UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA –

ISSQN E SUAS DIVERGÊNCIAS PERANTE AS INSTITUIÇÕES

FINANCEIRAS BANCÁRIAS

Por: PAULO ALOAN DA COSTA BERNARDO

Orientador

Prof. PATRÍCIA PORTAL

Rio de Janeiro

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2

2013

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA

ISSQN E SUAS DIVERGÊNCIAS PERANTE AS INSTITUIÇÕES

FINANCEIRAS BANCÁRIAS

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito Público e Tributário

Por: Paulo Aloan da Costa Bernardo

3

AGRADECIMENTOS

....ao meu DEUS que sempre me amou

incondicionalmente, o SENHOR

sempre estará em primeiro lugar na

minha vida.

4

DEDICATÓRIA

.....dedico a minha mãe Ana Rita “amor

verdadeiro”, aos meus filhos Allan, Kawan

e Laís e todos que me ajudaram direta e

indiretamente.

5

RESUMO

A nossa pesquisa tem por finalidade expor as discussões e

interpretações em relação ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

(ISSQN), abordando em especial as divergências perante as Instituições

Financeiras, as disposições legais a Lei Complementar nº 116/03 e a

Jurisprudência sobre o imposto. Trazendo uma resumida evolução histórica do

Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, comentando sua existência e

sua história no Ordenamento Jurídico Nacional. Também será abordada sua

incidência tributária, e a taxatividade da lista de serviços que a Lei

Complementar nº. 116/03 instituiu sendo considerado também os serviços

listados por essa legislação. A competência Tributária do Imposto, o sujeito

passivo, suas Alíquotas e Base de Cálculo.

6

METODOLOGIA

Através de pesquisa bibliográfica, em abordagem descritiva a partir de

fontes constantes em livros, artigos, peças processuais, doutrina e legislações

publicadas em meios impressos ou eletrônicos, inclusive aos livros Curso de

Direito Financeiro e Tributário de Ricardo Lobo Torres e Impostos Federais,

Estaduais e Municipais de Leandro Paulsen e José Eduardo de Melo Soares e

ainda a julgados do site do STJ dentre outros materiais da internet.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - O ISSQN 09

1.1 – Origem 09 1.2 – Princípios Relacionados 10 1.2.1 – O Princípio da Legalidade 10 1.2.2 – O Princípio da Anterioridade 13 1.2.3 – O Princípio da Noventena 15 1.3 – Competência 17 1.4 – Fato Gerador 23 1.5 – Base de Cálculo 28 CAPÍTULO II - O CONTRIBUINTE 31

2.1 – Sujeito Passivo 37 2.2 – Lançamento 39 CAPÍTULO III – OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS 43

3.1 – A Jurisprudência 45 CAPITULO IV – AS DIVERGÊNCIAS DO ISSQN 47 4.1 – As Atividades Bancárias e Financeiras 49 4.2 – A Responsabilidade Fiscal 62 CONCLUSÃO 64

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 65

ÍNDICE 66 FOLHA DE AVALIAÇÃO 68

8

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como finalidade crucial expor os principais

questionamentos sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

(ISSQN) bancário.

De uma forma geral, o ISSQN é um tributo que existe em nosso

ordenamento jurídico desde 1965, e existem grandes divergências em relação

ao tributo mencionado, com inúmeras doutrinas e jurisprudências conflitantes.

Ao analisarmos o primeiro Relatório da Comissão Especial para

elaborar o Anteprojeto da reforma de discriminação Constitucional de rendas,

observamos, que a ideia principal foi acabar com o tributo de Indústrias e

Profissões, cuja definição legal não era suficiente para identificá-lo, levando os

Municípios à pratica de distorções econômicas recorrendo a bases de cálculos

arbitrárias ou rotineiras.

As controvérsias existem desde aproximadamente 1965 (ou seja, desde

sua criação), época inclusive que surgiu o Código Tributário Nacional (1966),

pois para uns o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISSQN, era a

simples continuação do Imposto de Indústrias e Profissões (Aliomar Baleeiro e

Manoel Lourenço Filho), já para outros como por exemplo Alexandre da Cunha

Ribeiro Filho, nada tinha haver um Imposto com o outro.

Divergências são o que não faltam ao Imposto Sobre Serviços de

Qualquer Natureza ISSQN nos dias de hoje, pelo fato de alguns Municípios

interpretarem de forma ludibriada o rol da Lei Complementar nº. 116/03, haja

vista a lista de serviços ser taxativa e não comportar a aplicação da analogia,

visando alcançar hipóteses de incidência diferentes das ali determinadas.

9

CAPITULO 1 – O ISSQN

...Deus seja Louvado.

1.1 – ORIGEM

De acordo com o artigo 156, III da CRFB/ 88 é de competência dos

Municípios instituir Imposto sobre serviço de qualquer natureza, exceto aqueles

serviços elencados no rol do artigo 155, II da CRFB/88, definidos na legislação

complementar.

É o que Ricardo Alexandre ensina:

“Assim ressalvados os serviços constitucionalmente

colocados sobre o campo de incidência do ICMS

(comunicação e transporte interestadual e intermunicipal),

qualquer serviço pode ser tributado pelos municípios,

desde que definido em Lei Complementar. O tributo

(ISSQN) possui nítida finalidade fiscal, constituindo-se em

importante fonte de recursos para o desempenho da

atividade financeira dos Municípios “.(ALEXANDRE,

Ricardo, Direito tributário esquematizado, pg.639, ed.

Método, 2010).

Pode-se afirmar que o termo “prestação de serviços” nesse caso

configura-se em uma obrigação de fazer, fato declarado pela Suprema Corte

que inclusive determinou que a prestação de serviços de maneira nenhuma

poderá ser confundida com locação de bens móveis, e diga-se de passagem é

10

impossível a incidência de ISSQN sobre a locação de bens móveis conforme

preceitua a Súmula Vinculante de número 31, vejamos:

É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços

de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação

de bens móveis.

O Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, substituiu a

partir da reforma de 1965, o Imposto de Indústrias e Profissões, da

competência dos Municípios.

O ISSQN, foi inicialmente disciplinado, mediante enumeração taxativa,

pelo Decreto-Lei nº. 406/68, modificado pelo Decreto-Lei nº. 834/68, que

continha 62 itens.

Posteriormente a Lei Complementar nº. 56/87 elevou para 100 os

itens da listagem de fatos geradores, que ainda foram acrescidos de outros

itens pela Lei Complementar nº. 100/99, hoje em dia a matéria está regulada

pela Lei Complementar nº. 116/2003, com a listagem dividida em 40 itens, que

por sua vez, se subdividem em inúmeros subitens, mas a enumeração,

defeituosa e lacunosa, já é objeto de reexame pelo Congresso Nacional, pelo

Projeto de Lei da Câmara nº. 70/02.

O ISSQN é um imposto não cumulativo que tem por objetivo combater

os efeitos econômicos do imposto sobre o volume de vendas porém com a

percepção econômica de serviços como seu principal produto.

É de origem europeia, criado para equilibrar o imposto geral e também

como no Brasil para combater o imposto sobre grandes volumes de vendas.

Incide sobre serviços realizados por pessoas físicas e jurídicas, excluindo-se

os de competência do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

(ICMS).

1.2 – Princípios Relacionados

11

Não podemos deixar de mencionar em nosso trabalho, os princípios

aos quais o ISSQN está sujeito, analisaremos então cada um deles de forma

bastante objetiva.

1.2.1– O Princípio da Legalidade

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN está

sujeito ao princípio da legalidade.

Este princípio é um dos principais do ordenamento jurídico brasileiro,

inclusive consagrado a nível constitucional, por isso, não esta limitado apenas

ao direito tributário, mas sim a praticamente todos os ramos do direito, tendo

em vista se tratar de um dos pilares do estado democrático de direito.

O referido princípio esta esculpido no artigo 5°, II da CRFB/88, que

assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito

à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei;

É de conhecimento geral que, os tributos são prestações pecuniárias

compulsórias instituídas em lei, por isso não é facultado aos contribuintes o

pagamento, pois trata-se de uma obrigação.

Desse princípio (legalidade), surge a necessidade de se instituir lei

para o aumento ou criação de tributos, tal afirmação também ganha ânimo no

artigo 150, I da CRFB/88 e no artigo 3° do CTN, vejamos:

12

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória,

em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não

constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e

cobrada mediante atividade administrativa plenamente

vinculada.

Não é um princípio de exclusividade do direito tributário, até por que

demonstra a ideia da soberania da lei, é portanto uma espécie de proteção a

liberdade das pessoas, como informamos acima é uma característica de um

Estado Democrático de Direito.

Em poucas palavras, este princípio em matéria tributária tem por

objetivo esclarecer que a norma que irá criar ou aumentar o tributo seja

pormenorizada definida pela lei ordinária, inclusive sua incidência, sujeitos

passivos e ativos, alíquotas, base de cálculo, ou seja a lei deverá descrever

detalhadamente o tributo.

Vejamos o que ensina Ricardo Alexandre:

A palavra "exigir", constante do transcrito artigo 150, I

da CF, possui o sentido de cobrar o tributo. Como a

cobrança depende, por óbvio, da prévia instituição da

exação, o dispositivo acaba por impor que tributo só pode

ser criado por lei, seja ordinária, ou complementar

(somente no caso de Empréstimos Compulsórios, do

Imposto Sobre Grandes Fortunas - IGF, e dos Impostos

13

ou Contribuições Residuais - conforme os artigos 148;

153, VII; 154, I e 195, §4° todos da CF), (ALEXANDRE,

Ricardo, Direito tributário esquematizado, pg.111, ed.

