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Revista de Estudos TributáriosAno XIX – nº 113 – JAn-Fev 2017

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIA

Supremo Tribunal Federal – Nº 29/2000Superior Tribunal de Justiça – Nº 42/1999

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 21/2001Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 22/2010Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/2007

edItoRIAl sÍntese

dIRetoR eXecutIvo: Elton José Donato

GeRente edItoRIAl: Milena Sanches Tayano dos Santos

cooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano Basaglia

edItoR: Cristiano Basaglia

edItoRIAl Iet – InstItuto de estudos tRIbutáRIos

dIRetoRes

Milton Terra MachadoHebe Bonazzola Ribeiro

Geraldo Bemfica Teixeira

conselho edItoRIAlDomiciano Cunha, Heleno Taveira Tôrres, Hugo de Brito Machado,

Humberto Bergmann Ávila, Ives Gandra da Silva Martins, José Mörschbächer, Kiyoshi Harada, Leandro Paulsen, Misabel Derzi, Paulo de Barros Carvalho, Renato Lopes Becho, Roberto Ferraz, Roque Carrazza, Walmir Luiz Becker

comItê técnIcoAdler Baum, Adolpho Bergamini, Carlos Mário da Silva Velloso,

Carlos Roberto Lofego Caníbal, Fernando Dantas Casillo Gonçalves, Henrique Tróccoli Júnior, Marcel Gulin Melhem, Paulo de Mello Aleixo, Paulo de Vasconcellos Chaves, Vilson Darós

colAboRAdoRes destA edIçãoBruno A. François Guimarães, Fernando Bortolon Massignan, Florence Haret, João Carlos de Lima Junior, Ligia Ferreira de Faria, Marisa Malfer de Morais,

Otávia Baptista Mallmann, Rafael Nichele, Rafael Pinheiro Lucas Ristow, Sebastião José Lessa

ISSN 1519-1850

1998 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IET – Instituto de Estudos Tributários.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência e outros assuntos tributários.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 5.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Capa: Tusset Monteiro Comunicação

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS – Porto Alegre: v. 1, n. 1, maio/jun. 1998

Publicação periódica Bimestral

v. 19, n. 113, jan./fev. 2017

ISSN 1519-1850

1. Direito tributário – Brasil 2. Jurisprudência – periódico

CDU: 349.9(05) CDD: 340

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036‑060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

Telefones para ContatosCobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7247900

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

Carta do Editor

Caro leitor,

Para esta Edição, de nº 113, trazemos para o Assunto Especial um tema que sempre demanda muita atenção de todos os profissionais que atuam na área tribu-tária, e vivem inúmeras situações em que seus clientes se encontram envolvidos em questões de tal relevância e preocupação, qual seja: “A Multa de Ofício Agravada”. Para tanto, esta edição está composta por dois importantes artigos que tratam, de forma bastante peculiar, alguns pontos relevantes sobre o tema escolhido.

Trazemos, ainda no Assunto Especial, um Acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que trata do tema discutido neste Assunto Especial.

No que tange à Parte Geral da Revista de Estudos Tributários, selecionamos para você Acórdãos na Íntegra dos principais Tribunais pátrios, além de artigos de interessantes temas atrelados à área tributária, do qual destacamos o artigo da Ilustre Advogada Marisa Malfer de Morais, intitulado “Análise Jurídica das Polêmicas Gera-das pelo Artigo 98 do Código Tributário Nacional”.

Chamamos a sua atenção para a Seção Especial, que, além da já importante Seção “Direito Tributário em Discussão”, traz ainda a Seção “Acontece”, na qual publicamos um artigo intitulado “A Inconstitucionalidade da Legislação do Município de Porto Alegre ao criar Requisitos para o Gozo da Sistemática de Tributação Fixa do ISS para Sociedades de Advogados: Matéria Reconhecida em Repercussão Geral nos Autos do RE 940.769/RS”, por Rafael Nichele e Bruno A. François Guimarães.

Não deixe de conferir, na Seção “Clipping Jurídico”, os principais aconteci-mentos do período na área tributária, bem como, na Seção “Resenha Legislativa”, as normas que causaram impacto na área tributária recentemente.

A IOB, juntamente com o IET, deseja a todos uma ótima leitura!

Cristiano Agrella BasagliaMilena Sanches

Tayano dos Santos Elton José Donato Rafael Nichele

Coordenador Editorial – IOB/Síntese

Gerente Editorial – IOB/Síntese

Diretor Editorial e de Conteúdos – IOB/Síntese

Presidente do IET

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto Especial

A MultA de OfíciO AgrAvAdA

dOutrinAs

1. Multas Tributárias de Ofício, Isolada, Qualificada e Agravada – Considerações sobre Cumulação de Multas e sobre o Entendimento Jurisprudencial dos Princípios da Proporcionalidade e do Não Con- fisco Aplicados às Multas TributáriasFlorence Haret ...........................................................................................9

2. A Multa de Ofício Agravada por Não Atendimento à Fiscalização – Critério MaterialJoão Carlos de Lima Junior .......................................................................27

JurisprudênciA

1. Acórdão na Íntegra (TRF 4ª R.) ..................................................................38

Parte Geral

dOutrinAs

1. A Cobrança de IPTU em Áreas de Preservação AmbientalOtávia Baptista Mallmann ........................................................................50

2. Análise Jurídica das Polêmicas Geradas pelo Artigo 98 do Código Tributário NacionalMarisa Malfer de Morais ...........................................................................71

3. Enriquecimento Ilícito do Agente Público – Quebra do Sigilo de Dados – Intercâmbio de Informação Sigilosa – Cláusula de Reserva de Jurisdição – Caráter Não Absoluto do Sigilo Bancário – Trans- ferência de Dados com Manutenção do Sigilo (Artigo 5º, Inciso XII, da CF e Artigo 6º, Parágrafo Único, da LC 105/2001)Sebastião José Lessa .................................................................................85

4. Streaming e a Incidência (ou Não) do ICMS – Caso “TV por Assi- natura x Streaming”Rafael Pinheiro Lucas Ristow e Ligia Ferreira de Faria ............................111

JurisprudênciA

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................127

2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1313. Superior Tribunal de Justiça....................................................................1414. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1465. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1506. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1577. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1628. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................166

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................1692. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................211

Seção Especial

direitO tributáriO eM discussãO

1. Deveres Colaborativos da Fiscalização Tributária Fernando Bortolon Massignan ................................................................215

AcOntece

1. A Inconstitucionalidade da Legislação do Município de Porto Alegre ao Criar Requisitos para o Gozo da Sistemática de Tributação Fixa do ISS para Sociedades de Advogados: Matéria Reconhecida em Repercussão Geral nos Autos do RE 940.769/RSRafael Nichele e Bruno A. François Guimarães ......................................228

Clipping Jurídico ..............................................................................................243

Resenha Legislativa ..........................................................................................252

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................253

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação

do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-

co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preen-cher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelos e-mails [email protected] e [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

A Multa de Ofício Agravada

Multas Tributárias de Ofício, Isolada, Qualificada e Agravada – Considerações sobre Cumulação de Multas e sobre o Entendimento Jurisprudencial dos Princípios da Proporcionalidade e do Não Confisco Aplicados às Multas Tributárias

FLORENCE HARET*

Doutora e Pós-Doutoranda pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Universidade de São Paulo, Professora de Mestrado na Unimar, Professora na Cogeae/SP, Cogeae/SS, ESPGE, IBET, INSPER e EPD, Professora Convidada na GV-Law para o Curso de Tributação no Agronegó-cio, Fundadora do Instituto de Direito Econômico Aplicado – IDEA (www.institutoidea.net.br), Procuradora da USP.

SUMÁRIO: 1 Multas indenizatórias e multas punitivas; 2 Multas punitivas: de ofício, isolada, quali-ficada e agravada; 3 Cumulatividade entre multas: é possível?; 4 Multas tributárias e aplicabilidade do princípio do não confisco; 5 Multa proporcional e não confiscatória: parâmetros de direito civil; 6 Proporcionalidade nas multas agravadas; 7 Proporcionalidade nas multas qualificadas: parâmetros do direito penal; 8 Posição da jurisprudência; Conclusão.

1 MULTAS INDENIZATÓRIAS E MULTAS PUNITIVASExistem muitos nomes dados às mais diferentes multas no sistema tributário.

Contudo, o ordenamento brasileiro prevê dois grandes núcleos de sanções – pecu-niárias ou não –, regidos, cada qual, por seus diferentes princípios.

O primeiro deles diz respeito às multas indenizatórias ou reparadoras. Estas têm caráter de sanção civil. Buscam a reposição de prejuízos sofridos pelo Erário. Sua qualidade cível também se confirma na medida em que decorrem de ato não punível na esfera penal. Para sua incidência, diz-se que independem de atividade da Administração Pública. Em verdade, pela teoria da linguagem, a incidência só se dará com o Auto de infração e imposição de multa, mas este, em relação à mora, terá efeito constitutivo retroativo (ex tunc), ou seja, constituirá a mora desde o tem-po do inadimplemento, qual seja, o dia seguinte à data em que o contribuinte ou responsável deveria ter pago o tributo.

* E-mail: [email protected].

10 �� RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

De fato, a multa de mora é devida após o prazo estipulado em lei para cum-primento da obrigação da norma primária (obrigação principal da regra-matriz de incidência). Não se aplica, por assim dizer, ao descumprimento de deveres instru-mentais. Desrespeitada a obrigação principal, são devidas as multas moratórias, os juros moratórios e a correção monetária.

O segundo tipo de multas são as punitivas. Estas, diferentemente das mo-ratórias, têm caráter de sanção administrativa ou sanção penal. No primeiro caso, incidem quando ocorrer o descumprimento de deveres instrumentais, seja pelo con-tribuinte, seja pelo responsável tributário. É uma forma de fazer impor com maior potência o mandamento legal, reforçando o dever de todos em colaborar com o Fisco na arrecadação e fiscalização de tributos. No segundo caso, há o pressuposto de dolo, fraude ou simulação. As condutas são relevantes tanto para a esfera tri-butária quanto para a penal, de modo que cada um desses microssistemas busca proteger diferentes bens jurídicos, ainda que a base fática seja a mesma. Isto é o que justifica a inexistência, neste caso, de bis in idem. Enquanto a sanção punitiva tributária tem função de reforçar o teor vinculante do mandamento normativo fiscal, desestimulando condutas a ele contrárias, a sanção penal, por sua vez, reprime a conduta dolosa propriamente dita sob a ótica criminal, de modo a proteger a lisura do procedimento tributário, contribuindo para a correta arrecadação, fiscalização e função social do tributo. Ambas, contudo, têm caráter pedagógico, objetivando evitar irregularidades fiscais e frustração de pagamento oportuno do tributo.

As multas punitivas são constituídas por norma individual e concreta pela autoridade: administrativa, mediante auto de infração e imposição de multa; e/ou judicial, quando a conduta configura hipótese de crime tributário, por sentença ou acórdão. Administrativamente, é aplicável de ofício; no processo judicial, depende de iniciativa das partes para iniciar o procedimento (rito), mas, uma vez feito isso, prossegue por impulso oficial.

As multas punitivas podem ser de cunho pecuniário (tal como a multa isola-da, agravada e qualificada) ou não pecuniário (ao modo da apreensão de bens, cer-tidão positiva de débito ou, ainda, a própria sujeição do agente a regime especial). A jurisprudência dos tribunais superiores, em diversas situações, reforça que as penas não pecuniárias são inviáveis como sanção política ou meio coercitivo indireto para o pagamento de tributos. É o entendimento consolidado na Súmula nº 323 do STF: “Inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. O Fisco, para arrecadar, tem que seguir o procedimento vinculado em lei para tanto: lançamento. Descabe ao Estado modificar tal meio constitutivo de di-reitos e obrigações, principalmente se utilizando de medidas que afetem os direitos individuais dos contribuintes, como a liberdade de ir e vir, a livre iniciativa, a livre concorrência, a liberdade de associação, entre outros.

2 MULTAS PUNITIVAS: DE OFÍCIO, ISOLADA, QUALIFICADA E AGRAVADAComo já antecipado, as multas punitivas tributárias, de caráter administrati-

vo, foram ganhando, ao longo dos tempos, diferentes nomes para o fim de distinguir suas causas e seus regimes jurídicos.

RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

São isoladas as multas punitivas aplicáveis diretamente pelo Fisco – de ofício – em face do descumprimento do contribuinte de suas obrigações. Sem observância pelo sujeito passivo de seus deveres de informar ou pagar antecipadamente, tanto a obrigação principal quanto as sanções decorrentes de seu descumprimento depen-dem de ato do Fisco constituindo e sancionando, de ofício, os deveres inobservados pelo agente particular.

Dito de outro modo, em tributo sujeito a lançamento por homologação, só faz sentido falar em multa isolada antes da declaração ou pagamento antecipado do sujeito passivo, quando ainda o Fisco não tem qualquer conhecimento do imposto devido. Se há declaração, e, portanto, relação jurídica tributária constituída ou se há pagamento parcial de tributo devido, fala-se apenas em multa de oficio, e não em isolada. A locução de ofício busca identificar na multa que esta não poderá ser con-siderada isolada, pois há obrigação constituída pelo contribuinte – pela declaração ou pelo pagamento antecipado – e, por outro lado, que tal sanção pecuniária só será criada por auto de infração e imposição de multa, procedimento feito justamente de ofício pela Administração Pública.

A intenção de diferenciar as duas situações por tal critério não é a das me-lhores, tendo em vista que o nome pode causar – como causa – confusão entre os intérpretes do direito. Isto se dá tendo em vista que a multa isolada também deve ser produzida de ofício, mediante auto de infração e imposição de multa. Ao revés, a multa de ofício pode ser qualificada como isolada, haja vista somar o auto de infração e imposição de multa num só diploma tributo e sanção, cada qual com sua norma e possuindo, portanto, o seu isolamento normativo, ainda que o veículo material seja o mesmo. Eis o motivo de se ver tanta confusão entre tais expressões, o que as torna, por tal critério, menos valiosa para o nosso trabalho.

Outra coisa é entender que a diferença existente entre tais multas toma como critério o fato antecedente que dá causa às sanções. Segundo tal aspecto distintivo, a multa de ofício sancionaria o descumprimento da obrigação principal, enquanto a multa isolada, em face da autonomia das obrigações acessórias, reprimiria tão só o descumprimento destas. O art. 1491 do CTN é rico em exemplos de multa isolada, quando o sujeito passivo infringe os deveres instrumentais, e de multa de ofício, quando desrespeita a obrigação principal.

