Aula de Direito Civil

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1 BI - 24/02/2005

PONTO 1 TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR.

1) Cotejo entre as espcies de aes e processos;

2) Distino entre medidas cautelares e processo cautelar;

3) Caractersticas do processo cautelar;

4) Pressupostos Especficos;

5) Poder cautelar do juiz;

6) Classificao das Cautelares;

7) Distines com a tutela antecipada;

8) Competncia;

9) Espcies de Procedimentos Cautelares;

10) O procedimento cautelar comum. A petio inicial.

REVISO

Vamos comear a falar sobre jurisdio. A nossa matria est alicerada em quatro pilares, quais sejam, JURISDIO, AO, DEFESA E PROCESSO.

Se estudarmos a histria, ns vamos encontrar uma seqncia lgica, iniciada pela autotutela ou autocomposio, e posteriormente, tivemos a heterocomposio e a jurisdio. Para alguns autores, a jurisdio teria surgido, portanto, em terceiro lugar. O professor Antnio Carlos da Costa Machado se ope a essa idia, dizendo que a jurisdio teria surgido em segundo lugar e no em terceiro lugar.

Nos primrdios os homens resolviam as suas questes pela fora. Sempre vencia o mais forte (autotutela), que acabava se tornando o lder do grupo. E, com o passar dos tempos, esse lder passou a decidir os conflitos. Assim, esse lder estaria exercendo uma atividade jurisdicional.

Mas o que a autotutela? Tutelar significa guardar, zelar, cuidar, etc. A autotutela consiste no fato da prpria pessoa cuidar ou zelar do seu direito. Ou seja, fazer justia com as prprias mos. Isso no permitido no ordenamento jurdico brasileiro. Excepcionalmente ns temos formas de autotutela, quais sejam, no direito civil o desforo imediato (defesa da posse) e no direito penal, a legtima defesa. A autotutela no permitida, pois o Estado trouxe para si o monoplio da tutela do direito.RESUMINDO: Assim, costuma-se dividir o sistema de efetivao de direitos em trs fases distintas: a autocomposio, a autotutela e a jurisdio. Na primeira, em virtude da inexistncia de um Estado suficientemente forte para superar as vontades individuais, os litgios eram solucionados pelas prprias foras, imperando a lei do mais forte. Na segunda, as partes abriram mo de seu interesse ou de parte dele, de forma que, por meio de concesses recprocas, seria possvel chegar soluo dos conflitos. Na terceira, prpria de um Estado de Direito, o Estado manteria rgos distintos e independentes, desvinculados e livres da vontade das partes, os quais, imparcialmente, deteriam o poder de dizer o direito e constranger o inconformado a submeter-se vontade da lei.

JURISDIO. Jurisdio o poder, funo e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos rgos pblicos destinados a tal, obtendo-se a justa composio da lide. A jurisdio a atividade, poder e funo do Estado de dizer o direito e que pacfica os conflitos, de forma coercitiva, com efeito, num determinado territrio. A jurisdio o PODER, FUNO e ATIVIDADE de dizer o direito, e de pacificar os conflitos de interesse impondo a deciso proferida. A COMPETNCIA a medida da jurisdio. A competncia o poder que tem o rgo jurisdicional de fazer atuar a jurisdio diante de um caso concreto. Decorre esse poder de uma delimitao prvia, constitucional e legal, estabelecida segundo critrios de especializao da justia, distribuio territorial e diviso de servio.

A jurisdio inerte. O juiz no pode de ofcio dar incio ao processo. A jurisdio deve ser provocada, j que no podemos fazer justia com as prprias mos.

AO. O direito de ao o direito subjetivo pblico de pleitear ao Poder Judicirio uma deciso sobre a pretenso. A ao o direito de exigir ou provocar a atividade jurisdicional. A ao, quanto ao tipo de provimento jurisdicional invocado, pode ser de conhecimento, execuo ou cautelar.

As aes de conhecimento, por sua vez subdividem-se em aes declaratrias, constitutivas e condenatrias. Sero declaratrias quando o pedido for de uma deciso que simplesmente declare a existncia ou inexistncia de uma relao jurdica; constitutivas, quando o pedido visar a criao, modificao ou extino de relaes jurdicas; e condenatrias, quando visam a imposio de uma sano, ou seja, uma determinao cogente, sob pena de execuo coativa.

PROCESSO. Uma vez exercido o direito de ao, surge o processo. O processo inicia-se com a provocao da atividade jurisdicional. O processo o instrumento da jurisdio. A CF de 88 clara em relao a isso. Ela diz que ningum ser privado dos seus bens e direitos sem o devido processo legal (processo de acordo com a lei). A CF enumera uma srie de princpios como o contraditrio e a ampla defesa, que esto abarcados pelo principio do devido processo legal.

O constituinte colocou devido processo legal e no devido processo jurisdicional legal, pois esse princpio tambm deve ser observado nos processos administrativo e legislativo. At bem pouco tempo os processualistas entendiam que o devido processo legal s seria observado em atividade jurisdicional. Fora do processo jurisdicional ns teramos somente procedimento. O que, com o advento da CF/88 no pode ocorrer. O devido processo legal deve ser observado no processo jurisdicional, administrativo e legislativo. Assim, o devido processo legal aquele de acordo com a lei, e no exclusivo do processo jurisdicional. Contudo, somente este ltimo nos interessa.

O processo pode ser de trs espcies: de conhecimento, de execuo e cautelar.

No processo de Conhecimento, o autor narra ao juiz os fatos, pleiteando uma sentena favorvel. Sentena esta que coercitiva. Exemplo: o autor prope uma ao de despejo, narrando os fatos ao juiz, para que este ltimo possa solucionar o conflito, por meio de uma sentena coercitiva. Assim, no processo de conhecimento o autor pede uma deciso ou sentena ao juiz sobre o mrito de sua pretenso, para que outrem, o ru, seja compelido a submeter-se vontade da lei que teria violado. Neste caso, o processo desenvolve-se com a produo de provas e termina por uma sentena de declarao, constituio ou condenao.

J o processo de execuo visa prevalecer a sentena proferida no processo de conhecimento, ou o ttulo executivo extrajudicial. A declarao e a constituio, por si mesmas, atendem os objetivos desejados pelo autor. Todavia, a condenao pode, ainda, encontrar no ru resistncia para seu cumprimento. preciso, portanto, que atue novamente a jurisdio, mediante o exerccio do direito de ao, agora de forma diferente, para que seja o ru-condenado concretamente compelido a cumprir o direito j declarado na sentena. A tutela jurisdicional ser, neste caso, de execuo, desenvolvendo-se o processo mediante atos concretos de invaso do patrimnio jurdico do ru para a satisfao da determinao contida na sentena, inclusive com a expropriao de bens do devedor para o pagamento do credor, se for o caso. A tutela se diz, a, satisfativa.

E, por fim, o processo cautelar visa garantir o resultado til do processo de conhecimento e do processo execuo. Exemplo: o marido esta ameaando a mulher fisicamente. Ela, diante disso, ingressa com uma ao de separao. A mulher no pode ficar aguardando na mesma casa a deciso judicial. Assim, a mulher pode se valer de um provimento cautelar, para, por exemplo, fazer com que o marido retire-se da casa.

Portanto, seja durante o processo de conhecimento, seja antes da concretizao da execuo, pode ocorrer que a demora venha a acarretar o perecimento do direito pleiteado pelo autor, que est exercendo o seu direito de ao. Da, ento, prever o sistema processual outra forma de pedido e, conseqentemente, de tutela jurisdicional, a tutela cautelar. Para evitar, portanto, o periculum in mora, existe o provimento cautelar, que tem por fim, provisoriamente, garantir a permanncia e integridade do direito at que se concretize a sua execuo.

COTEJO ENTRE AS ESPCIES DE AES E PROCESSOS.

Na ao de conhecimento, o autor pede uma sentena que lhe seja favorvel. Com o exerccio do direito de ao, instaura-se um processo de conhecimento que visa declarar o direito e as conseqncias decorrentes dessa declarao. Exemplo: o autor prope uma ao de despejo. O juiz na parte dispositiva da sentena diz: julgo procedente o direito do autor (neste caso, o juiz declara o direito do autor) para decretar o despejo do ru (nesta parte, o juiz evidencia as conseqncias da declarao).

Na ao de execuo, o exeqente pede a realizao prtica da prestao contida no ttulo (judicial ou extrajudicial). O exeqente, no pede a procedncia da ao. O exeqente j tem o direito contido no ttulo. Assim, o processo de execuo visa a satisfao da obrigao consagrada no ttulo. Ou melhor, visa a satisfao do credor.

Na ao cautelar, o requerente pede uma medida cautelar para garantir o resultado de outro processo. Ou seja, o requerente pede uma providncia assecuratria para garantir o resultado til do processo principal (de conhecimento ou de execuo). O processo cautelar, assim, visa proteger bens jurdicos pertencentes a um processo principal. A sua finalidade assecuratria, e no satisfativa. Ou melhor, o processo cautelar assegura o resultado til do processo principal.

OBS: Diferena entre tutela antecipada e tutela cautelar. Na tutela antecipada, o pedido consiste na prpria soluo do conflito ( o pedido principal). Na tutela cautelar o pedido para garantir a soluo do conflito. Ou seja, o pedido consiste numa garantia do resultado til do pedido principal.

Elementos da ao. A doutrina e o CPC apontam trs elementos da ao, quais sejam, partes, causa de pedir e pedido. Esses elementos da ao vo nos levar aos pressupostos processuais.

O processo o instrumento da jurisdio. tambm uma relao jurdica processual que se instaura entre autor, juiz e ru. Antes da citao, a relao existente linear (Autor Juiz). Efetivada a citao, instaura-se uma relao jurdica processual que triangular.

Uma vez instaurada essa relao jurdica processual, primeiramente temos que identificar as partes desse processo.

As partes no processo cautelar so denominadas como autor e ru. No processo de execuo as partes so denominadas como exeqente e executado ou credor e devedor. E, por fim, no processo cautelar, as partes so denominadas como requerente e requerido.

Esses elementos da ao tambm devem estar presentes para a existncia e validade no processo cautelar.

Data: 03/03/2005

TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR (CONTINUAO)

Continuando o item 1: cotejo entre as espcies de aes e processos.

Ns estvamos relembrando os elementos da ao. Ento doa a ao, seja cautelar, seja de execuo ou de conhecimento, ns precisamos ter partes, causa de pedir e pedido, os quais so elementos da ao, e na verdade so pressupostos processuais de existncia e de validade do processo, pois no h processo sem estes elementos.

No entanto h tambm as condies da ao, que so verificadas no direito material.

So requisitos e exigncias da ao, mas seguindo os passos de Libeman empregou-se esta terminologia de condies da ao:1) POSSIBILIDADE JURDICA;

2) LEGITIMIDADE DA PARTE;

3) INTERESSE DE AGIR.

Explicando cada uma delas:

1) POSSIBILIDADE JURDICA

Pois bem, existe o pedido, como elemento da ao, o pedido foi formulado, mas ele possvel juridicamente e fisicamente?