Método, 2010).

Apenas a título de conhecimento, vale informar que, como os

tributos são criados através de lei, necessário se faz que sejam alterados ou

extintos através de um ato de hierarquia igual ou superior, ou seja, não será

possível por exemplo criar ou alterar um tributo através de um decreto, tendo

em vista este ser hierarquicamente inferior a uma lei, os tributos somente

poderão ser instituídos, extintos ou alterados através de lei ou Emenda

Constitucional, é o que esta disposto no artigo 97 do Código Tributário

Nacional:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o

disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária

principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do

artigo 52, e do seu sujeito passivo;

1.2.2 – O Princípio da Anterioridade

Outro princípio ao qual o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza

- ISSQN está sujeito é ao princípio da anterioridade.

14

Primeiramente devemos ressaltar que a Constituição Federal Brasileira

diz que é defeso que os Municípios, Estados, Distrito Federal e a União cobrar

os tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que

os instituiu ou aumentou, é o que encontramos no artigo 150, III, "b" da

CRFB/88:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se

encontrem em situação equivalente, proibida qualquer

distinção em razão de ocupação profissional ou função

por eles exercida, independentemente da denominação

jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início

da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido

publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja

sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou,

observado o disposto na alínea b;

O brilhantíssimo Ricardo Alexandre ensina que o referido princípio

existe para "proteger o contribuinte, não impedindo, portanto, a imediata

aplicação das mudanças que diminuam a carga tributária a que o contribuinte

15

está sujeito (casos de extinção ou redução de tributos) ou que não tenham

qualquer impacto sobre essa carga tributária", trata-se de um princípio

exclusivo do direito tributário, aplicável na esfera federal, estadual (distrital) e

municipal.

Não tem por objetivo vedar a tributação, criação ou majoração dos

tributos mas sim fixar o modo que a tributação deverá ser exercida, esclarecer

a produção dos efeitos da incidência do tributo de acordo com o tempo.

Resumindo-se, o princípio da anterioridade estabelece um prazo no

qual ficará impedida a cobrança da nova incidência do tributo atribuindo um

tempo razoável para o contribuinte do tributo se preparar para novo

pagamento.

Vejamos o que diz Ricardo Alexandre:

Em suma, a ideia principal do princípio é proteger o

contribuinte contra a imediata aplicação de normas que

aumentem a carga tributária a que ele já está sujeito

(casos de instituição ou majoração de tributos),

(ALEXANDRE, Ricardo, Direito tributário esquematizado,

pg.139, ed. Método, 2010).

Como podemos perceber, um tributo somente deverá ser cobrado pelo

Estado (quando falo em estado aqui me refiro a União, Estados, Distrito

Federal e Municípios), no ano posterior aquele em que a referida lei (princípio

da legalidade, como vimos acima), que o criou ou alterou foi promulgada.

1.2.3 - O Princípio da Noventena

O ISSQN também está sujeito ao princípio da noventena, que

consiste em uma proteção ao contribuinte contra eventuais surpresas, pois

prevê noventa dias para o contribuinte se organizar financeiramente para o

pagamento do tributo.

16

Existem relatos, que quando a Constituição Federal foi promulgada

esses noventa dias entre a data da promulgação de uma lei que alterasse ou

instituísse um tributo somente eram aplicados as contribuições para

financiamento da seguridade social, na forma do artigo 195, §6° da CRFB/88,

vejamos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,

mediante recursos provenientes dos orçamentos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda

Constitucional nº 20, de 1998).

§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só

poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da

data da publicação da lei que as houver instituído ou

modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150,

III, "b".

Ricardo Alexandre em seu livro Direito Tributário Esquematizado nos

traz maiores explicações sobre o princípio da noventena:

"Tornou-se um clamor dos contribuintes que a noventena

passasse a ser regra geral e, num raro caso de Emenda

Constitucional que beneficiou o contribuinte, a EC

42/2003 promoveu a mudança desejada, incluindo no

artigo 150, III, da Constituição, uma alínea c, cujo texto é

bastante parecido com aquele constante no artigo 195,

§6° da CF/88, destinado exclusivamente ás contribuições

para a seguridade social".(ALEXANDRE, Ricardo, Direito

tributário esquematizado, pg.143, ed. Método, 2010).

17

Então podemos dizer que, desde a promulgação da mencionada

Emenda Constitucional 42/2003 em reverência ao princípio da não surpresa a

noventena tornou-se exigível salvo, exceções, assim como a anterioridade.

O princípio da noventena como mencionado no trecho acima

elaborado por Ricardo Alexandre, está insculpido no artigo 150, III, alínea "c"

da CRFB/88 com um texto semelhante ao do artigo 195,§6° da CRFB/88, que

assim dispõe:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início

da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido

publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que

haja sido publicada a lei que os instituiu ou

aumentou, observado o disposto na alínea b;

Se eventualmente houver uma instituição ou majoração de tributos a

menos de noventa dias do término do exercício financeiro, a cobrança deverá

observar os noventa dias e não poderá ser exigida no dia 1° de janeiro do ano

seguinte, pois seria uma violação ao princípio da noventena.

Não se esquecendo que os noventa dias começam a contar a partir da

data da publicação da lei que institui ou majora o tributo, observando-se

também a regra do princípio da anterioridade.

Após analisarmos os princípios aos quais o ISSQN está sujeito,

passaremos agora a competência do tributo.

18

1.3 - COMPETÊNCIA

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISSQN é de

competência dos Municípios, e está previsto no artigo 156, III, da Constituição

Federal de 1988, é regulado pela Lei Complementar nº. 116/03, que prevê em

lista que é taxativa, os serviços tributáveis pelos Municípios. A referida lei

estabeleceu dois critérios espaciais adversos em relação à competência para

tributar o ISSQN.

Vejamos o que dispõe o artigo 156, III da CRFB/88:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não

compreendidos no art. 155, II, definidos em lei

complementar.

O primeiro critério da norma determina que, em regra, imposto

municipal deverá ser pago no local do estabelecimento ou domicílio prestador

da execução do serviço, conforme disposto no artigo 3º, in verbis:

Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto

devido no local do estabelecimento prestador ou, na

falta do estabelecimento, no local do domicílio do

prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos

I a XXII, quando o imposto será devido no local:

I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do

serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver

domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei

Complementar;

19

II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e

outras estruturas, no caso dos serviços descritos no

subitem 3.05 da lista anexa;

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos

no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no

subitem 7.04 da lista anexa;

V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e

congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem

7.05 da lista anexa;

VI – da execução da varrição, coleta, remoção,

incineração, tratamento, reciclagem, separação e

destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos

quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem

7.09 da lista anexa;

VII – da execução da limpeza, manutenção e

conservação de vias e logradouros públicos, imóveis,

chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no

caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista

anexa;

VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e

poda de árvores, no caso dos serviços descritos no

subitem 7.11 da lista anexa;

IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer

natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no

caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista

anexa;

X – (VETADO)

20

XI – (VETADO)

XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura,

adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos

no subitem 7.16 da lista anexa;

XIII – da execução dos serviços de escoramento,

contenção de encostas e congêneres, no caso dos

serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços

descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no

caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista

anexa;

XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados,

segurados ou monitorados, no caso dos serviços

descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga,

arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços

descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer,

entretenimento e congêneres, no caso dos serviços

descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista

anexa;

XIX – do Município onde está sendo executado o

transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem

16.01 da lista anexa;

XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou,

na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado,

21

no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista

anexa;

XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que

se referir o planejamento, organização e administração,

no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista

anexa;

XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário,

ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos

pelo item 20 da lista anexa.

Como podemos ver, os incisos do artigo mencionado cuidam de

serviços em que para sua execução é preciso grande infraestrutura ou

mobilização, como os de obras de construção civil, demolição, elétrica e

manutenção de vias.

Trata-se de uma justa repartição de receitas tributárias, uma vez que

em decorrência da prestação do serviço, um Município tem seus bens e

serviços públicos onerados, como por exemplo, com o desgaste de estradas

municipais, com a poluição, com perigos relacionados à segurança pública,

com a utilização dos postos de saúde municipais, em caso de acidente do

prestador ou seus familiares.

O artigo 4° da Lei Complementar nº. 116/03 conceitua o termo

estabelecimento prestador, vejamos:

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local

onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar

serviços, de modo permanente ou temporário, e que

configure unidade econômica ou profissional, sendo

irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de

sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal,

escritório de representação ou contato ou quaisquer

outras que venham a ser utilizadas.

22

Como podemos ver estabelecimento prestador, segundo o artigo 4º da

Lei Complementar nº. 116/03, é o local onde o prestador desenvolve a

atividade de prestar serviços.

E isso pode ser de modo permanente ou temporário, bastando que se

forme no local da execução do serviço uma unidade econômica ou profissional.

Assim, as denominações de sede, filial, escritório são irrelevantes para

caracterizar um estabelecimento prestador.

O estabelecimento Comercial é o complexo de bens e serviços

através do qual determinada atividade é explorada.

É composto por bens corpóreos, como as mercadorias, instalações,

equipamentos, utensílios, veículos etc., e por bens incorpóreos – assim as

marcas, patentes, direitos, ponto, dentre vários.

Nem sempre é possível definir sem maiores cuidados a competência

municipal em relação ao ISSQN, a atividade de prestar serviços muitas vezes

não se faz em um único ato, podendo ser fracionada e executada em locais

diversos.