Cumpre observar, todavia, o cerne do debate. Dificilmente se consegue tra-zer uma marca divisória precisa – no próprio art. 149 do CTN – definindo esses dois grupos de multas. Isso, por si só, já é sinal de que obrigação principal e deveres instrumentais nem sempre são de fácil distinção ou isolamento no plano concreto,

1 “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] II – quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III – quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; [...]”. Cumpre observar que só há omissão verificável se houve uma ação (declaração) que lhe é anterior. A omissão indica trecho, parte ausente do todo. E a ausência só se percebe diante da existência de algo que expõe a omissão.


comparecendo na realidade fática num só tempo e mediante um só veiculo nor-mativo: lançamento, declarações, notas fiscais etc. Uma única situação concreta poderá infringir ao mesmo tempo obrigação principal e dever instrumental. É, nesse momento, que doutrina e jurisprudência divergem sobre a possibilidade ou consti-tucionalidade de se aplicar essas duas multas sancionando, por duas vias diferentes, uma mesma conduta. Seria hipótese de bis in idem no âmbito sancionatório? É o que veremos mais adiante.

Por fim, diz-se multa agravada quando se quer referir às infrações que, por dispositivo legal, recebem um preceito sancionatório superior em face de seu maior potencial lesivo para os cofres públicos ou da maior gravidade das condutas san-cionadas. É o caso do agravamento que toma como causa a reiteração da conduta pelo mesmo sujeito passivo, elevando, ou melhor, agravando a sanção para pata-mares superiores ao da multa isolada ou de ofício. Veja como exemplo o Acórdão nº 105-13.289, de 13.09.2000, no 1º Conselho de Contribuintes:

[...] Multa agravada. Cabível a multa agravada, quando o autor do procedimento fiscal demonstra, por elementos seguros de prova, que os envolvidos na prática da infração tributária conseguiram o objetivo de, reiteradamente, além de omitirem a informação em suas declarações de rendimentos, deixar de recolher os tributos devidos. A prática de reduzir indevidamente a receita oferecida à tributação, por força de erro de soma ou outro artifício, é forte indício de prática fraudulenta, merecendo a imposição da multa agravada de 150%.

No caso, a multa ultrapassa em 50% do valor do principal, recebendo, por isso mesmo, a qualidade de “agravada”. Estaria isso dentro dos ditames do princípio da proporcionalidade? Mais adiante voltaremos ao assunto.

Por último, a multa qualificada comparece para o fim de diferençar as con-dutas que, ademais de punidas na esfera tributária, são qualificadas, isto é, conside-radas e sancionadas pelo direito penal. São práticas que trazem consigo o elemento subjetivo dolo – direto e, em muitos casos, também o eventual – agindo o sujeito com dolo, fraude ou simulação. Cumpre observar um fato: o direito penal-tributário só se preocupou em criminalizar as condutas dolosas contra o Erário. Não há crime tributário culposo, apenas dolo, direto (o sujeito quer praticar a conduta) ou even-tual (o sujeito não quer praticar a conduta, mas tem ciência de suas consequência e assume o risco de prosseguir em seus atos e produzir efeitos sancionáveis).

Os arts. 1372 e 1493, ambos do CTN, são repletos de exemplos de ações duplamente sancionadas: na esfera administrativa-tributária e na penal. No art. 137,

2 “Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I – quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II – quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III – quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.”

3 “Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: [...] IV – quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V – quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte


todos os incisos trazem consigo a referência a crimes e contravenções ou, ainda, a dolo específico do agente como elementar. Todas as condutas do art. 137 do CTN, portanto, são necessariamente dolosas, afastados os casos de culpa (por negligência, imprudência ou imperícia). Em algumas situações, o inciso vai além do dolo geral, pedindo uma razão motivadora específica do agente: dolo específico. Inexistindo essa finalidade particular, inocorre o crime ou a contravenção por ausência de um dos elementos do tipo. O dolo geral é insuficiente para tipificar a conduta.

Interessa notar que, enquanto o direito penal-tributário é desinteressado em tipificar penalmente condutas culposas no campo dos tributos, o direito tributário, por sua vez, traz consequências fiscais tanto para as ações culposas quanto para as dolosas, de modo a ser ambas relevantes para fins de tributo.

3 CUMULATIVIDADE ENTRE MULTAS TRIBUTÁRIAS: É POSSÍVEL?Muito bem, definidos os conceitos de multas moratória, punitiva, agravada e

qualificada, cabe, nesse momento, iniciar um complexo debate, de extrema atuali-dade, sobre a possível cumulação de tais multas.

Ainda que as expressões supraelucidadas, muitas vezes, sofrem de atecnia, para fins de manter uma premissa metodológica, iremos utilizá-las como ponto de partida, referindo-se a multa de ofício, quando for infração a obrigação principal, e a multa isolada, quando a deveres instrumentais. As demais são multas derivadas destas: a agravada, em razão de reincidência das infrações já sancionadas pelas multas isoladas ou de ofício; e a qualificada, pela presença do elemento subjetivo dolo e, por consequência, de sua tipificação também no direito penal.

É muito comum, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, falar-se em in-compatibilidade entre multa isolada e multa de ofício. Enquanto a primeira pressu-poria a ausência de declaração, a segunda, por oposição, dependeria de cumpri-mento do dever instrumental pelo sujeito passivo. Seriam situações que se opõem. Há de se considerar, contudo, andar juntas as obrigações principal e acessória, aquela dependendo desta para se constituir, ainda que o contrário não seja verda-deiro.

Para a primeira corrente, tradicional, seria inadmissível a exigência cumula-tiva das referidas multas sob pena de caracterizar dupla penalização sobre a mesma infração (um só contexto).

A corrente do presente estudo, todavia, seria na linha da admissibilidade da cumulação entre tais multas, uma vez ter cada uma um pressuposto fático diferen-te: multa de ofício, o descumprimento da obrigação principal, e multa isolada, a

da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI – quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII – quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX – quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.”


inobservância dos deveres instrumentais. Ainda que dentro do mesmo contexto, o direito busca sancionar e, pela via da punição, estimular o respeito a duas diferentes regras de direito material. Sendo assim, as regras-matrizes sancionatórias ora referi-das não somente partem de pressupostos fáticos diferentes como também protegem bens jurídicos diversos. Inexiste ilogicidade na incidência dessas duas normas, nada impedindo o fato de estarem dentro do mesmo contexto de ações.

O direito penal é cheio de exemplos de situações em que o agente, prati-cando uma só conduta, produz mais de um crime. Isto se chama concurso formal: de um lado, se as duas sanções penais incidirão sobre o réu, de outro, o concurso formal agirá no quantum da pena, reduzindo-a. Assim, o ordenamento consegue equilibrar a dupla incidência sancionatória no tocante à quantidade de pena a ser aplicada. O direito penal considera, pois, a existência de um só contexto fático, não no âmbito do fato-antecedente, mas em suas consequências. Logo, a circunstância da dupla criminalização de uma só conduta atingindo bens jurídicos diferentes é relevante penalmente. Não deixa de tipificar os respectivos atos: estão presentes todos os critérios típicos das duas hipóteses sancionatórias. Deve-se cumprir, pois, a tipicidade. Mas ameniza – e com isso equilibra – a pena, diminuindo-a. Tem como limite máximo a soma das duas penas (critério do concurso material), aplicando-se à pena-final (terceira fase da dosimetria da pena) um percentual4 (“quarta” fase) a título de valorar, na quantidade de sanção, o concurso de crimes.

No campo tributário, tal pensamento deve ser considerado por analogia. Isto posto, nada impede a incidência da multa de ofício e da multa isolada sob um mes-mo contexto fático. Cada uma dessas normas sancionatórias busca proteger bens jurídicos diversos. Não há bis in idem quando incidem sob a mesma conduta. Por outro lado, a existência de um só contexto fático não pode passar despercebida aos olhos do legislador e/ou aplicador do direito tributário. Isso deverá ser sentido no quantum da pena aplicada, o que, em termos tributários, traduz-se em redução dos valores pecuniários cobrados, tendo como teto a soma das duas sanções.

É na quantidade das multas aplicadas que estão o limite e o equilíbrio dessas considerações na esfera dos tributos. E falar em quantum é trazer à baila o princípio da proporcionalidade. É nessa sobrerregra que estará a correta proporção das multas cumuladas, a justa medida em respeito à vedação de prática confiscatórias (princí-pio do não confisco), perfeitamente concebidas no campo das multas. Aliás, como bem lembrado pelo Ministro Dias Toffoli, “o princípio da proporcionalidade serve para dosar a pena a ser aplicada, mas não para descaracterizar o tipo a que os fatos se subsumem”5. Enquanto a tipicidade resguarda o antecedente da norma sanciona-tória (infração tributária), a proporcionalidade assegura a justiça das consequências (sanções tributárias) da aplicação dessa norma no caso em concreto. Eis o resguardo constitucional ao longo de todos os enunciados da norma das multas fiscais.

4 1/6 a 1/2, se concurso formal, ou 1/6 a 2/3, se crime continuado ou até três vezes, se crime continuado doloso com vítimas diferentes e mediante grave ameaça. Todos, contudo, limitados ao valor máximo do quantum alcançado pela soma das duas penas aplicadas.

5 STF, RMS 28638/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24.10.2013.


4 MULTAS TRIBUTÁRIAS E APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCONão é pacífica a questão de se aplicar o princípio do não confisco às multas.

O motivo de se não admitir leva em consideração a finalidade sancionatória delas. Assim, diferentemente dos casos de tributos, inexiste atitude confiscatória do Estado quando este aplica sanções iguais ou acima do valor do principal. A norma sancio-natória existe para fins de desestimular a conduta infracional, objetivo exigente de reprimenda mais grave que a própria incidência tributária.

A doutrina do entendimento acima tem argumentos fortes para justificá-la. Contudo, em interpretação sistematizada da matéria e diante da nossa posição as-sumida em item anterior deste trabalho, cremos existir na ordem jurídica elementos seguros para se afirmar a aplicabilidade deste princípio nas multas.

O princípio do não confisco é tratado na Seção II “Das Limitações do Poder de Tributar”, do Capítulo I “Do Sistema Tributário Nacional”, inserido no Título VI “Da Tributação e do Orçamento”. O inciso IV do art. 150 apenas dispõe o seguinte:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV – utilizar tributo com efeito de confisco;

[...]

O enunciado não diz muito, deixando em aberto os limites objetivos do não confisco. Trata-se de valor de difícil delimitação. Por isso mesmo, o intérprete autêntico não pode reduzir sua análise do que seja confiscatório a apenas o texto do inciso IV do art. 150 da CF/1988. Cabe uma incursão completa no ordenamento jurídico, de modo que, combinando-se enunciados constitucionais e legais, normas gerais e específicas aplicáveis àquele caso concreto, o conjunto sistematizado possa servir de base normativa para uma incidência vinculada à legalidade, preservando--se a isonomia de tratamento entre os contribuintes.

Em nível constitucional, o não confisco recebe apoio em vários enunciados, como o que preserva a propriedade: “Art. 5º [...] XXII – é garantido o direito de propriedade; [...]”.

De fato, a atividade fiscal do Estado, seja pelo tributo propriamente dito, seja pelas multas aplicadas no ambiente da tributação, não pode ser onerosa a ponto de afetar a propriedade do sujeito passivo, confiscando-a a título de tributação. O não confisco é mais que um limite ao poder de tributar: é uma garantia assegurada ao contribuinte. E isso se estende, evidentemente, às multas decorrentes de obrigações tributárias, ainda que estas não tenham natureza de tributo na forma como prevista pelo art. 3º do CTN.

Em conclusão, a multa também não pode ser confiscatória. Mesmo que prin-cípio do não confisco refira-se expressamente a tributo, no âmbito dos direitos in-dividuais é assegurado o direito de propriedade. E a atuação confiscatória do Fisco, ainda que por multa tributária, viola o direito de propriedade.


O não confisco também se vê na exigência do devido processo legal, contra-ditório e ampla defesa quando o contribuinte é privado de seus bens:

Art. 5º [...]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

[...]

Art. 5º [...]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela ine-rentes;

[...]

Atingindo a liberdade e o patrimônio dos sujeitos passivos, a tributação deve sempre conferir oportunidade aos contribuintes e responsáveis para que eles pos-sam trazer elementos do caso em concreto comprobatórios do efeito confiscatório daquela incidência. É o que confere legitimidade à cobrança.

Em resumo, a despeito de o princípio do não confisco ser de impossível deli-mitação em termo abstrato, no plano concreto ele é perfeitamente determinável. E é tomando em consideração as informações do caso submetido à análise ao aplicador do direito que será possível, finalmente, saber se estamos diante de uma situação confiscatória ou não. Mas qual seria o critério da situação concreta a ser tomado como limite objetivo ao cumprimento do não confisco nas multas? A resposta é uma só: o valor da obrigação principal, teto ou valor máximo a ser admitido na multa.

Em sendo assim, cada caso em concreto adquirirá o seu limite objetivo à atividade confiscatória. Na ADIn 551, em voto vencedor, o Ministro Marco Aurélio confirma essa compreensão:

Embora haja dificuldade [...] para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são acessórias e não podem como tal, ultrapassar o valor do principal. (STF, ADIn 551, voto Min. Marco Aurélio, 24.10.2002)

Cumpre ressaltar: esse entendimento põe por terra as inseguranças sentidas abstratamente pelo princípio do não confisco. Ao mesmo tempo, faz cumprir a so-brerregra da proporcionalidade, tão na moda na jurisprudência atual, assim como a isonomia ou tratamento materialmente igualitário entre os jurisdicionados. Até mesmo a capacidade contributiva – objetiva ou absoluta – é cumprida reflexamente nos impostos na medida em que a multa passa a ser um percentual sobre o que já se definiu na obrigação principal como signo de riqueza. Dito de outro modo, a multa nada mais é que uma proporção sobre a capacidade contributiva anterior, incidente sobre a base do antecedente da regra-matriz de incidência tributária.

5 MULTA PROPORCIONAL E NÃO CONFISCATÓRIA: PARÂMETROS DE DIREITO CIVILO direito tributário não trouxe parâmetros para se definir que seja multa pro-

porcional ou multa não confiscatória. Diante do silêncio do Código Tributário e de-mais leis esparsas a esse respeito, a iniciativa caberá ao intérprete autêntico, dentro


das regras gerais do ordenamento. Os parâmetros sempre devem ser tirados da lei, ainda que por aplicação subsidiária de outro subdomínio jurídico.

Talvez os melhores alicerces estejam na esfera cível, especificamente no ca-pítulo que trata sobre o enriquecimento sem causa e obrigação de indenizar.

No art. 884 do CC/2002, o direito civil deixa claro que todo enriquecimento exige causa em direito admitida. Inexistindo, haverá obrigação de restituir o inde-vido com sua atualização monetária. O art. 885 do CC/2002 complementa o enun-ciado acima exigindo que a restituição se justifica não só quando não há causa, mas também quando esta deixar de existir. São os enunciados do Código:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. [...]

