiaridade é a unilateralidade, sendo dotados de imperatividade, no sentido de os

particulares acharem-se presos às determinações estatais,

independentemente de sua aquiescência (concordância); nos contratos, por sua vez, a formação do vínculo entre o particular e o

Estado fica dependente da consensualidade (à força não rola! Devem ser bilaterais. Quando um não quer, dois não assinam!).

Em termos de competência legislativa, nunca é demais repetir que à União compete privativamente legislar sobre (inc. XXVII do art. 22

da CF/1988):

Normas gerais de licitação e contratação, em todas as

modalidades, para as administrações públicas diretas,

autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, em observância ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades

de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III, todos da CF/88.

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Conceito inicial: contratos da Administração

Responda rápido: quem é maior, o ser humano ou o mamífero? Com certeza, o mamífero. O ser humano pertence à classe dos

mamíferos. Com outras palavras, o ser humano é um mamífero em sentido estrito.

Com essa colocação, esclareço que contratos administrativos são apenas espécies dos contratos da Administração, pois estes envolvem,

cumulativamente, os contratos regidos por normas de Direito Privado, igualmente praticados pela Administração (são reconhecidos pela doutrina

como contratos semipúblicos).

Para a doutrina, “toda vez que o Estado firma compromissos

recíprocos com terceiros, celebra um contrato, ou seja, caracterizados pelo fato de que a Administração Pública figura num dos

pólos da relação contratual‖.

É verdade. Em um dos polos está a Administração Pública como parte contratante (inc. XIV do art. 6º – é o órgão ou entidade signatária

do instrumento contratual), e na outra banda está a pessoa física ou jurídica que firma o pacto, o contratado (inc. XV do art. 6º – a pessoa

física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública). E quem é a Administração Pública para fins legais? A definição aparece

no inc. XI do art. 6º, vejamos:

A administração direta e indireta da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as

entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

O fato de o contrato ser de Direito Privado não significa que não

haja a aplicação de normas de Direito Público, bem como não podemos afastar a aplicação de normas de Direito Privado nos contratos

administrativos, como bem espelha o art. 54 da Lei de Licitação. Vejamos:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se

pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria

geral dos contratos e as disposições de direito privado.

Percebe-se, sem dificuldade, que o Direito Privado, do qual o Direito Civil é ramo (por exemplo), aplica-se tão-só em caráter

subsidiário aos contratos administrativos, ou seja, quando da existência de lacunas no direito público faculta-se a utilização supletiva do direito

privado e não a regência integral.

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Assim, havendo uma lacuna (deficiência, incompletude) no trato dos

contratos administrativos, as normas de direito privado podem ser aplicadas supletivamente (subsidiariamente).

Não há dúvida, portanto, de que existem contratos da

Administração predominantemente regidos pelo Direito Privado e aqueles predominantemente regidos pelo Direito Público. Os primeiros,

predominantemente regidos pelo Direito Privado, são chamados semipúblicos, enquanto os últimos, regidos pelo Direito Público, são

os ditos contratos administrativos.

É claro que a Lei 8.666/1993 cuida dos contratos administrativos,

contudo, os contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado não foram esquecidos. Vejamos o que diz §3º do art. 62:

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e

demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em

que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

Melhores momentos:

I) A LLC não se aplica na íntegra aos contratos de direito privado firmados pela Administração. Apenas os arts. 55 e 58 a 61

são aplicados a tais contratos (no que couber); e

II) Nos contratos da Administração regidos basicamente por

normas de direito privado, nunca haverá contrato da Administração regido exclusivamente pelo Direito Privado. Afinal, a Administração

nunca se afasta do interesse público. Daí porque, sempre, possuirá

determinadas normas de direito público regentes das atividades.

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Dito isso, vejamos o conceito dos contratos administrativos,

colocado na Lei 8.666 (art. 1º):

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo

e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração

Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações

recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

O conceito, bastante didático, será trabalhado ao longo desta aula, ok?

Cláusulas obrigatórias ou necessárias

O art. 55 da LLC fornece um rol com 13 cláusulas necessárias, são elas. A seguir, quadro resumo do autor Carlos Pinto Coelho Motta:

CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DISPOSITIVOS AUXILIARES

1. Objeto Art. 38

2. Regime de Execução Art. 10

3. Preço e condições de pagamento,

critérios de reajuste

Arts. 5º; 40, XI e XIV, a e c; 82;

arts. 11, § 1º, e 15 da Lei n.

8.880/94

4. Prazos de início e conclusão Arts. 6º, XI; 73 a 76.

5. Crédito pelo qual correrá a despesa

Arts. 6º e 60 da Lei 4.320/64

6. Garantias Art. 56

7. Direitos/responsabilidades,

penalidades e valores de multa Arts. 79, 81 a 88

8. Casos de rescisão Art. 78

9. Reconhecimento de direitos Arts. 77, 78 e 79

10. Condições de importação Art. 42

11. Vinculação ao ato de dispensa Art. 26

12. Legislação aplicável Art. 121

13. Manutenção das condições de

habilitação Arts. 13, § 3º, 27 a 31

Nos contratos celebrados pela Administração Pública com

pessoas físicas ou jurídicas, inclusive daquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare

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competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer

questão contratual, salvo o disposto no §6o do art. 32 desta Lei.

A pergunta clássica das provas é se todas as cláusulas que

constam do art. 55 são, de fato, necessárias. Para esclarecer essa dúvida

reproduzimos os ensinamentos do (melhor) autor da disciplina Licitações e Contratos, o “cara”, Marçal Justen Filho:

Nem todas as hipóteses dos diversos incisos são realmente obrigatórias. Ou seja, a ausência de algumas delas descaracteriza um contrato administrativo e acarreta a nulidade da avença. Quanto a outras cláusulas, sua presença é desejável,

mas não obrigatória. São obrigatórias as cláusulas correspondentes aos incisos I, II, III, IV, e VII. As demais

ou são dispensáveis (porque sua ausência não impede a incidência de princípios e regras gerais) ou são facultativas,

devendo ser previstas de acordo com a natureza e as

peculiaridades de cada contrato.

Enfim, cláusula necessária não significa que a mesma tenha

que constar do contrato, expressamente. Interessante, não?

Características

As principais características dos contratos administrativos são CO

F O CO I. Ah! Como assim, COFOCOI? Que loucura é essa? Calma

pessoal. Vejamos.

Os contratos administrativos são COnsensuais. De fato, não há

contrato administrativo imposto a ninguém. Os contratos, portanto,

dependem de manifestação, consentimento, bilateral por parte daqueles que vão integrá-lo.

No que diz respeito à Formalização, segunda característica dos

contratos administrativos, o essencial está contido no art. 60 da 8.666.