Vejamos o comentário do advogado Daniel Andrade Pinto:

“ A possibilidade de instituição de substituição tributária,

isto é, de retenção do Imposto municipal pelo tomador de

serviços, sem reservas relativamente à determinação do

Município onde o ISSQN deve ser recolhido, permite que

dois Municípios exijam o referido imposto sobre a mesma

prestação de serviços. É o que ocorre quando o serviço é

prestado e devido o imposto no, local do estabelecimento

ou domicilio do prestador, mas a execução do serviço

ocorre em Município diverso, o qual instituiu a substituição

tributária. No dia 10 de agosto de 2010, em decisão no

Recurso Especial nº. 1.160.253 – MG (2009/0188086-8),

o STJ entendeu que se um prestador, que esteja

estabelecido em um Município, prestar serviços em outro,

não terá seu “estabelecimento” transferido para lá, para

23

fins de incidência do ISSQN: por exemplo, se uma

sociedade empresária estabelecida num determinado

Município, prestar serviços uma única vez em outro

Município, o ISSQN deve ser pago no local em que está

sediada. No entanto, se essa mesma sociedade aluga

uma sala comercial nesse outro Município, contrata

funcionários e lá passa a exercer a atividade econômica,

a tributação, aí sim, será devida na localidade em que for

prestado o serviço.Conforme a Corte Superior,

independente da localização da sede da empresa,

quando houver um conjunto de bens e equipamentos

considerável no local onde o serviço for prestado, isto é,

se necessária para prestação de serviços uma

significante infra-estrutura no local da execução do

serviço, o ISSQN deverá ser recolhido ali neste local, pois

o estabelecimento prestador será transferido para lá.

Caso contrário, o ISSQN será devido no local da sede do

prestador de serviços, nos termos da Lei Complementar

nº. 116/2003. Casos como este podem gerar conflitos

intermináveis entre contribuintes e Fazendas Municipais,

vez que a grande maioria dos Municípios brasileiros não

tem condições de manter um corpo fiscal e jurídico capaz

de descrever, analisar e entender de forma razoável os

fatos e efeitos da lei. (http://www.crc-

ce.org.br/crcnovo/home.php?st=listinfo&info_id=643,dispo

nível em 08.08.13)

1.4 – FATO GERADOR

O Fato Gerador do ISSQN está disposto no artigo 1º da Lei

Complementar nº 116/03, nos seguintes termos:

24

“Artigo 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer

Natureza, de competência dos Municípios e do

Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação

de serviços consoantes da lista anexa, ainda que

esses não se constituam como atividades

preponderantes do prestador.

§1º. O Imposto incide também sobre o serviço

proveniente do exterior do País ou sua prestação se

tenha iniciado no exterior do País.

§2º. Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa,

os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao

Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de

Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS,

ainda que sua prestação envolva fornecimento de

mercadorias.

§3º. O Imposto de que trata esta Lei Complementar incide

ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização

de bens e serviços públicos explorados economicamente

mediante autorização , permissão ou concessão, com o

pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final

do serviço.

§4º. A incidência do imposto não depende da

denominação dada ao serviço prestado”.

25

Em regra o ISS deverá ser recolhido no ente (Município ou Distrito

Federal), onde encontrar-se o estabelecimento prestador do serviço, porém,

como toda regra tem sua exceção, o recolhimento do imposto poderá ser feito

no ente (Município ou Distrito Federal), no qual o serviço foi realizado, nos

casos de serviços caracterizados por sua realização no estabelecimento do

tomador.

Vejamos a redação do artigo 3° da Lei Complementar nº. 116/03:

Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto

devido no local do estabelecimento prestador ou, na

falta do estabelecimento, no local do domicílio do

prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos

I a XXII, quando o imposto será devido no local:

I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do

serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver

domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei

Complementar;

II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e

outras estruturas, no caso dos serviços descritos no

subitem 3.05 da lista anexa;

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos

no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no

subitem 7.04 da lista anexa;

V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e

congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem

7.05 da lista anexa;

VI – da execução da varrição, coleta, remoção,

incineração, tratamento, reciclagem, separação e

26

destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos

quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem

7.09 da lista anexa;

VII – da execução da limpeza, manutenção e

conservação de vias e logradouros públicos, imóveis,

chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no

caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista

anexa;

VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e

poda de árvores, no caso dos serviços descritos no

subitem 7.11 da lista anexa;

IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer

natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no

caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista

anexa;

X – (VETADO)

XI – (VETADO)

XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura,

adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos

no subitem 7.16 da lista anexa;

XIII – da execução dos serviços de escoramento,

contenção de encostas e congêneres, no caso dos

serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços

descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no

caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista

anexa;

27

XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados,

segurados ou monitorados, no caso dos serviços

descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga,

arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços

descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer,

entretenimento e congêneres, no caso dos serviços

descritos

XIX – do Município onde está sendo executado o

transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem

16.01 da lista anexa;

XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou,

na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado,

no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista

anexa;

XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que

se referir o planejamento, organização e administração,

no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista

anexa;

XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário,

ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos

pelo item 20 da lista anexa.

Então podemos dizer que, sobre a incidência do ISSQN não há muito

o que se debater, tendo em vista que o Imposto Sobre Serviços de Qualquer

Natureza, tem como fato gerador, sob uma óptica material a prestação de

28

serviços, de maneira que para sua incidência torna-se imprescindível a

referida prestação, caso contrário torna-se impossível a tributação.

1.5 – BASE DE CÁLCULO

A base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, conforme definido

pelo artigo 7º da Lei Complementar nº. 116/03. Não poderia ser diferente, pois

a base de cálculo deve ser sempre uma grandeza que quantifique a riqueza

tributada pelo imposto, senão vejamos:

Artigo 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do

serviço.

§1º. Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da

lista anexa forem prestados no território de mais de um

Município, a base de cálculo será proporcional, conforme

o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos

de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao

número de postes, existentes em cada Municípios.

§2º. Não se incluem na base de cálculo di Imposto Sobre

Serviços de Qualquer Natureza:

I - O valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos

serviços prestados nos itens 7.02 e 7.05 da lista de

serviços anexa a esta Lei Complementar;

De acordo com Carla Cristina Paschoalotte Rossi:

A base de cálculo integra o aspecto quantitativo da

hipótese, uma vez que tem a finalidade de mensurar o

29

quantum devido, ou seja, é a partir da base de cálculo

que se poderá atribuir o valor pecuniário da obrigação

tributária. É neste sentido, que o caput do artigo 9º do

Decreto-Lei nº. 406/68, disciplina que a base de cálculo

do ISSQN, é o preço do serviço, trazendo em seus

parágrafos 1º e 3º, a exceção à regra, ou seja, a

incidência de imposto fixo, aplicável em alguns

casos.(http://jus.com.br/artigos/4817/o-issqn-em-face-da

emenda-constitucional-no-37-02-e-da-leicomplementar-

no-116-03/3, disponível em 08.08.13)

Vejamos:

Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do

serviço.

§1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a

forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o

imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas

ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de

outros fatores pertinentes, nestes não compreendida

a importância paga a título de remuneração do

próprio trabalho.

§2º - Na prestação dos serviços a que se referem os

itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado

sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos

serviços;

b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo

imposto.

30

§3° - Quando os serviços a que se referem os itens 1,

4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem

prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao

imposto na forma do § 1°, calculado em relação a

cada profissional habilitado, sócio, empregado ou

não, que preste serviços em nome da sociedade,

embora assumindo responsabilidade pessoal, nos

termos da lei aplicável.

Assim, podemos dizer que, em regra a base de cálculo do ISSQN é

o preço do serviço. A aplicação do imposto com valor fixo, só tem lugar,

segundo a Doutrina e a Jurisprudência desde que seja mais benéfico que o

imposto venha a ser calculado pelo faturamento, ou seja, pelo preço do

serviço.

31

CAPÍTULO 2 – O CONTRIBUINTE

De acordo com o artigo 5º da Lei Complementar nº. 116/2003,

contribuinte do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza é o prestador do

serviço, vejamos, o que diz o artigo mencionado:

Artigo 5o - Contribuinte é o prestador do serviço.

A jurisprudência também é clara neste sentido, vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSTO

SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA –

ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA

TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA

PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO.

PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS

SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS. MATÉRIA

DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.138.205/PR, DJ

DE 01/02/2010. JULGADO SOB O REGIME DO ART.

