estabelecimento virtual – necessidade de normatização
TRANSCRIPT
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES- INSTITUTO A VEZ DO MESTRE CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO DE DIREITO EMPRESARIAL E DOS
NEGÓCIOS
ESTABELECIMENTO VIRTUAL – NECESSIDADE DE NORMATIZAÇÃO
Por: GRAZIELA MAGALHÃES DE BARROS
ORIENTADOR: FRANCIS RAJZMAN
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES- INSTITUTO A VEZ DO MESTRE CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO DE DIREITO EMPRESARIAL E DOS
NEGÓCIOS
ESTABELECIMENTO VIRTUAL – NECESSIDADE DE NORMATIZAÇÃO
Apresentação de monografia à Universidade
Cândido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Empresarial e dos Negócios
Por: Graziela Magalhães de Barros
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha querida mãe Maria Alice,
meu pai, avós, tios e primos pelo carinho e amor.
4
AGRADECIMENTOS
Aos meus grandes amigos pela solidariedade em ter
que conviver com a minha ausência nos finais de
semana para concretizar o presente trabalho.
Ao meu amigo Luis Henrique pelo carinho ao longo do
meu curso.
A minha professora de Direito Societário- Ieda
Tatiana, a qual ministrando suas aulas comentou
sobre a inovação do Estabelecimento virtual e
despertou minha vontade de estudar melhor o tema.
5
RESUMO
Indiscutível, as grandes transformações que estão surgindo no mundo
virtual, não podendo ser diferente no âmbito jurídico.
Assim surge o instituto do “estabelecimento virtual”, o qual proporciona
conforto, praticidade, dentre outras vantagens, sem a necessidade de ter que se
deslocar até o estabelecimento físico, tradicional, para aquisição de produtos e
serviços através de acesso eletrônico.
Do mesmo modo, cresce de forma absurda, o comercio eletrônico que é
realizado através do estabelecimento virtual, o qual é tratado como espécie do
gênero estabelecimento empresarial.
O tema é complexo e cria opiniões distintas, apesar da certeza de que o
presente instituto nos trouxe mudanças no direito empresarial e outras áreas,
motivo pelo qual, requer atenção e estudos.
Assim, vamos abordar o mundo mágico do comércio eletrônico, as
vantagens e perigos que são oferecidas ao consumidor, a aplicação do Código de
Defesa do Consumidor no momento da celebração dos contratos, bem como,
possíveis soluções contra a prática abusiva que os produtos e serviços são
ofertados na rede.
Em suma, pretendemos demonstrar a importância do tema, face aos
inúmeros contratos celebrados e a importância de norma especifica para regular a
matéria.
6
SUMÁRIO RESUMO 05
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I- DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL......................................09
1.1- Conceito...........................................................................................................09
1.2- Da natureza Jurídica........................................................................................11
CAPÍTULO II- DO ESTABELECIMENTO VIRTUAL...............................................13
2.1- Conceito...........................................................................................................13
2.2- Da natureza Jurídica.......................................................................................15
2.3- Das vantagens e Desvantagens do estabelecimento virtual............................15
2.4- Atributos...........................................................................................................16
CAPÍTULO III- DISTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E DO
ESTABELECIMENTO VIRTUAL.............................................................................17
3.1- Natureza Jurídica.............................................................................................18
3.2- Ponto Comercial ..............................................................................................18
CAPÍTULO IV- DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS.............................................20
4.1- Conceito...........................................................................................................20
4.2- Classificação....................................................................................................21
4.2.1- Contratos intersistêmicos.............................................................................21
4.2.2- Contratos interativos....................................................................................22
4.2.3- Contratos interpessoais...............................................................................22
7
CAPÍTULO V- DOS PRINCIPIOS GERAIS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS
ELETRÔNICOS......................................................................................................22
5.1- Princípios da equivalência funcional dos atos produzidos por meios
eletrônicos com os contratos realizados por meios tradicionais.............................23
5.2-Principio da neutralidade tecnológica das normas reguladoras existentes no
comércio eletrônico.................................................................................................23
5.3-Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes nas
obrigações e contratos eletrônicos.........................................................................24
5.4-Princípio da boa-fé objetiva aos contratos eletrônicos.....................................24
5.5-Princípio da autonomia privada ou da liberdade de contratar..........................26
CAPÍTULO VI- A IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS............................................26
6.1- Da Responsabilidade e direitos do Consumidor x Sociedade empresária nos
contratos eletrônicos...............................................................................................29
6.2- Do direito de arrependimento nos contratos eletrônicos.................................30
CAPÍTULO VII- NECESSIDADE DE NORMA ESPECÍFICA..................................32
CONCLUSÃO.........................................................................................................33
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................35
ANEXO...................................................................................................................37
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda a fundamental importância do novo instituto do
estabelecimento virtual, que nos traz novas perspectivas acerca dos conceitos
tradicionais que permeavam o estabelecimento empresarial tradicional.
Um destes novos conceitos é quanto ao modo de acessibilidade que antes
o consumidor tinha que se deslocar até o imóvel onde estava situado o
estabelecimento para aquisição de produtos ou a prestação de serviços, e hoje, no
estabelecimento virtual o consumidor tem acesso por via de transmissão de
dados, ou seja, pela internet.