Vejamos:

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Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico

dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam

por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a

5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II,

alínea ―a‖ desta lei, feitas em regime de adiantamento.

De imediato, três informações podem ser destacadas.

A primeira é que os contratos administrativos, diferentemente dos contratos de direito privado (em geral), são formais (o FO, do nosso

coFOcoi), como determina a Lei. Em síntese, devem ser escritos (regra geral), não tendo o gestor público liberdade para simplesmente escolher

sua forma.

A segunda é que nem sempre o contrato verbal é nulo e sem nenhum efeito, pois, o próprio legislador autoriza sua celebração para

pequenas compras (e não serviços, cuidado!) de pronto pagamento

(valores não superiores a R$ 4.000,00), o chamado regime de adiantamento.

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Fácil perceber que o legislador ofereceu margem de escolha, de

discricionariedade ao gestor, enfim, nada impede que promova a formalização por escrito, mesmo a Lei admitindo o contrato verbal. Em

resumo: nem todo contrato verbal será nulo, pois a própria Lei

estabelece situações em que será aceitável.

A terceira é que os contratos e seus aditamentos devem ser

formalizados por escrito nas repartições interessadas, o que facilita o controle interno e externo exercido por parte dos órgãos competentes.

Porém, como toda regra, o legislador admite exceção. Quanto aos contratos relativos a direitos reais sobre imóveis, exige-se que o

instrumento de contrato seja lavrado em cartório de notas. São exemplos de direitos reais (art. 1.225 do Código Civil de 2002): a

propriedade; a superfície; o penhor; a hipoteca; a anticrese; a concessão de uso especial para fins de moradia; e concessão do direito real de uso.

Outra característica dos contratos diz respeito ao caráter Oneroso.

Os contratos firmados pela Administração geram ônus financeiro, ou seja, a Administração pagará pelo que contrata (de regra!).

A onerosidade, no entanto, nem sempre estará presente nos

contratos administrativos. Por exemplo: há contratos celebrados pela Administração nos quais, no lugar de adquirir algo, haverá alienação

(venda), e, claro, haverá ônus por parte dos particulares e não da Administração contratante.

A COmutatividade é a quarta característica dos contratos

administrativos. Os contratos administrativos são comutativos, isso porque os interesses das partes são opostos, com outras palavras,

enquanto uma parte aufere vantagem, a outra incorrerá em “desvantagem” (de regra!). O incremento do patrimônio de uma

acarreta o decréscimo da outra, como nos contratos de compra e venda, por exemplo.

Contudo, doutrinadores de peso indicam a existência de contratos administrativos de organização, nos quais as partes caminham lado a

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lado, unindo seus esforços para alcançar um objetivo comum, cooperando

entre si, tal como no contrato de consórcio e franquia, por exemplo. Nesses, portanto, não há comutatividade.

Uma última característica: o caráter intuitu personae. Significa

que, em tese, o particular vencedor da licitação é o que melhor comprovou as condições de contratar com a Administração, devendo,

portanto, ser o responsável pela execução do contrato.

Nesse particular, o legislador só admite a subcontratação

(parcial!) de obra, serviço ou fornecimento até o limite consentido, em cada caso, pelo edital, pelo contrato E pela Administração (leia-

se: cumulativamente), isso sem prejuízo da responsabilidade legal e contratual do particular contratado, conforme dispõe o art. 72 da LLC.

Vale aqui uma breve observação, a de que subcontratação não retira (afasta) o caráter intuitu personae e também não se

confunde com subrrogação.

Na subcontratação (sempre parcial e dotada de cautela), a

relação da subcontratada é com a subcontratante e não diretamente com a Administração. Além disso, a subcontratação,

quando autorizada pela Administração, prevista em edital e no contrato, não acarretará a transferência (a exoneração) das

responsabilidades da empresa contratada, a qual continua a

responder diretamente perante a Administração.

Já a subrrogação funciona em sentido diametralmente oposto,

inclusive, assim se manifestou o TCU (Acórdão 420/2002 – Plenário):

8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a

divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e

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da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da

supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da

Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;

Em síntese: apesar do caráter intuitu personae dos contratos

administrativos, é possível a subcontratação parcial do objeto da contratação, nos limites admitidos, em cada caso, pela Administração

Pública.

Então, pessoal, lembrem na hora da prova: as características dos

contratos são CO F O CO I !

Além destas, mais à frente, trato da presença das cláusulas

exorbitantes, uma das mais importantes características dos contratos administrativos.

Peço que atentem para a questão subsequente.

(Cespe/Antaq – Cargo 12/2009) O contratado é responsável pelos

encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais da execução do contrato, porém, em caso de inadimplência, a

responsabilidade por seu pagamento é transferida à administração pública.

Comentários: os contratos administrativos têm caráter intuitu personae, ou seja, importam obrigações pessoais para o próprio

contratado. Assim, é fato que tem que cumprir com tais obrigações. Vejamos o que diz o art. 71 da 8.666, de 1993:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos

trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Assim, muito clara a Lei: o contratado responde, ele mesmo, por

suas obrigações. Mas, e se ele ficar inadimplente? Será que não haveria a possibilidade de transferência de tais encargos para a Administração

contratante? Pela 8.666, não. Vejamos:

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos

encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à

Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o

Registro de Imóveis.

Assim, claro, está ERRADO o item.

Todavia, na própria 8.666 há um detalhe que se refere aos encargos

previdenciários, conforme se vê §2º do mesmo art. 72:

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A Administração Pública responde solidariamente com o

contratado pelos encargos previdenciários resultantes da

execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

Assim, haverá responsabilidade solidária, e não subsidiária, da

Administração Pública/contratado por eventuais encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Isso se dá no

intuito de proteger a parte mais fraca dessa relação, que é o trabalhador. A história é a seguinte, para esclarecer: o Estado contrata uma empresa,

para lhe prestar serviços. Esta, claro, tem lá seus empregados, e retém a parcela de contribuição da previdência, o famoso INSS. Só que a empresa

não repassa tal contribuição para o INSS.

Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a

empresa e busca algum benefício previdenciário junto ao INSS, não há nada. Neste caso, a dívida quanto aos encargos previdenciários passa a

ser da empresa (que normalmente já até encerrou suas atividades) e do Estado também, que é SOLIDÁRIO em tal dívida. Desse modo, o

trabalhador fica relativamente mais protegido.

Ah – um último detalhe: de acordo com o Enunciado 331 do TST,

a responsabilidade poderá ser subsidiária relativamente aos encargos trabalhistas! Recentemente, o STF dando interpretação ao

art. 71 da Lei 8.666, entendeu o dispositivo constitucional. Mas, então, a súmula 331 seria inconstitucional?