543-C DO CPC. 1. A base de cálculo do ISS é o preço do

serviço, consoante disposto no artigo 9º, caput, do

Decreto-Lei 406/68. 2. As empresas de mão-de-obra

temporária podem encartar-se em duas situações, em

razão da natureza dos serviços prestados: (i) como

intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o

terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como

prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a

ela vinculados mediante contrato de trabalho. 3. A

intermediação implica o preço do serviço que é a

comissão, base de cálculo do fato gerador consistente

32

nessas "intermediações". 4. O ISS incide, nessa hipótese,

apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do

serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita,

excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos

salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção

de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e

despesas com a prestação. Distinção necessária entre

receita e entrada para fins financeiro-tributários. 5. A

exclusão da despesa consistente na remuneração de

empregados e respectivos encargos da base de cálculo

do ISS, impõe perquirir a natureza das atividades

desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto

porque as empresas agenciadoras de mão-de-obra, em

que o agenciador atua para o encontro das partes, quais

sejam, o contratante da mão-de-obra e o trabalhador, que

é recrutado pela prestadora na estrita medida das

necessidades dos clientes, dos serviços que a eles

prestam, e ainda, segundo as especificações deles

recebidas, caracterizam-se pelo exercício de

intermediação, sendo essa a sua atividade-fim. 6. A

Primeira Seção, quando do julgamento do REsp

1.138.205/PR, sujeito ao regime dos "recursos

repetitivos", reafirmou o entendimento de que

"Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de

janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço

de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal

contratado pelas empresas de recrutamento, resta

afastada a figura da intermediação, considerando-se a

mão-de-obra empregada na prestação do serviço

contratado como custo do serviço, despesa não dedutível

da base de cálculo do ISS."Art. 4º - Compreende-se como

empresa de trabalho temporário a pessoa física ou

33

jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à

disposição de outras empresas, temporariamente,

trabalhadores, devidamente qualificados, por elas

remunerados e assistidos. Art. 11 - O contrato de trabalho

celebrado entre empresa de trabalho temporá(...) rio e

cada um dos assalariados colocados à disposição de uma

empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente,

escrito e dele deverão constar, expressamente, os

direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei. Art. 15

- A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa

tomadora ou cl (...) iente a apresentação do contrato

firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta

última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a

comprovação do respectivo recolhimento das

contribuições previdenciárias. Art. 16 - No caso de

falência da empresa de trabalho temporário, a empresa

tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo

recolhimento das contribuições previdenciárias, no

tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas

ordens, assim como em referência ao mesmo período,

pela remuneração e indenização previstas nesta Lei. (...)

Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios

entre as empresas de serviço temporário e seus

trabalhadores."7. Nesse diapasão, o enquadramento legal

tributário faz mister o exame das circunstâncias fáticas do

trabalho prestado, delineadas pela instância ordinária,

para que se possa concluir pela forma de tributação. 8. In

casu, na própria petição inicial, a empresa recorrida

procede ao seu enquadramento legal, in verbis:"A autora

é pessoa jurídica que tem como objetivo principal,

dentro outros, á prestação de serviço de locação de

mão-de-obra efetiva, nos termos de seu contrato

34

social. Como empresa prestadora de serviços, a

autora é contribuinte do Imposto sobre Serviços de

Qualquer Natureza (ISSQN), de acordo como art. 84 da

Lei Complementar n.º 56/87, incidente sobre as

quantias específicas, pagas a título de remuneração

pelos serviços prestados aos contratantes. (...) Ao

prestar serviços de fornecimento de mão-de-obra, a

autora atua como "intermediária" entre o trabalhador e as

empresas tomadoras de serviços."Vale dizer, autora é

contratada para recrutar mão-de-obra, de acordo com os

critérios e exigências fixados por seus contratantes (...)"

9. O Tribunal “a quo”, a seu turno, assentou que: Trata-se

de empresa que se ativa no setor de locação de mão obra

e como tal, presta serviços para terceiros, atuando como

intermediária entre estes e o trabalhador, não exercendo

sobre eles ingerência e percebendo, além da

remuneração pelo agenciamento, também o repasse de

encargos devidos ao Estado, tais como FGTS,

Previdência Social, dentre outros. De sorte que,

vislumbra-se, nesta hipótese, o recebimento de

importâncias com destinos diversos, sendo que um

refere-se ao valor pago pelo agenciamento e outro ao

reembolso sobre o salário e encargos sociais pagos pela

contratante. Trata-se de saber se a base de cálculo do

ISS refere-se à totalidade do pagamento ou apenas ao

valor recebido a título de agenciamento. A questão é de

meridiano clareza, pois, sobre os encargos sociais e

salários pagos pela tomadora não pode incidir ISS, pois,

estão fora de sua base de cálculo, por constituir mero

repasse destinado ao pagamento de encargos sociais e

salários. Situação diversa é a remuneração pelo serviço

de agenciamento, pois este, sem dúvida, configura

35

autêntica base de cálculo do ISS, de sorte que, deve-se

excluir da base de cálculo do ISS tanto receitas

financeiras, quanto ressarcimento de valores pagos, que

não constituem receita, pois, tais valores não pertencem à

empresa contribuinte. Com efeito, não se admite o

pagamento do ISS calculado sobre uma base de cálculo

fictícia, ou seja, advinda de valores que não têm qualquer

relação com o serviço efetivamente prestado, tornando-

se, com isto, evidente que tributos os quais um

determinado prestador de serviço recebe para repasse ao

Estado, não pode incorporar a base de cálculo do ISS,

por não serem tais valores recebidos a título de

pagamento de serviços. De forma que, em sintonia com

entendimento do STJ, tem-se que a "empresa que

agencia mão-de-obra temporária age como intermediária

entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é

colocado no mercado de trabalho. A intermediação

implica o preço do serviço que é a comissão, base de

cálculo do fato gerador consistente nessas

'intermediações'". O implemento do tributo em face da

remuneração efetivamente percebida conspira em prol

dos princípios da legalidade, justiça tributária e

capacidade contributiva. A Turma julgadora entendeu

ainda que o "ISS incide, apenas, sobre a taxa de

agenciamento, que é o preço do serviço pago ao

agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as

importâncias voltadas para o pagamento dos salários e

encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores

pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas,

que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre

receita e entrada para fins financeiro-tributários." 10. Com

efeito, verifica-se que o Tribunal incorreu em inegável

36

equívoco hermenêutico, porquanto atribuiu, à empresa

agenciadora de mão-de-obra temporária regida pela Lei

6.019/74, a condição de intermediadora de mão-de-obra,

quando a referida lei estabelece, in verbis: "Art. 4º -

Compreende-se como empresa de trabalho temporário a

pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste

em colocar à disposição de outras empresas,

temporariamente, trabalhadores, devidamente

qualificados, por elas remunerados e assistidos. (...) Art.

11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de

trabalho temporário e cada um dos assalariados

colocados à disposição de uma empresa tomadora ou

cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão

constar, expressamente, os direitos conferidos aos

trabalhadores por esta Lei. (...) Art. 15 - A Fiscalização do

Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a

apresentação do contrato firmado com a empresa de

trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado

com o trabalhador, bem como a comprovação do

respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.

Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho

temporário, a empresa tomadora ou cliente é

solidariamente responsável pelo recolhimento das

contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em

que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como

em referência ao mesmo período, pela remuneração e

indenização previstas nesta Lei. (...) Art. 19 - Competirá à

Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas

de serviço temporário e seus trabalhadores." 11. Destarte,

a empresa recorrida encarta prestações de serviços

tendentes ao pagamento de salários, previdência social e

demais encargos trabalhistas, sendo, portanto, devida a

37

incidência do ISS sobre a prestação de serviços, e não

apenas sobre a taxa de agenciamento. 12. À luz da novel

metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do

recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo

543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos,

fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados

pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º,

I, da Res. STJ 8/2008). 13. Agravo regimental desprovido.

(STJ , Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento:

18/05/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA)

2.1 – O Sujeito Passivo

O sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada ao

pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária, conforme preceitua o artigo

121 do Código Tributário Nacional, vejamos:

Artigo 121 - Sujeito passivo da obrigação principal é a

pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou

penalidade pecuniária.

Parágrafo único - O sujeito passivo da obrigação principal

diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta

com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de

contribuinte, sua obrigação decorra de disposição

expressa de lei.

38

Pode também ser o sujeito passivo o contribuinte, ou seja, a pessoa

que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, ou o responsável, aquele

que embora não seja o contribuinte, está obrigado ao pagamento por conta de

previsão em Lei.

O Decreto-Lei nº. 406/68 atribuía a sujeição passiva apenas ao

prestador de serviços, ou seja, ao contribuinte, embora alguns Municípios já

vinham disciplinando sobre a responsabilidade de terceiros, em especial

quanto as obras de construção civil.

A Lei Complementar nº. 116/03, disciplina em seu artigo 5º que

contribuinte do imposto é o prestador de serviços, porém em seu artigo 6º,

repetindo o disposto no artigo 128 do Código Tributário Nacional, concede aos

Municípios e Distrito Federal, a faculdade de atribuir à terceira pessoa, a

responsabilidade pelo crédito tributário.

Vejamos o que diz o artigo 128 do CTN;

Artigo 128 - Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a

lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade

pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato

gerador da respectiva obrigação, excluindo a

responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este

em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da

referida obrigação.

Porém, para essa atribuição somente é possível se tratando-se de

pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, nesse caso, o

tomador de serviços.

Além disso, pode a Lei que instituir o Imposto, e estabelecer a total

exclusão da responsabilidade do prestador de serviços, caracterizando a

substituição tributária, ou estabelecer a responsabilidade subsidiária entre o

prestador e o tomador de serviços, visando o cumprimento total ou parcial da

obrigação, podendo esta se estender às multas e demais acréscimos legais.

39

Devido a isso, restará aos Municípios e ao Distrito Federal adotar

através de lei, os critérios para responsabilização de terceiros ao pagamento

do ISSQN, devendo porém, atribuir essas responsabilidades às pessoas

jurídicas que possuam instrumentos de arrecadação e controle das verbas.

Apesar de a Lei Complementar nº. 116/03 não especificar se

qualquer pessoa atrelada ao fato gerador pode ser responsabilizada pelo

recolhimento do tributo, as leis municipais em regra atribuem tal

responsabilidade apenas às pessoas jurídicas, até por que as pessoas físicas

não possuem mecanismos efetivos para proceder a retenção do imposto na

fonte, caso contrário poderia acontecer de se chegar ao absurdo de alguém ir

até uma oficina mecânica para consertar um automóvel e na hora do fato

gerador, ter que calcular o ISSQN para proceder a retenção na fonte, imagine

só que loucura, seria até cômico.