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Combinando-se as ideias de tais artigos com o capítulo sobre a obrigação de indenizar, o Código de 2002 acaba por delimitar quantitativamente o valor que entende ser devido quando se demandar por dívida já paga: restitui o principal e fica obrigada a pagar o mesmo valor daquele a título de indenização. Tudo que esteja acima desse limite configuraria um enriquecimento sem causa. É o texto da lei:

Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao de-vedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

As ideias desses enunciados são de suma importância para a compreensão do limite quantitativo da incidência cumulada das multas de ofício e isolada. Se não há regra no direito tributário para conferir proporcionalidade à incidência de ambas as multas, seja de uma só, seja das duas, onde encontramos os limites? A resposta está justamente no direito civil: vedação do enriquecimento sem causa do Fisco e limitação do valor a indenizar ao quantum da obrigação principal.

E a aplicação analógica do direito civil, neste caso, pode se justificar ainda pela exegese do art. 110 do CTN:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de ins-titutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Os padrões civis que definem o enriquecimento ilícito e a obrigação de in-denizar, pelo menos em termos de determinação do direito material, não podem ser alterados para o fim de conferir competência tributária onde não se tem. O espaço do enriquecimento ilícito do Fisco é exatamente o lugar da inexistência de compe-tência do Estado. O que excede o valor do principal nas multas de ofício ou isolada é cobrança indevida, desprovida de constitucionalidade, seja em termos afirma-tivos, no âmbito das competências, seja negativos, enquanto vedação às práticas confiscatórias e cobranças desproporcionais.


Deixando de lado as hipóteses de reiteração e de qualificação, objeto de estudo em item seguinte, as multas – de ofício e isolada –, incidindo autônoma ou cumulativamente sobre o mesmo contexto fático, estão submetidas ao valor do principal, sob pena de, ao suplantar tal limite quantitativo, incorrer o Fisco em enri-quecimento sem causa do Estado, em desproporção sancionatória sobre a prática do contribuinte, em rompimento com os ditames dos princípios da proporcionalidade e do não confisco nos efeitos jurídicos moratórios ou repreensivos dos ilícitos pra-ticados pelos jurisdicionados. A incidência dessas multas nesse contexto tem como limite máximo, necessariamente, a obrigação principal.

Situações de reiteração e de qualificação (por dolo do agente) são tratadas de forma diferenciada pelo direito tributário no campo sancionatório, o que tem por consequência a elevação do patamar máximo de referência e a própria aplicabili-dade do princípio do não confisco nesse contexto.

6 PROPORCIONALIDADE NAS MULTAS AGRAVADAS A questão da proporcionalidade nas multas agravadas ganha um debate a

mais pela presença do elemento reiteração.

Tomado o valor da obrigação principal como limite quantitativo geral das multas, cada conduta não poderá ensejar reprimenda que ultrapasse esse teto.

Por outro lado, a cada reiteração da conduta, há novo ato infracional, nova hipótese fática. Em sendo assim, analisando isoladamente cada atuação ilícita do agente, nenhuma delas poderá transpor esta barreira quantitativa da obrigação prin-cipal, porém, se as duas estiverem consideradas juntas, o limite acompanha a dupli-cidade infracional, podendo chegar a duas vezes o valor do tributo.

A regra da reiteração e da multa agravada, portanto, nada mais é que a cumulação de duas ou mais condutas típicas, produzidas sob a mesma cadeia ou sequência de atos. A multa agravada sanciona mais de uma conduta, de modo que o valor total poderá chegar até 200% do valor do principal (critério quantitativo da norma primária).

A conclusão acima, todavia, toma como referência a multa agravada que não pressuponha multa de ofício ou isolada anterior. Nesse caso, havendo sanção pecuniária já aplicada e, em face de reiteração do ilícito por nova conduta, cada fase sancionatória terá seu limite próprio de 100% do valor do tributo, seguindo-se a regra geral já elucidada acima. Apenas no caso de multa agravada sem cobrança sancionatória anterior é que se permite alcance até 200% do quantum do principal. A diferença aqui é que um mesmo veiculo normativo constitui e sanciona duas infrações.

No final das contas, a multa agravada não é exceção à regra geral do limite quantitativo. A sua proporcionalidade específica dependerá da forma como o legis-lador regulará a reiteração em termos de política sancionatória. É desproporcional, confiscatório e atenta contra o direito de propriedade a multa agravada que, cobra-da multa de ofício ou isolada anterior, tem seu critério quantitativo no patamar de 150% sobre o valor do principal. Neste exemplo, a primeira conduta estaria san-


cionada dentro dos parâmetros constitucionais – até 100% do tributo; a segunda, todavia, a 150% sobre o valor do principal suplantaria em 50% os limites previstos no ordenamento. Por mais que haja obrigação de “indenizar” do sujeito passivo ao Fisco por ato contrário ao direito, esse excedente de 50% contraria as regras gerais sobre os limites quantitativos de indenização trazidas do direito civil e aplicáveis, analogicamente, no direito sancionatório tributário. O que ultrapassa o patamar legal constitui enriquecimento ilícito do Fisco, por adotar critério desproporcional e cobrança confiscatória, atentatória ao direito individual de propriedade do contri-buinte ou responsável.

7 PROPORCIONALIDADE NAS MULTAS QUALIFICADAS: PARÂMETROS DO DIREITO PENALPara explicar a proporcionalidade das multas qualificadas, tendo em vista

sua peculiar valoração também no campo penal, o que não ocorre com as demais, cumpre elucidar as regras de direito penal aplicáveis às suas multas pecuniárias. Assim o fazendo, será possível, na mesma medida, trazer estes pensamentos para fins de definir, com base em lei (penal), os padrões de proporcionalidade adotados nas multas qualificadas.

Para fins de aplicação da pena, o direito criminal tem como premissa a in-dividualização da reprimenda, na forma como previsto no inciso XLVI do art. 5º da CF/19886. Nesse processo de personalização da pena pecuniária, o legislador definiu parâmetros quantitativos, devendo o juiz limitar-se a eles, pelos mínimos e máximos, até a segunda fase da dosimetria da pena.

As multas penais, assim como as penas privativas, são definidas em termos quantitativos em três fases: pena-base (circunstâncias judiciais), pena intermediária (agravantes e atenuantes) e pena final (causas de aumento e de diminuição). Cada fase tem seus critérios valorativos e justificam-se na medida em que tomam todos os elementos objetivos e subjetivos que circundam e determinam a conduta criminosa. Cumpre-se a mais precisa individualização da pena no momento mesmo de sua aplicação, agindo corretamente o legislador ao prever apenas parâmetros e padrões a serem considerados pelo juiz.

Em termos quantitativos, a pena de multa penal tem os seguintes limites: primeiro, fixa-se a quantidade de dias-multa; segundo, o valor de cada um dos dias--multa. É a redação do art. 49 do CP:

Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)

§ 1º O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)

6 “Art. 5º [...] XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; [...]”


§ 2º O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)

Para fins de proporcionalidade, o valor do dias-multa deve corresponder ao quantum que o agente é remunerado, em termos de salário, por dia de trabalho. Por isso mesmo, cada agente terá o seu valor de dias-multa, ainda que este não possa ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. A regra não só cumpre o preceito da proporcionalidade como evita consequências confiscatórias e desrespeito ao direito individual da propriedade do réu. A conduta ilícita deste não autoriza o Estado a re-primir por via inconstitucional. É uma forma de se observar, também, a capacidade contributiva do réu, respeitando o que cada agente pode pagar, sem deixar de fazer sentir a reprimenda penal como fator de desestímulo de reiteração. O princípio da capacidade contributiva no campo penal está presente também no art. 60 do CP:

Critérios especiais da pena de multa

Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)

§ 1º A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)

O fator de aumento até o triplo só se legitima na circunstância de a pena pecuniária ser ineficaz como fator de desestímulo para aquele agente infrator em face de sua condição econômica. Ou seja, o § 1º do art. 60 do CP é exceção à regra.

Mas o direito penal não para por aí. Traz regras que fazem cumprir, de forma objetiva, o princípio da dignidade da pessoa humana. É o caso do art. 50 do CP, que limita os descontos em folha de salário, para fins de cobrança de multas penais, aos recursos que não comprometam o sustento do agente:

Pagamento da multa

Art. 50. [...]

§ 2º O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do con-denado e de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)

Outra lição tirada do direito penal e perfeitamente aplicável à esfera do direi-to tributário diz respeito à individualização da pena no ambiente de sua execução. Dito de outro modo, a pena é personalíssima. Deve incidir de forma pessoal e exclu-siva no agente praticante da conduta e que deu causa ao resultado. A individualiza-ção se dá não somente no tocante à tipificação dos elementos abstratos da hipótese criminal e suas consequências, como também na sua determinação concreta em sentença e, ao final, no momento de sua execução. Pensando nisso é que o art. 52 do CP7 determina a suspensão da execução da multa quando sobrevém ao condena-

7 Suspensão da execução da multa. “Art. 52. É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984)”.


do doença mental. O ensinamento aqui é no sentido de que a razão de ser da multa é fazer o réu sentir, na própria pele, as consequências – no bolso – de suas atitudes. Se ele perde a consciência ao longo da execução, a arrecadação do valor, por si só, não faz cumprir o mandamento penal sancionatório.

Logo, o intuito na esfera penal não está na arrecadação propriamente dita, mas sim nos efeitos psicológicos que essa cobrança produzirá no agente condena-do. Se foi ele que praticou o ilícito, a reiteração deve ser desestimulada nele mesmo e, para tanto, exige-se consciência dos efeitos da reprimenda. Não cabe, por assim dizer, transportar automaticamente para seus herdeiros a multa penal. Isso ocorrerá apenas nas hipóteses de prestação pecuniária à vítima (art. 43, I, do CP), pois é capí-tulo de direito civil, ressarcitório, incluído na sentença penal. Prestação pecuniária e multa penal constituem penas pecuniárias distintas: aquela para a vítima a título de sanção civil ressarcitória; esta para o fundo penitenciário como forma de sanção penal punitiva. A multa penal a que nos referimos é esta última.

Dito isso, todos esses ensinamentos devem se ver presentes nas multas quali-ficadas na esfera tributária, na medida em que estas pressupõem condutas dolosas e são relevantes penalmente. Inexistindo previsão tributária a respeito, cabe aplicação analógica dos preceitos penais, cumprindo-se, com isso, os ditames da legalidade e isonomia.

Se há dolo, geral ou específico, no fato antecedente das multas qualificadas, deverão estas tomá-lo em consideração na individualização do quantum aplicável. A responsabilidade por tais multas será subjetiva – seguindo o agente do dolo – e exclusiva, não podendo as consequências do ato ultrapassar a figura ou o patrimô-nio do sujeito praticante da infração.

Por mais grave que as condutas dolosas possam ser, a reprimenda não po-derá infringir o direito de propriedade do contribuinte/responsável, assim como a sua subsistência na justa medida conferida pela máxima da dignidade da pessoa humana. A capacidade contributiva deve ser concretamente determinada pelo apli-cador do direito. Mas, neste caso, não se aplicam os limites gerais quantitativos já explicados – valor do principal do caso em concreto. O § 1º do art. 60 do CP deixa claro que a multa pode ser aumentada até o triplo, embora aplicada no máximo, e como regra de exceção. O máximo tributário, já vimos, é o valor do tributo.

Pelo menos em tese, é perfeitamente admissível que o legislador preveja multa qualificada que transponha o quantum da obrigação principal. Mas caberá a este, dentro de seus critérios legais, fazer cumprir os mandamentos da legalida-de, capacidade contributiva, dignidade da pessoa humana, direito individual da propriedade e vedação ao confisco. Não pode ser regra geral, mas, ao contrário, exceção que se justifica pela gravidade da conduta ou de seus resultados.

Cabe à lei em sentido formal (princípio da legalidade) determinar os critérios para a fixação de multas qualificadas em patamares superiores ao valor do princi-pal, assim como o fez o § 1º do art. 60 do CP, justificando-o teleologicamente. Na omissão da lei, é vedado ao aplicador criá-los, tendo em vista vedação do § 1º do


art. 108 do CTN: “§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”.

O termo “tributo”, aqui, está em seu sentido lato, como muito o faz o Código Tributário ao longo de seus enunciados. Inclui não somente os valores a título de obrigação principal, como também toda cobrança referente a multas.

Não há para onde fugir. Ou a lei institui parâmetro seguro e isonômico para que as multas qualificadas ultrapassem o valor do principal, ou, inexistindo, deve--se aplicar a regra geral do patamar máximo quantitativo do valor do tributo devido. Descabe ao aplicador criar majoração extra lege, ainda que por aplicação analógica do § 1º do art. 60 do CP. No tocante à incidência das multas no direito tributário, o mandamento interpretativo geral a ser cumprido se faz sentir no art. 112 do CTN:

Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:

I – à capitulação legal do fato;

II – à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III – à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV – à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

A regra traduz a seguinte máxima: in dubio pro contribuinte. Infração e san-ção é matéria de lei. E não basta texto legal. É importante que os enunciados sejam claros. Na dúvida, cabe ao intérprete afastar a incidência da multa ou de sua qua-lificação.

8 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA Bem, muitos posicionamentos tomados neste artigo são inéditos, apesar de

buscar alicerce a todo instante no texto legal. A bem da verdade, a interdisciplina-riedade dentro dos sub-ramos do direito é a chave para a solução de muitas ques-tões não resolvidas no campo tributário. Por tal razão ser as conclusões alcançadas fruto menos do ineditismo e mais do exegese sistemática.

A jurisprudência acompanha, ao seu modo, o que foi afirmado ao longo do presente trabalho. A Ministra Rosa Weber, em recente julgamento de 05.02.2013, adere à corrente da perfeita aplicação dos princípios da proporcionalidade e do não confisco às multas. Leia-se em ementa:

Direito tributário e processual civil. Princípio do não confisco. Multa de 50% do valor do imposto. Recurso extraordinário. Impossibilidade de reapreciação de fatos e de provas. Súmula STF nº 279.

A aplicação do princípio do não confisco tributário (art. 150, IV, da CF/1988) às san-ções pecuniárias envolve um juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalida-de. Pressupõe, portanto, a clara delimitação de cada um desses elementos.

Diante da controvérsia acerca do ilícito praticado, a aferição, por esta Corte, de even-tual violação do princípio do não confisco, em decorrência da aplicação de multa de


50% (cinquenta por cento) do valor do imposto devido, encontra óbice na natureza extraordinária do apelo extremo e, em especial, no entendimento cristalizado na Sú-mula STF nº 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, AgRg-AI 769.089/MG, Relª Min. Rosa Weber, 05.02.2013)

Para a ilustre ministra, a aplicação do princípio do não confisco tributário (art. 150, IV, da CF/1988) às sanções pecuniárias não significa mais do que o cum-primento de um juízo de proporcionalidade entre o ilícito e a penalidade. Toma a proporcionalidade não só no âmbito quantitativo, mas também na relação entre fa-to-antecedente e fato-consequente da regra-matriz sancionatória. Disso resulta que a proporcionalidade é mandamento que também se destina ao legislador, de modo que a lei é inconstitucional, por infringir tal princípio, qual prevê sanção desequili-brada em face do fato-antecedente.