ADC e art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 - 3

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido

formulado em ação declaratória de constitucionalidade movida pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a constitucionalidade do

art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (―Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais

resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado,

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com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não

transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o

uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.‖) —

v. Informativo 519. Preliminarmente, conheceu-se da ação por se reputar devidamente demonstrado o requisito de existência de controvérsia

jurisprudencial acerca da constitucionalidade, ou não, do citado dispositivo, razão pela qual seria necessário o pronunciamento do

Supremo acerca do assunto. A Min. Cármen Lúcia, em seu voto, salientou que, em princípio, na petição inicial, as referências aos julgados poderiam

até ter sido feitas de forma muito breve, precária. Entretanto, considerou que o Enunciado 331 do TST ensejara não apenas nos Tribunais Regionais

do Trabalho, mas também no Supremo, enorme controvérsia exatamente tendo-se como base a eventual inconstitucionalidade do referido preceito.

Registrou que os Tribunais Regionais do Trabalho, com o advento daquele verbete, passaram a considerar que haveria a inconstitucionalidade do §

1º do art. 71 da Lei 8.666/93. Referiu-se, também, a diversas reclamações ajuizadas no STF, e disse, que apesar de elas tratarem desse

Enunciado, o ponto nuclear seria a questão da constitucionalidade dessa

norma. O Min. Cezar Peluso superou a preliminar, ressalvando seu ponto de vista quanto ao não conhecimento.

Gabarito: ERRADO.

Duração

De regra, o prazo dos contratos administrativos não pode

ultrapassar a vigência dos créditos orçamentários. Logo, os contratos administrativos terão sua vigência de acordo como o

orçamento, sendo, portanto, vedados contratos por prazo indeterminado (art.57, §3º, da LLC).

Porém, essa é uma daquelas regras cheia de exceções, o que

desperta o interesse de nossas bancas examinadoras (e o nosso!).

De acordo com a LLC, podem ser apresentadas as seguintes

exceções, relativas:

I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas

estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto

no ato convocatório.

Nesse caso, a doutrina majoritária aponta que os contratos poderão

ser prorrogados até o máximo de quatro anos, isso se o instrumento convocatório tiver feito referência à possibilidade de prorrogação.

II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e

sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses.

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No caso deste inciso, são serviços reconhecidos pela doutrina como

de execução continuada (os quais se contrapõem aos de execução instantânea). Em outros termos, serviços que não podem sofrer solução

de continuidade (não podem ser interrompidos), sob pena de prejuízo à

Administração, exemplos: vigilância; limpeza; motorista; e manutenção de equipamentos (exemplo: elevadores).

O prazo contratual de tais serviços podem ser superiores, inclusive, ao prazo dos projetos inclusos no Plano Plurianual, pois prorrogáveis até o

limite de 60 meses.

E mais: de acordo com o §4º, em caráter excepcional, podem ser

prorrogados por mais 12 meses, quando atinge o total de 72 meses.

A excepcionalidade do §4º do art. 57 é só para serviços de duração

continuada. Tal possibilidade não foi aberta para as demais hipóteses de contratação.

III – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48

(quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Os contratos de aluguel de equipamentos de informática

podem ser estendidos até 48 meses, ou seja, não podem ser

prorrogados, excepcionalmente, por mais 12 meses, como dito.

O prazo de 48 meses é menor que o previsto para os serviços de

duração continuada, provavelmente devido ao fato de os equipamentos de informática passarem por uma rápida depreciação.

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Mais recentemente, com o advento da Lei 12.349, de 2010, ficou

autorizada a prorrogação dos prazos de vigência dos contratos por até 120 meses, caso haja interesse da administração. As hipóteses estão

previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII, XXXI do art. 24, a seguir:

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República,

ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de

apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados

no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão

especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).

XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os

princípios gerais de contratação dela constantes. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

Execução

Bom, o contrato é um pacto, um acordo, e, como tal, deve ser

observado, sob pena de o instrumento cair em “descrédito” perante a

sociedade. Vejamos o art. 66 da 8.666, de 1993, estabelece:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas

partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução

total ou parcial.

O destaque não consta do texto original, é para evidenciar, como dito, que o contrato deve ser cumprido. Todavia, mais adiante, veremos

que essa “obrigatoriedade” de execução não será absoluta, sobretudo em razão da presença das cláusulas exorbitantes. Aguardem só

um pouco, ok? Antes disso, alguns detalhes importantes quanto à execução dos contratos administrativos.

Entre as cláusulas necessárias, do art. 55 da LLC, acha-se o regime de execução. A Administração tanto pode executar os serviços

diretamente por meio de seu aparato, como também utilizar-se de

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terceiros contratados com esta finalidade. Nessa ordem, a execução

pode ser direta e indireta. Vejamos.

A execução direta ocorre quando os serviços são prestados

diretamente pelos próprios órgãos da Administração. Por exemplo:

uma Prefeitura, no lugar de terceirizar o serviço de motorista, promove a realização de concurso público, e, a partir daí, realiza o serviço com seu

próprio pessoal e equipamentos.

Já a execução indireta é dividida em: empreitada global, por

preços unitários e integral, e tarefa. Como o próprio nome denuncia, a execução indireta ocorre quando a Administração conta com apoio de

terceiros, para execução de algo. A seguir, as definições de tais regimes indiretos de execução.

- Empreitada por preço global: o preço ajustado leva em consideração a prestação de serviço por preço certo e total. Nesse

regime, o pagamento deve ser efetuado após a conclusão dos serviços ou etapas definidos em cronograma físico-financeiro. Constata-se seu uso

mais corrente quando dos contratos de objetos mais corriqueiros, em que os quantitativos de materiais não sofrem grandes flutuações.

- Empreitada por preço unitário: o preço leva em conta unidades

determinadas da obra a ser realizada. Diferentemente da global, são mais suscetíveis de variação durante a execução, razão pela qual é mais

adequada para contratos cujas quantidades de serviços e de materiais não são definidas precisamente.

- Empreitada Integral: nesse tipo de regime, a administração contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo

todas as etapas das obras e/ou serviços. Normalmente dizem respeito a objetos revestidos de maior vulto e complexidade. Demais disso, gera

para a empresa contratada responsabilidade pela execução até o instante da tradição (entrega) ao órgão ou à entidade da Administração Pública.

- Tarefa: é o que a doutrina reconhece como empreitada de lavor ou material, sendo regime adotado para mão-de-obra para pequenos

trabalhos, por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais.