2.2 – Lançamento

Em relação ao lançamento do ISSQN, este é feito por homologação,

vejamos o que ensina Ricardo Alexandre:

"O ISS é lançado por homologação, pois é o próprio

sujeito passivo que, a cada fato gerador, calcula o

montante do tributo devido e antecipa o pagamento sem

prévio exame da autoridade administrativa, cabendo a

esta verificar a correção do procedimento e, se for o caso,

homologá-lo, podendo ainda, lançar de ofício as

diferenças porventura devidas." (Alexandre, Ricardo,

direito tributário esquematizado, pg 643, ed. Método,

2010)

Porém nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação como é

o caso do ISSQN, quando o contribuinte não declara e não paga o tributo,

40

autoriza-se o lançamento de ofício, de acordo com o artigo 150, § 4º do CTN,

aplicando-se a regra do artigo 173, I do mesmo diploma legal.

Vejamos:

Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre

quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito

passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio

exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em

que a referida autoridade, tomando conhecimento da

atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a

homologa.

§ 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de

5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador;

expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha

pronunciado, considera-se homologado o lançamento e

definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a

ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o

crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,

contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o

lançamento poderia ter sido efetuado;

Esse entendimento é pacífico na jurisprudência, neste sentido:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS SOBRE

OPERAÇÕES DE ARRENDAMENTO MERCANTIL

(LEASING). TRIBUTO DE LANÇAMENTO POR

41

HOMOLOGAÇÃO. NÃO PAGAMENTO QUE IMPLICA

EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA

RECONHECIDA PELO STF E STJ. MUNICÍPIO

COMPETENTE. NOVO ENTENDIMENTO DO STJ. RESP

1.060.210/SC.FATOS GERADORES OCORRIDOS

ANTES DE 2003. APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI

406/68, ART. 12. SEDE DO PRESTADOR DO

SERVIÇO.FATOS GERADORES OCORRIDOS A

PARTIR DE 2003. VIGÊNCIA DA LC

116/03.COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE A

PRESTAÇÃO DO SERVIÇO FOI PERFECTIBILIZADA.

BASE DE CÁLCULO.PREÇO DO SERVIÇO. TOTAL

DOS VALORES PAGOS PELO ARRENDATÁRIO AO

ARRENDADOR. PRECEDENTES DO STJ.MULTA

PUNITIVA POR SONEGAÇÃO. 100% DO VALOR DO

TRIBUTO. PREVISÃO LEGAL MUNICIPAL. AUSÊNCIA

DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. GRAVIDADE DA

CONDUTA.MANUTENÇÃO DO QUANTUM. 1. Conforme

a posição unânime do STJ oriunda do julgamento do

REsp 1.060.210/SC, em 28.11.2012 (DJ-e 05.03.2013),

para fatos geradores ocorridos na vigência do DL 406/68

será competente para a cobrança do tributo o Município

que possuir a sede da empresa contribuinte. 2. Para os

fatos geradores ocorridos na vigência da LC 116/03 a

competência será do Município em que o serviço é

perfectibilizado. 3. O local onde o serviço foi finalizado,

segundo o STJ, é "onde a relação é perfectibilizada,

assim entendido o local onde se comprove haver unidade

econômica ou profissional da instituição financeira com

poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação

do financiamento - núcleo da operação de leasing

financeiro e fato gerador do tributo." (STJ, REsp

42

1.060.210/SC). 4. "Tanto o art. 9º do DL 406/68 como o

art. 7º da LC 116/03 estabelecem que a base de cálculo

do tributo é o preço do serviço; a complexidade do

contrato de arrendamento mercantil, destacada pelo STF,

não permite pinçar partes dele para o fim de definir o

serviço prestado, (...). O preço do serviço, no caso em

tela, só pode ser entendido como tudo aquilo que o

arrendatário paga ao arrendador em troca da

disponibilização e fruição do bem objeto do contrato."

(STJ, REsp 1.060.210/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes

Maia Filho, j.28/11/2012 - voto primitivo).Recurso 1

parcialmente provido. Recurso 2 parcialmente conhecido

e, nesta parte, provido.Sentença parcialmente alterada

em sede de Reexame Necessário, por maioria.

(TJ-PR - CJ: 10091824 PR 1009182-4 (Acórdão), Relator:

Ruy Cunha Sobrinho, Data de Julgamento: 16/04/2013, 1ª

Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1098 13/05/2013)

43

CAPÍTULO 3 – OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS

De acordo com parte doutrina, há uma contradição no próprio texto

constitucional quando atribuiu a competência aos Municípios para instituir

Imposto sobre “serviços de qualquer natureza”, e, ao mesmo tempo, faz uma

limitação; os “definidos em Lei Complementar”.

Assim dispõe o artigo 156, III da CRFB/88:

Art. 156 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no

Art. 155, II, definidos em lei complementar ;

O texto sem dúvidas deixa uma certa dúvida ao ser lido, vejamos a

seguir as palavras do ministro Carlos Velloso, que adota o seguinte

posicionamento:

“O ISS é um imposto municipal. É dizer, ao Município

competirá instituí-lo (CF, art. 156, III). Todavia, está ele

jungido à norma de caráter geral, vale dizer, à lei

complementar que definirá os serviços tributáveis, lei

complementar do Congresso Nacional (CF, art. 156, III).

Isto não quer dizer que a lei complementar possa definir

como tributáveis pelo ISS serviços que, ontologicamente,

não são serviços. No conjunto de serviços tributáveis pelo

ISS, a lei complementar definirá aqueles sobre os quais

poderá incidir o mencionado imposto. (...) a lei

complementar, definindo os serviços sobre os quais

incidirá o ISS, realiza a sua finalidade principal, que é

afastar os conflitos de competência, em matéria tributária,

44

entre as pessoas políticas (CF, art. 146, I). E isso ocorre

em obséquio ao pacto federativo, princípio fundamental

do Estado e da República (CF, art. 1º) (...) não adoto a

doutrina que defende que a lista de serviços é

exemplificativa.” (RE 361.829, voto do Rel. Min. Carlos

Velloso, julgamento em 13-12-2005, Segunda Turma, DJ

de 24-2-2006.)

Já o entendimento de Clélio Chiesa:

“Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto, reportando-se à lição

de Rui Barbosa, ponderam que a Constituição não retira

com a mão direita aquilo que deu com a mão

esquerda.Admitir que os “serviços de qualquer natureza”

é que haverão de ser definidos, imporá contradictio in

terminis . Se são de qualquer natureza, prescindem de

definição;se são definidos, não serão jamais os de

qualquer natureza, mas sim, os definidos. Invocando a

lição de Carlos Maximiliano salientam que devem ser

afastados as interpretações impossíveis ou ilógicas, pois,

é da mais gritante falta de lógica, tanto comum, como

jurídica, a interpretação que pretende atribuir a esse

preceito o significado de atribuir à Lei Complementar o

definir “serviços de qualquer natureza” para efeito de abrir

espaço à competência tributária dos Municípios. Nessa

mesma diapasão é o pensamento de Roque Antonio

Carazza, pois segundo o renomado jurista, a competência

municipal para tributar serviços independe da edição de

Lei Complementar que os defina, segue-se daí, que o

legislador complementar não pode fixar rol de serviços

tributáveis pelos Municípios. De fato não é dado ao

45

legislador complementar estabelecer quais serviços o

Município pode tributar por meio de ISS”.

Pelo que conseguimos entender, diferente do entendimento do

ministro Carlos Velloso, o autor acima quis dizer que os serviços definidos em

Lei Complementar tem mero caráter exemplificativo, pois carecem de sentido

lógico a suposta delegação concedida pelo Constituinte, exatamente para o

Legislador Complementar terminar a sua obra. Se não fosse, entretanto seu

intuito, teria se expressado de forma clara.

Assim, ao invés de serviços de qualquer natureza definidos em Lei

Complementar, simplesmente se diria “serviços listados em Lei

Complementar”.

3.1 – A Jurisprudência

Porém, a jurisprudência, sobre esse assunto, inclinou-se em sentido

contrário, ao consagrar a legitimidade do rol da “lista de serviços” baixado por

Lei Complementar. Tanto é assim que foi ela considerada “taxativa”, como

consta no RE 75.952, de 29 de outubro de 1973, o qual foi Relator o Ministro

Thompson Flores.

Este entendimento permanece até hoje, admitindo-se, porém, em

relação a cada item daquela “lista”, interpretação extensiva e analógica.

Como podemos verificar no seguinte julgado:

MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. SERVIÇOS DE

PULVERIZAÇÃO AÉREA. LISTA ANEXA À LEI

COMPLEMENTAR Nº 116/03. TAXATIVIDADE.

INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. INCIDÊNCIA. I - A

jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de

que a Lista de Serviços para efeito de incidência de ISS é

taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura extensiva de

46

cada item, a fim de se enquadrarem serviços idênticos

aos expressamente previstos. II - A Lei Complementar nº

116/2003 prevê expressamente, em seu item 7.13, a

tributação dos serviços de pulverização de lavouras, não

importando o modo pelo qual ele é efetivamente

realizado. III - Agravo regimental improvido

(STJ - AgRg no Ag: 1067941 MS 2008/0129854-2,

Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de

Julgamento: 21/10/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data

de Publicação: DJe 10/11/2008)

47

CAPÍTULO 4 - AS DIVERGÊNCIAS DO ISSQN

Na obra “Impostos, Federais, Estaduais e Municipais”, 6ª edição revista

e atualizada dos Autores Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo,

retira-se muito bem o conceito de atividades bancárias e financeiras, e pelo o

que vimos não se confunde com a competência tributária municipal, pois o que

fica claro é que a competência é da União, tanto por lei quanto pela

jurisprudência, se não vejamos:

A Lei Federal nº. 4595/64, regula as referidas atividades na forma

seguinte:

Artigo 17 - Consideram-se instituições financeiras, para

os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas

públicas ou privadas, que tenham como atividade

principal ou acessória a coleta, intermediação ou

aplicação de recursos financeiros próprios ou de

terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia

de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação

em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as

pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades

referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Artigo 18 - As instituições financeiras somente poderão

funcionar no País mediante prévia autorização do Banco

Central da República do Brasil ou decreto do Poder

Executivo, quando forem estrangeiras.

§ 1º Além dos estabelecimentos bancários oficiais ou

privados, das sociedades de crédito, financiamento e

investimentos, das caixas econômicas e das cooperativas

de crédito ou a seção de crédito das cooperativas que a

48

tenham, também se subordinam às disposições e

disciplina desta lei no que for aplicável, as bolsas de

valores, companhias de seguros e de capitalização, as

sociedades que efetuam distribuição de prêmios em

imóveis, mercadorias ou dinheiro, mediante sorteio de

títulos de sua emissão ou por qualquer forma, e as

pessoas físicas ou jurídicas que exerçam, por conta

própria ou de terceiros, atividade relacionada com a

compra e venda de ações e outros quaisquer títulos,

realizando nos mercados financeiros e de capitais

operações ou serviços de natureza dos executados pelas

instituições financeiras.

§ 2º O Banco Central da Republica do Brasil, no exercício

da fiscalização que lhe compete, regulará as condições

de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-

lhes os abusos com a aplicação da pena nos termos

desta lei.

§ 3º Dependerão de prévia autorização do Banco Central

da República do Brasil as campanhas destinadas à coleta

de recursos do público, praticadas por pessoas físicas ou

jurídicas abrangidas neste artigo, salvo para subscrição

pública de ações, nos termos da lei das sociedades por

ações.

Pelo que vimos até aqui, o entendimento do autor Leandro

Paulsen, é contrário, pois para ele, “instituições bancárias e financeiras

desenvolvem complexas e diversificadas atividades, tendo como finalidade

básica a concessão de créditos (empréstimos, financiamentos, descontos e

etc.), a realização de depósitos, aplicações em investimentos e etc., que

seriam suscetíveis de incidência do IOF ( artigo 153, V da CFRB/88), bem

49

como específicas operações de câmbio, e relativas a títulos e valores

mobiliários, sujeitas aos demais impostos federais, de competência exclusiva

da União”. (PAULSEN, Leandro, De Melo, Impostos Federais, Estaduais e

Municipais pg 22, Livraria do Advogado, 2011).

4.1 – Atividades Bancárias e Financeiras

Diversas atividades que são realizadas para atingir os empréstimos

entre outros produtos, representam meros elementos intermediários ou

complementares, que não se dissociam dos negócios bancários e financeiros,

como é o caso do fornecimento de talão de cheques; a locação e a

manutenção de cofres particulares, terminais eletrônicos, terminais de

atendimento; a devolução de títulos, protesto, sustação de protesto,

manutenção e representação de títulos.

Nessa esteira, existe o entendimento que carece de ser analisado,

se as atividades tributadas pelo Município estão contidas na Lista de Serviços

Anexa à Lei Complementar nº. 116/03, notadamente à vista do que dispõe o

art. 156, III da CRFB/88, que para alguns com a leitura se conclui que o serviço

para permitir a incidência do imposto, deve estar especificamente definido em

Lei Complementar.

Impende salientar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a

existência de repercussão geral sobre o caráter taxativo da lista de serviços

sujeitos ao ISSQN, de que trata o art. 156 da CRFB/88, por decisão assim

ementada:

Decisão: 1. A Corte, ao analisar o RE nº 615580 (Rel.

Min. ELLEN GRACIE, DJe de 20.8.2010), substituído pelo

RE nº 635548, da mesma relatoria, reconheceu a

existência de repercussão geral em tema idêntico ao

versado no presente recurso, razão pela qual, com

50

fundamento no art. 328, § único, do RISTF, determino a

devolução dos autos ao Tribunal de origem, para os fins

do art. 543-B do CPC. Publique-se. Int.. Brasília, 28 de

junho de 2012.Ministro Cezar PelusoRelator

(STF - RE: 633501 RJ , Relator: Min. CEZAR PELUSO,

Data de Julgamento: 28/06/2012, Data de Publicação:

DJe-150 DIVULG 31/07/2012 PUBLIC 01/08/2012)

Na linha de pensamento que as atividades tributadas pelos

Municípios possuem caráter taxativo, pode-se tirar a seguinte máxima, que

existe uma ofensa ao princípio da legalidade considerar que as contas,

operações ativas e aditamento aos depositantes estariam sujeitas ao Imposto

Sobre Serviços de Qualquer Natureza, haja vista que muito mais que

interpretar restritivamente, acaba-se por empregar o uso da interpretação

analógica ao equipará-las às atividades previstas item 96 do referido Decreto-

Lei nº. 406/68, que assim dispõe:

96 - Instituições financeiras autorizadas a funcionar pelo

Banco Central: fornecimento de talão de cheques;

emissão de cheques administrativos; transferência de

fundos; devolução de cheques; sustação de pagamento

de cheques; ordens de pagamento e de créditos, por

qualquer meio; emissão e renovação de cartões

magnéticos; consultas em terminais eletrônicos;

pagamentos por conta de terceiros, inclusive os feitos fora

do estabelecimento; elaboração de ficha cadastral;

aluguel de cofres; fornecimento de segunda via de avisos

de lançamento de extrato de contas; emissão de carnês

(neste item não está abrangido o ressarcimento, a

instituições financeiras, de gastos com portes do Correio,

51

telegramas, telex e teleprocessamento, necessários à

prestação dos serviços).

Daí surgem as dúvidas se os serviços que não constam na Lista de

Serviços aprovada por Lei Complementar poderão suportar a exação municipal

em razão da sua taxatividade.

O fisco paulistano observa o lançamento tributário relativo aos

serviços prestados por financeiras, com o entendimento de que não incidiria o

ISSQN sobre avais e fianças. Na medida em que tais institutos são garantias

necessárias à segurança de determinadas operações de crédito, constituindo

operações tipicamente financeiras e creditícias.

Em relação aos serviços prestados por estas instituições assim

entendeu o STJ:

TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS ACESSORIOS

PRESTADOS POR BANCOS.NÃO INCIDENCIA. LISTA

ANEXA AO DECRETO-LEI N.

406/68.TAXATIVIDADE.OS SERVIÇOS DE

DATILOGRAFIA, ESTENOGRAFIA,

SECRETARIA,EXPEDIENTE ETC. PRESTADOS PELOS

BANCOS NÃO POSSUEM CARATER AUTONOMO,

POIS INSEREM-SE NO ELENCO DAS OPERAÇÕES

BANCARIAS ORIGINARIAS, EXECUTADAS, DE

FORMA ACESSÓRIA, NO PROPOSITO DEVIABILIZAR

O DESEMPENHO DAS ATIVIDADES-FIM INERENTES

ASINSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.A LISTA DE

SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 E

TAXATIVA,NÃO SE ADMITINDO, EM RELAÇÃO A ELA,

O RECURSO A ANALOGIA,VISANDO A ALCANÇAR

HIPOTESES DE INCIDENCIA DIVERSAS DAS

52

ALICONSIGNADAS.PRECEDENTES.RECURSO

IMPROVIDO, SEM DISCREPANCIA.

(STJ - REsp: 69986 SP 1995/0035020-3, Relator: Ministro

DEMÓCRITO REINALDO, Data de Julgamento:

02/10/1995, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:

DJ 30/10/1995 p. 36734)

A análise dos itens 95 e 96 (lista anexa à Lei Complementar 56/87)

levou o STJ à conclusão de que o ISSQN se aplica aos serviços de cobrança

de títulos descontados, não tendo incidência sobre as atividades de abertura

de crédito, de adiantamento a depositante, de compensação de cheques e de

títulos, e de saques em caixa eletrônico.

Entende também o STJ:

Tributário. ISS. Embargos de Declaração. Violação do art.

535, I e II do CPC. Comissões e corretagens de câmbio.

Atividades de intermediação. Ausência de previsão na

listagem da Lei Complementar 56/87. Serviço de

expediente”. (....)

“2. O ISS não incide sobre os serviços bancários de

comissões e corretagens de câmbio, assim como em

operações financeiras de intermediação nominadas

FIRCE 26, porquanto tais atividades não se encontram

relacionadas nos itens 95 e 96 da Lei Complementar nº.

56/87”. “3. Os serviços de expediente inserem-se no

procedimento ordinário das operações bancárias, sendo

serviços auxiliares e acessórios, não revestidos, portanto,

de autonomia necessária para figurar serviço

individualizável e, por conseqüência, constituir-se fato

53

gerador do ISS”. (REsp. 347.046-RJ – Rel. Min. João

Otávio Noronha – j. 23.4.04 – DJU 1 de 3.5.04)

A Associação Mineira de Municípios – AMM, realizou um encontro

de prefeitos e procuradores para debater o Tema ISSQN BANCÁRIO –

CONSULTA E UTILIZAÇÃO DE SISTEMA ELETRÔNICO DE DECLARAÇÃO.