Em verdade, a pergunta : h impossibilidade jurdica? Pois a impossibilidade fsica implica tambm na impossibilidade jurdica. Ex: Pedido para ir lua, seria impossvel, principalmente aqui no Brasil.

A doutrina menciona como a impossibilidade jurdica, usualmente o exemplo da cobrana de dvida de jogo. Como o jogo expressamente proibido no ordenamento jurdico, o pedido de cobrana de dvida de jogo impossvel.O Professor Candido Rangel Dinamarco diz que esta impossibilidade no reside no pedido, mas causa de pedir, pq a cobrana de uma dvida possvel, mas o ordenamento jurdico no permite o jogo, que esta na causa de pedir.

Bom, mas enfim residindo na causa de pedir ou no pedido, na cobrana de dvida de jogo se verifica a impossibilidade jurdica. Portanto, o autor ser carecedor da ao. E isto de qq ao! Seja ao de execuo, seja de conhecimento, seja cautelar, se o pedido for impossvel.

2) LEGITIMIDADE DA PARTE

Tambm se situa no direito material.

Se as partes so ou no legtimas, o juiz vai procurar isto na relao jurdica de direito material.

Ento, p.ex, se eu coloco uma ao cautelar de separao de corpos. Onde eu vou verificar se o requerente e o requerido so partes legitimas? Na certido de casamento!

Ento se a requerente era a esposa, e se o requerido era o marido (ou vice-versa), as partes so legtimas.

Se o filho entrar com ao cautelar de separao de corpos a parte no ser legtima.

Num contrato de locao onde o juiz vai procurar para saber quem vai figurar como parte legtima para impetrar a ao? No contrato!

Numa ao cautelar de arresto. Como que o juiz vai saber se requerente e requerido so partes legtimas? No ttulo. Pq o requerente do arresto deve ter ttulo executivo lquido e certo, pq a relao jurdica de direito material se decretou o devedor.

Estou me lembrando agora que eu ouvi uma discusso quando o Ministro Sidney Sanches ainda era Ministro do STF, e eu assisti o julgamento do processo, em que o presidente era o Ministro Marco Aurlio, e eles discutiam sobre as condies da ao. O pedido formulado pelo autor era impossvel e o Ministro Marco Aurlio estava alegando Ilegitimidade de parte. O ministro Sidney Sanches insistiu e ao final demonstrou, pois seu entendimento acabou prevalecendo, que se a cobrana de jogo (pedido) era impossvel, para que ficar discutindo se as partes so legtimas ou no.

3) INTERESSE DE AGIR

Ento, aps verificarmos que o pedido ou a causa de pedir possvel juridicamente, e que as partes so legtimas, resta verificar o interesse processual. Isto para qq ao, estou insistindo nisto!

Para tanto faremos algumas perguntinhas.

-Se o pedido formulado pelo autor (providncia ou soluo desejada) til?

Por ex: Seria intil procurar o judicirio para propor uma ao declaratria para declarar que esta chovendo!

Eu mesmo tive a oportunidade de me opor, no judicirio, a uma ao para reconhecer a unio estvel, e na oportunidade nem era ainda unio estvel que se chamava, e pedi que fosse declarada uma sociedade de fato, para que o juiz reconhecesse que o autor e o ru moravam juntos. O juiz declarou extino do processo por carncia de ao, por falta de interesse de agir. Eu ento ganhei a ao, pois declarar a existncia desta relao pra que? Qual a utilidade? Ento faltou que a Petio Inicial declarasse qual a utilidade desta declarao.

-Se necessrio ir ao judicirio para pleitear isto?

Pq que no for necessrio, mesmo que seja til, se h outra forma de ver sua pretenso satisfeita, no preciso que o judicirio resolva.

Ex: O locador no pode colocar o inquilino para fora por sua prpria conta, pois seria autotutela. Ento necessrio que ele busque o judicirio para cumprir com o despejo.

-Se a ao empregada adequada?

Qual seria a forma mais adequada para o locador formular o pedido de retomada do imvel? Se ele promovesse ao de reintegrao de posse e pedisse para ser reintegrado na posse, pq seria o que ele quer, para ele no estaria errado, mas para o judicirio estaria. Pq?

Reintegrao de posse possvel? Sim, pois no proibido no ordenamento jurdico brasileiro.

As partes so legtimas? Sim verificamos que no contrato de locao as partes so legtimas.

til? Sim! necessrio? Sim! adequado o meio empregado, ou seja, a ao a correta para pedir a reintegrao de posse? A resposta no! Pq a lei de locao diz que toda vez que houver esta relao jurdica de direito material entre as partes, esta relao de contrato de locao, a ao adequada para a retomada do imvel ser sempre a ao de despejo.

Ento, ele no empregou o meio adequado de pleitear o pedido. Portanto lhe faltou Interesse de agir por inadequao do meio empregado.

Ento, resumindo: preciso preencher as 3 condies da ao, e na modalidade Interesse de agir, preciso observar a necessidade, a utilidade e a adequao. Isto tanto no processo de conhecimento, quanto no cautelar e no se execuo.

Devo perguntar qual a ao cautelar adequada. ao cautelar de arresto? ao cautelar de separao de corpos? ao cautelar de busca e apreenso? Ento tenho que empregar a ao cautelar adequada, seno vamos nos deparar com a carncia da ao por falta de interesse processual, pq no foi empregado o meio adequado de provocar a atividade jurisdicional.

O Objetivo das cautelares garantir o resultado til da ao principal. Ento, aqui o pedido deve ter utilidade. (Ainda estamos tratando do item 1 do ponto 1.)

Lgico que se ns estamos promovendo uma ao cautelar, diante de uma situao difcil que vai colocar em risco o resultado til de uma ao de conhecimento ou de uma ao de execuo, eu preciso que estejam presentes algumas condies especificas da ao cautelar.

CONDIES ESPECFICAS DA AO CAUTELAR:

-FUMUS BONI IURIS

-PERICULUM IN MORA

So algumas expresses empregadas pelos autores para eles, pressupostos, requisitos, ou exigncias, ou condies especficas da ao cautelar. Vamos adotar a palavra condio ou pressuposto, empregando a palavra especfico, para diferenciar das condies da ao.Ento ns verificamos:

1) se esto presentes os pressupostos processuais;

2) se esto presentes as condies da ao;

(1 e 2 so exigncias gerais para qualquer tipo de ao)

3) se esto presentes as condies especficas para a ao cautelar.

(3 uma exigncia especfica da ao cautelar)

FUMUS BONI IURIS fumaa do bom direito, o que significa uma probabilidade de que exista o direito material. O professor Vicente Greco Filho traduz como fumo do bom direito, mas acho que d a idia de droga, mas enfim...

o direito que o autor desta cautelar tem para a ao principal. Ento o autor da ao de separao cautelar de corpos tem o fumus boni iuris se ele tiver a ao principal de separao judicial litigiosa. Na ao cautelar de arresto tem o fumus se o autor desta ao cautelar tiver o ttulo executivo, pq ele vai promover uma ao de execuo. Portanto ele ter o fumus se ele tem ou no a ao principal, se ele tem uma possibilidade do direito material, pois no se ir discutir com profundidade o direito material numa ao cautelar, e sim na ao principal.

PERICULUM IN MORA a situao de perigo, de risco, em que a demora possa prejudicar, causar um dano irreparvel, ou de difcil reparao, uma leso grave. O perigo da demora incide que no h como ficar aguardando a resoluo do processo principal. Ex: Um devedor que esta se desfazendo de seus bens, ento numa situao de penhora, ele no vai ter mais o que penhorar. Isto fraude contra os seus credores. Para evitar que os bens saiam do patrimnio do devedor possvel bloque-los, arrestar os bens do devedor, diante desta situao de perigo.

Mas vejam bem... pq que ns estamos adiantando estes pressupostos especficos (pois era o item 4 do ponto 1), pq ns estamos falando da ao cautelar.

Verificado se esto presentes o fumus e o periculun, qual o pedido formulado pelo requerente desta ao cautelar de arresto? No foi arrestar o bem do devedor? Foi. Ento ele formulou um pedido cautelar, que uma providencia cautelar para garantir o resultado til na execuo, que seria a ao principal.

Se o juiz conceder o arresto, o que acontece? O juiz julgar procedente o pedido cautelar. Ento proposta a ao, instaura-se uma relao jurdica processual do processo cautelar, em que formulado um pedido. Que pedido? De arresto, de busca e apreenso, de separao de corpos, etc. Se o juiz conceder este pedido cautelar, julga procedente o pedido cautelar.

Se no estiverem presentes estes pressupostos especficos? O juiz no vai conceder o pedido cautelar. Ele julgar improcedente o pedido cautelar.

Concluso: Se estiverem presentes as 2 condies especficas da ao cautelar, o juiz julgar procedente o pedido cautelar. Mas se ausente qualquer das 2 condies, o juiz julgar improcedente o pedido cautelar.

As condies da ao so exigncias gerais para quaisquer tipos de aes, so genricas, enquanto que aqui na ao cautelar, alm destas condies gerais, exigem-se condies especficas para julgar procedente o pedido cautelar.

Ento, basta que no preencha um das condies especficas da cautelar para que se julgue pela improcedncia do pedido. Ou basta que a ao cautelar no preencha um dos itens do interesse processual para que ele seja carecedor da ao, e portanto ocorrer a extino do processo sem o julgamento do mrito, conforme o art.267, VI, CPC.

Mas o que o mrito? Mrito sinnimo de pedido. Apreciar o mrito , em verdade, apreciar o pedido.

Julgar o mrito da cautelar verificar se estavam presentes as condies especficas da ao cautelar. O juiz verificar se conceder ou no, conseqentemente ele estar analisando o mrito. Se o juiz julgou procedente o pedido, ele apreciou o pedido formulado, e conseqentemente e apreciou o mrito!

Ento qual ser o destino deste processo?

O juiz apreciou o mrito cautelar e no o mrito da ao principal. Ento falta ele apreciar o pedido da ao principal. relevante a distino disto, pois as vezes o destino da ao cautelar diferente da principal. O juiz pode julgar improcedente o pedido cautelar de arresto, e no prejudicar a ao de execuo.

P.ex, quando no houver situao de perigo ao exigir a adimplncia do devedor, mas isto no implica que ele deixe de ser devedor, que no deva pagar o devedor l na ao de devedor. Neste caso o pedido cautelar ser improcedente e o processo cautelar ser extinto com o julgamento do mrito, e a ao principal continuar.

Outro exemplo, numa ao cautelar de separao de corpos, em que o juiz verifica situao de perigo e julga pela procedncia do pedido cautelar, mas isto no influir no pedido da ao de divrcio litigioso, que pode ter um destino diferente. Ento qual ser o destino da ao cautelar? Ser extinta com o julgamento do mrito, pois se ele julgou o mrito cautelar quando verificou a presena ou no das condies especficas das aes cautelares.

2) DISTINO ENTRE MEDIDAS CAUTELARES E PROCESSO CAUTELAR

Voc sabe a distino de processo cautelar e medida cautelar? Ento primeiramente vamos perguntar o que processo cautelar?