Ah, IMPORTANTE! A LLC previa o regime administração

contratada, contudo o Chefe do Executivo fez por bem vetar o dispositivo. Abaixo, as razões do veto:

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O primeiro motivo é a admissão de obra ou de serviço cujo custo não esteja

prévia e criteriosamente fixado, com sua inclusão tanto no orçamento anual, quanto no plano plurianual. O segundo, e mais óbvio, é que, sendo a

remuneração da empresa contratada parametrizada com base em percentual dos custos finais de execução, a tendência seria a empresa elevar os custos o

máximo possível, para que seus ganhos fossem maximizados.

Cláusulas Exorbitantes

A palavra exorbitante quer dizer ―ir além‖, “vencer limites”,

“desbordar”, “extravasar”; já o termo cláusula remete à idéia de regra, de dispositivo.

A presença de tais cláusulas (exorbitantes) é, na visão de boa parte da doutrina, a principal característica dos contratos

administrativos, sobretudo quando comparados aos contratos privados firmados entre particulares.

As cláusulas exorbitantes provocam o desnivelamento da relação contratual, tornam a bilateralidade contratual quase em

unilateralidade, em razão da desigualdade jurídica contida em tais cláusulas. Obviamente, os particulares, ao firmarem contratos com o

Estado, sabem disso, estando cientes de que com a assinatura

(consensual) do contrato administrativo acham-se submissos à supremacia do interesse público sobre o privado, a qual é traduzida

pelas “cláusulas exorbitantes”.

O art. 58 da Lei 8.666/1993, que trata dessas cláusulas, dispõe:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído

por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às

finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

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II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no

inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou

parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao

objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado,

bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem

prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas

econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

Bom, vejamos, rapidamente, informações a respeito de tais

cláusulas, começando pela, sem dúvida, mais “querida” pelo examinador: a alteração unilateral do contrato.

Inicialmente, destaco que os examinadores costumam solicitar do

candidato o conhecimento dos limites aplicáveis para a alteração unilateral.

De acordo com §2º do art. 65, as alterações unilaterais não podem exceder a 25% do valor inicial do contrato atualizado no caso de

obras, serviços ou compras, limite válido tanto para alterações qualitativas quanto quantitativas (Decisão 215/1999 – TCU –

Plenário).

Por exemplo: um contrato de manutenção de elevadores

(contratação de execução continuada), com valor contratual de R$ 100.000,00/ano, não pode, unilateralmente, ultrapassar R$ 125.000,00

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(acréscimos) ou ficar aquém dos R$ 75.000,00 (supressões). O limite de

até 25% é a regra, então.

Já quando o objeto do contrato for reforma de edifícios ou de

equipamentos, o limite será de até 50%, sendo que só se aplica para

acréscimos e, não, para supressões. É no detalhe que a banca examinadora vai tentar confundi-lo. Prestem atenção, portanto!

Obviamente, nem toda cláusula admite alteração unilateral. A Administração só pode alterar de modo unilateral as cláusulas

regulamentares ou de serviços dos contratos administrativos, não sendo cabível a modificação unilateral das financeiras ou econômicas

(como veremos mais à frente).

Portanto, da leitura dos parágrafos anteriores, fácil perceber que a

Administração encontra restrições quanto à possibilidade de alteração unilateral dos contratos administrativos.

A primeira é que as modificações não podem, de acordo com a Lei, ultrapassar determinados limites (25% de acréscimos e de

supressões e 50% de acréscimos, neste último caso para reforma de edifícios ou de equipamentos).

A segunda é que apenas as cláusulas regulamentares podem ser

alteradas unilateralmente. Já as cláusulas econômico-financeiras dependem da prévia concordância do contratado.

Destaca-se, inclusive, que a proteção às cláusulas financeiras

não pode sequer ser afastada por lei, isso porque a Constituição, em seu art. 37, XXI, dispõe expressamente que devem ser, quanto às

licitações, “mantidas as condições efetivas das propostas”.

Com efeito, o art. 58 dispõe em seu §1º que ―as cláusulas

econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado‖.

Logo, alteração unilateral de cláusulas regulamentares (contratuais), e, se for o caso, alteração consensual de cláusulas

financeiras.

Esse negócio não ficou muito claro: cláusulas regulamentares?!

Cláusulas financeiras?! Vamos esmiuçar mais um cadinho, portanto.

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As cláusulas dividem-se em dois grandes grupos:

I) Regulamentares ou de serviço; e

II) Econômico-financeiras ou monetárias.

As cláusulas regulamentares dispõem sobre o objeto do

contrato e seu modo de execução, isto é, como o contrato será executado (quantidades contratadas, tipo de serviço a ser desempenhado

etc.).

Já as financeiras (monetárias) estabelecem a equação de

equilíbrio econômico-financeiro verificada no início do ajuste. Tal equação, em princípio, estabelece a justa relação entre as obrigações

do contratado e os pagamentos devidos pela Administração.

Tal relação deve ser preservada durante toda a execução do

contrato, de modo tal que um dos direitos mais fundamentais do contratado seja garantido: o de ser adequada e justamente

remunerado durante todo o período de execução.

Assim, não pode a Administração Pública alterar,

unilateralmente, o equilíbrio econômico financeiro da avença (contrato), sob pena de promover grave ofensa a ordem jurídica.

Ressalte-se que, nas alterações unilaterais, o equilíbrio econômico

financeiro deve ser observado. Um exemplo numérico torna mais transparente a questão.

Suponha que a Administração tenha adquirido 100 bens, comprometendo-se a pagar R$ 100,00 reais. A Lei permite (art. 65, §1º)

que a Administração acresça ou diminua as quantidades contratadas em até 25%, sendo obrigatória a observância por parte do contratado,

desde que se mantenha o necessário equilíbrio econômico financeiro.

Assim, se a Administração, no lugar de 100 bens, quiser o fornecimento de 110 bens, a contratada fica obrigada a fornecê-los,

desde que os 10 bens acrescidos não superem a marca de R$ 125,00 reais.

Até o momento, falamos sobre a alteração unilateral, logo de cláusula exorbitante. No entanto, como deve proceder a Administração no

caso de necessitar a redução aquém dos 25%? Unilateralmente não

pode! Hummm ... Resta a alteração de comum acordo (que, obviamente, não é exorbitante)! Vejamos as possibilidades indicadas

no art. 65, inc. II, da LLC:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de

verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

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c) quando necessária a modificação da forma de pagamento,

por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao

cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação

de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou

fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos

imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso

de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Outra importantíssima cláusula exorbitante é a possibilidade de

aplicação de penalidades por parte da Administração. Em razão de tal cláusula, caso um particular deixe de cumprir as obrigações do

contrato, total ou parcialmente, a Administração deve,

unilateralmente, aplicar sanções ao inadimplente, desde que, claro, garanta o “sagrado” direito ao contraditório e à ampla defesa. No

entanto, quais são essas penalidades?