A partir desse ponto, vamos analisar os bens que integram o
estabelecimento virtual e suas diferenças do estabelecimento tradicional, sua
definição, natureza, jurídica, atribuição, bem como, a nova forma de comércio
através da rede, denominados “contratos eletrônicos”
Ressalta-se ainda, que a constituição do estabelecimento virtual, não exime
a sociedade empresária dos eventuais insucessos e prejuízos dessa nova forma
de constituição, devendo responder pelas obrigações contraídas.
Desse modo, diante dos problemas advindos da celebração dos contratos
eletrônicos, outro ponto de igual importância que será discutido é quanto à
aplicação do nosso Código de Defesa do Consumidor que apesar de não regular a
matéria, exerce grande papel para dirimir os conflitos nas relações de consumo
realizadas de forma virtual.
Contudo, falta norma especifica para regular a matéria, face às
peculiaridades desta atividade tecnológica que cresce de modo avassalador,
modificando-se a cada dia, para que possa proporcionar maior segurança ao
consumidor no mundo virtual.
9
1. DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
1.1. Conceito:
O conceito de estabelecimento empresarial é antigo, o qual tinha como
expressão “comercial”.
O estabelecimento empresarial nada mais é que um conjunto de bens,
corpóreos ou incorpóreos reunidos pelo empresário para a exploração de uma
atividade econômica.
No nosso novo Código Civil, o conceito de estabelecimento empresarial
está contido no artigo 1.142 que diz que:
“Art.1.142: Considera-se estabelecimento todo
complexo de bens organizado, para exercício da
empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária”.
Para nossa doutrina, o conceito de estabelecimento regulado por este artigo
foi denominado como estabelecimento comercial ou fundo de comércio. Este
estabelecimento seria ainda, um mero instrumento de trabalho para a atividade
empresarial, levando-se em consideração o capital e o patrimônio da empresa
realizado pelo titular do estabelecimento.
No estabelecimento empresarial são necessários três fatores para o
exercício da empresa, quais sejam: o trabalho, a organização e o capital.
Para Carvalho de Mendonça, estabelecimento comercial
“é o complexo de meios materiais e imateriais,
pelos quais o comerciante explora determinada espécie
de comércio.”
10
Oscar Barreto entende por estabelecimento comercial:
“o complexo de bens, materiais e imateriais, que
constituem o instrumento utilizado pelo comerciante
para a exploração de determinada atividade mercantil”.
Túlio Ascarelli sobre o tema diz que:
“A tutela do estabelecimento não decorre,
parece-me de um direito absoluto sobre o
estabelecimento, que tenha por objeto uma nova “res”
e seja distinto dos direitos cujos objetos são os vários
elementos componentes do estabelecimento. Estes
elementos constituem, sim, no seu conjunto, uma
organização e sua conexão não é desprovida de valor
econômico e relevância jurídica, mas cada qual deles
continua sujeito a sua própria disciplina, de bens
móveis, créditos, bens imateriais, não constitui o seu
conjunto, o estabelecimento, “um novo” bem, uma nova
“res” objeto de direitos reais. (1947, p.201-202).”
Sylvio Marcondes apresenta o conceito de estabelecimento da seguinte
forma:
“Quanto ao estabelecimento (azienda), a doutrina
dominante tem indicado, sob esse nome, não o
complexo de relações jurídicas do empresário, para o
exercício de sua atividade empreendedora- patrimônio
aziendale- mas o complexo de bens, que são os
instrumentos com os quais o empresário exerce aquela
atividade. (1977, p.24).”
Para Fábio Ulhoa Coelho, o estabelecimento empresarial:
11
“é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para
exploração de sua atividade econômica.”(COELHO,
2004, p. 96)
Da análise de tais conceitos de estabelecimento empresarial tem-se que é
necessária, a reunião de bens corpóreos ou incorpóreos, colocados a disposição
do empreendimento pelo empresário, que podem ser agrupados, bem como
reagrupados e que geralmente são retirados de seus próprios bens, os quais não
se confundirão e formam parte de outro patrimônio próprio da empresa, tendo por
objeto o exercício de sua atividade econômica.
Atualmente, o estabelecimento empresarial nada mais é do que o local
onde as pessoas exercem a mercancia, também chamado fundo de comércio
(fonds de commerce, na França e azienda, na Itália), negócio comercial ou apenas
casa de comércio.
A partir desta análise, que devemos avaliar as compras efetuadas através
de sites da internet, posto que a lei não faz menção expressa ao aspecto físico.
Logo, o instrumento da atividade econômica do estabelecimento empresarial pode
ser constituído por meio de documentos escritos que evidenciem um acordo entre
as partes e, também de modo virtual, mediante a celebração de contratos
eletrônicos.
1.2. Da Natureza Jurídica:
A natureza Jurídica no estabelecimento empresarial, conforme nos
ensina Fábio Ulhoa, apresentam os seguintes pontos-chaves:
1) O estabelecimento empresarial não é sujeito de direito;
2) O estabelecimento empresarial é uma coisa;
3) O estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade
empresária.
12
Alguns entendem que a natureza Jurídica pode ser prontamente
encontrada se diferenciarmos empresário, a empresa e o estabelecimento
empresarial.
Isto porque, Fabio Ulhoa entende que pela definição de empresário
contida no artigo 966 do Código Civil que diz “quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e
serviços” conclui-se que o estabelecimento empresarial não pode ser o sujeito de
direito nesta relação, sendo uma coisa, composta de elementos corpóreos e
incorpóreos, unidas pelo empresário, que é sujeito de direito na relação para que
possa exercer sua atividade.