Processo cautelar a relao jurdica processual que se instaura, com procedimento prprio, para a concesso de medidas cautelares.

Mas o que so medidas cautelares?

Medida cautelar a providncia que se busca para garantir o resultado til do pedido do processo principal.

Ento vejam... proposta a ao cautelar de arresto, instaura-se um processo cautelar. O pedido formulado foi o arresto. Qual a medida cautelar? justamente o arresto, ou seja, a providencia!

Respondendo a pergunta: No existe cautelar de cautelar. O que possvel que diante de uma mesma ao principal possam ser movidas vrias cautelares. Ex.: Numa ao de separao judicial litigiosa, foram propostas 7 ou 8 cautelares, uma para separao de corpos, outra para busca e apreenso de menor, pois h risco para a criana, outra para alimentos provisionais, etc.

Portanto medida cautelar a providncia. a separao de corpos, a busca e apreenso, o arresto, o seqestro, enfim a providncia que ser adotada para garantir o resultado til do pedido principal.

Esta providncia no adotada somente no bojo do processo cautelar. Ela pode ser adotada tambm no bojo do processo de conhecimento ou do processo de execuo. Explicando melhor... ns dissemos que possvel promover uma ao cautelar de arresto para arrestar os bens devedor, bloquear os bens do devedor para garantir o resultado til da execuo, ento possvel mover esta ao cautelar de arresto. No entanto, se o processo de execuo j esta em andamento, l no bojo da execuo por quantia certa contra devedor solvente, h uma previso de arresto. No prprio procedimento da execuo, no art.653 do CPC. No igual? No bloqueia os bens do devedor, para depois realizar a penhora destes bens? Esta medida assecuratria do resultado da execuo tanto pode ser requerida em ao cautelar de arresto autnoma, quanto no bojo do processo de execuo, com fundamento no art. 653, se for aquela situao prevista no art. 653 do CPC, sem que haja a necessidade de promover a ao cautelar de arresto.

Ento a medida cautelar pode ser pleiteada no bojo do processo de conhecimento, como tambm no bojo do processo de execuo. Para tanto, preciso que haja esta previso legal. Ex: uma liminar na ao de mandato de segurana, que processo de conhecimento, tambm possvel. Outro exemplo de possibilidade de medida liminar pleiteada em processo de conhecimento na ao civil pblica, art. 12 da Lei 7.347 de 24 de julho de 1985 (L.ACP), que regula a ao civil pblica (ACP), e o artigo 12 admite que o juiz conceda uma liminar com esta natureza de medida cautelar, a qual a providencia assecuratria para garantir o resultado til do pedido do processo principal.

Eu tenho aqui o resultado de um julgamento de um recurso especial. Como a medida cautelar pode ser concedida no bojo do processo de conhecimento da ACP, conforme art.12 da L.ACP. Vou resumir a historia.

Foi proposta uma ACP, no estado do Rio Grande do Sul. O MP (Ministrio Pblico) promoveu esta ACP contra o governo do Rio Grande do Sul para que ele fornea determinado tipo de medicamento para crianas com nanismo. No entanto, o MP requereu a concesso de uma liminar para que esta medicamento fosse concedido a uma criana que estava portadora daquela doena. No primeiro grau questionou-se a legitimidade de parte do MP para promover esta ao, e extinguiu-se o processo sem o julgamento do mrito, conforme se depreende do relatrio do Ministro Jos de Andrade.

Tendo em vista que a ao civil pblica, objetivando proteger os interesses individuais e indisponveis, o direito a vida ou a sade, de criana ou adolescente, por que ficar questionando a legitimidade o MP?

O recurso subiu ao STJ, como recurso especial. Vejam a deciso do ministro:

Sim, o provimento cautelar tem pressupostos especficos para sua concesso. So eles: o risco de ineficcia do provimento principal e a plausibilidade do direito alegado que, presentes, determinam a necessidade da tutela cautelar e a inexorabilidade de sua concesso para que se protejam aqueles bens ou direitos de modo a se garantir a produo dos efeitos concretos do provimento jurisdicional principal. Prejuzos ir ter o menor beneficirio se no lhe for concedida a liminar, visto que estar sendo usurpada do direito constitucional sade, com a cumplicidade do pode judicirio.

Ento o ministro concedeu a liminar.Olhe que conhecimento terico aliado a sensibilidade da aplicao deste conhecimento terico! Pois preciso lembrar do trip: fato, valor e norma. Valor! Sensibilidade! Que linda a aplicao desta teoria pratica! O Ministro at deu uma aula dos pressupostos especficos das cautelares e abrangeu o direito constitucional vida, sade.

Antecipando as caractersticas da medida cautelar. A medida cautelar passvel de revogao a qualquer tempo. Enquanto durar o processo principal, ela pode ser revogada (caso tenha desaparecido a situao de perigo), ou modificada.

Ento se o juiz mandou conceder o medicamento, s que a criana atingiu uma idade de que ela no necessita mais do medicamento, ento vai cessar o fornecimento, revogando a liminar, ou pode diminuir o medicamento, modificando a liminar.

Qual a utilidade de distinguir processo cautelar de medida cautelar.

A primeira utilidade que a medida, ou providencia cautelar, pode ser determinada no bojo do processo de conhecimento ou de execuo, no exclusiva do processo cautelar. Ento no processo cautelar, o objetivo a concesso de medidas cautelares, mas estas elas tambm podem ser determinadas no processo de conhecimento ou de execuo.

A segunda utilidade exatamente que o processo cautelar no pode ser instaurado de ofcio. Alis processo nenhum pode ser instaurado de ofcio, pois seria uma afronta ao princpio da inrcia da jurisdio. Mas a medida cautelar pode ser instaurada de ofcio pelo juiz. Ento se est em andamento um processo qualquer, neste processo o juiz poder determinar de ofcio a medida cautelar, conforme art.797 do CPC (ler).

O entendimento deste artigo que se faz na doutrina e que prevalece que combina-se o art.797 com os anteriores, que so os arts. 798 e 799 do CPC, autorizam os juiz a conceder as medidas cautelares de ofcio, desde que esteja instaurado um processo em andamento.

Portanto se h um processo instaurado, qualquer que seja ele, se houver situao de perigo, o juiz poder de ofcio determinar a medida necessria, diante desta situao de perigo. Ex: Esta em andamento uma separao judicial litigiosa, mas o juiz tem noticias de que os filhos esto correndo risco. O juiz poder determinar a busca e apreenso destas crianas de ofcio. Mas sempre se o processo j esta em andamento.

O Larcio perguntou se o caso dos medicamentos narrado pela professora no teria sido julgado ilegalmente, visto que o juiz concedeu a liminar. Mas a professora esclareceu que no foi proposta ao cautelar. Foi proposta apenas uma ao de conhecimento, portanto uma s ao e no duas! Nesta ao nica foi detectada uma polmica da ilegitimidade de parte, porm a questo que enquanto se discute isto as crianas iro morrendo. Ento se esto presentes a fumaa do bom direito e o perigo da demora concede-se a liminar e at o final do processo vai se verificar o mrito.

Se h a presena do fumus boni iuris, ou seja, da plausibilidade do direito, e se h o perigo da demora, estamos falando de direito material! Tanto que se julga o mrito cautelar. Porm, o julgamento do mrito do pedido principal, se o Estado tem ou no o dever de fornecer a medicao ainda no ocorreu. O juiz poder decidir que o Estado no tem o dever de fornecer o medicamento e isto implica em que restar prejudicada aquela deciso da cautelar.

Desta forma vai cessar o dever de fornecimento do medicamento. Da se deprende que as decises so sempre provisrias, no definitivas! Pode tudo retornar o status quo. O requerente da cautelar sempre ser responsvel, com responsabilidade civil objetiva, pelos eventuais prejuzos experimentados pelo requerido.

Ento o que o juiz poder fazer para conceder esta providencia acautelatria? Poder exigir que o requerente preste cauo, ou seja, uma garantia de que ir responder pelos eventuais prejuzos causados ao requerido.

Encerramos o item 2, na prxima aula veremos o item 3, que trata das caractersticas do processo cautelar.

04/03/05

CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR

A primeira caracterstica a AUTONOMIA do processo cautelar. Autonomia do processo cautelar implica em ver o conceito de processo cautelar que ns j vimos. uma relao jurdica processual que se instaura, dotada de procedimento prprio para a concesso de medidas cautelares. Ento, um processo autnomo com comeo, meio e fim. Comea com petio inicial. Meio: instruo processual. Ento, ele se submete a uma instruo prpria, a um procedimento prprio. E termina com uma sentena.

Ento, temos comeo = petio inicial; meio = instruo processual; fim = sentena. No podemos esquecer que alguns juizes acabam esquecendo de proferir a sentena no processo cautelar para extinguir o processo. Ento, este processo autnomo, com comeo, meio e fim. E ele poder ter um final diferente, a deciso do processo cautelar, poder ser diferente do processo principal. O juiz poder julgar improcedente o pedido cautelar sem prejuzo da ao principal. Ento, ele julga improcedente um pedido de arresto, do bloqueio dos bens do devedor, sem prejuzo da ao de execuo. Ele est julgando improcedente, porque no est presente a situao de perigo a admitir o arresto dos bens do requerido. O requerido tem patrimnio que garanta a divida para o processo de execuo. Ento, no se justifica arrestar os seus bens.

Ento, o juiz poder julgar improcedente, poder indeferir a medida cautelar, mas isso no implica em prejuzo do pedido principal, em razo da sua autonomia.

Exemplo: vamos supor que o juiz indeferiu uma providencia cautelar, por entender que no h uma situao de perigo, isso iria prejudicar o pedido final? No. O que na autonomia isto que precisa restar claro.

Instaurado o processo cautelar, o resultado deste processo cautelar ele no interfere, pode ser uma deciso diferente do processo principal. isso que precisa restar claro. E ele tem comeo, meio e fim. E sem prejuzo da caracterstica da ACESSORIEDADE. Que a segunda caracterstica do processo cautelar.

Caracterstica da acessoriedade que ns vamos detectar na anlise do art.796, que o primeiro artigo do captulo das cautelares.

Art.796 CPC: ler as cautelares podem ser requeridas antes do processo principal ou no curso do processo principal, mas deste sempre dependente. Com efeito, se o objetivo das medidas cautelares garantir o resultado ltimo do processo principal ( garantir a eficcia do pedido principal), ento, h a a relao de dependncia. Ento, sempre ser um processo incidental, dependente do processo principal. E h a distribuio por dependncia entre os dois processos. O processo cautelar sempre estar em apenso ao processo principal. H uma distribuio por dependncia.

Ento, esta caracterstica da acessoriedade estar sempre presente e o que se depreende do art.796 CPC, sem prejuzo da autonomia. E a autonomia se verifica sem prejuzo da acessoriedade.

Ento, ao comentar o art.796 teremos que comentar estas duas caractersticas por ordem.