O art. 87 da LLC registra as seguintes penalidades

administrativas que podem ser aplicadas pela Administração:

advertência;

multa;

suspensão temporária; e

declaração de inidoneidade.

Dessas há uma penalidade de natureza cumulativa, sabe qual

é? É a de natureza pecuniária, é multa, que pode ser aplicada junto com outras sanções. Assim, no caso de o particular cometer uma

irregularidade referente a um contrato firmado com a Administração, ele pode, por exemplo, ser advertido e multado; suspenso e multado, e assim

sucessivamente.

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Também a possibilidade de exigência de garantia do contrato por parte da Administração Pública é vista como cláusula

exorbitante, uma vez que não encontra paralelo nos contratos privados

firmados entre particulares.

A garantia exigível pela Administração Pública junto ao

contratado, daqui por diante chamada de “garantia do contrato”, é um tanto diferente das garantias existentes nos contratos privados

firmados entre particulares.

Nesses últimos (contratos privados), quem apresenta garantia é

o adquirente (de regra). É o que ocorre no aval, na fiança, no depósito etc. Já no contrato administrativo, a Administração

Pública pode exigir garantia daquele que está lhe fornecendo (vendendo, prestando serviços, executando a obra), com o propósito, em

síntese, de assegurar o sucesso da contratação realizada, pois, de certa forma, garante que o contratado tem condições de arcar com o eventual

ônus financeiro decorrente da contratação ou demonstra sua seriedade em querer contratar.

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Mas, alguém perguntaria: como ―ônus‖ financeiro da contratação?

Um particular é contratado para prestar/fornecer/vender algo à Administração Pública e ainda terá de suportar ônus? Eventualmente sim.

A LLC estabelece como hipótese de rescisão o atraso nos

pagamentos superiores a 90 dias referente a obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas desses, já recebidos ou executados,

estabelecendo a alternativa da suspensão do cumprimento das obrigações por parte do contratado, até a normalização da situação

(inc. XV do art. 78 da LLC).

Então, o contratado poderá ficar até 90 dias sem receber que, ainda

assim, não pode sustar suas obrigações, acabando por ter que, na prática, “financiar” o funcionamento da Administração Pública.

Claro que o pagamento com atraso deve ser atualizado (corrigido) monetariamente, sendo tal cláusula obrigatória nos contratos

administrativos, por determinação expressa da Lei (inc. III do art. 55 da Lei 8.666/1993). Mas, como sobredito, EVENTUALMENTE, o particular

contratado acaba “financiando” a Administração, pelo tempo em que fica sem receber pelo que vem executando. As garantias exigidas mostram

para Administração, assim, que o contratado tem “bala na agulha”, ou

seja, é capaz de suportar, eventualmente, insista-se, o ônus advindo da contratação.

A Lei diz, ainda, ser a exigência de garantia ato discricionário. Vejamos (art. 56 da LLC):

A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde

que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

Uma breve observação quanto à dita discricionariedade.

A Administração deve ter muito cuidado ao exigir a garantia, deve ser exigida apenas quando necessária. A Administração Pública NÃO

DEVE cobrar garantia quando inexistirem riscos para si, como nas compras de entrega imediata, por exemplo.

É bom que se diga, também, que a garantia, quando exigida, é

cláusula obrigatória no contrato administrativo (inc. III do art. 55 da LLC), deve estar contida no próprio edital (o art. 56 determina sua

inclusão no instrumento convocatório).

Assim, se o edital for omisso quanto à exigência de garantia,

esta sequer pode ser incluída em momento posterior, sem expressa concordância do contratado, pois deve ser conhecida a real extensão

de todas as obrigações que recairão sobre o contrato desde o momento de sua pré-concepção, condizentes ao edital orientador da contratação

futura.

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Ressalte-se que a Administração Pública pode exigir garantia,

mas não pode determinar, especificamente, sua modalidade. A escolha do tipo de garantia fica sob a órbita de discricionariedade do

contratado. Vejamos (§1º do art. 56 da LLC):

Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em

títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de

liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II - seguro-garantia; III – fiança

bancária.

São dignos de destaque, ainda, os seguintes pontos tratados no art. 56:

- a garantia exigida do contratado não pode exceder 5% do valor contratado (§2º), podendo no caso de obras, serviços e

fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de

parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, chegar até

dez por cento do valor do contrato (§3º);

- se o contrato for executado regularmente, ao término do contrato

a garantia, se houver sido depositada em dinheiro, será devolvida, devendo ser atualizada monetariamente (§4º).

Por fim, peço ao amigo concursando que não confunda exigência de garantia contratual com a garantia de proposta (esta é item para

a habilitação).

Destaque-se que é possível exigência de garantia dos

licitantes, como condição de participação (habilitação) na licitação (inc. III do art. 31 da LLC).

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Dessa forma, todos que desejem participar da Licitação poderão ser

obrigados a oferecer garantia, que, nesse caso, é designada por “garantia de proposta”, dado que relacionada à licitação e não ao

contrato. A garantia será de até 1% do valor orçado. Fala-se em valor

estimado (orçado), isso porque não há ainda contrato efetivamente firmado. Muito bem. Existem várias outras exorbitantes, como vemos no

art. 58, transcrito mais atrás. Mas vamos vê-las nos itens de fixação a seguir.

Extinção

A doutrina costuma apontar, tradicionalmente, três formas de extinção para os contratos administrativos. A primeira forma é a

“natural”, ou seja, pelo cumprimento do contrato. Esta, aliás, é a forma desejável: que o contrato seja cumprido, fazendo com que o mesmo seja

extinto naturalmente.

A segunda forma de extinção dos contratos administrativos é a

anulação.

Anulação ocorre em razão de ilegalidade. Na LLC, o assunto é

abordado no art. 59, e a regra é essa: caso a Administração Pública tenha de anular um contrato em razão de nulidade deste, não fica isenta do

dever de indenizar o contratado pelos prejuízos que sejam regularmente comprovados. Atenção para o parágrafo único do art. 59 da LLC: pela

norma, se o contratado for responsável pela ilegalidade e o contrato for anulado por isso, o contratado deixaria de ter direito

de ser indenizado. Há muitas críticas doutrinárias (e mesmo

jurisprudenciais) ao dispositivo. A maior parte delas diz que a Administração Pública não pode deixar de fazer os pagamentos ao

contratado, mesmo no caso de ilegalidade imputável a este. Mas, pela Lei, deve-se avaliar a boa-fé na conduta do contratado: se este for

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responsável pela ilicitude, com o contrato sendo anulado, em razão de

sua má-fé, deixa de ter direito à indenização.

A LLC consagra, ainda, o conhecido efeito ex tunc da anulação.