Visando a aumentar a arrecadação dos Municípios, com uma nova

fonte de tributação, utilizando-se da interpretação da lista anexa a Lei

Complementar nº. 116/2003, a associação realizou esse encontro entre

Prefeitos e Procuradores para debater o ISSQN Bancário.

Entre outros assuntos, foi mencionado que, com a utilização de um

sistema informativo de declaração do Imposto Sobre Serviços – ISSQN,

viabiliza-se uma perfeita identificação de receitas de serviços, tendo em vista o

alto grau de dificuldade técnica envolvida no exame da contabilidade das

Instituições Financeiras que executam serviços bancários.

O sistema seria desenvolvido para captação de informações sobre

serviços prestados pelas entidades do sistema financeiro (bancário),

respeitando o sigilo fiscal e bancário.

O sistema abrange dois módulos: I - o módulo administração,

instalado na Secretária de Fazenda para o recebimento das declarações e sua

fiscalização, criando-se uma pré-auditoria com emissão de notificações e autos

de infração, se necessário; II - o módulo de declaração, instalado na agência

bancária, a fim de obter a informação correta dos serviços prestados no

período, de acordo com as contas da COSIF, e itens constantes na lista anexa

à Lei Complementar nº. 116/03, bem como dos serviços tomados por terceiros

pelas Instituições Financeiras.

O Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 424 que versa

sobre a legitimidade da incidência do Imposto Sobre Serviço, em serviços

bancários.

Vejamos a referida Súmula:

54

É legítima a incidência de ISS sobre os serviços

bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e

à LC n. 56/1987.

De acordo com o STJ, a lista de serviços que recebem agora

incidência do ISSQN consta no anexo ao Decreto-Lei nº. 406/68, que se refere

a normas gerais de direito financeiro aplicáveis aos impostos sobre operações

relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza.

Para os Ministros, a cobrança é legitima porque existe a

possibilidade de interpretação extensiva de cada item para abarcar serviços

congêneres aos elencados pelo Decreto-Lei nº. 406/68.

A incidência de ISSQN, conforme determina a Súmula, também vale

para a Lei Complementar 56/87, que deu nova redação à lista de serviços do

referido Decreto.

O entendimento pacificado pelo STJ já estava sendo referendado,

desde 2007, no julgamento de diversos processos no Tribunal. No ano

mencionado (2007), o Banco Santander Meridional interpôs um Resp. com o

objetivo de mudar um acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná sobre o tema.

O banco ofereceu Embargos à execução fiscal apresentada pelo

Município paranaense de União da Vitória, decorrente de auto de infração pelo

não recolhimento de ISSQN incidente sobre operações contidas na lista de

serviços do Decreto Lei.

O Santander argumentou, entre outros motivos, que houve nulidade

do título executivo e decadência da exigência fiscal referente ao período de

dezembro de 1993 a agosto de 1994, para o Ministro relator do recurso no

STJ, Luiz Fux, que negou o pedido, a jurisprudência é no sentido de que a lista

de serviços anexa ao Decreto-Lei nº. 406/68, para efeito de incidência de

ISSQN sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se, contudo, uma leitura

extensiva de cada item, a fim de enquadrar algum serviço idêntico aos

expressamente previstos.

55

Em outro caso, a decisão no mesmo sentido. No próprio STJ, o

Banco do Brasil interpôs uma ação contra acórdão do Tribunal de Justiça

daquele estado.

O banco contestou tarifas cobradas pelo Município de Curitiba,

alegando que os valores diziam respeito a custos operacionais não

contemplados na lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº. 406/68.

A relatora do recurso, Ministra Eliana Calmon, que rejeitou o pedido

do Banco do Brasil, destacou que é pacificadora entre as duas Turmas da

Primeira Seção do STJ, o mesmo entendimento referente à incidência do

ISSQN sobre serviços bancários.

Vejamos:

TRIBUTÁRIO – SERVIÇOS BANCÁRIOS – ISS – LISTA

DE SERVIÇOS – TAXATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO

EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou

entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços

anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência

de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados

com outra nomenclatura, o emprego da interpretação

extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso

especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do

art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(STJ , Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de

Julgamento: 23/09/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ALEGADA

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE DA

CDA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER

NATUREZA - ISS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

56

ENQUADRAMENTO DE ATIVIDADE NA LISTA DE

SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68.

ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO

EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA.

FIXAÇÃO. OBSERVAÇÃO AOS LIMITES DO § 3.º DO

ART. 20 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM

SEDE DE RECURSO ESPECIAL. REDISCUSSÃO DE

MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07 DO STJ.

DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR

O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA. ARTIGO

173, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. 1. O Imposto sobre

Serviços é regido pelo DL 406/68, cujo fato gerador é a

prestação de serviço constante na lista anexa ao referido

diploma legal, por empresa ou profissional autônomo,

com ou sem estabelecimento fixo. 2. A lista de serviços

anexa ao Decreto-lei n.º 406/68, para fins de incidência

do ISS sobre serviços bancários, é taxativa, admitindo-se,

contudo, uma leitura extensiva de cada item, no afã de se

enquadrar serviços idênticos aos expressamente

previstos (Precedente do RE 361829/RJ">STF: RE

361829/RJ, publicado no DJ de 24.02.2006; Precedentes

do STJ: AgRg no Ag 770170/SC, publicado no DJ de

26.10.2006; e AgRg no Ag 577068/GO, publicado no DJ

de 28.08.2006). 3. Entrementes, o exame do

enquadramento das atividades desempenhadas pela

instituição bancária na Lista de Serviços anexa ao

Decreto-Lei 406/68 demanda o reexame do conteúdo

fático probatório dos autos, insindicável ante a incidência

da Súmula 7/STJ (Precedentes do STJ: AgRg no Ag

770170/SC, publicado no DJ de 26.10.2006; e REsp

445137/MG, publicado no DJ de 01.09.2006). 4. Deveras,

57

a verificação do preenchimento dos requisitos em

Certidão de Dívida Ativa demanda exame de matéria

fático-probatória, providência inviável em sede de

Recurso Especial (Súmula 07/STJ). 5. Assentando a

Corte Estadual que" na Certidão de Dívida Ativa consta o

nome do devedor, seu endereço, o débito com seu valor

originário, termo inicial, maneira de calcular juros de

mora, com seu fundamento legal (Código Tributário

Municipal, Lei n.º 2141/94; 2517/97, 2628/98 e 2807/00) e

a descrição de todos os acréscimos "e que"os demais

requisitos podem ser observados nos autos de processo

administrativo acostados aos autos de execução em

apenso, onde se verificam: a procedência do débito

(ISSQN), o exercício correspondente (01/12/1993 a

31/10/1998), data e número do Termo de Início de Ação

Fiscal, bem como do Auto de Infração que originou o

débito", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o

reexame dessa inferência. 6. Vencida a Fazenda Pública,

a fixação dos honorários advocatícios não está adstrita

aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser

adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à

condenação, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC

(Precedentes: AgRg no AG 623.659/RJ, publicado no DJ

de 06.06.2005; e AgRg no REsp 592.430/MG, publicado

no DJ de 29.11.2004). 7. A revisão do critério adotado

pela Corte de origem, por eqüidade, para a fixação dos

honorários, encontra óbice na Súmula 07, do STJ, e no

entendimento sumulado do Pretório Excelso:"Salvo limite

legal, a fixação de honorários de advogado, em

complemento da condenação, depende das

circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso

extraordinário"(Súmula 389/STF). 8. O Código Tributário

58

Nacional, ao dispor sobre a decadência, causa extintiva

do crédito tributário, assim estabelece em seu artigo

173:"Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o

crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos,

contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele

em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da

data em que se tornar definitiva a decisão que houver

anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente

efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este

artigo extingue-se definitivamente com o decurso do

prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido

iniciada a constituição do crédito tributário pela

notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida

preparatória indispensável ao lançamento."9. A

decadência ou caducidade, no âmbito do Direito

Tributário, importa no perecimento do direito potestativo

de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento,

e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada

por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, quais sejam:

(i) regra da decadência do direito de lançar nos casos de

tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos

dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em

que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado;

(ii) regra da decadência do direito de lançar nos casos em

que notificado o contribuinte de medida preparatória do

lançamento, em se tratando de tributos sujeitos a

lançamento de ofício ou de tributos sujeitos a lançamento

por homologação em que inocorre o pagamento

antecipado; (iii) regra da decadência do direito de lançar

nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por

homologação em que há parcial pagamento da exação

devida; (iv) regra da decadência do direito de lançar em

59

que o pagamento antecipado se dá com fraude, dolo ou

simulação, ocorrendo notificação do contribuinte acerca

de medida preparatória; e (v) regra da decadência do

direito de lançar perante anulação do lançamento anterior

(In: Decadência e Prescrição no Direito Tributário, Eurico

Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max Limonad, págs.

163/210). 10. Nada obstante, as aludidas regras

decadenciais apresentam prazo qüinqüenal com dies a

quo diversos. 11. Assim, conta-se do"do primeiro dia do

exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia

ter sido efetuado"(artigo 173, I, do CTN), o prazo

qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário

(lançamento de ofício), quando não prevê a lei o

pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito

da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação

de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, bem como

inexistindo notificação de qualquer medida preparatória

por parte do Fisco. No particular, cumpre enfatizar que"o

primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o

lançamento poderia ter sido efetuado"corresponde,

iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à

ocorrência do fato imponível, sendo inadmissível a

aplicação cumulativa dos prazos previstos nos artigos

150, § 4º, e 173, do CTN, em se tratando de tributos

sujeitos a lançamento por homologação, a fim de

configurar desarrazoado prazo decadencial decenal. 12.