A terceira caracterstica do processo cautelar a INSTRUMENTALIDADE. Se o objetivo da medida cautelar garantir o resultado ltimo do processo principal. Ento, o processo cautelar um instrumento para o processo principal, para ter o efeito pratico, garantir o efeito pratico do processo principal. Portanto, o processo cautelar o instrumento para garantir o resultado ltimo do processo principal. Ento, um meio, um caminho, um instrumento para garantir a eficcia do pedido principal.

Qual foi o primeiro conceito que ns demos de processo? Que o processo o instrumento da jurisdio. A jurisdio para atuar, exercer poder, funo, atividade, precisa do processo. Mas, a ns dissemos que o processo cautelar o instrumento do processo principal. Existe para servir o processo principal. O processo em si o instrumento da jurisdio. Diante disso, temos uma reflexo: ento, o processo cautelar o instrumento do instrumento.

Porque estamos chamando a ateno para isso? Porque vamos nos deparar com perguntas do tipo: porque se diz que o processo cautelar o instrumento do instrumento? Porque o processo cautelar instrumento do processo principal para garantir o resultado ltimo do provimento principal, que por sua vez o processo o instrumento da jurisdio, ento, temos instrumento do instrumento.

O processo cautelar instrumento do outro processo, mas tb instrumento da jurisdio, ento, instrumento do instrumento (isso foi um aluno da outra sala quem disse que segundo a professora foi uma reflexo lindssima...). Ento, instrumento levado ao quadrado: instrumento da jurisdio e instrumento para um outro processo.

Portanto, instrumento porque ele serve para garantir o resultado ltimo do outro processo, por sua vez, o processo o instrumento da jurisdio, por isso se diz que o processo cautelar o instrumento do instrumento. E sem prejuzo, insisto, da acessoriedade e da autonomia do processo cautelar.

A quarta caracterstica do processo cautelar a URGNCIA. Com efeito, a tutela cautelar uma das espcies de tutela de urgncia. No a nica. A tutela antecipada tb uma espcie de tutela de urgncia.

Porque tutela de urgncia? Porque uma situao de perigo. H uma situao de perigo que exige um tratamento diferenciado. H urgncia na medida cautelar pleiteada. Ento, h uma situao de perigo, periculum in mora, h um risco de dano irreparvel ou de difcil reparao.

Encontramos o periculum in mora no texto final do art.798 do CPC: ...quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Ento, h uma situao de perigo a exigir a urgncia da medida para evitar a leso, o dano, grave e de difcil reparao.

Perigo da demora da prestao jurisdicional principal. No possvel ficar aguardando o juiz decidir, a sentena transitar em julgado, ento, diante de uma situao de risco, de leso grave, de difcil reparao o juiz poder conceder a tutela cautelar. Por isso chamada de tutela de urgncia.

Ns dissemos aqui que um processo autnomo, com comeo, meio e fim, ou seja, petio inicial, instruo processual (instruo processual implica no que? provas, audincia e a parte contraria citada para se defender) e s ao final da instruo processual que o juiz vai proferir uma sentena. Esta sentena passvel de recurso? . Ento, imaginem quanto tempo pode durar este processo cautelar (+ou 20 anos).

Se ns verificarmos aqui autonomia de um processo cautelar, que vai esperar a sentena ainda, como ficaria esta caracterstica aqui da urgncia, da situao de perigo? Pois bem, diante desta caracterstica da urgncia, da situao de perigo, prev o legislador a possibilidade de outorgar, desde logo, a liminar. Ento, conceder a medida cautelar liminarmente. H a possibilidade do juiz, logo no inicio da demanda, conceder a tutela cautelar, antes mesmo de ser proferida a sentena.

No entanto, notamos que h uma dificuldade em saber o que liminar, o que cautelar. H uma confuso sobre liminar e cautelar.

O que liminar em verdade? No s no processo cautelar que se pode obter liminar, uma vez que, em outros procedimentos tb. Nos procedimentos especiais h a previso tb de concesso de liminar, mas ser que todas as liminares so tutela cautelar? A resposta NO. Mas, em primeiro lugar vamos ver o que tutela liminar.

CONCEITO: a liminar consiste na obteno prvia e antecipada daquilo que s se obteria ao final quando da prolao da sentena.Se o juiz concede a liminar ele estar a antecipando o que ele iria conceder na sentena. Agora, esta liminar pode ter natureza cautelar, como pode ter natureza satisfativa. A possibilidade de o juiz conceder a liminar est no art.804 do CPC.

(OBS: A medida cautelar vai durar at que um fato superveniente a torne desnecessria. Qual o fato superveniente que a torne desnecessria, por exemplo, no caso dos remdios? O paciente sarou. Teve alta, no precisa mais do medicamento. No entanto, ele continua recebendo o medicamento e a procuradoria fica sem saber. Ento, pode o paciente obter alta, continuar a receber o medicamento, e o paciente pega este remdio e vende.)

Estvamos falando das tutelas liminares. A tutela liminar que possvel no processo cautelar previsto no art.804 do CPC LER 1 parte sem ouvir o ru - com efeito, diante da situao de urgncia se o ru souber que os seus bens podero ser bloqueados, e se ele for citado de uma ao de arresto, o que ele faz? Ele j se desfaz dos seus bens a evitar que esses bens venham a ser bloqueados. Se ele tb tem dinheiro no banco e citado de uma cautelar de arresto que poder bloquear o dinheiro no banco, o que o ru faz? Ele imediatamente retira o dinheiro do banco.

Ento, por isso, diante desta probabilidade o juiz poder conceder liminarmente a tutela cautelar. Mas, ao conceder liminarmente a tutela cautelar o que ele vai estar antecipando? Ns no dissemos que a liminar antecipar aquilo que o juiz poderia vir a conceder na sentena. Ento, ele est antecipando o que? O pedido cautelar. Mas, este pedido cautelar satisfativo? No. Ele assecuratrio. Ele est antecipando o pedido cautelar liminarmente, mas ele apenas assecuratrio para garantir o resultado do pedido principal, da ao principal.

Agora, h procedimentos especiais que prevem que o juiz pode conceder tb liminar. Mas, esta liminar no tem natureza cautelar, ela tem natureza satisfativa, porque est antecipando o pedido principal.

Em verdade, a liminar tenha natureza cautelar, tenha natureza satisfativa est antecipando a tutela. Na cautelar, est antecipando a tutela cautelar, o pedido cautelar.

Ns s vamos requerer concesso de liminar se estiver escrito na lei. Est escrito na lei que o juiz poder conceder liminar, ento, ns vamos requerer concesso de liminar. E s h previso de concesso de liminar em procedimento especiais. Olha, s h previso de concesso de liminar, usando esta palavra liminar em procedimentos especiais. E no procedimento cautelar.

No procedimento comum, ordinrio ou sumrio, no se emprega esta palavra. Se emprega a palavra TUTELA ANTECIPADA, do art.273 do CPC. Os efeitos so os mesmos? So. Mas, aqui estamos chamando a ateno sobre a terminologia. Ento, nos procedimentos especiais se houver a previso de que o juiz pode conceder liminar, ns vamos requerer liminar. Agora, no procedimento comum no h esta expresso liminar e sim tutela antecipada.

No procedimento cautelar o que est escrito, no art.804? O juiz poder conceder liminarmente. Ento, ns vamos requerer a liminar.

Por exemplo, nas aes possessrias est escrito na lei, que o juiz poder conceder liminarmente. O possuidor que teve as suas terras esbulhadas, que ao vai promover o possuidor que teve as suas terras invadidas? Ao de reintegrao de posse. Pode nesta ao requerer a liminar. O que ele vai requerer liminarmente? A reintegrao de posse. Esta reintegrao de posse que ele requerer que o juiz conceda liminarmente cautelar ou satisfativa? satisfativa. O que o juiz est antecipando? Est antecipando o prprio pedido principal, est antecipando a reintegrao de posse. A quinta caracterstica a SUMARIEDADE DA COGNIO. Sumariedade da cognio um conhecimento superficial por parte do juiz. Ele no se aprofunda no conflito de interesses na ao cautelar. O juiz na ao cautelar no se aprofunda no conhecimento do contrato, por exemplo, se o plano de sade em razo do contrato obrigado a incluir aquelas espcies de prosseguimento ou no. Ele no se aprofunda neste conhecimento. Ele apenas se mantm num conhecimento superficial com a sumariedade da cognio. E isso em razo do que? em razo da urgncia. Ento, esta caracterstica da urgncia no pode restar-se prejudicada com o conhecimento exauriente, aprofundado. Ento, basta um conhecimento superficial. Ento, a probabilidade do direito, ou ainda, a mera possibilidade do Estado de dever fornecer aquele medicamento, ou mera possibilidade do plano de sade ter o dever de responder para aquelas espcies de procedimento (cirurgia). Ento, em razo da urgncia que o juiz no vai se aprofundar na cognio. Ele s vai se aprofundar no conhecimento, na cognio, no processo principal. O aprofundamento do conhecimento se verifica no processo principal. Por isso esta caracterstica de sumariedade.

Temos um conhecimento superficial diante da urgncia, dando a possibilidade do juiz conceder a liminar antes mesmo de ouvir a parte contraria, isso com efeito, por causa da prxima caracterstica: a PROVISORIEDADE.O que o for decidido provisrio. A medida cautelar vai durar at que uma medida definitiva a substitua ou at que ela se torne desnecessria.

Ns vamos analisar o art.807 do CPC ler. Vamos dividir o texto deste artigo em trs partes. A primeira parte: as medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente. Segunda parte: e na pendncia do processo principal. Ento, a medida cautelar vai durar enquanto estiver em andamento o processo principal, at que uma medida definitiva a substitua, ou at que ela se torne desnecessria (fato superveniente a torne desnecessria). Exemplo: No caso do arresto, o juiz concedeu a medida cautelar de arresto. Os bens do requerido foram bloqueados. Estes bens vo ficar arrestados at quando? At que se realize a penhora no processo de execuo. At o arresto converte-se em penhora. uma medida definitiva. Exemplo: o pagamento da dvida torna desnecessrio o arresto. um fato superveniente que o tornou desnecessrio. Ou ainda, a renuncia do credor a divida, torna tb o arresto desnecessrio.

Por exemplo, o juiz concedeu a separao de corpos cautelar. At quando vai durar esta separao de corpos: at que o juiz decrete a separao definitiva do casal. E qual o fato superveniente que pode tornar desnecessria essa medida cautelar de separao de corpos? A reconciliao do casal ou a morte.

Ento, esta segunda parte do art.807 nos remete a isso: que a medida cautelar vai durar enquanto durar o processo principal. Est em andamento, ou ainda que esteja suspenso o processo principal continua durando a medida cautelar at que seja substituda por uma medida definitiva ou at que ela se torne desnecessria. Ainda que seja interposto recurso. Se for interposto recurso de apelao a sentena, a apelao ao processo principal tem efeito suspensivo, ento, por isso, cessa a eficcia da cautelar? No. Porque a apelao a sentena do processo cautelar no tem efeito suspensivo. Ento, enquanto no vir uma sentena definitiva do processo principal os efeitos da cautelar vo acontecer, vo se verificando.