Ao modo do valor proporcionalidade, não há como predefinir um padrão de equilíbrio entre os elementos normativos. Contudo, concretamente isso é perfei-tamente possível de ser delimitado. O exemplo é retirado da ADIn-MC 1.075/DF, decidida em 17.06.1998 pelo ilustre Ministro Celso de Mello:

[...] suspender, até decisão final da ação, a execução e aplicabilidade do art. 3º, pa-rágrafo único, da Lei nº 8.846/1994, que prevê, na hipótese de o contribuinte não haver emitido a nota fiscal relativa à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, a aplicação de multa pecuniária de 300% sobre o valor do bem objeto da operação ou do serviço prestado. Considerou-se juri-dicamente relevante a tese de ofensa ao art. 150, IV, da CF.

A inconstitucionalidade já se mostra na própria base de cálculo da multa: toma o valor do bem objeto da operação ou do serviço prestado, e não o tributo. Ademais, hipótese de o contribuinte não haver emitida a nota fiscal relativa à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis é fato-antecedente da multa de ofício. Esta, como vimos, submete-se ao limite do valor do tributo. A aplicação de multa pecuniária de 300% sobre o valor do bem – e não da exação – é por completo desproporcional e confiscatória. Em outras pala-vras, a pena ultrapassa em três vezes a razão de ser da própria operação, afetando sem medida o direito de propriedade do contribuinte.

Processualmente, a declaração de desproporcionalidade ou confiscatorieda-de de multa requer indicação pela parte, com precisão, de conduta que teria defla-grado a imposição da multa e as razões pelas quais essa penalidade seria inadequa-da à gravidade da infração. Feito isso, a matéria será objeto de instrução probatória, objetivando comprovar concretamente o desequilíbrio existente na norma puniti-va. Assim se posicionou o ilustre Ministro Joaquim Barbosa no Agravo Regimental nº 715.058, de 23.04.2012:

Agravo regimental. Tributário. Multa confiscatória. 50% do valor do crédito tributá-rio. Falta de prequestionamento. Necessidade de reabertura da instrução probatória. Impossibilidade.

Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à possibilidade do controle de constitu-cionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório sem


justificativa. A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Tam-pouco o acórdão recorrido demonstra esse juízo. Falta ao quadro o imprescindível prequestionamento.

Assim, para que fosse possível reformar o acórdão recorrido conforme pleiteia a agra-vante, não bastaria requalificar fatos jurídicos. Seria necessário reabrir a própria ins-trução probatória, o que não é admitido (Súmula nº 279/STF).

Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, AI 715.058-AgR, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 23.04.2012)

Também está nessa linha o Ministro Dias Toffoli em Agravo Regimental nº 687.642. Confira-se:

Agravo regimental no agravo de instrumento. ISSQN. Possibilidade de dedução da base de cálculo veiculada pelo Decreto-Lei nº 406/1968. Falta de prequestionamento. Ofensa ao art. 5º, II, LIV, LV e XXXV. Reflexa. Multa de 50%. Fatos e provas. Súmula nº 279/STF. [...]

4. Razões insuficientes para caracterizar, de plano, a irrazoabilidade e a desproporcio-nalidade da multa fiscal aplicada em relação à hipótese dos autos, sendo certo que, no caso dos autos, eventual efeito confiscatório da multa somente seria aferível mediante averiguação do quadro fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso extraordinário (Súmula nº 279/STF).

5. Agravo regimental não provido.

Nego seguimento ao agravo de instrumento (CPC, art. 557, caput). (STF, AI 687.642-AgR, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 09.03.2012)

Dito isso, uma vez estabelecidos critérios legais para delimitar objetivamente a desproporcionalidade e a confiscatoriedade, cabe ao contribuinte buscar, median-te processo judicial, o afastamento da sanção provando a referida inconstitucionali-dade. O ônus da prova é do contribuinte. E não poderia ser diferente, uma vez que a lei presume-se constitucional até prova em contrário.

Em ADIn 5518, julgado em 24.10.2002, o tema foi fartamente debatido. O Ministro Relator Ilmar Galvão, na oportunidade, considerou concretamente despro-porcional e confiscatória a multa moratória, duas vezes o valor do tributo, e a multa punitiva, cinco vezes o valor do tributo. Leia-se importante trecho de sua decisão:

O eventual caráter de confisco de tais multas não pode ser dissociado da proporcio-nalidade que deve existir entre a violação da norma jurídica tributária e sua conse-quência jurídica, a própria multa.

8 “Ação direta de inconstitucionalidade. §§ 2º e 3º do art. 57 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Fixação de valores mínimos para multas pelo não recolhimento e sonegação de tributos estaduais. Violação ao inciso IV do art. 150 da Carta da República. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.”


Desse modo, o valor mínimo de duas vezes o valor do tributo como consequência do não recolhimento apresenta-se desproporcional, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em evidente efeito de confisco.

Igual desproporção constata-se na hipótese de sonegação na qual a multa não pode ser inferior a cinco vezes o valor da taxa ou imposto, afetando ainda mais o patrimô-nio do contribuinte. (STF, ADIn 551, voto do Rel. Min. Ilmar Galvão, 24.10.2002)

Nos mesmos autos, o Ministro Marco Aurélio traçou o limite objetivo já re-ferido acima – o valor do principal – na linha argumentativa da acessoriedade das multas em face do tributo. É o seu entendimento: “Embora haja dificuldade [...] para se fixar o que se entende como multa abusiva, constatamos que as multas são aces-sórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal”.

O processo judicial é, portanto, a via adequada para se buscar a redução de multa moratória imposta com base em lei que fixa critérios desproporcionais e confiscatórios de multa. Nesse mesmo sentido está o RE 91.707:

ICM. Redução de multa de feição confiscatória. Tem o STF admitido a redução de multa moratória imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcionado, feição confiscatória. Dissídio de jurisprudência não demonstra-do. Recurso extraordinário não conhecido. (STF, RExt 91.707, Min. Moreira Alves, 11.12.1979)

Cada contribuinte, contudo, deve ir em busca desse afastamento, mediante processo próprio. Em ação concreta, o Judiciário não retira a validade e vigência do critério punitivo inconstitucional; apenas afasta a aplicação da lei para aquele caso em comento. Por óbvio, somente pelos procedimentos de repercussão geral ou em controle abstrato é que se conseguirá efeito erga omnes, retirando a força vinculante do preceito legal confiscatório.

CONCLUSÃOA ordem jurídica tributária atual admite a incidência cumulada da multa de

ofício e da multa isolada sob um mesmo contexto fático. Não há bis in idem. Con-tudo, a existência de um mesmo contexto fático será considerada no quantum da pena aplicada, mediante cumprimento do princípio da proporcionalidade, vedação de prática confiscatória (princípio do não confisco) e observância da capacidade contributiva, todos perfeitamente aplicáveis no campo das multas.

As multas – de ofício e isolada – estão submetidas ao valor do principal, sob pena de, ao suplantar tal limite quantitativo, incorrer o Fisco em enriquecimento sem causa, em desproporção sancionatória, em rompimento com os ditames dos princípios da proporcionalidade e do não confisco. Tudo que ultrapassar o patamar legal constitui enriquecimento ilícito do Fisco, tributação desprovida de competên-cia tributária, atentatória ao direito individual de propriedade do contribuinte ou responsável.

A reiteração nas multas agravadas pressupõe tipificação de duas condutas infracionais. Por isso mesmo é perfeitamente admissível que, observado o limite quantitativo para cada ato, o total ultrapasse o valor do tributo. Já na multa quali-


ficada, cabe à lei previamente determinar se a hipótese enseja incidência superior ao valor do principal. A omissão da lei deve ser lida na linha da máxima: in dubio pro contribuinte. Infração e sanção é matéria de lei em sentido formal. E não basta previsão expressa: é importante enunciados claros e precisos. Na dúvida, cabe ao intérprete afastar a incidência da multa ou de sua qualificação.

Compete ao contribuinte buscar, mediante processo judicial, o afastamento da sanção provando a referida inconstitucionalidade. O ônus da prova é do contri-buinte. E não poderia ser diferente, uma vez que a lei se presume constitucional até prova em contrário. O processo judicial é, portanto, a via adequada para se buscar a redução de multa moratória imposta com base em lei que fixa critérios despropor-cionais e confiscatórios de multa.

Assunto Especial – Doutrina


A Multa de Ofício Agravada por Não Atendimento à Fiscalização – Critério Material

JOãO CARLOS DE LImA JuNIORAdvogado, Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1990-1995), Sócio do Escritório Lima Junior Domene Advogados Associados, Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Ex-Conselheiro do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Integrante das Câmaras Ordinária e Superior (2006-2015), Diretor Jurídico do FIESP – Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (2008-2016).

O presente trabalho busca a dissecação do § 2º e seus incisos do art. 44 da Lei nº 9.430, a chamada Multa de Ofício Agravada, no intuito de encontrarmos o real conteúdo do comando e confrontá-lo com outras normas do sistema.

A necessidade do estudo vem da vagueza da letra da lei que institui a pe-nalidade aqui estudada, o que leva à falta de critérios específicos por parte da fis-calização para a aplicação da penalidade agravada, bem como à pluralidade de posicionamentos dentro dos órgãos administrativos de julgamento, especialmente no CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no qual facilmente encon-tramos decisões díspares em relação à abrangência do agravamento da multa.

A falta de certeza na aplicação e no julgamento em relação à Multa de Ofício Agravada atinge diretamente o comportamento dos contribuintes, pois os mesmos vivem em situação de insegurança no que tange aos seus atos diante de uma fisca-lização.

No intuito de captar o conteúdo da norma, para com isso iluminar as deci-sões dos contribuintes em relação ao correto atendimento à fiscalização, vale fo-carmos, neste artigo, no critério material da norma que institui o dever de prestar esclarecimentos à autoridade fiscalizatória durante o procedimento de fiscalização, pois é esse o critério que contém a conduta do contribuinte que será punida com o aumento da multa.

Pois bem, considerando que o protagonista aqui analisado se integra no sis-tema do direito positivo brasileiro, atualmente válido, e que pretendemos estudar suas relações com os outros atores desse mesmo sistema, é mister partirmos do texto do direito positivo, encontrarmos a norma jurídica dele emanada e por nós recep-cionada, para, finalmente, descrevermos suas relações com outras normas vigentes. Façamos isso:

Art. 44. [...]


[...]

§ 2º Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1º deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

I – prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

II – apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

III – apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

Quando focamos nossos olhos no texto do § 2º e seus incisos, buscamos nos encontrar com a norma jurídica que carrega sua significação. Nesse ponto, vale caminharmos ao lado do Professor Paulo de Barros Carvalho para diferenciarmos texto de lei e norma jurídica1:

A norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como resultado da percep-ção do mundo exterior, captado pelos sentidos. Vejo os símbolos linguísticos marca-dos no papel, bem como ouço a mensagem sonora que me é dirigida pelo emissor da ordem. Esse ato de apreensão sensorial propicia outro, no qual associo ideias ou noções para formar um juízo, que se apresenta, finalmente, como proposição.

[...]

A norma jurídica é exatamente o juízo (ou pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso espírito. Basta isso para nos advertir que um único texto pode originar signi-ficações diferentes, consoante as diversas noções que o sujeito cognoscente tenha dos termos empregados pelo legislador.

Para tornarmos menos suado nosso trabalho, é preciso estruturarmos aqui a estudada norma primária sancionatória, o que, para melhor compreensão, faremos inciso por inciso do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996.

Aqui outra parada é importante para iluminarmos a estrutura da norma san-cionatória. Para tanto, socorremo-nos dos dizeres de Eurico Marcos Diniz de Santi2:

O ser norma jurídica pressupõe bimembridade constitutiva. É a licença científica que permite a cisão metodológica desta estrutura complexa, na série de normas que com-põem o sistema do direito positivo. O primeiro membro, denominamos norma primá-ria; o segundo, norma secundária. Ambas apresentam idêntica estrutura sintática, mas composição semântica distinta. A norma primária vincula deonticamente a ocorrên-cia de dado fato a uma prescrição (relação jurídica); a norma secundária conecta-se sintaticamente à primeira, prescrevendo: se o fato de a não ocorrência da prescrição da norma primária se verificar, então deve ser uma relação jurídica que assegure o cumprimento daquela primeira, ou seja, dada a não observância de uma prescrição jurídica, deve ser a sanção. A norma é jurídica porque se sujeita à sanção. Para Kelsen, norma jurídica é a que prescreve uma sanção, i.é, que tem como conteúdo um ato

1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 36.

2 DE SANTI, Eurico Marcos. Lançamento tributário. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 36/36/38.


coercitivo, qualificado como devido, sem o qual se torna mero preceito moral. Aqui-latando a importância da norma secundária veiculadora da sanção, Kelsen, na Teoria Pura do Direito, denominou-a “norma primária”, entendendo-a então como a genuína norma jurídica, pelo fato de ser ela que efetivamente prescreve a privação da vida, da liberdade, da propriedade, etc., por meio da força coercitiva do Estado.

[...]

Fixe-se: norma primária, a que estatui direitos e correspectivos deveres; norma secun-dária, a que estabelece a sanção mediante o exercício da coação estatal. A primeira tem como pressuposto um possível estado de coisas, a segunda, a não observância da conduta prescrita no consequente da primeira. A composição dúplice, norma primária e norma secundária, é produto de um corte simplificado e abstrato sobre a intrincada série de normas, que possibilita a redução da complexidade do dado normativo.

[...]

A norma primária sancionadora, como a norma secundária, tem por pressuposto o não cumprimento de deveres ou obrigações; carece, entretanto, da eficácia coercitiva daquela. Nas normas primárias situam-se as relações jurídicas de direito formal (ad-jetivo ou processual) em que o direito subjetivo é o de ação (em sentido processual). Têm-se, portanto, normas primárias estabelecedoras de relações jurídicas de direito material, decorrentes de (i) ato ou fato lícito e (ii) de ato ou fato ilícito. A que tem pres-suposto antijurídico, denominamos norma primária sancionadora, pois veicula uma sanção – no sentido de obrigação advinda do não cumprimento de um dever jurídico –, enquanto que a outra, por não apresentar aspecto sancionatório, convencionamos chamar norma primária dispositiva.

A norma primária derivada sancionatória possui como hipótese o descum-primento do consequente da norma primária e como consequente a prescrição de uma sanção. A nós caberá a estruturação da norma que trata da Multa de Ofício Agravada, nosso objeto.