Dessa forma, caso o vício (a ilegalidade em si) tenha ocorrido na

licitação, retroage-se àquela, declarando-se, de regra, a nulidade de todos os atos subseqüentes e do próprio contrato. Com efeito, outro

dispositivo cuida do assunto, o art. 49, que assim estabelece no seu § 2º, § 2o, a nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato,

ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. Consequentemente, havendo nulidade no processo licitatório, nulo será o

contrato.

Pergunta interessante diz respeito à seguinte situação: caso haja

nulidade em um contrato, ainda assim, a Administração Pública poderia o manter? A resposta pode ser positiva, a depender da

circunstância. Vejamos.

Suponha um contrato que deriva de uma licitação que não tivesse

seu edital publicado com a antecedência exigida. O contrato, de grande vulto, já foi executado em mais de 80%, quando se descobre a

ilegalidade. Pergunta: melhor seria anular ou manter o contrato,

promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa ao vício? A última alternativa é mais apropriada, sem dúvida. Há jurisprudência de vários

Tribunais Superiores (exemplificativamente – Acórdão 1.428/2003, do Plenário do TCU). Assim se procede tendo em conta a supremacia do

interesse público, que deve ser atingido da maneira mais ampla possível.

Resumidamente, devemos ter mente os seguintes registros, quanto à anulação de um processo licitatório:

I) Ao ocorrer ilegalidade na firmatura de um contrato, a Administração Pública deve, de regra, anulá-lo, com efeitos ex tunc,

isto é, retroagindo à data de ocorrência do vício;

II) Ao proceder a anulação, deve-se avaliar a boa fé do contratado

para concluir se este terá ou não direito à indenização. Se não tiver agido de má fé, o contratado será indenizado pelos prejuízos

regularmente comprovados. Se tiver culpa quanto à anulação, o

contratado, pela LLC, perde o direito de ser indenizado; e,

III) Em alguns casos, a Administração Pública pode optar pela

manutenção de um contrato administrativo eivado de vício. Tal situação pode ocorrer em benefício da preservação do interesse

público. Todavia, deve-se promover a adequada apuração para que se conclua que é responsável pela ilegalidade, aplicando-se as medidas que

o caso requeira.

A terceira forma é a rescisão. O art. 78 da LLC nos fornece as

situações que autorizam a rescisão do contrato firmado junto a Administração, ou seja, desfazimento da avença (do contrato) ainda

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durante sua execução, sendo decorrentes de: razões de interesse

público; descumprimento, culposo ou doloso, do contratado; inadimplência, em sentido amplo, da Administração; e eventos

estranhos à vontade das partes.

Observo que a rescisão, de forma distinta da anulação, pressupõe

um contrato válido. A seguir, resumidamente, apresentaremos as formas de rescisão.

De acordo com o art. 79 e doutrina, a rescisão do contrato poderá ser:

I – UNILATERAL ou ADMINISTRATIVA: é uma das cláusulas exorbitantes a favor da Administração (art. 58 da LLC), que pode realizá-

la de ofício, depois de justificação plausível e da garantia da ampla defesa ao contratado, podendo ocorrer com ou sem culpa da

contratada, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78.

II – AMIGÁVEL: por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração.

Deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da

autoridade competente. Entre outras características, destacam-se:

o Efetuada a partir de mútuo consentimento das partes,

portanto, bilateral, sendo a provocação, regra geral,

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em razão da inadimplência da Administração; e

o Deve decorrer, necessariamente, de motivos de inadimplência sem culpa e conveniência

administrativa, ou seja, não se possibilita a rescisão

quando da existência de descumprimentos dolosos ou culposos da contratada;

o É ato discricionário da Administração que pode ou não anuir.

III – JUDICIAL: pelo fato de a Administração contar em seu favor com a rescisão unilateral (cláusula exorbitante, logo, de natureza auto-

executória), consideramos que esta espécie de rescisão é promovida, regra geral, a partir de demanda do particular, a ocorrer,

especialmente, quando a rescisão amigável foi infrutífera, afinal de contas, decorre, muitas vezes, de situações em que a Administração

atua com abuso de poder, e

IV – RESCISÃO DE PLENO DIREITO: até o momento vimos

formas de rescisão (de efeitos ex-nunc) em que a Administração e o particular manifestam o interesse pelo desfazimento do ajuste, já a

presente rescisão (com efeito ex-tunc) prescinde de declaração por

meio de ato formal, ou seja, não é necessária manifestação de vontade da Administração, até porque impraticável, vejamos:

falecimento do contratado; dissolução de empresa; decretação de falência; e perecimento do objeto.

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Só um detalhe: notaram que a FALÊNCIA leva à rescisão do

contrato? Mas a CONCORDATA, não necessariamente leva à rescisão do contrato. Nesse sentido, vejam o que diz o § 2º do art. 79 da LLC:

§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do

contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

Então, na concordata não necessariamente teríamos a rescisão do

contrato. Aliás, a expressão CONCORDATA é muito ruim, tendo em conta o estabelecido na Lei 11.101/2005, a Lei de Falências. Mas na LLC ainda

há menção a essa expressão (concordata). Então, cuidado com isso, hein?

Teoria da Imprevisão

O tema a ser tratado abaixo é um dos mais importantes relacionados a contratos em concursos públicos, logo, toda concentração

é pouca.

A Teoria da Imprevisão, como o próprio nome já indica, refere-se

a situações imprevisíveis e supervenientes à apresentação das propostas, estranhas à vontade das partes, delas desconhecidas, de natureza

extraordinária e extracontratual, logo, inevitáveis e que provocam forte e insuportável desequilíbrio da equação econômico-financeira. É

reconhecida ainda a aplicação da teoria para fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis.

É bem verdade, como já se disse, que o contrato administrativo é como se fosse uma “lei” entre as partes que o integram (―lex inter

partes‖) e deve ser cumprido obrigatoriamente (―pacta sunt servanda‖), porém, tão-somente se as condições inicialmente estabelecidas

permanecerem constantes do início ao término do ajuste, pois,

caso contrário, aplicar-se-á a cláusula “rebus sic stantibus‖ ("enquanto as coisas estão assim"), a qual, de certa forma, reduz a

obrigatoriedade de que o contrato deve ser cumprido a qualquer custo (“pacta sunt servanda”), garantindo, por conseguinte, que o

contrato seja alterado (revisto) ou mesmo desfeito, sem ônus para as partes, no caso de ocorrência de um fato imprevisto.

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Existem alguns requisitos para o restabelecimento do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato, em razão da aplicação da teoria da imprevisão. Assim, o fato que justifica a aplicação da teoria da

imprevisão deverá ser:

a) Dotado de imprevisibilidade razoável quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências;

b) Estranho à vontade das partes;

c) Excessivamente onerosos em relação a uma das partes;

d) Correspondente a álea extraordinário e extracontratual, logo, não o simples risco empresarial.