Explicando melhor: a apelao interposta a sentena do processo cautelar recebida sem efeito suspensivo. Ainda, que a apelao do processo principal seja recebida com duplo efeito.

Se a apelao tem efeito suspensivo, implica em que o que o juiz conceder no pode ser cumprido ainda. Ento, se tem efeito suspensivo no pode cumprir ainda o que o juiz concedeu. Se o juiz conceder uma sentena cautelar de separao de corpos e a apelao fosse recebida com efeito suspensivo, se verificaria a separao de corpos? No. Por isso que recebida sem efeito suspensivo.

Ento, no tem efeito suspensivo. Enquanto durar a tramitao do processo principal vai durar a tutela cautelar concedida. Isso o que diz a primeira parte do art.807 do CPC.

Resposta de pergunta: se na sentena do processo principal o juiz se manifestar sobre a sentena do processo cautelar, a apelao ser recebida no duplo efeito? O juiz poder decidir os dois processos na mesma sentena. Na mesma sentena julgar o processo principal e o processo cautelar. Mas, a uma sentena s, a parte contraria vai interpor uma apelao s. A apelao vai se opor a que? Tanto deciso do processo principal, quanto deciso do processo cautelar. Ento, no que tange ao processo principal esta apelao ter efeito suspensivo. No que tange ao processo cautelar no ter efeito suspensivo. No porque est no mesmo papel, na mesma pea, que por isso ter uma que acompanhar a outra. Os efeitos de uma apelao com os efeitos da outra apelao.

Aqui, estamos nos referindo a quanto tempo ir durar a cautelar concedida. Porque se ela no foi concedida, porque ns iramos auferir por quanto tempo ela ir durar!?! No faz sentido.

A apelao interposta sentena do processo cautelar recebida sem efeito suspensivo. Uma vez que o processo cautelar tem autonomia: comeo, meio e fim.

Primeira parte do art.807: as medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente. Que prazo este? Prazo de 30 dias. A que nos remete este prazo de trinta dias? A ao cautelar proposta antes da ao principal.

Ns vimos no art.796 que a ao cautelar pode ser proposta antes da ao principal ou durante a tramitao da ao principal. Ento, aquela situao de perigo, a caracterstica da urgncia, isto pode ocorrer antes mesmo da propositura da ao principal. Ou pode ocorrer durante a tramitao da ao principal. Portanto, se a ao cautelar for proposta antes da ao principal o legislador estabelece um prazo para que se promova a ao principal. E este prazo de 30 dias. Trinta dias a partir da efetivao da medida. Por exemplo: foi proposta uma ao cautelar de arresto. O juiz concedeu o arresto, ento, comea a fluir o prazo a partir da efetivao do arresto. Quando se realiza o arresto dos bens do requerido. Comea a fluir o prazo de trinta dias para que o requerente promova a ao principal.

Este prazo de 30 dias prazo de caducidade, ou seja, se ele no promover a ao principal no prazo de trinta dias caduca a medida. Cessam os efeitos da medida cautelar concedida se no for proposta a ao principal neste prazo. Ento, prazo de caducidade.

A efetivao da medida cautelar do cumprimento da ordem e no do deferimento da cautelar. a partir da constrio de direitos da parte contrria. Ento, o juiz deferiu um busca e apreenso de um menor. Vai contar do deferimento? No. Comea a fluir a partir da busca e apreenso do menor, daquele momento em que se ingressou na esfera jurdica da parte contrria. Houve uma constrio de direitos.

Ser que todas as cautelares sujeitam-se a este prazo de trinta dias? A resposta NO. Nem todas as cautelares tm esta natureza constritiva de direitos. Ento, se ela no tiver natureza constritiva de direitos, ela no se submete a este prazo de trinta dias. o caso da produo antecipada de provas. Vamos ouvir uma testemunha que est a beira da morte. Ouviu a testemunha. Passado o prazo de trinta dias, no foi proposta a ao principal, quer dizer que perde o efeito ter ouvido a testemunha? No ouviu!?! No est registrado?!? Tem como voltar atrs?!? Interferiu na esfera jurdica da parte contrria?!? No. Ento, no uma medida constritiva de direitos a produo antecipada de provas, no se sujeitando ao prazo de trinta dias.

Quais so as cautelares que no se submetem a este prazo de 30 dias? No se submetem ao prazo de caducidade, porque no tem esta caracterstica constritiva: a produo antecipada de provas; a modificao; a interpelao; a justificao e a exibio. Ento, estas cinco modalidades no tm natureza constritiva de direito, por isso no se submetem ao prazo de caducidade de 30 dias.

Ultrapassado o prazo de 30 dias no foi proposta a ao principal caduca a medida cautelar concedida. Isto interfere, obsta a ao principal? a resposta no. No interfere. Lembram, que falamos aqui da autonomia; ela pode ter um resultado diferente, porque o processo cautelar um processo autnomo sem prejuzo da acessoriedade, da instrumentalidade. Ento, um indeferimento, a extino do processo cautelar no interfere, no impede que o requerente promova a ao principal. Ento, caducou a medida cautelar ele poder promover a ao principal? Lgico. E no interfere e nem prejudica a ao principal que ser proposta, apenas caduca, cessam os efeitos da medida cautelar concedida.

Ento, no art.807, temos que a primeira parte nos remete ao prazo de caducidade de trinta dias que previsto no art.806. A segunda parte do art.807 nos diz que a medida cautelar vai durar enquanto durar o processo principal, at que sobrevenha uma medida definitiva ou um fato superveniente que a torne desnecessria.

E a terceira parte diz que a qq momento o juiz poder revogar ou modificar a medida cautelar. Ento, nesta terceira parte ns estamos j na stima caracterstica que a REVOGABILIDADE. Ento, a medida cautelar pode ser revogada, modificada a qq momento. Ento, houve modificao dos fatos o juiz poder revogar ou modificar a a medida concedida.

Se ele concedeu liminarmente, sem ouvir a parte contrria, esta no foi nem citada ainda. A, quando a parte contraria citada esta oferece a contestao. A o juiz vai analisar o que a parte contraria est dizendo, poder ele revogar a medida concedida? Sim, poder revogar.

Exemplo: uma moa moveu uma ao cautelar dizendo que ela vivia com o seu companheiro a mais de trs anos, e ele a vinha agredindo, requerendo liminarmente, sem ouvi-lo, que fosse determinada a sada dele do lar conjugal. Diante dos fatos que foram narrados e no esqueam que aqui a cognio sumaria, o juiz concedeu liminar para que o companheiro fosse retirado do lar conjugal. A vem o companheiro e oferece a contestao. Ele era um empresrio com uma certa idade, muito rico, que comeou a namorar uma jovem, e acabou levando a mesma para morar com ele. E ele morava em um apartamento de luxo. E l para as tantas do relacionamento comearam os atritos. Mas, vejam bem, ele levou a moa para morar com ele. O patrimnio dele, adquirido antes de leva-la para morar l. E, ele se v colocado para fora de sua prpria casa, inclusive, com fora policial. Depois de ouvir a parte contraria, o juiz revogou a medida.

Ento, paramos na revogabilidade.10/03/05

CONTINUAO DE CARACTERSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR

Art. 807 do CPC ler ns vimos que este artigo pode ser dividido em trs partes e ao coment-lo na prova temos que falar dos trs aspectos e no apenas um. O que ns temos que desenvolver na anlise do art.807? Duas caractersticas que ns arrolamos do processo cautelar, quais sejam: a provisoriedade e a revogabilidade.

A primeira parte nos remete ao prazo de caducidade, quando a ao cautelar proposta na forma antecedente, quer dizer, antes da ao principal, ento, ela pode durar apenas trinta dias se no for proposta a ao principal neste prazo.

A segunda parte quanto tempo vai durar esta cautelar concedida? Durante toda a tramitao do processo principal. Ento, ela vai durar at que uma medida definitiva a substitua ou at que um fato superveniente a torne desnecessria.

Na terceira parte temos a possibilidade do juzo revogar ou modificar a qualquer tempo. Mas, na verdade a possibilidade que o juiz tem de revogar, modificar e at de substituir tb a cautelar concedida. A substituio est no art.805 do CPC.

A prxima caracterstica aps a revogabilidade a INEXISTENCIA DE COISA JULGADA.

Sabemos que, em verdade, o conflito de interesses existente entre as partes est presente na lide principal, na ao principal. A lide cautelar apenas para obter uma providencia que garanta o resultado ltimo da ao principal, do pedido principal.

E aqui colocamos a inexistncia de coisa julgada no processo cautelar. Mas, para ns falarmos de inexistncia de coisa julgada ns precisamos saber de que se cuida a coisa julgada. Sobre o que ns estamos falando. O que coisa julgada?

A coisa julgada a deciso que no mais se submete a recurso. E poderemos dizer assim, na verdade, so os efeitos da imutabilidade da deciso que no mais se submete a recurso. Porque? Ou porque j se esto esgotados todos os recursos, ou porque j expirou o prazo de interposio do recurso. A coisa julgada a qualidade de deciso que no mais comporta recurso, seja ela formal ou material. Em ambas as espcies de coisa julgada, seja material, seja formal, ns temos a imutabilidade de naquele processo no poder mais interpor recurso.

A coisa julgada se submete a duas espcies: a coisa julgada material e a coisa julgada formal. Qual a diferena entre elas? A coisa julgada material impede a propositura de outra ao. No se pode mais discutir. No s porque no se pode mais interpor recurso, impede tb que se volte a discutir em outro processo aquela questo. Ela tem um efeito alm daquele processo. Ela vai alm, impedindo que se discuta novamente em outro processo. Enquanto que a coisa julgada formal, no impede.

A material impede nova discusso quer seja naquele processo, quer seja em outro processo. J na formal no h este impedimento. Possibilita a discusso em outro processo. No vai alm daquele processo.

Quando ocorre coisa julgada material, ocorre coisa julgada tb formal. A ocorrncia da coisa julgada material implica na ocorrncia de coisa julgada formal. Naquele processo nada mais se discute.

da coisa julgada material que ns estamos falando quando afirmamos da inexistncia de coisa julgada material no processo cautelar. Isso explica que possvel sim, pleitear novamente aquela medida cautelar. Porque? Porque a lide principal, a controvrsia principal, ser discutida entre as partes no processo principal.

Art.810 do CPC ler 1 parte: o indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta. Esta primeira parte do art.810, diante das caractersticas que ns vimos at agora, qual que ns aplicaramos? A caracterstica da autonomia. Vejam, o indeferimento da medida no obsta a propositura da ao e nem interfere no julgamento desta, mas que ao esta? Ao principal. Ento, nesta primeira parte do art.810, detectamos a caracterstica da autonomia: o processo tem comeo, meio e fim.

Ento, se o juiz julgar improcedente o pedido cautelar, no vai interferir este julgamento e, nem vai impedir a propositura da ao principal. Est previsto aqui, portanto o princpio da autonomia, mas est presente tb qual outra caracterstica? A inexistncia de coisa julgada material. Ento, no obsta que seja proposta a ao principal e nem que seja proposta outra ao cautelar.