O que os três incisos do § 2º têm em comum é parte do critério material descrito na hipótese da norma primária sancionatória, qual seja: “[...] nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: [...]”.

A primeira barreira a enfrentar está colocada logo na largada, buscar en-tender o real conteúdo da norma na parte em que traz o prazo marcado como momento do não atendimento da intimação. O problema surge ao nos depararmos no mundo real com situações em que o contribuinte atende à intimação, porém o faz com atraso.

Caso tomemos o caminho da interpretação literal, podemos afirmar, sem ne-nhum temor de erro, que basta um único dia de atraso na resposta à intimação para que incida a Multa de Ofício Agravada. Infelizmente, não me contento em viver na literalidade, o que torna sempre meu labor mais árduo. Sinto-me seguro em acom-panhar Maria Helena Diniz3:

Por tais razões, não se poderá visualizar a interpretação como uma estrita busca do sentido literal de uma norma jurídica. A intentio legis poderá não corresponder ao

3 DINIZ, Maria Helena. Interpretação literal: uma leitura dos leigos. Associação dos Advogados de São Paulo.


teor verbal do dispositivo interpretado. Restringir-se à técnica literal é desconhecer os condicionamentos e a finalidade do processo interpretativo. A análise linguística nem sempre será idônea, de per si, para desvendar o conteúdo legal, por ser, tão somente, como vimos, um dos atos interpretativos. Por isso, a atitude mental de quem procura interpretar literalmente uma norma o conduzirá a dela extrair uma conclusão inusita-da. A técnica literal não é uma verdadeira interpretação, pois não se pode conceber a consideração de uma norma isoladamente. A norma jurídica não se confunde com o texto legal – este é mero suporte físico; ela precisa, para ser compreendida, da aná-lise de vários textos normativos e até de princípios gerais do direito. A determinação de seu sentido requer uma árdua tarefa hermenêutica exercida pelo aplicador, que coloca vida no texto.

Pois bem, então quais os casos em que podemos considerar que a intimação não foi atendida no prazo marcado? Para encontrarmos a resposta à incômoda per-gunta, é essencial reconhecermos dois elementos presentes nesse novelo: (i) o fato de que o prazo a ser atendido é determinado discricionariamente pelo auditor fiscal; e (ii) o resultado causado pelo atraso no atendimento.

O primeiro elemento deve ser pautado pela razoabilidade; os prazos mar-cados pelas autoridades em suas intimações devem trazer total possibilidade de cumprimento pelos fiscalizados. De fato, a intimação pode outorgar ao contribuinte prazos muito exíguos para atendimento do que foi exigido, sem levar em conside-ração a complexidade da exigência, o porte da empresa ou o período abrangido na intimação.

Tais desproporções são motivadas por diversas razões, seja pela proximidade da decadência, que faz com que o trabalho de fiscalização seja apressado, seja por perseguições pontuais, ou, ainda, por absoluta falta de bom senso e sensibilidade de algumas autoridades. O ponto é que o contribuinte não pode ser penalizado pelo in-devido uso da discricionariedade do auditor ao impor um prazo para o atendimento da intimação, o qual deve, necessariamente, residir no mundo do razoável. Se assim não for, não há subsunção do fato “atraso no atendimento à intimação” à norma contida no § 2o do art. 44 da Lei nº 9.430/1996.

Necessário agora visitarmos o segundo elemento apontado anteriormente, o resultado causado pelo atraso no atendimento à intimação. Percebe-se que o des-critor exige a existência de uma intimação, emanada pela autoridade fiscalizatória, durante os trabalhos de fiscalização, a qual não tenha sido atendida no prazo mar-cado pelo sujeito passivo do tributo lançado de ofício.

A conclusão de que a intimação deve ser feita por agente competente duran-te o procedimento fiscalizatório vem do caput do art. 44, em que o § 2º repousa, já que o mesmo se refere exclusivamente às multas aplicadas nos casos de lançamento de ofício, o qual, necessariamente, ocorre como resultado da fiscalização.

Dessa premissa decorre a conclusão de que a penalidade imposta pelo não atendimento às intimações tem como objetivo garantir a efetivação da atividade fiscalizatória e permitir que ao auditor sejam oferecidas, pelo contribuinte, as con-dições necessárias e suficientes para que o mesmo atinja seu objetivo, o de verificar a ocorrência dos fatos geradores e a regularidade do que cabe ao contribuinte fazer.


Por isso, o que realmente interessa é buscarmos a real consequência da de-mora em cumprir o quanto intimado e entendermos qual o prejuízo trazido ao tra-balho de fiscalização ao ser extrapolado o prazo concedido. Vale reforçar aqui que estamos no mundo das intimações atendidas, porém fora do prazo. Pergunta-se: Ainda que razoável o prazo marcado, o atendimento da intimação fora dele im-pediu total ou parcialmente o desenvolvimento regular da atividade fiscalizatória, inviabilizando o resultado ou obrigando a autoridade a buscar outros meios para atingir o objetivo pretendido pela intimação?

Caso a resposta para a indispensável pergunta seja positiva, então estamos diante do fato descrito no critério material da nossa norma sancionatória; por outro lado, se negativa, não encontraremos caso de agravamento da multa de ofício. Pen-sar diferente é conceber a possibilidade da existência da máquina do tempo, pois o passado estar-se-ia visitando.

Em diversos momentos da história os cidadãos tiveram sobre seus ombros o enaltecimento da autoridade, com ameaça direta ao Estado de Direito. Viveu-se em épocas em que a vontade do agente público se confundia com a própria lei, e o desrespeito a ela era passível de severas penas. Graças à luta de muitos, não é o que acontece nos dias atuais no nosso País, pois comemoramos diuturnamente a legalidade. Portanto, entender que o simples atraso no atendimento de intimação feita por autoridade, o qual não trouxe nenhum prejuízo à atividade fiscalizatória e, consequentemente, ao Estado, leve à punição do contribuinte é voltar a enaltecer a figura e a vontade da autoridade em detrimento da legalidade. Em suma, não fez o que eu quero no prazo que concedi, será punido. O que se estaria punindo seria o desrespeito à estrita vontade do agente, deixando à deriva o respeito à legislação tributária. Não é esse o intuito da lei.

Poderíamos trazer um terceiro elemento, o volitivo. No entanto, parece-nos que, nestes casos em que as intimações foram cumpridas, mas com atraso, a inten-ção de impedir o regular procedimento de fiscalização se confunde com o próprio resultado do atraso incorrido. Um está contido no outro, o dolo se mostra pelo resultado.

Possuidores destas conclusões, temos poderes para reescrevermos o critério material, deixando-o assim: “Nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, com o intuito de impedir total ou parcialmente a atividade fiscalizatória no prazo razoável marcado, de intimação para: [...]”.

Percorrida esta parte do critério material da hipótese da norma que trata da Multa de Ofício Agravada, a qual os três incisos do § 2º se apropriam em consórcio, partamos para cima de cada um deles, começando pelo de maior complexidade, o primeiro: prestar esclarecimentos.

Como previsto anteriormente, a todo momento, neste trabalho, é fundamen-tal capturarmos o significado dos termos, tão imprecisos, utilizados no texto estu-dado. “Prestar esclarecimentos” não é exceção, vive tranquilo ao lado dos seus semelhantes, os termos vagos.

Em primeira olhada, “prestar esclarecimentos” nos remete a diversos ques-tionamentos na tentativa de delimitar seu conteúdo e abrangência: Trata-se de qual-


quer esclarecimento? O esclarecimento prestado deve satisfazer a autoridade? Está contida nele a entrega de documentos?

Busquemos delimitar o campo de atuação da norma por meio do mergulho nessas questões. Todo processo fiscalizatório inicia-se com a intimação para entrega de documentação fiscal, entre ela os livros obrigatórios e documentos que suportem a escrituração; passo seguinte, a autoridade, durante a auditoria, emite uma série sucessiva de outras intimações ao contribuinte em busca de novos documentos ou esclarecimentos sobre o conteúdo da documentação entregue e os fatos a ela re-lacionados. Tudo que acabamos de descrever culminará no lançamento tributário e na imposição da multa de ofício. Não interessa para nós, no presente estudo, os casos em que a fiscalização encerra o procedimento sem a lavratura do auto.

Do encadeamento desses atos fiscalizatórios podemos delimitar parte do alcance do termo “prestar esclarecimentos”, considerando o fim do trabalho de fiscalização, que é o lançamento e a imposição da multa de ofício; nada mais crista-lino que os esclarecimentos não prestados, para autorizar o agravamento da multa, devam ter relacionamento direto com a matéria autuada.

Apenas para iluminar o quanto dito, vamos nos socorrer de exemplo. A au-toridade lançadora, em suas verificações obrigatórias, intima o contribuinte para esclarecer qual o conteúdo dos serviços advocatícios prestados por advogado, cujos pagamentos de honorários geraram despesas dedutíveis. Ao final da fiscalização, autua apenas a geração e a amortização de ágio, deixando de estornar as despesas com os referidos honorários por entender que, mesmo com a falta de esclarecimen-tos, a documentação existente era suficiente para suportar a dedução.

Não há, no caso exemplificado, relação nenhuma entre a matéria autuada e o esclarecimento não prestado, fato que desautoriza o agravamento da multa de ofício. Pensar de modo diverso nos remete novamente a uma penalidade por não respeito à autoridade, aos seus poderes, beirando a pena por desacato. Não nos parece que é essa a função desta norma agravante de penalidade, sua finalidade é garantir a efetividade da fiscalização, no intuito de gerar o lançamento tributário. Essa constatação é reforçada quando passeamos pelo sistema das penalidades tribu-tárias, incluindo as penais, e encontramos uma característica comum a todas elas, o seu uso como instrumento para estimular a satisfação do crédito tributário.

Voltemos nossos olhares para o art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003:

Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168 e 337A do De-creto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

[...]

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

O mesmo com norma insculpida no art. 6º da Lei nº 8.218/1991:


Art. 6º Ao sujeito passivo que, notificado, efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, será concedido redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais:

I – 50% (cinquenta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento;

II – 40% (quarenta por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado do lançamento;

III – 30% (trinta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado da decisão administrativa de primeira instância; e

IV – 20% (vinte por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado da decisão administrativa de primeira instância.

Nossa premissa é confirmada pela mais apurada doutrina, dentro dela as lições de Hugo de Brito Machado4:

Constitui hipocrisia negar que a criminalização do ilícito tributário tem inegável ca-ráter utilitarista, pois, se a razão de ser da criminalização é compelir as pessoas ao pagamento, como de fato é, pagar o tributo com acréscimos legais satisfaz plenamente os objetivos da lei.

Tranquila a conclusão de que não é o desrespeito à autoridade que se quer penalizar com o agravamento da multa de ofício, e sim a tentativa de criar impedi-mentos ao lançamento tributário.

Seguindo nossa rotina, precisar o termo “prestar esclarecimentos” contido na norma estudada cumpre investigar qual nível de possibilidade tem o contribuinte em atender o quanto intimado. Parece-nos mansa a ideia de que o esclarecimento exigido pela autoridade deve ser de possível resposta pelo contribuinte, sem exigir deste diligências que à fiscalização cabe realizar; se assim não for, não há que se falar em agravamento da penalidade.

Nesse ponto, é importante investigar o conteúdo das intimações e avaliar se o contribuinte tem condições de cumpri-las; por vezes, os esclarecimentos que se buscam estão fora do alcance do fiscalizado, seja porque se refere a outro con-tribuinte, seja porque se trata de prova negativa, ou, ainda, por alguma impossi-bilidade material causada por força maior. Voltando a nos socorrer de exemplos, imaginemos uma situação em que a fiscalização exige do contribuinte informações, esclarecimentos, sobre o controle de estoque do seu fornecedor, ou outra em que

4 CARVALHO, Aurora Tomazini. Direito penal tributário (uma análise lógica, semântica e jurisprudencial). São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 301.


o fiscal, informado pelo contribuinte de que o mesmo deixou de escriturar os livros obrigatórios, pede esclarecimentos sobre o conteúdo da escrituração.

Não nos parece genial a conclusão de que, mesmo nesses casos de impos-sibilidade de atendimento às intimações, deveria ser agravada a multa de ofício; nosso sentimento é oposto, somente deve incidir o agravamento quando for possí-vel prestar os esclarecimentos exigidos, não incluídos no termo “possível” aquelas exigências que requeiram do contribuinte extrapolar suas fronteiras por meio de realizações de diligências que a ele não caibam.

Prosseguindo na nossa caçada à precisão do termo, faz-se necessário investi-gar se os esclarecimentos prestados pelo contribuinte, mas não julgados satisfatórios pelo auditor fiscal, são considerados não atendidos para fins do agravamento da multa de ofício. Em outras palavras, o conteúdo dos esclarecimentos prestados deve atender às expectativas da autoridade?

A nosso ver, a intimação deve ser considerada atendida em relação aos es-clarecimentos prestados no que se refere ao objeto requerido, independentemente de o conteúdo de cada esclarecimento ser exatamente aquele esperado pela fisca-lização, principalmente no que se refere às confissões. Iluminando melhor a ideia, por vezes, a fiscalização espera encontrar no próprio esclarecimento requisitado a prova de que houve omissão possível de autuação; porém, ao serem prestadas, as mesmas frustram a expectativa da autoridade. no decorrer da fiscalização, o agente encontra a prova que buscava para fundamentar a autuação em outro suporte que não nos esclarecimentos por ele exigidos e, como consequência, aplica o agrava-mento da multa de ofício. Não nos parece a melhor solução.

A norma contida no texto legal aqui analisado não implica a confissão; “pres-tar esclarecimentos” não pode ser confundido com “confessar”, são termos díspa-res. Como corolário, não autoriza o auditor a exigir, por meio dos esclarecimentos requisitados, um conteúdo tal que tenha a mesma força do reconhecimento, pelo sujeito passivo, do ilícito a ser autuado. Interpretação diversa se choca frontalmente com o quanto estipulado constitucionalmente no art. 5º, LXIII, da Constituição Fede-ral, que representa o princípio implícito de que ninguém é obrigado a produzir pro-va contra si mesmo. Interpretar de outra forma é dar interpretação inconstitucional.

Por outro lado, o contribuinte tem o dever de atender às intimações para esclarecimentos em relação ao objeto contido na intimação, o qual se traduz em documentos, operações, escriturações, contabilizações, relações jurídicas e decla-rações, constitutivas ou não do crédito tributário. Prestados os esclarecimentos exi-gidos sobre determinado objeto, não pode o agravamento da multa de ofício ser aplicado sob o argumento de que não houve verdadeira confissão.

Para finalizar o estudo em relação à abrangência do que descrito no inciso I do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, resta-nos investigar se a norma incide em relação ao não atendimento às intimações para a entrega de documentos.

Trago vários fundamentos para concluir que não, o inciso I, ao descrever o evento “prestar esclarecimentos”, não abrange a entrega de documentos.