Desta feita, sendo o empresário sujeito da relação, o que tem
competência para exercer sua atividade econômica, a empresa por sua vez, é a
atividade econômica organizada que é formada pelo estabelecimento empresarial,
que é o complexo de bens organizados para o exercício da atividade- fica sendo
uma coisa a sua natureza jurídica.
Em outras palavras, o estabelecimento empresarial é o objeto de
direito e não sujeito de direito, motivo pelo qual prevalece como sendo a natureza
jurídica do estabelecimento empresarial a universalidade de fato e bem integrante
do patrimônio do empresário.
Desta forma, após tais considerações sobre o instituto do
estabelecimento empresarial, passaremos ao estudo do estabelecimento virtual.
13
2. DO ESTABELECIMENTO VIRTUAL
2.1-Conceito:
Para Fábio Ulhoa Coelho:
“Estabelecimento virtual (cyberstore ou virtual store) é
aquele que realiza negócios comerciais em que o
contratante ou consumidor manifesta a aceitação em
relação às ofertas por meio de transmissão eletrônica
de dados, sendo fisicamente inacessível: o consumidor
ou adquirente devem manifestar a aceitação por meio
de transmissão eletrônica de dados”. (Coelho, 2000,
p.33).
O estabelecimento virtual para alguns é tido como “estabelecimento
ilusório”, se constitui dos mesmos bens que integram o estabelecimento físico,
tendo como diferença a desnecessidade de deslocamento para aquisição de
determinado produto.
Hoje, é através do estabelecimento virtual em que muitas transações
comerciais vêm sendo concretizadas.
Para melhor elucidar, muitos estabelecimentos empresariais já
possuem seu estabelecimento virtual, o qual o consumidor poderá adentrá-lo
através do seu endereço eletrônico, cuja identificação é o domínio, como é o caso
das Lojas Americanas, onde o seu estabelecimento virtual é encontrado no:
www.lojasamericanas.com .
Vale ressaltar que ocorrendo negócio no interior do estabelecimento
virtual, este será chamado de comércio eletrônico.
O estabelecimento empresarial como já vimos anteriormente, nada
mais é do que um complexo de bens organizados pelo empresário para o
14
exercício da empresa possui caráter unitário, representado não só pela base física
onde funciona a empresa, como também outros elementos corpóreos e
incorpóreos que possuem a capacidade de realizar negócios, atrair clientes e
gerar lucros na atividade mercantil.
Por sua vez, o comércio eletrônico seria uma maneira de atrair novos
clientes, facilitar a negociação e poupar tempo numa sociedade globalizada,
exigindo da sociedade empresária, maneira eficaz de visualização de seus
produtos por meio de exposição na internet.
Contudo, os estabelecimentos empresariais que não possuem
endereço físico, somente virtual, devemos entender apenas como um bem
incorpóreo, posto que além de um endereço eletrônico, o estabelecimento virtual
requerer organização, recurso humano para operar seu sistema, tecnologia,
espaço físico para a rede de computadores que serão negociados os produtos
e/ou serviços.
Assim, não se pode olvidar desse novo conceito, o do
estabelecimento virtual, que surgiu a partir do estouro da internet e do comércio
eletrônico, onde a venda de produtos e prestação de serviços através da internet é
parte integrante do estabelecimento empresarial.
Como características do comércio eletrônico, Fábio Ulhoa diz ainda
que:
“ é a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a
prestação de serviços realizadas em estabelecimento
virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão
e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico
pode realizar-se através da rede mundial de
computadores (comercio internetenáutico) ou fora
dele”.
15
Assim, com o surgimento da internet, se tornou possível o comércio
eletrônico a partir da criação do www- World Wide Web, a qual o êxito se deve ao
fato de que a pessoa hoje não precisa se deslocar fisicamente para adquirir um
produto ou serviço, tendo apenas que acessar endereço eletrônico, com
praticidade e conforto e sem correr riscos devido a grande violência que vivemos.
Entende da mesma forma Fabio Ulhoa Coelho, senão vejamos:
“Registre-se que o desenvolvimento do comércio
eletrônico via internet importou a criação do
estabelecimento virtual, que o consumidor ou
adquirente de produtos ou serviços acessa
exclusivamente por via de transmissão e recepção
eletrônica de dados. (COELHO, 2004, p. 98.)
2.2. Da Natureza Jurídica:
Para Fábio Ulhoa Coelho, o estabelecimento virtual, (cyberstore ou
virtual store) possui idêntica natureza jurídica que o físico, ou seja, que o
estabelecimento empresarial, aplicando-se as mesmas determinações legais.
2.3. Das Vantagens e Desvantagens do estabelecimento virtual:
A internet nos trouxe grandes mudanças, não só no mundo da
informática, como no universo jurídico.
Desta forma, podemos elencar como vantagens desses contratos
eletrônicos:
i) Conveniência de comprar sem sair de casa ou da empresa;
ii) Rapidez e simplicidade;
iii) Custo menor para o estabelecimento virtual e preço mais
baixo para o cliente;
iv) Lojas abertas 24 horas ao dia e 365 dias ao ano;
16
v) Segurança;
vi) Customização;
vii) O cliente escolhe seu próprio ritmo de compras;
viii) Facilidade para pesquisar preços e produtos.
Podemos elencar como desvantagens desses contratos eletrônicos:
i) Ausência de contrato direto entre vendedor e comprador;
ii) Limitações de entretenimento;
iii) Limitações do uso de alguns sentidos (olfato, tato, sabor) na
experiência de compra;
iv) Receio sobre segurança de informações e invasão de
privacidade;
v) Falta de familiaridade com computadores e internet para uma
parte do mercado consumidor;
vi) Ausência de normas gerais de contratação eletrônica para
garantia do consumidor.