Álea. Que significa esse termo?

O termo “álea” refere-se a um risco relacionado aos contratos,

abrangendo três tipos, segundo os ensinamentos da Maria Sylvia:

I) a ordinária, comuns às contratações, de modo geral;

II) a administrativa, a qual envolve a possibilidade de alteração unilateral dos contratos pela própria Administração, o fato do príncipe e o

fato da administração; e,

III) a econômica, que corresponde a circunstâncias externas ao

contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais,

inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato.

Para a autora, a teoria da imprevisão relaciona-se tão só com a álea

econômica. Verifica-se, portanto, a diferença, entre a álea ordinária e as demais – enquanto a 1ª é comum aos contratos, havendo de ser

suportada pelas contratadas, as outras (administrativa e econômica) são extraordinárias, podendo levar a diferentes resultados: a revisão

(reequilíbrio) do contrato, sua dilação temporal (prorrogação) ou mesmo rescisão sem culpa das partes.

Diferença entre álea ordinária e demais áleas → Álea ordinária

é comum aos contratos

Diferença entre álea administrativa e econômica →

Extraordinárias → Podendo levar a revisão do contrato ou

mesmo rescisão sem culpa das partes

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Abaixo, serão examinadas as circunstâncias que conferem a

característica de mutabilidade (de alteridade) aos contratos administrativos (áleas extraordinárias): fato do príncipe; fato da

administração; caso fortuito e força maior; e interferências

imprevistas.

A – Fato do Príncipe (álea administrativa)

A Lei de Licitações acolheu expressamente a aplicação da teoria da imprevisão, no entanto, não nos fornece conceitos das situações que a

ensejam. Vejamos o que estabelece o art. 65, inc. II, alínea “d”:

―d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram

inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço

ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de

sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou

impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica extraordinária e

extracontratual.”

O fato do príncipe, decorrente de ato geral do Poder Público, não

como parte contratual (Estado-administrador), mas como Estado-império (príncipe), pode ser definido como uma determinação

estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo.

Acrescento à definição a circunstância de o fato do príncipe refletir apenas indiretamente sobre o contrato, pois, sendo fato

geral, incide sobre todas as situações jurídicas, inclusive sobre o contrato administrativo em andamento.

Por exemplo: o aumento de um tributo pode provocar o fato do príncipe NEGATIVO. Já a redução da alíquota de imposto de importação

para determinada matéria-prima tende a acarretar o fato do príncipe POSITIVO. Tanto o fato negativo (piora da situação da contratada),

como positivo (favorecimento indireto do incremento de lucros para a

contratada) devem ser extraordinários, a ponto de: exigirem o reequilíbrio econômico-financeiro ou impedir a execução da avença.

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B – Fato da Administração

De início, é oportuno esclarecer que o fato da administração não

se confunde com o fato do príncipe, pois, enquanto o fato do príncipe incide de forma reflexa no contrato, desequilibrando a

economia do contrato; o fato da Administração relaciona-se

diretamente com o contrato. Embora distintos, têm efeitos bem próximos, pois, a depender do caso concreto, podem acarretar até

mesmo a rescisão do contrato ou a necessidade de revisão.

Os incisos XIII a XVI do art. 78 do Estatuto de Licitações fornece-

nos exemplos de fatos da administração:

XIII – a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do

valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV – a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte)

dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por

repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de

indenizações pelas sucessivas e contratualmente

imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito

de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes

de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade

pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão

do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; e

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XVI – a não liberação, por parte da Administração, de

área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das

fontes de materiais naturais especificadas no projeto.

C – Caso fortuito e Força Maior

A doutrina não é unânime quanto aos conceitos dos institutos, por

essa razão, acompanharemos o posicionamento DE PARTE DA DOUTRINA, o qual é o mais adotado a título de concursos públicos, com a ressalva de

que não existem verdades absolutas.

A força maior é definida como sendo o evento humano que, por

imprevisível e inevitável, cria a impossibilidade material de regular execução do contrato. São exemplos: greve que paralise os transportes

ou a fabricação de um produto que dependa a regular execução do contrato.

Já o caso fortuito é evento da natureza também inevitável e imprevisível gerador de impossibilidade total de regular execução do

contrato. São exemplos: tufão destruidor em região não sujeita a esse tipo de fenômeno e inundação imprevisível que cubra o local da obra.

D – Interferências imprevistas

As interferências (sujeições) imprevistas não se confundem com

as hipóteses anteriores, pois, enquanto estas surgem após a assinatura do contrato (são supervenientes), aquelas – interferências imprevistas –

preexistem à assinatura, sendo reveladas quando da execução do contrato (posto desconhecidas pelas partes).

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Diferem do caso fortuito e força maior, porque não impedem

o prosseguimento do contrato, apenas o tornam mais oneroso, razão pela qual acarretará a necessidade de revisão da equação

econômico-financeira.

Exemplo disso é quando em uma obra depara-se com terreno rochoso, sendo que a Administração havia indicado em seu projeto o

terreno como sendo arenoso. Cite-se, ainda, o encontro de um lençol freático quando da construção de um túnel, e passagem subterrânea

de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.

Recebimento do objeto

Enfim chegamos à etapa final do contrato. É com o recebimento do objeto da licitação, a empresa é liberada de seus encargos contratuais. O

recebimento tem por finalidade a certificação pela Administração

quanto à ausência de problemas do objeto da licitação.

O art. 73 da LLC estabelece que tal recebimento pode se dar de

modo provisório ou definitivo, com características específicas a depender do objeto da licitação: obras ou serviços; compras ou

locação; gêneros perecíveis, serviços profissionais, e obras e serviços até o limite do convite.

No caso de obras ou serviços:

a) O recebimento provisório será efetuado por termo

circunstanciado, dentro de 15 dias da comunicação do contratado.

b) Já o definitivo, mediante termo circunstanciado, assinado

pelas partes, depois do prazo de observação ou de vistoria, que não pode, salvo casos excepcionais e previsto no edital, ser superior a 90

dias.

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Quando o contrato for de compra ou locação de equipamentos:

a) O recebimento definitivo e o provisório serão documentados por recibo, salvo os equipamentos de grande vulto, que dependerão de

termo circunstanciado. Grande vulto? Quanto é grande vulto? De

acordo com a LLC, 25 vezes o valor da concorrência para a aquisição de obras e de serviços de engenharia (uma merreca, não?).

Poderá ser dispensado o recebimento provisório nas seguintes contratações:

- gêneros perecíveis;

- serviços técnicos profissionais;

- obras e serviços até o limite do convite (R$ 80.000,00).