Primeiro pela literalidade, em que pese ser a mais pobre e frágil dos métodos interpretativos, serve de início para o trabalho hermenêutico e nos remete à certeza de que, se a intenção da lei fosse abranger a entrega de documentos, não teria se utilizado somente da descrição “prestar esclarecimentos”.

A seguir, temos o fato de que os incisos II e III do § 2º tratam exclusivamen-te de agravamento da multa de ofício nos casos de falta de entrega de específicos documentos; logo, entender que no inciso I também está abrangida a entrega de documentos é tirar completamente o sentido da existência dos dois últimos incisos, pois o que estes determinam já estaria previsto no primeiro.

Prosseguindo, a legislação tributária trata em diversos momentos da não en-trega de documentos durante a fiscalização, impondo consequências específicas que não se confundem com penalidade. É o caso do arbitramento por falta de escri-turação fiscal, previsto no art. 530 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/1999):

Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será de-terminado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º):

I – o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escritu-ração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;

[...]

III – o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527;

[...]

VI – o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis re-comendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.

Ainda, os casos de presunções legais pela falta de entrega de documentos comprobatórios de determinadas operações, como, por exemplo, o previsto no art. 42 da Lei nº 9.430/1996:

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição finan-ceira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utiliza-dos nessas operações. (grifo nosso)

O que encontramos em comum no arbitramento e em todas essas presunções legais, além de serem sempre geradas pela falta de entrega de documentação exi-gida durante o procedimento fiscalizatório, é o fato de todas facilitarem o trabalho fiscalizatório, pois autorizam de imediato o lançamento tributário pelo simples des-cumprimento da intimação para apresentação de documentos.


Neste momento, é importante relembrarmos que a nossa norma estudada penaliza, por meio do agravamento, a geração de dificuldades para o regular desen-volvimento da atividade fiscalizatória por meio da não prestação de esclarecimen-tos. Logo, o sistema sobre o qual repousam as consequências legais pela não entrega de documentos é antagônico ao sistema em que vivem os desdobramentos pelo não atendimento às intimações que exigem esclarecimentos.

Aliás, se assim não fosse, certamente encontraríamos nas normas que autori-zam o arbitramento ou as presunções legais o direcionamento às normas sanciona-tórias. Não é o que acontece.

Terminado nosso geográfico trabalho em desenhar o mapa que delimita as fronteiras da incidência do inciso I do art. 2º da Lei nº 9.430/1996, voltemos a reescrever, sem criar, o critério material contido na hipótese da norma primária sancionatória aqui dissecada, para assim encontrá-la: nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, com o intuito de impedir total ou parcialmente a atividade fis-calizatória, no prazo razoável marcado, de intimação, para prestar esclarecimentos possíveis, não contida nestes a apresentação de documentos, que não se traduzam estritamente em confissão e que sejam relacionados à matéria objeto do lançamento de ofício.

Partindo para os incisos II e III do artigo de lei objeto do nosso estudo, encon-traremos, agora sim, a previsão do agravamento da multa de ofício como punição ao não atendimento de intimação para a entrega de específicos arquivos e docu-mentos: “II – apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991; III – apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta lei.”

Aqui é importante destacar parte do critério material da hipótese de incidên-cia, comum a todos os incisos, descrito no § 2º da lei enfrentada: “nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, com o intuito de impedir total ou parcialmente a atividade fiscalizatória no prazo razoável marcado, de intimação para: (i) apresentar os arquivos ou sistemas de processamento eletrônico de dados utilizados para regis-trar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal; e (ii) apresentar documentação técnica completa e atualizada do sistema utilizado”.

Segregando o inciso II, deparamo-nos com a obrigação de, uma vez intimado o contribuinte, apresentar os arquivos ou sistemas de processamento eletrônico de dados utilizados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal.

Do exposto, nota-se a existência de um aparente conflito de normas, isto porque o critério material que compõe o antecedente da norma, tanto na hipótese do § 2º, II, do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, bem como no caso dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218/1991, é o mesmo, no entanto, preveem penalidades diversas.

Na hipótese do inciso II, a multa de ofício será agravada quando o sujeito passivo deixar de apresentar os arquivos ou sistemas e processamento eletrônico de dados utilizados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras,


escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal no prazo marcado na intimação.

No mesmo caminho, a Lei nº 8.218/1991, no art. 12, prevê, para os casos em que o contribuinte deixar de apresentar no prazo estabelecido, os arquivos e sistemas que deveria manter à disposição da Secretaria da Receita Federal, a multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculado sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa.

Resta-nos agora, para fecharmos os estudos sobre o critério material da nor-ma contida no § 2º da Lei nº 9.430/1996, desenharmos o quanto contido no inciso III. Uma vez intimado, cabe ao sujeito passivo usuário de sistema de processamento de dados apresentar documentação técnica completa e atualizada do sistema (uti-lizado para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal) suficiente para pos-sibilitar a sua auditoria, não o fazendo, estará sujeito à Multa de Ofício Agravada.

Eis o Critério Material da Multa de Ofício agravada.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


13092

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 2001.71.00.019284‑0/RSAdvogado: Roner Guerra Fabris e outrosAdvogado: Simone Anacleto LopesApelado: União Federal (Fazenda Nacional)Apelante: Pelzer Sistemas do Brasil Ltda.Relator: Des. Federal Joel Ilan Paciornik

EMENTATRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E IPI – DESCUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO DE EXCEÇÃO TARIFÁRIA – EQUIPAMENTO USADO, NÃO UTILIZADO PARA A FINALIDADE DECLARADA E DIVERSO DO QUE CONSTA NA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO – BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE A IMPORTAÇÃO – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA – TAXA SELIC – LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE

1. Diante das conclusões do perito judicial, evidencia-se o descumprimento da condição de exceção tarifária. Conquanto a mercadoria importada satis-faça os dois primeiros requisitos previstos na Portaria nº 202/1998 – máquina para preenchimento de moldes com poliuretano, por injeção, com pressão igual ou superior a 210 bar –, não atende ao terceiro, porque nunca se des-tinou à finalidade que ampara o benefício fiscal – a espumação de painéis para câmaras frigoríficas.

2. Ao especificar claramente qual a destinação que deve ser dada ao equi-pamento, a Portaria nº 202/1998 abrange somente máquinas utilizadas para espumação de painéis para câmaras frigoríficas. Em outras palavras, a utili-zação da máquina vincula-se à hipótese determinante da exceção tarifária; é parte integrante do motivo que inspirou o administrador a reduzir o imposto de importação incidente sobre a mercadoria. Se não houvesse correlação necessária entre a função da máquina e a sua efetiva utilização, simples-mente a Portaria nº 202/1998 estabeleceria que qualquer máquina apta ao preenchimento de moldes com poliuretano, por injeção, com pressão igual ou superior a 210 bar, poderia ser importada com o benefício fiscal.

3. A perícia judicial confirmou a inadequação da configuração da máquina importada para a espumação de painéis para câmaras frigoríficas, até porque é economicamente pouco produtiva.

RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��39

4. O art. 1º da Lei nº 9.493/1997 isenta de IPI somente máquinas e equipa-mentos novos. A máquina importada não era nova, mas recondicionada; trata-se de equipamento usado, reformado ou otimizado, em que vários com-ponentes antigos, ainda em condições de uso, foram mantidos, e outros, já desgastados ou danificados, foram substituídos.

5. A autoridade fiscal calculou o valor do IPI e do imposto de importação sobre o valor aduaneiro, isto é, sobre o preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria.

6. Nas circunstâncias em que o auto de infração foi lavrado, devidamente confirmadas pela perícia judicial, pretender a revisão da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a importação, sob os argumentos de equívoco na declaração de importação e enriquecimento ilícito da União, é, no mínimo, contrariar o mínimo ético que torna possível a sobrevivência da sociedade. Houve evidente intuito de prejudicar a Fazenda Nacional e violar a legis-lação aduaneira, mediante declaração falsa; assim, qualquer alegação que a autora poderia fazer, para obter a redução dos tributos devidos, torna-se ilegítima, pois afronta não só o justo, consubstanciado no princípio geral de direito de que ninguém alcança acolhida alegando a própria torpeza, mas também o legal, corporificado no art. 104 do Código Civil de 1916.

7. A autora agiu com evidente intuito de fraude, porquanto importou máqui-na usada, declarando que se tratava de máquina nova, além de enviar, quan-do solicitou o ex tarifário e a licença para importação ao Decex, catálogo de equipamento que não correspondia ao importado. Correta, por conseguinte, a aplicação da multa de ofício agravada, prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/1996, a qual em nada contraria o princípio da vedação ao confisco, uma vez que resguarda a devida correspondência entre a inobservância da norma de tributação e a sua consequência.

8. Uma vez que há legislação específica dispondo de modo diverso, afasta--se a incidência da taxa de 1% ao mês, prevista no art. 161, § 1º, do CTN, aplicando-se ao tributo pago com atraso a taxa Selic. Esse dispositivo do CTN não possui o status de norma complementar, podendo ser alterado por lei ordinária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de maio de 2008.

Des. Federal Joel Ilan Paciornik Relator

40 ��RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improce-dente o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária a jus-tificar a imposição de impostos de importação e sobre produtos industrializados e de multa, exigidos no auto de infração que gerou o Processo Administrativo nº 10314.001017/00-22, e, consequentemente, o pedido de desconstituição do crédito tributário. Foram rejeitados também os pedidos alternativos de revisão do crédito tributário, para que seja valorado de acordo com o efetivo valor da merca-doria importada, e de exclusão da multa e da taxa Selic. A autora foi condenada a pagar custas processuais e honorários advocatícios de R$ 50.000,00, arbitrados em consonância com o valor do crédito apurado no auto de infração (R$ 1.585.346,02) e os critérios do art. 20, § 4º, do CPC (fls. 417/429).

A autora sustenta a aplicação, ao caso presente, da Portaria nº 202/1998 do Ministério da Fazenda, que concedeu o benefício de exceção tarifária para a impor-tação de “máquina para preenchimento de moldes com poliuretano, por injeção, com pressão igual ou superior a 210 bar, para espumação de painéis para câmaras frigoríficas”, reduzindo a alíquota do imposto de importação para 5%, ad valorem. Afirma que a máquina importada atende aos três requisitos previstos na Portaria: a) destinar-se ao preenchimento de moldes com poliuretano, por injeção; b) possuir pressão igual ou superior a 210 bar; c) ser apta para a espumação de painéis ou câmaras frigoríficas. Aduz ser incontroverso o preenchimento do primeiro requisito; quanto ao segundo, observa que, não obstante a máquina esteja operando na faixa de 160 a 180 bar, a perícia concluiu que a sua pressão máxima é de 250 bar, es-tando apta a operar com a pressão mencionada na Portaria. Salienta que a Portaria nº 202/1998 não exige que a máquina opere à pressão igual ou superior a 210 bar, mas simplesmente que possua tal configuração. No que concerne ao terceiro requi-sito, invoca a conclusão do laudo pericial, no sentido de que as máquinas injetoras apresentam condições de espumação de outros tipos de peças, inclusive de painéis frigoríficos de pequena dimensão, desde que os moldes tivessem as medidas padrão dos porta-moldes. Assevera tratar-se de máquina multifuncional, apta a realizar tan-to a espumação de peças automotivas quanto de painéis para câmaras frigoríficas, bastando que se faça a troca dos moldes para um ou outro caso; aliás, os moldes não faziam parte integrante da máquina, sendo confeccionados posteriormente para o seu uso. Sublinha que a Portaria nº 202/1998 não exige que a máquina seja efe-tivamente utilizada ou destinada à espumação de painéis para câmaras frigoríficas, mas tão-somente que seja capaz de realizar tal função, o que restou cabalmente demonstrado no laudo técnico juntado aos autos. Diz que a sua intenção, quando promoveu a importação da máquina, era efetivamente utilizá-la para espumação de painéis para câmaras frigoríficas, porém o projeto foi abandonado por razões co-merciais, o que a levou a preparar a máquina para a espumação de peças automo-tivas. Alterca ser absurdo imaginar que a destinação atribuída a um bem importado fosse o fator determinante da alíquota de importação, visto que a finalidade ou uso do bem não podem ser apurados quando do despacho aduaneiro; assim, o fator de-terminante relaciona-se apenas com as características técnicas do bem importado.


Aponta a incongruência dos valores de IPI, lançados sob o fundamento de que não se tratava de máquina nova à época de sua importação e, por isso, não faria jus à isenção de IPI, consoante permite o art. 1º da Lei nº 9.493/1997. Concor-da que a máquina possui alguns componentes usados, contudo a perícia também constatou a existência de elementos novos; a somatória de ambos forma uma nova estrutura, ou seja, uma máquina nova, modificada, que nunca foi utilizada antes de ser importada.

No tocante à base de cálculo do IPI e do II, defende a existência de equívoco na DI 98/1155335-1, pois apontou o valor incorreto da máquina importada. Asse-gura que não pretende a redução do tributo apenas se a máquina for considerada usada; o único motivo pelo qual afirmou que a base de cálculo dos tributos mere-ceria ser revista, no caso da máquina ser considerada usada, é que, se considerada nova, tal questão se tornará irrelevante em vista da isenção de IPI. Garante que essa afirmação não altera a posição acerca do valor da máquina, que foi equivo-cadamente declarado. Argumenta que o valor da máquina está incorreto, porque, muito embora seja uma máquina nova, o equipamento possui alguns componentes usados, o que reduz sensivelmente o seus valor de mercado em comparação à outra máquina equivalente, que contenha somente peças novas em sua estrutura. Brada que o laudo comprova que a máquina importada não valia US$ 1.800.000,00 na data da importação e, por mais que tenha havido erro por parte da autora, a União não pode se valer deste fato para enriquecer ilicitamente, compelindo-a ao paga-mento de valores que destoam daqueles que seriam efetivamente devidos, inclusive porque tal atitude fere o princípio constitucional da moralidade da atuação da ad-ministração pública. Impugna a ilação de que o valor aduaneiro foi registrado para efeito de remessa de divisas, uma vez que até hoje não contratou operação cambial e, consequentemente, não remeteu qualquer quantia ao exterior a título de paga-mento da máquina importada, justamente porque houve equívoco no faturamento da máquina. Entende que, pelo fato de não ter havido ainda o pagamento do preço, não poderia ser adotado o valor da transação como base de cálculo dos tributos. Refuta a afirmação de que pretende se beneficiar da própria torpeza, porquanto quer apenas a tributação justa.

Insurge-se contra a multa de ofício, no percentual de 150%, por acarretar confisco e por não restar preenchido o seu suporte fático, dada a ausência de intuito fraudulento na operação e a ocorrência de mero erro formal na DI. Assevera não estar comprovado o dolo.