2.4-Atributos:
Os atributos do estabelecimento não representam direitos imateriais,
e sim uma situação jurídica real ou virtual que pode ser avaliada e quantificada,
sendo assim aferível com base no patrimônio e no desempenho econômico da
organização empresarial.
Temos como atributos essenciais:
i) o aviamento
ii) clientela.
No estabelecimento virtual, o aviamento é a idéia que preside a
organização a qual é protegida como direito autoral, ou seja, como um bem
imaterial.
17
O aviamento não pode ser considerado um elemento constitutivo do
estabelecimento e sim, um atributo, resultante do funcionamento do fundo de
comércio, considerá-lo como elemento é ignorar o fato, de que o fator pessoal
pode modificar o sobrevalor gerado, cuja competência administrativa é
intrinsecamente ligada aos resultados futuros esperado de determinado
estabelecimento.
Todo estabelecimento tem aviamento, maior ou menor, como
decorrência da organização dos fatores de produção. O aviamento, nada mais é
do que um valor variável e acumula-se lentamente, e sua existência econômica se
manifesta e se determina com segurança de acordo com o número de acessos e
transações efetuadas por certo tempo.
Já a clientela, é o conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o
estabelecimento relações continuadas de procura de bens e serviços. (Oscar
Barreto Filho). A clientela do estabelecimento virtual é manifestação externa do
aviamento representada pelas pessoas que realizam negócios via internet, a partir
da homepage do estabelecimento.
3. DISTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E DO
ESTABELECIMENTO VIRTUAL
Como narrado anteriormente, o estabelecimento empresarial conceituado
pelo nosso código civil em nada fala quanto ao espaço físico, sendo necessário
preencher os seus requisitos, quais sejam: um conjunto de bens, corpóreos ou
incorpóreos.
A partir desta análise, nos permite entender a possibilidade jurídica da
existência de um site, caracterizando o instituto do estabelecimento virtual, que
venda apenas dados eletrônicos, ou seja, que não possua nada de físico, nem em
suas mercadorias comercializadas, tendo ainda características de
estabelecimento, mesmo este sendo virtual.
18
Para Fábio Ulhoa, o qual fala muito sobre estabelecimento virtual, entende
que existe grande distinção entre o estabelecimento físico e virtual que é o modo
de acessibilidade. Caso haja necessidade de se deslocar no espaço até o imóvel
para se ter acesso, onde encontra-se instalada a empresa, esta é chamada de
estabelecimento físico.
Contudo, se o acesso ao produto ou a prestação de serviço for via
transmissão de dados, o estabelecimento será considerado virtual, devendo ser
ressaltado ainda, que esta corrente liderada por Fábio Ulhoa entende que a
imaterialidade diz respeito apenas à forma de acesso e não aos bens que compõe
o estabelecimento.
O estabelecimento virtual também é possui fundo de empresa, ou seja,
aquele valor somado aos bens que o constituem, como explanado anteriormente
quanto ao conceito de estabelecimento empresarial, contudo, no estabelecimento
virtual pode ser pago valor maior que o da simples soma dos bens materiais e
imateriais voltados para atividade econômica desenvolvida e implementadas na
negociação.
3.1. Natureza Jurídica
Como suscitado anteriormente, o estabelecimento virtual, possui idêntica
natureza jurídica que o físico, ou seja, no estabelecimento empresarial, aplica-se
as mesmas determinações legais, conforme nos ensina Fábio Ulhoa.
3.2. Ponto Comercial
Ponto Comercial é o espaço físico, o qual o empresário reúne, parte ou
totalidade dos bens do seu estabelecimento.
É cediço, a extrema importância do ponto comercial para uma empresa,
uma vez que o local do estabelecimento é o responsável pelo seu sucesso.
19
Vale ressaltar que, existe divergências na doutrina quanto ao ponto
comercial entre o estabelecimento empresarial (físico) e virtual.
Para Fábio Ulhoa é inexistente o ponto comercial no estabelecimento
virtual, o qual “em razão do tipo de acessibilidade, as duas espécies de
estabelecimento diferenciam-se quanto ao ponto, elemento inexistente no virtual,
embora muito comum no físico.” (COELHO, 2000, p.35)
Para Aldemário Araujo Castro, o ponto comercial que geralmente é o local,
pode ser entendido como sendo o site, um local, só que virtual, já que o código
civil não fala sobre a obrigatoriedade do estado físico.
Para Rubens Requião ponto comercial é :
“....o lugar do comércio, em determinado espaço,
em uma cidade, por exemplo, ou na beira de uma
estrada, em que está situado o estabelecimento
comercial, e para o qual se dirige a clientela. O ponto,
portanto, surge ou da localização da propriedade
imóvel do empresário, acrescendo-lhe o valor, ou do
contrato de locação do imóvel pertencente a terceiro.
Nesse caso, o ponto se destaca nitidamente da
propriedade, pois pertence ao comerciante locatário, e
constitui um bem incorpóreo do estabelecimento”.
(REQUIÃO, 1973, p.168).
Podemos entender que no mundo virtual, o ponto comercial é o ponto
eletrônico, pois este é o único que dá localização ao estabelecimento, acrescenta
valor ao endereço e é imaterial de propriedade de quem criou o site ou endereço
eletrônico.