Por seu turno, nos casos em que inexiste dever de

pagamento antecipado (tributos sujeitos a lançamento de

ofício) ou quando, existindo a aludida obrigação (tributos

sujeitos a lançamento por homologação), há omissão do

contribuinte na antecipação do pagamento, desde que

inocorrentes quaisquer ilícitos (fraude, dolo ou

60

simulação), tendo sido, contudo, notificado de medida

preparatória indispensável ao lançamento, fluindo o termo

inicial do prazo decadencial da aludida notificação (artigo

173, parágrafo único, do CTN), independentemente de ter

sido a mesma realizada antes ou depois de iniciado o

prazo do inciso I, do artigo 173, do CTN. 13. Por outro

lado, a decadência do direito de lançar do Fisco, em se

tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação,

quando ocorre pagamento antecipado inferior ao

efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha

incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido

notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias,

obedece a regra prevista na primeira parte do § 4º, do

artigo 150, do Codex Tributário, segundo o qual, se a lei

não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a

contar da ocorrência do fato gerador:"Neste caso,

concorre a contagem do prazo para o Fisco homologar

expressamente o pagamento antecipado,

concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso

de não homologação, empreender o correspondente

lançamento tributário. Sendo assim, no termo final desse

período, consolidam-se simultaneamente a homologação

tácita, a perda do direito de homologar expressamente e,

conseqüentemente, a impossibilidade jurídica de lançar

de ofício"(In Decadência e Prescrição no Direito

Tributário, Eurico Marcos Diniz de Santi, 3ª Ed., Max

Limonad , pág. 170). 14. A notificação do ilícito tributário,

medida indispensável para justificar a realização do

ulterior lançamento, afigura-se como dies a quo do prazo

decadencial qüinqüenal, em havendo pagamento

antecipado efetuado com fraude, dolo ou simulação, regra

que configura ampliação do lapso decadencial, in casu,

61

reiniciado. Entrementes,"transcorridos cinco anos sem

que a autoridade administrativa se pronuncie, produzindo

a indigitada notificação formalizadora do ilícito, operar-se-

á ao mesmo tempo a decadência do direito de lançar de

ofício, a decadência do direito de constituir juridicamente

o dolo, fraude ou simulação para os efeitos do art. 173,

parágrafo único, do CTN e a extinção do crédito tributário

em razão da homologação tácita do pagamento

antecipado"(Eurico Marcos Diniz de Santi, in obra citada,

pág. 171). 15. Por fim, o artigo 173, II, do CTN, cuida da

regra de decadência do direito de a Fazenda Pública

constituir o crédito tributário quando sobrevém decisão

definitiva, judicial ou administrativa, que anula o

lançamento anteriormente efetuado, em virtude da

verificação de vício formal. Neste caso, o março

decadencial inicia-se da data em que se tornar definitiva a

aludida decisão anulatória. 16. In casu: (a) cuida-se de

tributo sujeito a lançamento por homologação; (b) a

obrigação ex lege de pagamento antecipado do ISSQN

pelo contribuinte não restou adimplida, no que concerne

aos fatos geradores ocorridos no período de dezembro de

1993 a outubro de 1998, consoante apurado pela

Fazenda Pública Municipal em sede de procedimento

administrativo fiscal; (c) a notificação do sujeito passivo

da lavratura do Termo de Início da Ação Fiscal, medida

preparatória indispensável ao lançamento direto

substitutivo, deu-se em 27.11.1998; (d) a instituição

financeira não efetuou o recolhimento por considerar

intributáveis, pelo ISSQN, as atividades apontadas pelo

Fisco; e (e) a constituição do crédito tributário pertinente

ocorreu em 01.09.1999. 17. Desta sorte, a regra

decadencial aplicável ao caso concreto é a prevista no

62

artigo 173, parágrafo único, do Codex Tributário,

contando-se o prazo da data da notificação de medida

preparatória indispensável ao lançamento, o que sucedeu

em 27.11.1998 (antes do transcurso de cinco anos da

ocorrência dos fatos imponíveis apurados), donde se

dessume a higidez dos créditos tributários constituídos

em 01.09.1999. 18. Recurso especial parcialmente

conhecido e desprovido.

(STJ - REsp: 766050 PR 2005/0113794-7, Relator:

Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/11/2007, S1 -

PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 25/02/2008

p. 265)

4.2 – A Responsabilidade Fiscal

A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n° 101/00, abriu

uma nova era para a gestão pública municipal, tanto em termos de deveres

como de direitos. Ela estabeleceu, por exemplo, a obrigatoriedade de cobrança

de todos os impostos previstos em Lei pela administração municipal, da qual o

prefeito é o maior responsável. No caso de ineficiência de arrecadação,

previsto por essa legislação, qualquer cidadão pode acionar a justiça contra o

prefeito e até propor a cassação de seu mandato, por motivo de improbidade

administrativa.

Dentro desse contexto, é comum nos municípios brasileiros a falta

de cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza bancário, que

deve ser pago às prefeituras pelas agências de bancos, representantes

bancários e prestadores de serviço em geral. Nas regiões Norte e Nordestes a

ocorrência desse problema é maior do que em outras regiões. Municípios

paraenses estão jogando fora cerca de R$ 200 milhões por ano, devido à falta

de cobrança desse Imposto dos bancos.

63

Geralmente a receita da prefeitura triplica, quando passa a cobrar o

ISSQN bancário com eficiência. Os motivos que levam a essa renúncia fiscal

variam desde o simples desconhecimento da legislação Federal, que

estabelece as obrigações do gestor público em relação à arrecadação de

impostos, até a falta de instrumentos e ferramentas de gestão adequadas para

executar a cobrança.

64

CONCLUSÃO

Analisando os pontos estudados na nossa pesquisa observamos que,

sem dúvidas há de se levar em consideração o princípio da legalidade estrita

em relação a instituição e cobrança de tributos.

E diante de tantas controvérsias que pairam em torno do Imposto

Sobre Serviços de Qualquer Natureza, incidente ou não nos serviços

bancários, percebemos que a existe necessidade de sanar ou ao menos

amenizar tais conflitos, tendo em vista que a Lei Complementar nº. 116/03,

possui varias impropriedades, trazendo novas discussões, além das já trazidas

pela Emenda Constitucional nº. 37 de 12 de julho de 2002.

Com toda humildade, temos que a referida Lei (Lei Complementar

nº. 116/03), não é auto aplicativa, uma vez que, de acordo com a disposição

Constitucional, compete aos Municípios instituírem e cobrarem o Imposto

Sobre Serviços de Qualquer Natureza, bem como fixar suas alíquotas.

Ademais, deve-se interpretar o dispositivo legal, levando em

consideração à Lei de Responsabilidade Fiscal, ou seja, a administração

Municipal, deve interpretar e cobrar o ISSQN dos serviços bancários de forma

extensiva e por analogia sim, mesmo que para muitos, esta pratica se

configure em uma tributação aonde não se teria competência, já que é

pertencente a União tributar o IOF, ou então ficaria o prefeito exposto a sofrer

uma sanção por via da referida Lei de Responsabilidade Fiscal.

65

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ALEXANDRE, Ricardo, Direito Tributário Esquematizado, 4 ed. São Paulo,

Método, 2010.

CARVALHO, Paulo de Barros, curso de direito tributário , 22 ed. São Paulo:

Saraiva, 2010.

COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15 ed. São Paulo:

Saraiva, 2004.

DA CUNHA RIBEIRO FILHO, Alexandre. ISS O Imposto Sobre Serviços. Rio

de Janeiro: Expresso e Cultura, 1972.

DE MATTOS GOMES, Aroldo. O NOVO REGRAMENTO DO ISS EFETUADO

PELA LC 116/2003, São Paulo. São Paulo, 2006.

LOBO, Torres Ricardo, Curso de direito financeiro e tributário, 17ª edição, Rio

de Janeiro, Renovar.

PAULSEN, Leandro, DE MELO SOARES, José Eduardo, Impostos Federais,

Estaduais e Municipais , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

http://www.forumcompetitividade.pa.gov.br

http://www.portalamm.org.br

http://www.jusbrasil.com.br

http://wikipedia.org

htt://www.crc-ce.org.br

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ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO 2

AGRADECIMENTO 3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I

O ISSQN 09

1.1 – Origem 09

1.2 – Princípios Relacionados 10

1.2.1 – O Princípio da Legalidade 10

1.2.2 – O Princípio da Anterioridade 13

1.2.3 – O Princípio da Noventena 15

1.3 – Competência 17

1.4 – Fato Gerador 23

1.5 – Base de Cálculo 28

CAPÍTULO II

O CONTRIBUINTE 31

2.1 – Sujeito Passivo 37

2.2 – Lançamento 39

CAPÍTULO III

OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS 43

3.1 – A Jurisprudência 45

67

CAPÍTULO IV

AS DIVERGÊNCIAS DO ISSQN 47

4.1 – As Atividades Bancárias e Financeiras 49

4.2 – A Responsabilidade Fiscal 62

CONCLUSÃO 64

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 65

ÍNDICE 66

FOLHA DE AVALIAÇÃO 68

68

FOLHA DE AVALIAÇÃO

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