No se verificam os efeitos, sendo possvel promover outra ao cautelar. No h assim coisa julgada material, mas h coisa julgada formal.

Ento, se aquele processo terminou, terminou. possvel promover outra ao cautelar? SIM.

Expresso: rebus sic stantibus bastante empregada por Jos Frederico Marques, no Manual de Direito Processual Civil. Ele diz assim: ns temos sentenas que so sentenas rebus sic stantibus, ora, que sentenas so estas? So sentenas proferidas, segundo a situao daquele instante, daquele momento, e que no impedem que em havendo alterao dos fatos que as partes possam vir a juzo discutir direitos. o caso das cautelares.Ento, a sentena cautelar uma sentena rebus sic stantibus a admitir que, em havendo alterao dos fatos, se possa voltar a discutir em juzo, a pleitear em juzo.

Exemplo 1: a mulher ingressa com uma ao cautelar de separao de corpus, argumentando que o marido a est ofendendo com palavras. Ela entende que isso uma violncia moral, mental, psquica e que no suporta mais viver ao lado dele. E pleiteia que, na forma cautelar, o juiz determine que este homem saia de casa. Por sua vez, o juiz entende que isso no uma situao de perigo que enseja a deciso to extrema de colocar uma pessoa para fora do seu lar. E, portanto, julga improcedente o pedido desta mulher. No entanto, mas adiante este homem j est cada vez mais violento e a agride esta mulher. Mas, agora j na forma fsica e no psquica. Agora, ele bate nela. E ela muito bem orientada, vai a delegacia fazer um Boletim de Ocorrncia. E, ainda, se submete a um exame de corpo de delito. Neste caso, poderia ela promover novamente a ao cautelar de separao de corpos? A resposta sim.

Ento, possvel promover de novo? , mas diante de novas circunstancias. Diante de novos fatos. A causa de pedir remota a mesma, ou seja, so casados. O pedido o mesmo. As partes tb so as mesmas. O que mudou? A causa de pedir prxima (os fatos mudaram). Desta forma, possvel promover de novo est ao cautelar.

Exemplo 2: proposta uma ao cautelar de arresto. O credor diz que o devedor est procurando se desfazer de seus bens e ficar num estado de insolvncia. Ou seja, tem um patrimnio inferior ao montante das dividas. Resultado: no se prova isso. O devedor tem patrimnio suficiente para garantir o total da divida, e o juiz julga improcedente o pedido. L para frente, o devedor, com efeito, se desfaz do patrimnio e vive em estado de insolvncia. Poderia ele, vir novamente pleitear o arresto dos bens do devedor?SIM. Houve uma mudana dos fatos, ento, ele pode renovar o pedido. Poder ingressar novamente, porque a sentena cautelar uma sentena rebus sic stantibus. Obs: estamos ainda na caracterstica de inexistncia de coisa julgada.

Segunda parte do art.810: salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. Como podemos entender esta ltima parte? Na verdade uma exceo do que se est dizendo na primeira parte. Ou seja, via de regra vc pode intentar nova ao, salvo se o juiz acolher alegao de decadncia ou prescrio, que uma hiptese de coisa julgada material prevista no art.269, inciso IV do CPC. Aqui temos uma exceo e, outra pergunta que se faz, se esta exceo se aplica a impedir a propositura de outra ao cautelar ou se aplica tb a propositura da ao principal?

Respondendo, o julgamento em que o juiz declara a decadncia ou a prescrio, onde h a coisa julgada material, impede a propositura de qualquer ao solidariamente, quer seja cautelar, quer seja principal. Ento, vai impedir a repropositura tanto de outra ao cautelar, como da ao principal. No pode mais alm da cautelar, promover a ao principal, porque prescreveu o direito dele de ao, no tem mais o direito de ir a juzo promover a ao sobre aqueles fatos, sobre aquela lide, sobre aquele conflito. Quer seja cautelar, ou de conhecimento ou de execuo. Agora, e a decadncia?. Na decadncia ele decaiu do prprio direito material. No s no tem mais o direito de promover a ao, como tb no tem o direito material, que se verifica com a decadncia.

Ento, estamos falando da inexistncia de coisa julgada no processo cautelar, no entanto, se o juiz extinguir o processo cautelar por prescrio ou decadncia, a sim, se verifica coisa julgada material e formal, porque a material implica na formal tb. Ento, material e formal a impedir a propositura, quer seja da ao cautelar, quer seja da ao principal, de ambas. Ento, temos a exceo a na segunda parte do art.810 do CPC.

Temos aqui os princpios da celeridade e da definitividade da jurisdio, ou seja, para que o juiz precisaria esperar a propositura da ao principal para decidir sobre prescrio e decadncia, ele j decide no bojo da cautelar a impedir a propositura tb da ao principal.

Ento, se proposta uma ao cautelar, e o juiz ali verifica a decadncia, ora, se j decaiu do direito, porque se vai dar continuidade ao processo cautelar, esperar a propositura da ao principal para que se decrete a decadncia. Ou ainda, se a parte, na contestao, argi tb a prescrio. O juiz acolhendo o argumento da prescrio j poder extinguir o processo agora j no processo cautelar a impedir a propositura tb da ao principal. J resolve: efetividade, celeridade, economia processual, definitividade.

Vamos agora, a ltima caracterstica, qual seja, FUNGIBILIDADE. Ns j conhecemos esta expresso fungibilidade que significa que uma coisa ser fungvel quando ela puder ser substituda por outra da mesma natureza. Ento, o que nos interessa nesta caracterstica da fungibilidade nas cautelares a possibilidade que o juiz tem de conceder a medida adequada, ainda que no seja aquela referida pela parte.

Logo no incio dissemos o seguinte: o juiz no pode instaurar processo cautelar, no pode determinar a instaurao de processo cautelar. S se instaura processo, qualquer processo, por iniciativa da parte. Mas, a medida cautelar pode ser iniciada de oficio. Ele pode determinar uma providencia assecuratria para garantir o resultado ltimo do processo principal de ofcio. Uma iniciativa de oficio, desde que o processo esteja em andamento. No bojo do processo, estando ele em andamento, qualquer que seja ele, cautelar, conhecimento ou execuo, o juiz pode determinar uma providencia. Ora, se ele pode de oficio determinar a providencia cautelar, a medida cautelar, ele pode tb determinar a adequao. Ele pode determina que seja a medida adequada.

Nos recursos o juiz poder usar o princpio da fungibilidade, se no se tratar de erro grosseiro, se verifica tb esta exigncia para aplicao da fungibilidade nas cautelares. Ao se pleitear um arresto o juiz poderia determinar a exibio.

Ns dissemos que o juiz poder, aplicar o princpio da fungibilidade. Determinar a medida adequando aos fatos que foram narrados. Ele vai conceder a medida adequada aos fatos que foram narrados. Ns dissemos poder, isso no quer dizer que o juiz dever. H uma diferena: entre dever e poder. Dever implica que o juiz obrigado a aplicar. Poder comporta um juzo discricionrio por parte do juiz. Quando a interpretao da norma diz que o juiz poder, est, ento, vendo o seu poder discricionrio. Desta forma, se ele quiser decide desta forma. E se ele quiser aplicar o princpio da fungibilidade ele o aplicar. Se ele no quiser no o aplicar.

Foi pedido o arresto, o juiz poder conceder a exibio? A resposta : se diante dos fatos narrados, a medida, a providencia a exibio de documento, a resposta ser sim.

Exemplo: Um colega foi contratado para promover uma ao indenizatria em face de um hospital, porque o cliente teve um dano fsico quando esteve internado no hospital. A, ele precisava saber o que aconteceu, quais os medicamentos, qual o procedimento mdico a que se submeteu o seu cliente. E pleiteou ao hospital que exibisse a ele o pronturio medico. O hospital recusou-se. Pois bem, a ele pega e ingressa com uma ao cautelar de busca e apreenso aqui em SBC, requerendo que o juiz determinasse a oficial de justia, em carter de urgncia, para que este fosse ao hospital buscar e apreender o pronturio do requerente, uma vez que, corria o risco de o hospital eliminar o pronturio. A o ele se depara com uma sentena extinguindo o processo sem julgamento do mrito, por carncia de ao, por falta de interesse processual. A este amigo da professora veio conversar para saber o que ele deveria saber: se ele recorria ou no? A professora disse para ele de jeito algum recorrer. E falou para ele promover outra ao. E qual ao? Ao cautelar de exibio. E era essa a ao adequada. Porque? Porque o pronturio um documento do hospital e o advogado queria ver este documento. Ele queria que exibissem o documento para ele ver. Ento, bastava a ao cautelar de exibio. Ento, diante dos fatos que foram narrados, a juza poderia ter determinado a exibio. Poderia ter aplicado o princpio da fungibilidade, no concedendo a busca e apreenso, mas a exibio do documento. Ela poderia ter adaptado a medida adequada aos fatos que foram narrados. Se for diferente os fatos que foram narrados, jamais poderia adaptar. Quer dizer, se ele vem e diz que o requerido estava procurando se desfazer dos seus bens para ficar sem patrimnio, poderia o juiz conceder exibio? No.

Agora, vamos supor que o requerente pleiteasse o arresto, dizendo que o requerido est deteriorando a coisa, sob pena dessa coisa desaparecer, por exemplo, est deixando o carro ao sol, a chuva, aberto, correndo o risco de ser furtado, deteriorado, desvalorizado, ento pede o arresto do carro. O que o juiz poder conceder? Aqui no se cuida de arresto, o juiz poder conceder o seqestro do carro. O seqestro diferente do arresto. O arresto para garantir bem para a execuo. No seqestro se est discutindo em juzo o carro, quem o dono do carro ou quem o dono do cachorro. No o arresto do cachorro, mas o seqestro do cachorro, para que o cachorro esteja vivo ao final da demanda para que ele seja entregue para quem for o seu proprietrio.Ento, neste caso, diante dos fatos narrados o juiz poder aplicar o principio da fungibilidade, caso contrario no pode.

Se o juiz pode determinar de oficio, pode aplicar o princpio da fungibilidade. No art.805 do CPC vem expressamente escrito que o juiz poder determinar a substituio de uma medida por outra. Pode determinar esta substituio se for uma medida menos gravosa. Por exemplo: ele determinou o arresto dos bens do devedor. Quer dizer, o arresto bloqueio no pode mais transferir, os bens esto sob constrio judicial. Mas, se o devedor vem e oferece uma cauo (cauo uma garantia). Ento, poder ser substitudo o arresto por cauo. Poder ser substitudo o arresto por cauo.

Ento, ele poder determinar a substituio por uma medida menos gravosa. No art.805, ns podemos salientar o princpio da revogabilidade, que autoriza que o juiz pode revogar ou modificar a medida, conseqentemente, poder substituir uma pela outra como tb o princpio da fungibilidade.

Ultima observao no que tange as caractersticas: as aes cautelares esto previstas no CPC, e elas tm nome. Ns falamos do arresto, do seqestro, da produo antecipada de provas, da exibio, da separao de corpos. Ento, so medidas cautelares com nome na lei. Por isso ns chamamos de cautelares nominadas, porque elas tm nome. Para cada uma das cautelares nominadas o legislador, que deu nome a elas, tb colocou requisitos. Cada cautelar tem seus requisitos.