De igual importância devem ser analisadas as empresas “ponto.com”,
também denominada de “nova economia” que são realizadas no ambiente de um
estabelecimento virtual, tendo por características:
20
i) carência de experiência acumulada: falta de experiências que lhes
permitam criar modelos de gerenciamento especifico;
ii) Dificuldade de avaliação econômica da empresa: ainda não é
possível quantificar, de forma confiável, as projeções elaboradas
pelos economistas e analistas de mercado;
iii) Investimentos: a proporção dos investimentos em marketing do
empresário PONTOCOM é substancialmente superior aos
investimentos em produção.
iv) Ramos: as empresas PONTOCOM dedicam-se a dois grandes
ramos de comércio eletrônico: o atacado e o varejo.
4. DOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
4.1. Conceito:
Como exaustivamente informado anteriormente, com o avanço da internet,
vem crescendo a cada dia o número de contratos celebrados pela internet.
Contudo, trata-se de um tema atual, não tendo uma correta definição para
estes contratos firmados pela internet, sendo utilizado de forma mais freqüente
pela doutrina como contratos eletrônicos e contratos virtuais. No projeto de lei
brasileiro, o tema é tratado como “contrato eletrônico”.
Assim, para Sheila do Rocio Cercal Santos Leal:
“contrato eletrônico é aquele em que o computador é
utilizado como meio de manifestação e de
instrumentalização da vontade das partes.” (2007, p. 79)
No conceito de Oliver Iteanu o contrato eletrônico é um
“encontro de uma oferta de bens ou serviços que
se exprime de modo audiovisual através de uma rede
21
internacional de telecomunicações e de uma aceitação
suscetível de manifestar-se por meio da interatividade.
(ITEANU, apud, LEAL, 2007, p.78).
Desta feita, o contrato eletrônico é uma manifestação de vontade entre as
partes contrates realizada mediante a internet.
4.2. Classificação:
Os contratos eletrônicos são considerados atípicos e de forma livre, haja
vista a inexistência de legislação especifica sobre o tema, e são classificados da
seguinte forma:
i) intersistêmicos;
ii) interativos e
iii) interpessoais.
4.2.1. Contratos intersistêmicos
O contrato intersistêmico se dá pela troca de informações entre diferentes
equipamentos de computação das empresas. Neste contrato possibilita a troca de
informações entre os equipamentos de informática das empresas.
Também utilizado em contratos comerciais de atacado e a comunicação é
realizada através de redes fechadas pelo sistema denominado EDI- Eletronic Data
Interchange, podendo realizar troca de informações de sistemas e aplicativos de
hardware e software para emitir informações quanto a aquisição de um produto.
No presente contrato não há manifestação de vontade humana, e sim, uma
programação das máquinas que atuam automaticamente.
22
4.2.2. Contratos interativos
O contrato interativo é quando a comunicação é realizada da interação de
uma pessoa e um sistema aplicativo programado.
Neste contrato o fornecedor manifesta sua vontade disponibilizando um
produto ou serviço na página eletrônica e em contrapartida, o consumidor deve
manifestar sua aceitação pelo sistema aplicativo do site confirmando seu pedido.
O contrato interativo também é chamado de contrato de adesão, uma vez
que as condições do negócio a ser concretizado são preestabelecidas pelo
fornecedor, restando ao consumidor apenas aceitá-las.
4.2.3. Contratos interpessoais
O contrato eletrônico interpessoal a comunicação entre as partes é
realizada pelo computador através de e-mails, chats ou videoconferências.
Logo, tal modalidade de contrato pode ser realizada de forma simultânea,
quando realizada em tempo real, de forma on line quando realizada em salas de
bate papo ou videoconferências, e não simultâneo quando realizada através de e-
mails, pois existe lapso de tempo para a manifestação de vontade das partes
contratantes.
5. Dos princípios gerais aplicáveis aos contratos eletrônicos.
Os princípios norteadores dos contratos eletrônicos são:
i) Princípio da equivalência funcional dos atos produzidos por meios
eletrônicos com os contratos realizados por meios tradicionais;
ii) Princípio da neutralidade tecnológica das normas reguladoras
existentes no comércio eletrônico;
23
iii) Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas
existentes nas obrigações e contratos eletrônicos;
iv) Princípio da boa-fé objetiva aos contratos eletrônicos;
v) Princípio da autonomia privada ou da liberdade de contratar.
5.1. Princípio da equivalência funcional dos atos produzidos por meios
eletrônicos com os contratos realizados por meios tradicionais
Inicialmente, faz-se mister informar a grande importância da Lei modelo da
Uncitral, criada em 1996 pelos Estados Unidos para regulamentação do comércio
eletrônico internacional, a qual serviu de inspiração para diversos países, bem
como para o Brasil.
O princípio da equivalência funcional tem por objeto dar validade a um
contrato realizado em ambiente virtual como se fosse celebrado de forma escrita
ou verbal.
Tal princípio pode ser encontrado na legislação pátria, nos artigos 28 e 32 e
no Projeto de Lei nº 4.906/2001 que equipara a expedição de documentos
eletrônicos com a remessa postal e ainda, prevê a utilização de mensagens
eletrônicas para efetuar notificação e intimações extrajudiciais relacionadas à
aquisição de produtos e serviços no meio virtual.
5.2. Princípio da neutralidade tecnológica das normas reguladoras existentes
no comércio eletrônico.
O presente princípio também denominado como princípio da neutralidade e
da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital fala sobre a
obrigatoriedade das normas regulamentadoras do comércio eletrônico sejam
neutras e perenes.