Nessas hipóteses, o recebimento definitivo será efetuado por

meio de recibo. Exceção feita para as obras e serviços que se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à

verificação de funcionamento e produtividade.

Alerto, ainda, para a leitura do §8º do art. 15 da LLC: o recebimento de material de valor superior ao limite estabelecido no

art. 23 desta Lei, para a modalidade de convite (leia-se: R$ 80.000,00), deverá ser confiado a uma comissão de, no mínimo, três

membros.

Para finalizar, destacamos que o recebimento provisório ou

definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela

perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.

Assuntos diversos

Já ouviram falar da LC 123?

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Então, a Lei Complementar 123/2006 – LC 123/2006 instituiu o

Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que são aquelas que auferem receita bruta anual de até dois milhões e

quatrocentos mil reais. Estas, de acordo com a LC 123/2006, receberam

um tratamento diferenciado nas licitações promovidos pela Administração Pública, dada sua condição de desigualdade, quando comparadas a

grandes empresas. Aliás, como diria Aristóteles, há centenas de anos atrás, isonomia é “dar tratamento desigual aos desiguais, na

medida de suas desigualdades”, frase memorável do clássico autor.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal e as

legislações infraconstitucionais, à vista do real desnível das pequenas empresas, atuam no fomento, no desenvolvimento das atividades dos

menos favorecidos economicamente. Exemplo disso é o art. 179 da CF/1988:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios

dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico

diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Com efeito, a Lei Complementar 123/2006 dispensou tratamento

favorecido às Micro-empresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP. Portanto, o legislador não facultou o uso da igualdade meramente

formal, admitindo a lei formas de distinção entre os licitantes, quando as circunstâncias assim o exigirem.

É de toda conveniência apontar algumas regras especiais inseridas

pela Lei Complementar 123/2006, relativamente às Micro-empresas – ME e empresas de pequeno porte – EPP.

O art. 42 da referida Lei exige a comprovação de regularidade fiscal por parte da ME e da EPP somente para EFEITOS DE

ASSINATURA DO CONTRATO, ou seja, permite, p. ex., as empresas que, a princípio, se encontram em débito junto ao fisco participem de

licitações públicas.

Isso não significa dizer que tais empresas não tenham de

apresentar a documentação. O art. 43 da norma de referência determina a apresentação de TODA A DOCUMENTAÇÃO, ainda que apresente

alguma restrição.

E surge o quesito: poderão contratar com a Administração

mesmo que sujeitas a restrições?

Obviamente, não. O §1º do art. 43 da LC 123, abre o prazo de

dois dias úteis do momento em que o proponente é declarado vencedor,

prorrogável por igual período a critério da Administração, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do

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débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas

com efeito de certidão negativa.

E se a empresa não regularizar as pendências existentes?

De acordo com o §2º do art. 43, a não-regularização da

documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções

previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes,

na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

O art. 44 da aludida Lei dispõe: nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as

microempresas e empresas de pequeno porte. Já o §1º do artigo entende por empate aquelas situações em que as propostas

apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta

mais bem classificada. Um exemplo torna mais claro.

Suponha que a proposta mais vantajosa alcançou o valor de R$

90,00, logo, considerar-se-á o empate se a ME e a EPP tiverem

apresentado até R$ 99,00 (R$ 90,00 + 10% de R$ 90,00 = R$ 99,00). Agora, se a modalidade de licitação for o pregão, o limite cai para

5%, logo, se o melhor preço for de R$ 100,00, o empate da ME e da EPP será em valores na ordem de R$ 105,00

O empate significa que o Estado contratará a ME ou a EPP por R$ 99,00 ou R$ 105,00?

Não é isso. O que a Lei garante é a possibilidade de a ME e a EPP cobrir a melhor proposta de empresa que não seja, obviamente,

ME ou EPP. Inclusive, o art. 45 da Lei Complementar estabelece a seguinte ordem:

1º - A microempresa ou empresa de pequeno porte mais

bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será

adjudicado em seu favor o objeto licitado;

2º - Se a ME e a EPP, melhor classificada, não cobrir o preço, serão convocadas as remanescentes, para o exercício do

mesmo direito;

3º - Sendo os valores equivalentes, far-se-á um sorteio para

identificar aquela que primeiro poderá apresentar a melhor oferta.

4º - E, se mesmo assim ninguém cobrir o preço, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente

vencedora do certame.

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Enfim, concluindo: O TRATAMENTO DIFERENCIADO A MICRO

EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NÃO FERE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA!

Outro tema bem interessante e recorrente no Tribunal é o tratamento diferenciado garantido aos convênios administrativos.

Como vimos ao longo desta aula, nos contratos os interesses são opostos e diversos. P. ex.: contrato de segurança firmado entre o

Estado e a empresa “X” - enquanto a empresa quer o lucro, o Estado quer

a prestação do serviço em razão do interesse público.

Já nos convênios administrativos, é bem diferente. Nos

convênios os interesses são mútuos, comuns, como diz a questão; não existem partes (nos convênios existem partícipes).

Nisso, então, está a principal diferença dos contratos com relação

aos convênios: no contrato, o objetivo é o lucro, nos convênios, a cooperação. P. ex: o Tribunal de Contas do Estado celebra um

contrato com o Tribunal de Contas da União, com o objetivo de repasse de informações e de treinamento de pessoal. Pergunta-se: é de

fato um contrato? Obviamente não, isso porque os interesses perseguidos pelos partícipes são paralelos, logo, estamos diante de um

convênio. Inclusive, por esse motivo é que para a celebração de convênios dispensa-se a licitação prévia.

Aproveitando, um breve registro quanto aos consórcios administrativos, que são acordos de vontades entre duas ou mais

pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de

governo ou entre entidades da administração indireta para a consecução de objetivos comuns. Essa definição destoa da de convênios, pois estes

são (ou podem ser) celebrados entre entidades públicas diversas ou com entidades privadas, desde que estas não possuam finalidade lucrativa.

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Um detalhe. Com o surgimento da Lei 11.107/2005, ocorre a

possibilidade de criação de consórcios públicos, os quais, de acordo com o art. 6º da norma citada, adquirirão personalidade jurídica de

direito público (integrante da administração indireta de todos os

consorciados) ou privado, sendo formados a partir da reunião apenas de entes políticos (União, Estados, Municípios, e Distrito Federal).

Perceberam a diferença? Enquanto os convênios e os consórcios administrativos não adquirem personalidade jurídica, os consórcios

públicos têm dupla possibilidade de personalidade (direito público ou privado); enquanto os consórcios administrativos podem ser

celebrados por entes da Administração Indireta (entes administrativos), os consórcios públicos, apenas por entes políticos.