Para promover ao cautelar nominada imprescindvel a presena dos seus requisitos especficos.

evidente que o legislador no prev todas as situaes possveis de perigo. Desta forma, ele confere poderes ao juiz de poder conceder uma medida inominada, que no tem nome.

A nominada tem nome na lei e se submetem a requisitos especiais para cada uma delas. Agora, outras situaes que no esto previstas o juiz poder conceder? Pode. E a ns chamamos de cautelares inominadas.

Feito este prembulo, pergunta-se: pergunta de prova: Poderia o juiz conceder uma medida inominada no lugar de uma nominada, aplicando o princpio da fungibilidade? A resposta no. Porque? Porque no se presta a a aplicao do principio da fungibilidade a burlar as exigncias das nominadas. E no poder conceder uma medida inominada, no lugar da nominada, porque a nominada se submete a requisitos especficos dela. Portanto, ele no pode modificar.

Agora, se estiverem presentes os requisitos da nominada, poderia? Poderia.

Exemplo: ingressa com uma ao cautelar inominada e pleiteia o bloqueio do saldo bancrio do requerido. Ora, bloqueio da conta bancrio do requerido o que ? arresto. Agora, quais so os requisitos para o arresto? um deles que o requerente seja titular de divida liquida e certa. Para determinar o bloqueio da conta bancaria o juiz vai verificar se o requerente titular de divida liquida e certa? Se a resposta for no, ele pode conceder? No pode. Agora, se a resposta for sim, ou seja, que ele titular de divida liquida e certa, a poderia o juiz conceder o arresto? Sim.

Art.273, 7 - ler aqui ns estamos falando da tutela antecipada. A parte vem e requer tutela antecipada. A o juiz analisa e v que aquilo no tutela antecipada e sim tutela cautelar. Agora, para ele conceder como tutela cautelar, vejam s: vou requerer tutela antecipada, o juiz percebe de que no se cuida de tutela antecipada e sim de tutela cautelar, poderia ele aplicar o princpio da fungibilidade? Quer dizer, ao invs dele conceder a tutela antecipada pleiteada, conceder tutela cautelar? Sim, se presentes os pressupostos da cautelar e no da tutela antecipada.

O 7 diz que foi pleiteada tutela antecipada, poderia o juiz conceder como tutela cautelar? a resposta SIM, se estiverem presentes os pressupostos da CAUTELAR.

Ento, o princpio da fungibilidade est a presente no 7 do art.273.

A temos outra pergunta: uma via de mo dupla? Vejam, o 7 prev a hiptese de requerida a tutela antecipada o juiz conceder tutela cautelar, aplicando o princpio da fungibilidade. E o contrrio, ou seja, requerer tutela cautelar e o juiz conceder tutela antecipada, pode? Antes da citao, vc ingressou com uma ao cautelar, o juiz manda que se adite a petio inicial. Antes da citao vc pode fazer isso. Agora, porque o juiz manda fazer e no faz aplicando o princpio da fungibilidade? Porque no via de mo dupla.

Explicando o porque: o professo Candido Rangel Dinamarco ao comentar o 7 diz que via de mo dupla, ou seja, se formulou um pedido cautelar o juiz poderia aplicar o princpio da fungibilidade e conceder como tutela antecipada. Mas, ele no enfrenta a questo. Diz que pode, mas no enfrenta a questo.

Ento, ns vamos enfrentar a questo, vejam s o seguinte: proposta uma ao cautelar, qual foi o pedido? O pedido no foi uma providencia para garantir o resultado ltimo de uma ao principal que ainda vai ser proposta? Poderia o juiz j conceder a antecipao dos efeitos de um pedido que ainda no foi formulado? No pode. Porque ele estaria mudando o pedido cautelar para pedido de conhecimento ou pedido de execuo, e ele no pode fazer isso.

O juiz aplica o princpio da fungibilidade nas cautelares, porque foi formulado um pedido cautelar. Por outro lado, foi formulado um pedido cautelar, de segurana, por isso ele pode adaptar, determinar a medida adequada para a segurana do pedido principal. Aqui no 7 porque ele pode tb aplicar o princpio da fungibilidade? Porque o pedido principal j foi formulado e o que se est pleiteando uma providencia para garantir o resultado ultimo do pedido principal e no apenas antecipar os efeitos do pedido principal. Ento, o pedido j foi formulado. Agora, se se promove uma ao cautelar e no corpo da ao cautelar ele v que no foi formulado o pedido principal, o juiz poderia antecipar os efeitos do pedido principal, que sequer foi formulado? Lgico que no.

Bem comparando, se promove uma ao cautelar de sustao de protesto, qual ser o pedido principal na ao principal? Ora, que o juiz declare a inexigibilidade do titulo que ser protestado. Poderia o juiz conceder sustao de protesto como antecipao dos efeitos da declarao? Ora, mas o pedido de declarao no foi formulado ainda, ento, como que se poder antecipar os efeitos.

Resposta de pergunta: Se a ao principal j est em andamento e no bojo deste processo se pleiteia uma medida cautelar, poderia o juiz conceder como tutela antecipada? A sim. No bojo do processo que est em andamento.

Recapitulando: o 7 do art.273 autoriza o juiz a adequar o princpio da fungibilidade, se for pleiteada a tutela antecipada equivocadamente e estiverem presentes os pressupostos da tutela cautelar. Agora, o contrario, na via de mo dupla, ns entendemos que no. Proposta uma ao cautelar poderia o juiz ao invs de conceder cautelar, conceder tutela antecipada? A resposta no. Isso implica em mudana do pedido. Mudana de pedido cautelar para pedido principal. Ento, ele no poderia fazer isso. a mesma coisa que seria converter uma ao cautelar de arresto em uma ao de execuo, o juiz no pode fazer isso.

11/03/05

Em uma aula ns falamos das condies da ao e das condies especficas da ao cautelar. Quais so essas condies? Periculum in mora e fumus boni iuris.

Mas naquela oportunidade ns no demos o conceito desses pressupostos especficos. Ento vamos anotar:

Periculum in mora: a probabilidade de dano a uma das partes e futura ou atual ao principal, resultante da demora do ajuizamento ou do processamento e julgamento desta e at que seja possvel uma medida definitiva.

Do periculum in mora, ns extramos o seu conceito, na parte final do artigo 798, CPC, ler. Ento, o conceito de periculum in mora, ns extramos aqui do final.

Fumus boni iuris: a probabilidade ou possibilidade do direito invocado pelo requerente da ao cautelar.

Ento o fumus boni iuris ele j nos remete ao principal. Se h ao principal se no h ao principal. Ns vimos que na sumariedade da cognio, basta a plausibilidade do direito material invocado. Vejam que no perigo da demora ns empregamos a expresso: probabilidade de dano. No fumus, ns empregamos a expresso: probabilidade ou possibilidade do direito invocado. Ento, basta a possibilidade do direito invocado.

Nesta sala eu j li um acrdo sobre os medicamentos? Sim. (aquele que deu a confuso com o Edson). Nele o ministro diz que o provimento cautelar tem pressupostos especficos para a sua concesso. So eles: o risco de ineficcia do provimento principal ( o perigo da demora). Ento, se h a possibilidade de ocorrncia do dano e a plausibilidade do direito alegado, quer dizer, basta que seja possvel o direito material invocado pelo autor ( o fumus). Porque o juiz no vai se aprofundar no direito material na lide principal entre as partes. Ele faz isso no bojo da ao principal.

Ento, polmicas parte, naquele acrdo, havia ou no havia risco de ineficcia do provimento principal? Lembrem que foi o caso de uma criana que precisava tomar um medicamento contra o nanismo, e que esse medicamento s poderia ser tomado naquela idade, ou seja, passado aquele tempo o remdio no faria mais efeito. Ento, h probabilidade do dano sim, porque se ela passar daquela idade, no mais surtir efeitos aquele medicamento. H a plausibilidade do direito para preencher o fumus boni iuris? Ser que o Estado tem o dever de fornecer o medicamento ou no? em princpio poderia o Estado ter o dever de fornecer o medicamento? A resposta sim. Agora, se dever ou no fornecer o medicamento, vai se aprofundar nessa questo na ao principal, ao analisar o pedido principal.

Agora, se o juiz conceder o pedido cautelar, ele estar julgando procedente o pedido cautelar. Ento, estando presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, ns teremos julgamento de procedncia do pedido cautelar. Se no estiverem presentes esses pressupostos especficos, o juiz no vai conceder o pedido, conseqentemente ser julgado improcedente o pedido cautelar.

Ler artigo 801, inciso III. No artigo 801 ns estamos tratando dos requisitos da petio inicial. Agora vamos ler o inciso III: aqui temos o mrito da cautelar. Tem que dizer que o mrito cautelar na prova, no pode dizer que s o mrito.

Observao: quando falamos da presena dos pressupostos especficos, eu posso perguntar na prova: foi julgado o mrito? Eu no preciso colocar qualificativa hein? Se o juiz apreciou o fumus e o perigo foi julgado o mrito. Se a senhora responder dessa forma vai errar. Ento na pergunta eu no vou dizer qual o mrito, mas na resposta vcs vo ter que especificar. Ento qual vai ser a resposta? Se o juiz analisou o fumus e o perigo, ele julgou o mrito? Sim. O mrito cautelar.

Mas a pergunta agora se no inciso III, desse mrito cautelar que estamos falando. Ou ser que estamos falando do mrito principal? A fala da lide e de seus fundamentos. Que lide? A cautelar ou a principal? Vamos ler o pargrafo nico.

Ento aqui o inciso quis dizer que vc deve reportar-se ao principal. Ento, a lide e seu fundamento a, devem ser entendidos como a lide principal, dizer qual . No nem fazer a anlise, s dizer qual . Ento, no preenchimento da petio inicial, o requerente dever escrever na petio, qual a lide principal que vai ser proposta ainda. Porque o pargrafo nico que ns tb lemos, diz que isso ocorre somente quando preparatria e se for incidental pode ser dispensado. Em verdade est nos remetendo a que? Ao fumus. Ento, qual o pedido da ao principal na ao dos medicamentos? O Estado ter o dever de fornecimento desses medicamentos.

Ento aqui ns estamos nos reportando lide principal.

Mas no pargrafo nico, ns temos que se a ao principal j foi proposta, ento no precisa reportar-se ao principal. Se j foi proposta no precisa dizer. Mas no precisa dizer que j foi proposta? Claro inclusive para fins de distribuio por dependncia. ento, de qualquer sorte, a petio inicial sempre dever se reportar ao principal. Ou que ainda ser proposta ou que j foi proposta. Que ser proposta, para atender ao inciso III, ou que j foi proposta para requerer a distribuio por dependncia.

Mas ento, o inciso III requisito da petio inicial, dizer qual a lide e seu fundamento, dizer qual a ao principal tem em face do requerido.