Isto porque, as normas reguladoras não podem significar um obstáculo para
o desenvolvimento de novas descobertas tecnológicas, e sim, atualizadas,
24
flexíveis para que possa sempre reconhecer as novas tecnologias para a sua
atualização.
5.3. Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes
nas obrigações e contratos eletrônicos.
O principio da conservação e aplicação das normas jurídicas tradicionais
existentes nos contratos eletrônicos tem por objeto, como o próprio nome já diz,
garantir a aplicação das normas as normas regulamentadoras do meio eletrônico
que ainda estão em desenvolvimento e manter a sua segurança jurídica.
Desta forma, mesmo com a criação de legislação especifica para regular os
contratos eletrônicos, as leis tradicionais, normas e princípios aplicados ao direito
contratual continuarão sendo adotados nos contratos virtuais.
5.4. Princípio da boa fé objetiva aos contratos eletrônicos
Antes da criação da nossa Carta Magna de 88 de Código de Defesa do
Consumidor, sempre prevaleceu o acordo de vontade entre as partes para garantir
a validade e eficácia dos contratos celebrados. A boa tinha um caráter subjetivo,
onde nenhuma das partes tinha intenção de prejudicar tendo em vista o acordo de
vontade entre as partes.
Contudo, posteriormente a criação da Carta Magna de 88 e o Código de
Defesa do Consumidor passou a vigorar a boa fé objetiva , coibindo as praticas
abusivas.
Assim, o Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 4º regulamenta tal
principio quanto às relações de consumo, a qual cumpre transcrever:
Art. 4º- A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua
25
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios:
I- reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no
mercado de consumo;
II- ação governamental no sentido de proteger
efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações
representativas;
c) pela presença do Estado o mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões
adequados de qualidade, segurança, durabilidade e
desempenho;
III- harmonização dos interesses dos participantes das
relações de consumo e compatibilização da proteção
do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os
princípios nos quais se funda a ordem econômica
(artigo 170 da Constituição Federal) sempre com base
na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores
e fornecedores;
IV- educação e informação de fornecedores e
consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com
vistas à melhoria do mercado de consumo;
V- incentivo à criação pelos fornecedores de meios
eficientes de controle de qualidade e segurança de
produtos e serviços, assim como de mecanismos
alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI- coibição e repressão eficientes de todos os abusos
praticados no mercado de consumo, inclusive a
concorrência desleal e utilização indevida de inventos e
criações industriais das marcas e nomes comerciais e
26
signos distintivos, que possam causar prejuízos aos
consumidores;
VII- racionalização de melhoria dos serviços públicos;
VIII- estudo constante das modificações do mercado de
consumo.
Portanto, o principio da boa fé objetiva, visa combater as praticas abusivas,
desrespeitosas e injustas, garantindo maior segurança nos contratos eletrônicos,
implicando ainda, no dever de lealdade e honestidade entre as partes.
5.5. Princípio da autonomia privada ou da liberdade de contratar
O princípio da autonomia privada, visa ampla liberdade de contratação e
fixa as regras dos seus interesses, desde que não seja contraria à ordem pública.
O tipo de contratação é livre, onde os contratantes podem seguir modelos
contratuais típicos que melhor atender às suas necessidades, podendo ou não
manifestar sua vontade de contratar ou não, com quem e o que contratar, bem
como estabelecer novas clausulas contratuais.
6. A IMPORTÂNCIA DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
Inicialmente, cumpre informar que não existe legislação para regular os
contratos celebrados pela internet.
Contudo, é cediço que vem crescendo a cada dia os contratos celebrados
pela internet, face às inúmeras vantagens, como conforto, praticidade e segurança
de se obter um produto ou serviço sem precisar sair de casa.
Neste sentido, há necessidade de legislação que regule o tema, pois nem o
Código de Defesa do Consumidor-CDC, possui dispositivos que regulem sobre o
consumo do comércio eletrônico.
27
Na Argentina, por exemplo, o Código do Consumidor foi editado em 1994,
apesar de menos avançado em outros temas, como pode ser visualizado do seu
artigo 32 que fala sobre as vendas por correspondência.
Contudo, apesar do Código de Defesa do Consumidor não regular sobre tal
matéria, este exerce um grande papel nas relações de consumo realizadas
através da internet.
Assim, os requisitos jurídicos para a regularidade do tema estabelecimento
virtual destinado ao fornecimento de bens de consumo, exigidos pela Lei 8.078/90,
estão contidos no seu artigo 31, de forma genérica, que diz:
“Art.31. A oferta e apresentação de produtos ou
serviços devem assegurar informações corretas, claras
e precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade,
composição, preço, garantia, prazos de validade e
origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos
que apresentam à saúde e segurança dos
consumidores”.
Da mesma forma que nos contratos celebrados mediante o estabelecimento
empresarial, os produtos adquiridos mediante o estabelecimento virtual devem
obrigatoriamente constar a correta identificação do fabricante do produto, bem
como seu endereço nos impressos escritos ou magnéticos, utilizados na transação
comercial, conforme dispõe o artigo 33 do Código de Defesa do Consumidor.
Os produtos e serviços ofertados na internet para o consumidor devem
conter informações de forma clara, preenchendo os requisitos exigidos pelo
Código de Defesa do Consumidor, podendo sofrer o fornecedor as penalidades
pela sua inobservância, bem, como obriga o autor veiculador da informação a
cumprir o contrato como meio de beneficiar o consumidor, conforme, bem
preceitua o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.
28
“Art.47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de
maneira mais favorável ao consumidor.
Quanto à ocorrência de vício na qualidade do produto, ou recebimento de
produto diferente nas suas indicações ofertadas pelo site, poderá o vício ser
sanado a critério do consumidor, conforme artigo 20 da lei 8.078/90, a qual
cumpre transcrever in verbis:
“Art. 20. O fornecedor de serviços responde
pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao
consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade com as indicações
constantes da oferta ou mensagem publicitária,
podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua
escolha:
IX- a reexecução dos serviços, sem custo adicional e
quando cabível;
X- a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos;
XI- o abatimento proporcional do preço”.
Contudo, apesar do Código de Defesa do Consumidor não regular sobre
tal matéria, este exerce um grande papel nas relações de consumo realizadas
através da internet.
O Código de Defesa do Consumidor tem por objeto buscar o equilíbrio entre
as partes, transparência nos seus negócios empresariais, na verdade, a
segurança jurídica , beneficiando não só o consumidor, como toda a sociedade
empresarial.
29
Assim, se faz necessário assegurar os direitos básicos do consumidor , os
quais encontram-se elencados no artigo 6º do CDC, em especial nos contratos
celebrados de forma virtual.
Pensando desta forma, FORTES diz que:
“o consumidor, ao realizar a operação de compra por
intermédio da internet, encontra-se em um estado de
vulnerabilidade em relação àquele que tem a
possibilidade de se dirigir a um estabelecimento
comercial e observar de perto as características do
produto ofertado.” (FORTES, 2003, p.215).
Conforme supra mencionado, as regulamentações especiais quanto à
publicidade e a propaganda, conforme artigos 30 e 31 do Código de Defesa do
Consumidor
6.1. Da Responsabilidade e Direitos do Consumidor X Sociedade Empresaria
nos contratos celebrados de forma eletrônica
O Código de Defesa do Consumidor não só visa buscar o equilíbrio entre as
partes, transparência nos negócios e segurança, visa também fomentar a
confiança entre fornecedores e consumidores, trazendo desenvolvimento para a
economia do país.
Assim, o negócio jurídico deve ser pautado na transparência, segurança e
confiança por ambas as partes contratantes: consumidor e fornecedor.
No momento da contratação eletrônica, os serviços e/ou produtos
oferecidos na página eletrônica do estabelecimento virtual devem conter todas as
suas informações quanto ao preço, validade da oferta, marca, cor, garantia, valor
do frete.
30
Para Ricardo Luis Lorenzetti, se faz necessário ainda, conter informações
em relação ao provedor para localização da página eletrônica:
“Deve suprir-se informações sobre a identidade do
provedor, as características essenciais do bem ou do
serviço; o preço do bem ou do serviço, incluídos todos
os impostos, as despesas de entrega, em cada caso;
as modalidades de pagamento; a forma de entrega ou
execução; a existência de um direito de
arrependimento; o custo da comunicação à distância
quando se calcula sobre uma base distinta da tarifa
básica; o prazo de validade da oferta ou do preço.”
(LORENZETTI, Ricardo Luiz, 2000,p.446).
Além das informações já citadas, deve conter a página eletrônica de forma
clara ao seu visitante, o tipo de dados que este registra, o qual deve incluir
também: o nome do provedor, a data e a hora do acesso, a utilização dos cookies,
e outros dados relevantes.
Não podemos deixar de citar também, que deve conter ao final do contrato
as palavras: “ok”, “concordo” ou “aceito” para registrar a declaração de vontade do
consumidor, presumindo estar de acordo com as cláusulas e condições do
contrato celebrado entre as partes.
Outro elemento necessário que a maioria das empresas virtuais n ao
informam, são os seus registros de identificação: razão social, CNPJ, local do
estabelecimento físico, contrato social, elementos necessários, o que dificulta
qualquer tipo de reclamação do consumidor.
Os meios de divulgação dos produtos no comércio eletrônico devem
atender às normas do Código de Defesa do Consumidor, agindo de forma clara na
oferta dos seus produtos na página eletrônica para a satisfação do fornecedor e
consumidor nesse gigantesco mundo do comércio eletrônico.
31
6.2- Do Direito de Arrependimento nos contratos eletrônicos
O Comércio eletrônico vem crescendo de forma absurda, e por conseguinte
as reclamações quanto aos contratos celebrados de forma virtual também cresce.
O comércio eletrônico cresce desta forma tão abrupta, em virtude das
inúmeras ofertas realizadas pelas empresas virtuais e em contrapartida, pela
comodidade do consumidor, segurança de não ter que se deslocar do seu
domicílio, impulsionados pelo fenômeno denominado consumismo.
Hoje, os estabelecimentos virtuais devem passar as informações corretas
do produto ou serviços anunciados através da sua página eletrônica para que o
consumidor, bem como o fornecedor não tenham surpresas futuramente.
Assim, vale registrar que o Código de defesa do consumidor traz no seu
artigo 49 o direito de arrependimento do consumidor, desde que o negócio seja
realizado fora do estabelecimento empresarial, não havendo ainda, a
necessidade de justificativa de seu arrependimento.
Art.49- O consumidor pode desistir do contrato no
prazo de 7 dias a contar da sua assinatura ou do ato de
recebimento do produto ou serviço, sempre que a
contratação de fornecimento comercial, especialmente
por telefone ou domicílio.