Vamos ao inciso IV: ler. Ao preencher a petio inicial, escrever a petio vcs devem colocar um item l? Periculum in mora, e a sim atender a esse requisito, e falar qual a situao de perigo. Ento, pessoal, na prova, o aluno falou, falou e no colocou a expresso periculum in mora. Na prova , se eu perguntar: inciso III, fumus boni iuris, eu vou procurar na resposta, pode escrever uma pgina inteira, se no estiver a expresso ta errado.

Ento quais so as palavras?

Inciso III: fumus boni iuris que implica a indicao da ao principal;

Inciso IV: o periculum in mora. a situao de perigo, tem que indicar qual a situao de perigo.

Professora pergunta pro aluno: ns visemos uma afirmativa que se o juiz analisar o fumus e o perigo, ele estar julgando o mrito da cautelar. Ele est julgando o pedido cautelar. E o resultado ser o julgamento de procedncia ou improcedncia do pedido cautelar. E o processo ser extinto com julgamento do mrito agora, o Larcio leu pra ns quais so os requisitos da petio inicial, que o fumus e o perigo so requisitos da petio inicial. A o senhor est redigindo a inicial e no coloca nem o fumus nem o perigo, que so os incisos III e IV. O que acontecer com este processo?

Ele extingue o processo sem julgamento do mrito porque a petio inicial no atendeu aos requisitos que deveria atender. Ele no poderia pedir para emendar a petio inicial? Vcs no aprenderam que a petio inicial pode ser emendada antes da citao do requerido? Ento o juiz pode pedir ao requerente que emende a petio inicial para fazer incluir esses dois requisitos. Se ele no atender e a petio est incompleta, o processo ser extinto sem julgamento do mrito.

Dvida de aluna: concesso de liminar. Se o juiz no conceder a liminar, uma deciso interlocutria. Continua havendo a situao de perigo, segundo o requerente, ele vai promover outra cautelar? No ele agrava. Mas que agravo? O agravo retido no pode ser, porque seno restou prejudicada a situao de perigo, se eu posso esperar, no h situao de perigo. Ento o agravo o de instrumento, s este.

Vamos ao prximo item: PODER GERAL DE CAUTELA.No artigo 796 ns j vimos que esto as caractersticas das cautelares. No 797 ns vimos que o juiz pode conceder as cautelares de ofcio. Agora, porque ser que o juiz pode conceder essas medidas cautelares de ofcio? Porque o artigo 798, confere esse poder ao juiz, chamado poder geral de cautela. Ento, o conceito de poder geral de cautela nos vamos encontrar no texto do artigo 798.

Agora, o 799 ns temos quais as hipteses de atuao desse poder geral de cautela. Mas esse artigo no exaustivo, no taxativo, to somente exemplificativo.

Vamos ao conceito retirado do artigo 798: o poder conferido ao juiz para adotar alm das cautelares especficas, outras medidas protetivas quando houver fundado receio de leso grave e de difcil reparao.

Agora, qual a finalidade desse poder geral de cautela? Atender a situaes novas que o legislador no previu e que merecem proteo. Com efeito: ns temos as cautelares nominadas e as inominadas, por exemplo. Mas ento poder conceder a inominada no lugar de uma nominada. Ento, ainda que ele esteja investido do poder geral de cautela, que ele possa conceder de ofcio, que ele possa aplicar o princpio da fungibilidade, que ele possa determinar a substituio, no poder ele dispensar as exigncias das cautelares nominadas e conceder uma inominada no lugar. Ele no poder conceder um bloqueio de uma conta bancria, se no estiver presentes os pressupostos do arresto que uma medida nominada.

Como esse poder geral de cautela pode se manifestar?

As formas podem ser:

1- provocada : Na forma provocada quando a parte promove a ao cautelar e a no bojo do processo cautelar, o juiz vai conceder medidas cautelares inominadas.

2- de ofcio. Agora, de ofcio: se o juiz determina uma providncia num processo j instaurado.

Classificao das cautelares. (foi colocado na lousa).17/03/05

Na aula passada copiamos o quadro da classificao das cautelares.

Ento dividimos em itens. O primeiro item era :

1. quanto ao momento da propositura ou segundo a posio processual. Esta segunda denominao do professor Vicente Grecco filho. Mas ambos esto se reportando hiptese da ao cautelar poder ser proposta antes da ao principal ou durante a tramitao da ao principal. Ento, no artigo 796 que ns j vimos e destacamos a caracterstica da acessoriedade, ns nos deparamos aqui tb com a classificao das cautelares. Que as aes cautelares podem ser propostas antes da ao principal, e a sero preparatrias ou antecedentes. Ou podem ser propostas durante a ao principal, ento incidental.

Ainda podemos ter uma outra classificao: quanto ao carter da medida. Com efeito, as cautelares visam, diante uma situao de perigo, garantir o resultado til da ao principal, elas ento tm carter preventivo. Evitar a ocorrncia de leso grave ou de difcil reparao.

Ento, nas aes cautelares antecedentes, todas, tm esse carter preventivo.

Agora, as aes cautelares incidentais, aquelas que so propostas depois, durante a tramitao da ao principal. Com efeito, tm carter preventivo, mas o professor Vicente Grecco, ele ressalta algumas medidas cautelares que tm natureza repressiva. No vamos nos esquecer que a medida cautelar uma providncia para garantir o resultado til do pedido principal. E que esta providncia assecuratria, pode ter carter repressivo. E o professor VGF cita alguns exemplos, entre eles ele cita o decreto de priso do devedor da penso alimentcia, artigo 733, 1, CPC, uma medida repressiva. Ento com efeito: o decreto de priso no o pedido, o pedido receber o crdito na execuo. Ento decreta a priso do devedor para coagir, para reprimir o devedor. Mas para assegurar o resultado til da execuo, mas que tem carter repressivo. Outro exemplo que ele d do incidente de falsidade. E outro tb da ao cautelar de atentado. A ao cautelar de atentado tb tem carter repressivo. E esta ns ainda vamos estudar.

A outra classificao segundo o objeto ou segundo a finalidade. segundo a providncia que se pleiteia. Estamos imaginando uma situao de perigo, podero surgir trs tipos de necessidades: a necessidade de segurana quanto a prova, a necessidade de segurana quanto aos bens, e necessidade de segurana mediante antecipao provisria. Esta a diviso que o professor Vicente Greco faz, no entanto ns at preferimos dizer o seguinte: segurana quanto a prova, com efeito, ns temos aes cautelares que visam garantir o resultado til da prova que ser realizada no bojo do processo principal. Ento a finalidade garantir a prova. Exemplos: a produo antecipada de provas; a exibio; a justificao.

Alis o exemplo que o professor Cndido Rangel Dinamarco citou na palestra, a respeito da produo antecipada de provas, foi o de uma velhinha no hospital beira da morte.por que velhinha n? Deveria ser uma pessoa qualquer. Ento teria que pegar o testemunho da velhinha porque ela vai morrer e no h tempo para aguardar o momento oportuno para tomar o depoimento dela.

A a segurana quanto aos bens. Como o professor Lus Rodrigues Wander coloca este item como cautelares reais, porque busca a proteo das coisas, dos bens e poderemos chamar de cautelares reais, porque o pedido para garantir bens, coisas. Exemplos: arresto; seqestro; cauo; busca e apreenso.

Agora a terceira espcie que inclusive o professor Gustavo se ope a esta nomenclatura e eu concordo com ele, que a segurana quanto a antecipao provisria. verdade que nesse terceiro item o objetivo garantir as pessoas. O professor Wander se adiantou e colocou como pessoais, ento a anterior ele fala que so reais e esta ele fala que so cautelares pessoais, porque sempre ns teremos cautelares que visam garantir as pessoas, tem por objeto as pessoas. Exemplo: ao cautelar de alimentos provisionais, qual o foco principal? alimentar a pessoa. Ao cautelar de guarda de menores incapazes. Visa garantir a pessoa. E outras medidas de direito de famlia. Uma ao cautelar de arrolamento de bens muito empregada no direito de famlia tb, mas no se encaixa aqui porque visa garantir os bens, ento se encaixa na segunda espcie.

Resposta de dvida de pergunta feita pelo Manoel Pedro: Quando falamos da produo antecipada de provas, demos o exemplo da justificao, a justificao se encaixa perfeitamente agora na terceira modalidade que ns demos, que segundo a natureza. A justificao tem natureza administrativa. Ento eu vou responder j falando desta outra modalidade que se refere natureza.

Segundo a natureza: segundo a espcie diante de uma classificao. A que classificao estamos nos reportando? A classificao de jurisdio que ns j aprendemos, de jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria. Na contenciosa est presente a lide. A voluntria esto presentes atividades administrativas que poderiam ter sido conferidas a outros rgos, mas o legislador atribuiu a competncia ao poder judicirio.

Isto se aplica tb ao processo cautelar. Nos vamos nos deparar tb com procedimentos cautelares que tm natureza contenciosa, onde se cuida efetivamente de jurisdio. E vamos nos deparar com procedimentos de natureza administrativa, que no est presente o contencioso. Em alguns deles no se observa nem o contraditrio.

Ento nessa diviso quanto a natureza esse o objetivo, distinguir entre jurisdio contenciosa e voluntria/administrativa.

Na jurisdio contenciosa proposta a ao cautelar. Agora, a administrativa ns usamos at uma subdiviso, que o professor Gustavo contra, mas em todo caso, ns estamos seguindo o professor Vicente Greco, e a a subdiviso a seguinte: as que tem natureza administrativa ele coloca como voluntrias, ento jurisdio voluntria, em que h a iniciativa do interessado, do requerente. Agora, o requerente vem promover ao cautelar? A resposta no. Ele vem formular um pedido. o caso da notificao. A notificao est inclusive no captulo das medidas cautelares. Mas o que notificao? uma comunicao, onde leva-se a algum uma informao para que essa pessoa, destinatria no alegue ignorncia. E a pessoa que recebe a notificao faz o que? Nada. Ele foi comunicado. Ento isto uma atividade administrativa. No entanto, ao fazer perante o judicirio, qual a conseqncia? Os efeitos do artigo 219, que interrompe a prescrio.

No se exige aqui a situao de perigo, esta presumida, h uma presuno do periculum in mora que a distingue do procedimento de jurisdio contenciosa.

Ento, vamos responder questo do colega: neste procedimento de jurisdio voluntria, ns vamos encontrar a justificao. A justificao tem por objetivo ouvir a testemunha, produzir uma prova testemunhal para instruir ou no eventual processo, nada mais. Ento no h aqui a situao de perigo. Ento como o colega falou: uma pessoa trabalhou por um determinado momento e precisa requerer a sua aposentadoria no INSS. A lei que regula a previdncia social 8213, prev a hiptese da justificao, a produo de prova testemunhal. Ento, este procedimento pode ser feito em juzo, e o que vai ser feito com esta prova testemunhal? Ela vai instruir o pedido de aposentadoria. Ento, o objetivo este.

Ento na justificao em verdade, o juiz limita-se a ouvir a testemunha, o que ela diz. Ele no questiona se vai dizer a verdade, a