Portanto, com respaldo neste artigo, tem o consumidor o direito de
arrependimento, bem como o direito a devolução da quantia paga pelo produto ou
serviço contratado.
Como também citado anteriormente, o fornecedor não pode negar ou deixar
de passar as informações de forma clara do produto, devendo constar o fabricante
e endereço na embalagem, publicidade e impressos, conforme previsto no artigo
33 do Código de defesa do Consumidor.
32
O prazo para o arrependimento fixado são de 7 (sete) dias, denominado
pela doutrina como “prazo de reflexão”, o que é considerado pelo legislador
suficiente para não ocorrer eventuais abusos, conforme previsão legal nos artigos
4º, III e artigo 7º do Código de defesa do consumidor.
No mundo do comércio eletrônico, estamos rodeados de ofertas cheias de
atrativos, podendo o consumidor ser vítima de impulso no momento da celebração
do contrato.
Apenas para encerrar o assunto, muitas vezes ao contrário do que se
pensa, o fornecedor que é pego de surpresa, pois a maioria das ofertas de
produtos e serviços anunciados pela internet é o consumidor escolhe o produto
que melhor lhe atende, bem como a forma de pagamento.
Por tal motivo, enfatizamos a necessidade de normatização para tratar da
celebração dos contratos realizados de forma virtual, uma vez que por analogia
aplicamos o código de defesa do consumidor de maneira justa e correta.
7. NECESSIDADE DE NORMA ESPECÍFICA
A internet tem sido uma ferramenta de grande importância para o grande
número de consumidores que procuram praticidade, conforto, segurança, dentre
outras vantagens em adquirir um produto ou serviço pela internet.
No comércio eletrônico, o consumidor fornece dados pessoais , nome,
número de registro de identificação, dados bancários em páginas que nem sempre
garantem política de privacidade, sofrendo a ação de hackers para cometer
diversas fraudes.
Atualmente, diante destes riscos, já existe cursos especializados em Direito
eletrônico, tendo por objeto proporcionar a compreensão das novas relações
jurídicas que se estabelecem em virtude da tecnologia, como diferentes soluções
processuais preventivas e repressivas, tendo como público alvo empresários,
juízes, advogados, dentre outros.
33
O direito a privacidade é outro tema muito discutido, e de grande
importância, uma vez que um grande número de sites torna pública a sua
privacidade, o que torna urgente a aplicação de normas para tratar o assunto.
Alguns operadores do direito, argumentam ainda, quanto à urgência de
normatização, criar mecanismos capazes de adotar o Poder Judiciário de
conhecimento técnico adequado às inovações tecnológicas , sendo treinados
peritos especializados em comercio eletrônico, com a finalidade de descobrir e
decifrar fraudes que ocorrem no mundo virtual e identificar os causadores dos
prejuízos, o que evitaria maus comerciantes e maus consumidores para que
tenham até mesmo a oportunidade da defesa.
Portanto, a regulamentação do comércio eletrônico é imprescindível para
maior segurança nas transações eletrônicas como reza a atividade mercantil e nas
relações de consumo.
8. CONCLUSÃO
Com o surgimento da internet e suas inovações tecnológicas, surge
também mudanças no mundo jurídico.
Assim, como a internet, destaca-se também o avanço do comércio
eletrônico, proporcionando uma gama de vantagens na aquisição de produtos e
serviços pelo consumidor, e da mesma formam, traz insegurança jurídica na
celebração dos contratos eletrônicos.
Isto porque, nos problemas envolvendo a celebração de contratos na
aquisição de produtos e serviços é aplicada a lei consuemerista e a aplicação por
analogia das normas já existentes.
Contudo, o consumidor esta sujeito a diversos riscos neste tipo de contrato,
sendo necessária a criação de mecanismos de forma eficaz para combater todos
os perigos que a rede oferece.
34
Assim, nada mais lógico, que a criação de norma especifica para
acompanhar essas inovações tecnológicas, a fim de proporcionar maior segurança
ao consumidor no ambiente virtual.
35
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998. BULGARELLI, Waldirio. Tratado de Direito Empresarial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997. CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contrato Via Internet. Del Rey. 2001. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20. ed.
São Paulo: Saraiva, 2008.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva 2004. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. FIGUEIREDO, Ivanildo. O estabelecimento virtual. Disponível:
www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/ivanildo.ppt. Acesso em 23.02.2010.
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. São Paulo:
Atlas, 2004.
LORENZETTI, Ricardo Luiz; DE LUCCA, Newton. Direito & Internet: aspectos
jurídicos relevantes. Bauru, SP: EDIPRO, 2001.
MARQUES, Claudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do
consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1967.
36
NUNES, Luis Antonio Rizatto. Curso de Direito do Consumidor com exercícios:
São Paulo: 2009.
REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 1998. ROHRMANN, Carlos Alberto. Curso de direito virtual. Belo Horizonte: Editora
Del Rey, 2005.
SANTOS, Jonábio Barbosa. e-commerce sob o aspecto jurídico legal vigente.
Disponível: http://www.forumpcs.com.br/viewtopic.php?t=66075. Acesso:
31.03.2010
SHOUERI, Luiz Eduardo. Internet: O Direito na era virtual. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2001.
SILVA JÚNIOR, Ronaldo Lemos; WAISBERG, Ivo. Comércio eletrônico. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
37
ANEXO
PROJETO DE LEI DE TRANSAÇÕES VIA INTERNET – PROJETO DE LEI Nº
1483/99 E PROJETO DE LEI Nº 1589/99
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47