Por fim, preconiza a ilegalidade e inconstitucionalidade da taxa Selic para o cômputo dos juros moratórios, postulando a sua redução ao limite legal de 1% ao mês, nos termos do art. 161 do CTN (fls. 434/469).

Com contra-razões (fls. 473/483), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.



VOTO

A Receita Federal realizou procedimento de revisão aduaneira na declara-ção de importação da empresa autora, registrada em 17.11.1998, com início da ação fiscal em 10.07.2000. A fiscalização constatou o uso indevido do ex tarifário criado pela Portaria nº 202/1998, que reduziu a alíquota do imposto de importação da “Máquina para preenchimento de moldes com poliuretano, por injeção, com pressão igual ou superior a 210 bar, para espumação de painéis para câmaras frigo-ríficas”. A máquina instalada no parque industrial da autora não estava sendo uti-lizada para a função descrita no ex tarifário, mas para a produção de assentos para automóveis. Realizada perícia técnica, o perito afirmou que o equipamento visto-riado não corresponde exatamente à mercadoria descrita na DI, porque, embora o carrossel porta-moldes possa abrigar moldes para injeção de painéis de frigoríficos de pequenas dimensões, a configuração em carrossel é apropriada à fabricação de peças de médio e pequeno porte, como é o caso dos componentes automotivos. Disse o perito, ainda, que se trata de equipamento usado, recondicionado, com troca de diversos componentes por outros novos, e até mesmo de concepção mais moderna (fls. 66/67). A autoridade fiscal afastou qualquer possibilidade de equí-vocos por parte da importadora, uma vez que ela é controlada pela exportadora, Moldes Epila S.A.

Diante do descumprimento da condição de exceção tarifária para a mer-cadoria descrita na DI, o auto de infração apurou o imposto de importação sem a redução concedida pelo ex tarifário, utilizando a classificação tarifária correspon-dente ao destino final dado à mercadoria pelo importador. Afastando a isenção de imposto sobre produtos industrializados estabelecida pela Lei nº 9.493/1997 para a importação de maquinário novo, também apurou o IPI devido. Além dos tributos incidentes sobre a importação, aplicou penalidades em virtude de a autora realizar a importação sem a licença (30%) e agir de forma fraudulenta (150%).

DESCUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO DE EXCEÇÃO TARIFÁRIA A fim de se verificar o descumprimento da condição de exceção tarifária,

procedeu-se à perícia judicial (fls. 320/359), submetida entrementes ao contradi-tório. O perito constatou que a empresa autora dispõe de máquinas, equipamen-tos e instalações destinadas à produção de peças injetadas, trabalhando, por força de contrato, apenas na produção de peças automotivas para a montadora General Motors do Brasil. Ao identificar a máquina, consigna que se trata de um conjunto de máquinas para preenchimento de moldes com poliuretano, por injeção, com pres-são igual ou superior a 210 bar, para espumação de peças automotivas, tais como assentos, encostos e apoios para cabeça de bancos de automóveis.

O perito não encontrou moldes para espumação de painéis de isolamento para câmaras frigoríficas na fábrica da empresa em Gravataí/RS, assinalando que a finalidade dos moldes atualmente instalados no carrossel é, exclusivamente, a fabri-cação de componentes automotivos. Conquanto as máquinas injetoras apresentem condições de espumação de outros tipos de peças, segundo a perícia, é necessário


retirar os 22 moldes instalados no carrossel e colocar novos moldes que se adaptem às medidas padronizadas dos moldes existentes. Os testes realizados apuraram que a máquina possui condições de operação a 210 bar, porém a pressão de operação então utilizada oscila entre 160 e 180 bar, por ser a adequada ao tipo de produto fabricado.

Observou o perito que, embora muitos componentes não apresentem placas de identificação, há indícios evidentes de que não eram novos na data da importa-ção (1998), pois há peças em adiantado estado de corrosão, isolamentos antigos e danificados e sinais de repintura sobre pintura antiga; ademais, vários componentes da máquina exibem datas de fabricação anterior à importação (1986, 1987, 1989). Contudo, algumas partes, como quadros de comando das injetoras e o painel de comando do manipulador/cabeçote foram reformadas, enquanto que os motores dos cabeçotes aparentam ser novos. Estima que a máquina, em operação no Brasil há três anos, mostra vida aparente de oito anos.

Conforme as informações obtidas junto ao representante no Brasil da Can-non, fabricante das injetoras e cabeçotes para dosagem do produto à alta pressão, não existe cadastro da exportadora (Moldes Epila) para fornecimento de injetoras. Essa mesma fonte informou que a montadora da máquina, a empresa RMPA, da Itália, compra e vende máquinas usadas, possivelmente havendo a compra das in-jetoras de outra empresa e a revenda, na condição de usadas, para a Moldes Epila, que as transferiu para a Pelzer.

Assinala o perito, instado por quesito da União, que a semelhança entre a máquina analisada e a máquina apresentada em prospecto e catálogo da fabri-cante, na ocasião em que a empresa solicitou a licença de importação ao Decex (fl. 58), é unicamente o preenchimento de moldes com poliuretano, por injeção, a alta pressão. No entanto, a máquina instalada na fábrica da autora está configurada para espumação de peças com dois cabeçotes operando simultaneamente, uso de carrossel oval, giratório, com 22 porta-moldes, e capacidade de grande produção diária de peças de pequeno e médio porte, ao passo que a máquina constante no catálogo é do tipo mesa fixa, com um cabeçote móvel e capacidade de produção menor de peças de grande porte.

Diante das conclusões do perito judicial, os argumentos expendidos pela recorrente não merecem guarida. Conquanto a mercadoria importada satisfaça os dois primeiros requisitos previstos na Portaria nº 202/1998 – máquina para preen-chimento de moldes com poliuretano, por injeção, com pressão igual ou superior a 210 bar –, não atende ao terceiro, porque nunca se destinou à finalidade que am-para o benefício fiscal – a espumação de painéis para câmaras frigoríficas. Ao espe-cificar claramente qual a destinação que deve ser dada ao equipamento, a Portaria nº 202/1998 abrange somente máquinas utilizadas para espumação de painéis para câmaras frigoríficas. Em outras palavras, a utilização da máquina vincula-se à hipó-tese determinante da exceção tarifária; é parte integrante do motivo que inspirou o administrador a reduzir o imposto de importação incidente sobre a mercadoria. Se não houvesse correlação necessária entre a função da máquina e a sua efetiva uti-


lização, simplesmente a Portaria nº 202/1998 estabeleceria que qualquer máquina apta ao preenchimento de moldes com poliuretano, por injeção, com pressão igual ou superior a 210 bar, poderia ser importada com o benefício fiscal.

No que concerne ao precedente do STJ invocado pela autora (REsp 622.566/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 05.12.2005, p. 226), cuida de situação fática diversa da que se configura neste autos. Nesse julgado, o Estado exigia ICMS de comerciante que vendeu embarcação classifi-cada como de uso profissional e não recreativo, isenta do tributo, cujo adquirente (consumidor final) veio a lhe dar destinação diversa da que inspirou a isenção. Por essa razão, afirmou o Relator: “A recorrente pretende transferir ao comerciante o ônus de fiscalização atinente ao tráfico marítimo – matéria versada no Decreto nº 87.648/1982 – imposição esta, diga-se de passagem, que em nenhum momento infirma o contido no Convênio nº 33/1977, que determina a isenção impugnada pela Fazenda Estadual”. Justifica-se, portanto, a afirmação de que “uma vez previamente classificada a embarcação de utilitária, ou seja, para uso profissional, será de rigor a isenção de ICMS, independente da destinação que lhe for dada pelo consumidor final, porquanto o que interessa é a classificação feita quanto à espécie, à forma e à qualidade da mercadoria, e não a destinação que foi dada à embarcação, que foge ao controle da atividade mercantil. Tal entendimento é decorrência do disposto no art. 111 do CTN, ou seja, uma interpretação literal da legislação que dispôs sobre isenção para a espécie, restando consignado nesta norma que ficarão isentas de ICM as saídas das embarcações construídas no País, ressalvando-se as embarcações com menos de três toneladas brutas de registro, bem como as embarcações recreativas ou esportivas”. Ora, no caso sob análise, o importador é o próprio adquirente da mercadoria, de sorte que se mostra de todo impertinente esse julgado.

A alegação de que a autora pretendia utilizar a máquina para espumação de painéis para câmaras frigoríficas, quando promoveu a sua importação, soa com-pletamente despropositada, em face do objeto social da empresa: a produção e comercialização de peças plásticas em geral, revestimentos e componentes para a indústria automobilística. Soma-se a isso o fato de que a empresa está sediada no complexo produtivo da General Motors do Brasil, na cidade de Gravataí/RS, e, como bem assinalado pelo perito judicial, produz, por força de contrato, apenas peças automotivas para a montadora.

Ademais, a perícia judicial confirmou a inadequação da máquina importa-da para a espumação de painéis para câmaras frigoríficas, peças de grande porte cuja produção requer configuração de mesa fixa e cabeçote de injeção móvel. Não obstante o equipamento comporte a injeção de painéis frigoríficos de pequena di-mensão, o próprio fabricante não propõe a utilização para esse fim, até porque é economicamente pouco produtiva. Nem a autora, no momento em que solicitou a licença de importação ao DECEX, entendeu tal configuração como factível para a espumação de painéis para câmaras frigoríficas, haja vista a apresentação de pros-pecto e catálogo de máquina do tipo mesa fixa, com um cabeçote móvel, o qual não corresponde à mercadoria importada, que possui configuração em carrossel oval, giratório, com dois cabeçotes.


ISENÇÃO DE IPIO art. 1º da Lei nº 9.493/1997 isenta de IPI os equipamentos, máquinas, apa-

relhos e instrumentos novos relacionados em anexo, importados ou de fabricação nacional.

Não resta dúvida de que a máquina em questão não era nova, mas recon-dicionada, ou seja, algumas partes desgastadas pelo uso foram colocadas em con-dições de pleno funcionamento. Nesse sentido, o perito do juízo apontou os ele-mentos que possuem aparência de novos: os quadros de comando das injetoras, o painel de comando do manipulador/cabeçote e os motores dos cabeçotes; contudo, assevera não haver comprovação de que foram incorporados às injetoras antes ou depois da importação. Ao que tudo indica, a montagem da máquina ocorreu em 1986, havendo acréscimo ou substituição de algumas peças já em 1987. Se a má-quina permanecesse com todos os componentes antigos e obsoletos, funcionaria de forma precária, segundo atesta o perito judicial; essa constatação somente corrobo-ra a ilação de que se trata de equipamento usado, reformado ou otimizado, em que vários componentes antigos, ainda em condições de uso, foram mantidos, e outros, já desgastados ou danificados, foram substituídos.

Revela-se muito frágil o argumento de que a somatória de componentes no-vos e usados forma uma estrutura nova, modificada, que nunca foi utilizada antes de ser importada. Ora, se assim fosse, um automóvel usado poderia ser transformado em zero quilômetro, desde que se trocassem alguns elementos. Todavia, as marcas do tempo em alguns componentes jamais são apagadas, e é isso que desvaloriza o veículo (assim como qualquer outro equipamento, máquina ou aparelho) e justifica a qualificação de usado.

BASE DE CÁLCULO DO IPI E DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃOA autoridade fiscal calculou o valor do IPI e do II, com alíquota ad valorem,

sobre o valor aduaneiro, apurado segundo as normas do art. 7º do GATT. Os im-postos incidiram sobre o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pela máquina. Na declaração de importação nº 98/1155335-1, a autora atribuiu à mercadoria descrita na DI o valor de US$ 1.800.000,00 (equivalente, à época da importação, a R$ 2.160.504,84), consoante a fatura comercial emitida pela exportadora, Moldes Epila S/A.

Uma vez que o bem efetivamente importado não é aquele descrito na DI, procedeu-se à avaliação judicial da máquina usada, instalada na fábrica da empresa autora. O perito estimou o valor de mercado atual em R$ 643.305,80, e, na época da importação, em setembro de 1998, R$ 353.974,70 (fls. 311/319 e 365/369).

A sentença, considerando que o valor aduaneiro deve ser o valor de transa-ção declarado pelo importador, uma vez que o preço efetivamente pago é o cons-tante na fatura comercial e nos registros cambiais para efeito de remessa de divisas ao exterior, manteve o valor lançado pelo fisco.

A contradição da autora, ao afirmar que não pretende a redução dos tributos lançados apenas se a máquina for considerada usada, pois, caso avaliada como


nova, essa questão se tornará irrelevante, é patente, pelo simples motivo de que o mesmo equipamento, novo, em setembro de 1998, valeria R$ 457.893,68, confor-me apurou o perito judicial. Ainda que se tratasse de equipamento novo, eviden-temente não seria admissível o valor constante na fatura comercial. Implausível, portanto, a tese de erro na atribuição do valor do bem, pois tudo indica que, na verdade, o preço foi superfaturado.

Nas circunstâncias em que o auto de infração foi lavrado, devidamente con-firmadas pela perícia judicial, pretender a revisão da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a importação, sob os argumentos de equívoco na declaração de importação e enriquecimento ilícito da União, é, no mínimo, contrariar o mínimo ético que torna possível a sobrevivência da sociedade. A norma que consagra o valor aduaneiro como base de cálculo do IPI e II busca, por certo, atender o critério mais justo e adequado, sob os aspectos econômico, social, moral e jurídico. A con-duta da autora, todavia, em nenhum momento perpassa a observância desses valo-res, pois indicou na DI equipamento cujas finalidade e situação de uso diferem do que realmente foi importado, ciente de que isso permitiria que se valesse dos benefí-cios de redução de II e isenção de IPI. Ora, se agisse de boa-fé, a primeira atitude, ao ser montada a máquina e constatar que ela não correspondia ao equipamento novo encomendado à exportadora, seria comunicar tal fato às autoridades competentes, procedendo às devidas retificações. Nessa senda, a invocação do princípio consti-tucional da moralidade administrativa esbarra nos brocardos latinos nemo creditur turpitudinem suam allegans (ninguém alcança acolhida alegando a própria torpeza) e nemo de improbitate sua consequitur actionem (ninguém consegue ação vitoriosa graças a improbidade sua). Esses brocardos jurídicos traduzem o princípio geral de direito positivado no art. 104 do Código Civil de 1916:

“Art. 104. Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros.”

No caso em tela, houve evidente intuito de prejudicar a Fazenda Nacional e violar a legislação aduaneira, mediante declaração falsa; assim, qualquer alegação que a autora poderia fazer, para obter a redução dos tributos devidos, torna-se ilegí-tima, pois afronta não só o justo, consubstanciado no princípio geral de direito, mas também o legal, corporificado no direito positivo. Ademais, a autora não apresentou qualquer prova de que o valor da transação não correspondeu ao valor constante na DI; o fato de a operação cambial registrada perante o Siscomex estar suspensa tem-porariamente, conforme os documentos de fls. 470/471, não corrobora a alegação de equívoco no faturamento, à míngua de outros elementos.

AFASTAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO A multa de ofício foi aplicada com base no art. 44, inciso II, da Lei

nº 9.430/1996:

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, cal-culadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:


II – cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.”

É inegável, segundo a fundamentação acima expendida, que a autora agiu com evidente intuito de fraude, porquanto importou máquina usada, declarando que se tratava de máquina nova, além de enviar, quando solicitou o ex tarifário e a licença para importação ao Decex, catálogo de equipamento que não correspondia ao importado. Transcrevo os fatos e a qualificação jurídica constantes no auto de infração, para respaldar a aplicação da multa:

“Quando da solicitação do Ex tarifário e Licenciamento para Importação a Pelzer enviou ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, mais pre-cisamente ao Departamento de Operações de Comércio Exterior (Decex), catálogos da máquina que supostamente pretendia importar. Isto é comprovado pelo próprio Decex, através do ofício Decex/GEMEQ-2000/2488, de 11 de outubro de 2000, di-rigido a esta Inspetoria, acompanhado do catálogo que instruiu o pedido da Licença de Importação 98/0960290-4 (fls. 70, 71 e 72), o mesmo LI utilizado no despacho aduaneiro. Este documento nos demonstra, inequivocamente, que a empresa, já no início da operação, leva as autoridades ao erro, informando uma máquina que não corresponde ao importado. Como o exportador e o importador pertencem ao mes-mo grupo empresarial, não resta sequer a alegação de ter recebido algo que não encomendara. Também não houve qualquer informação posterior para comunicar o ocorrido. Anexamos cópia do catálogo enviado ao Decex (fls. 71 e 72), para que não tenhamos dúvida da intenção fraudulenta do ato praticado pela empresa Pelzer Sistemas do Brasil Ltda. Neste documento temos a caracterização da fraude, uma vez que as próprias fotografias das máquinas falam por si só. Não há qualquer semelhança entre o equipamento importado e o que consta no catálogo enviado pelo Decex.

Outro aspecto insofismável é que a Pelzer Sistemas do Brasil Ltda. sabia das condições de uso do equipamento importado, pois quem realizou a exportação foi a própria controladora, ou seja, a Moldes Epila S.A.

Ao agir desta forma, a Pelzer Sistemas do Brasil Ltda. tentou, de forma consciente, iludir o pagamento do tributo, burlando a fiscalização em aspectos essenciais, carac-terizando de pleno a figura do dolo. Ressalta-se que a importação de máquinas usadas não é a priori proibida, no entanto, está sujeita a uma série de controles administrati-vos anteriores ao embarque, e, dependendo do caso, até pode mesmo ser objeto de indeferimento de licenciamento.

Os atos praticados pela Pelzer, aliás, se enquadram perfeitamente na hipótese de frau-de definida no art. 72 da Lei nº 4.502/1964, in verbis:

‘Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o mon-tante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.’” (fls. 64/65)

Diante do relato da autoridade fiscal, não prosperam as alegações de au-sência de intuito fraudulento na operação e de ocorrência de mero erro formal na declaração de importação, pois não foram refutadas de forma convincente e com amparo em provas.


A apelante sustenta, ainda, que a multa de ofício acarreta ofensa ao princípio constitucional da vedação ao confisco. Segundo Leandro Paulsen, confisco é “a to-mada compulsória da propriedade privada pelo Estado, sem indenização. O inciso comentado refere-se à forma velada, indireta, de confisco, que pode ocorrer por tributação excessiva. Não importa a finalidade, mas o efeito da tributação no plano dos fatos. Não é admissível que a alíquota de um imposto seja tão elevada a ponto de se tornar insuportável, ensejando atentado ao próprio direito de propriedade. Realmente, se tornar inviável a manutenção da propriedade, o tributo será confisca-tório” (Direito Tributário – Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. p. 196. 3. ed., 2001, Editora Livraria do Advogado).

A partir da decisão da Suprema Corte na ADIn 1.075-1/DF, passou-se a ad-mitir a aplicação do princípio da vedação ao confisco sobre penalidades, porquanto esse princípio está imbricado com o próprio direito de propriedade, que poderá ser mitigado indevidamente no caso da multa possuir caráter confiscatório.

Não se caracteriza o confisco na hipótese, porque, embora elevado o per-centual da penalidade, não há “a desproporção entre o desrespeito à norma tributá-ria e sua consequência jurídica, a multa”, na apropriada definição do STF, na ADIn 551/RJ (Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.02.2003 p. 058). Em vista do direito tutelado pela norma do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 – o interesse da arrecadação e fiscali-zação – é que o legislador estipulou percentual elevado a título de multa, agravado em virtude da conduta fraudulenta do contribuinte. Essa opção legislativa em nada contraria o princípio da vedação ao confisco, uma vez que resguarda a devida cor-respondência entre a inobservância da norma de tributação e a sua consequência.

TAXA SELICRessalto, inicialmente, que o art. 161, § 1º do CTN autoriza que os juros de

mora sejam fixados em percentuais maiores do que 1% ao mês, ou seja, na hipótese de não haver legislação específica, os juros serão fixados em 1% ao mês.

O art. 13 da Lei nº 9.065/1995 determina a aplicação da Taxa Selic, para o fim de cômputo de juros. Assim, havendo legislação específica a respeito da co-brança de juros de acordo com a taxa Selic, sem limite fixado em lei, perfeitamente aplicável tal taxa ao débito exequendo.

Friso, por oportuno, que o E. STF já decidiu no sentido de que o art. 192, § 3º, da Constituição Federal não é auto-aplicável, consoante a decisão a seguir:

“TAXA DE JUROS REAIS – LIMITE FIXADO EM 12% A.A. (CF, ART. 192, § 3º) – NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA – IMPOSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO IMEDIATA – NECESSIDADE DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELO TEXTO CONSTITUCIONAL – APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CF/1988 – RECURSO DE AGRAVO PROVIDO

A regra inscrita no art. 192, § 3º, da Carta Política – norma constitucional de eficácia limitada – constitui preceito de integração que reclama, em caráter necessário, para efeito de sua plena incidência, a mediação legislativa concretizadora do comando nela positivado.


Ausente a lei complementar reclamada pela Constituição, não se revela possível a aplicação imediata da taxa de juros reais de 12% a.a. prevista no art. 192, § 3º, do texto constitucional.”

(AGRRE 248116/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJ de 28.04.2000, p. 91)

Veja-se, ainda, a Súmula nº 648, também do STF:

“A norma do § 3º do art. 192 da constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar.”

No sentido da validade da aplicação da taxa Selic, colho a seguinte decisão desta Turma:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – VISTA DE DOCUMENTOS JUNTADOS – IN-TERVENÇÃO DO MP – MULTA MORATÓRIA – CDC – JUROS DE MORA – TAXA SELIC – Não há nulidade na falta de vista de documentos que não serviram de base à decisão recorrida. É desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais (Súmula nº 189, STJ). Na fixação da multa fiscal moratória não se aplica o Códi-go de Defesa do Consumidor. A partir de 01.04.1995, aplica-se a taxa Selic ao débito tributário (art. 13, Lei nº 9.065/1995).”

(AC 2000.04.01.001489-5/SC, Rel. Juiz Amir Sarti, DJ de 22.03.2000, p. 965)

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.


Parte Geral – Doutrina

A Cobrança de IPTU em Áreas de Preservação Ambiental

OTÁVIA BAPTISTA mALLmANN*

Pós-Graduada em Direito Processual Civil e Direito Civil, Direito Negocial e Imobiliário pela Universidade Anhanguera-Uniderp – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, Advogada.

RESUMO: O presente trabalho visa a analisar o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Ur-bana, principalmente quanto ao seu aspecto material de exação, que é a propriedade urbana e o seu conceito atual, que prevê que a propriedade deve ser exercida em consonância com o meio ambiente equilibrado, mediante pesquisa bibliográfica sobre o tema. Inicialmente, o presente estudo analisa o conceito de propriedade ao longo da história, destacando que, hodiernamente, o conceito de pro-priedade está intimamente ligado à ideia de função social, que prevê, por sua vez, a manutenção do meio ambiente equilibrado. Nessa esteira, o estudo verificou que há inúmeras propriedades urbanas com restrição de uso pela existência de áreas de preservação, mas que arcam com o tributo na sua integralidade, pois a jurisprudência entende que tal situação não é suficiente para afastar o aspecto material do fato gerador do mesmo que se encontra perfectibilizado. Assim, o presente estudo busca demonstrar que os princípios da capacidade contributiva e da igualdade permitem diferenciação nessa cobrança. Por fim, ainda analisamos a possibilidade de atribuir caráter extrafiscal ao IPTU, a fim de auxiliar o proprietário na conservação da área de preservação ambiental, que é direito difuso e fundamental.

PALAVRAS-CHAVE: IPTU; propriedade; meio ambiente; legalidade; capacidade contributiva; extra-fiscalidade.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Dos impostos incidentes sobre os bens imóveis e do conceito de proprieda-de e sua função social; 1.1 Dos tributos sobre a propriedade imóvel; 1.2 Do conceito de propriedade; 1.3 Da função social da propriedade; 2 Da cobrança de Imposto sobre a Propriedade Predial e Terri-torial Urbana em áreas declaradas de preservação permanente; 2.1 Da Cobrança de IPTU em áreas de preservação com base no princípio da legalidade: o Direito Tributário dissociado do ordenamento jurídico; 2.2 O afastamento da cobrança de IPTU em áreas de preservação ambiental: uma home-nagem aos princípios da igualdade e da capacidade contributiva; 2.3 Do afastamento da cobrança de IPTU em áreas de preservação ambiental como política pública: da extrafiscalidade; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOA Constituição Federal prevê os limites de tributação dos entes federativos,

estabelecendo impostos que incidirão sobre as mais diversas modalidades de ex-teriorizações de riquezas. Neste contexto, os Municípios restaram autorizados a cobrar Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU, que será incidente sobre a propriedade urbana.


RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – PARTE GERAL – DOUTRINA ��51

Ocorre que, consoante veremos, o conceito propriedade, aspecto material da exação do referido imposto, passou por diversas modificações ao longo da his-tória, perdendo seu caráter absoluto em face de um Estado com características mais sociais.

Assim, veremos que o conceito de propriedade está previsto no art. 1.228 do Código Civil, consistindo em faculdades de que dispõe o particular em face de seu bem, mas restringindo essa propriedade em face da sua função social, que busca dar destinação que acolha interesses de toda a coletividade.

Nesse diapasão, cresce o dever do proprietário em proteger áreas de pre-servação localizadas em sua propriedade, que gerará restrições ao seu direito de propriedade e diminuição do valor de avaliação de seu imóvel. No entanto, perce-bemos que o proprietário é onerado com o pagamento integral do imposto incidente sobre a propriedade, uma vez que resta preenchido o aspecto material, pouco inte-ressando se a área consta com restrição ambiental.

Dentro deste contexto, o presente estudo se propõe a demonstrar que, em que pese reste preenchido o aspecto material da exação do imposto, há princípios constitucionais, próprios do Direito Tributário, que permitem o seu afastamento, sob pena de inconstitucionalidade da tributação no caso em concreto.

Também tentaremos demonstrar que o meio ambiente é um direito funda-mental e difuso, de modo que a sua preservação deve ser incentivada pelo legis-lador, que, com isso, deve sim apresentar possibilidade de redução do valor do imposto em casos de áreas com preservação ambiental, aproveitando o caráter ex-trafiscal que o IPTU já detém, como veremos.

1 DOS IMPOSTOS INCIDENTES SOBRE OS BENS IMÓVEIS E DO CONCEITO DE PROPRIEDADE E SUA FUNÇÃO SOCIAL

1.1 DOs TRIbuTOs sObRE A pROpRIEDADE IMÓVEL

A Constituição Federal de 1988 é responsável por estabelecer limites ao po-der de tributar do Estado, delimitando competências entre os entes federativos e impondo imunidades a esses entes, que se caracterizam como proibições a poder de tributar.

Nesse diapasão, a Constituição Federal prevê a existência de três tributos so-bre a propriedade privada, a saber: o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Au-tomotores, de competência dos Estados, nos termos do art. 155, inciso III, da Cons-tituição Federal1; o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, de competência

1 O art. 155, inciso III, da CF/1988 dispõe: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: III – propriedade de veículos automotores” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília/DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016).

52 ��RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – PARTE GERAL – DOUTRINA

da União, nos termos do art. 153, inciso IV, da Constituição Federal2; e o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, de competência dos Municípios, nos termos do art. 156, inciso I, da Constituição Federal3, e principal tema de estudo do presente trabalho.

Nessa esteira, o IPTU e o ITR são os impostos responsáveis por tributar a propriedade imóvel, sendo excludente entre si, já que um é incidente sobre imóveis urbanos e o outro sobre imóveis rurais, respectivamente. O art. 153, inciso IV, da Constituição Federal, complementado pelo art. 294 do Código Tributário Nacional, prevê o aspecto material de incidência de ITR, que é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel localizado, conforme definido em lei, fora da zona urbana do Município. Em consequência, a delimitação da zona urbana será dada pelo plano diretor de cada Município, sendo, portanto, um critério de exclusão.

Não deve passar despercebido, no entanto, que, consoante já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.112.646/SP, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, julgado pelo rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o ITR incide sobre imóvel localizado em zona urbana, desde que comprovadamente utilizado em exploração extrativa, vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial, em respeito ao art. 155 do Decreto-Lei nº 57/1966.

O ITR terá incidência apenas sobre a terra nua, sendo desconsideradas quais-quer benfeitorias ou acessões físicas. De mesma sorte, para o cálculo do impos-to serão excluídas as áreas de preservação permanente, reserva legal, de interesse ecológico, como determina o art. 326 do Decreto nº 4.382/2002. Para as áreas de reserva legal, o benefício fiscal só será concedido desde que ocorra a sua averbação no registro de imóveis. Tal exigência, no entanto, não é estendida para as áreas de preservação permanente, uma vez que elas são estabelecidas por dispositivo legal7.

2 O art. 153, inciso VI, da CF/1988 dispõe: “Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: [...] VI – propriedade territorial rural; [...]” (Idem).

3 O art. 156, inciso I, da CF/1988 dispõe: “Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: I – propriedade predial e territorial urbana; [...]” (Idem).

4 O art. 29 do Código Tributário Nacional dispõe: “Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localização fora da zona urbana do Município” (BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016).

5 O art. 15 do Decreto-Lei nº 57/1966 dispõe: “Art. 15. O disposto no art. 32 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não abrange o imóvel de que, comprovadamente, seja utilizado em exploração extrativa vegetal, agrícola, pecuária ou agro-industrial, incidindo assim, sôbre o mesmo, o ITR e demais tributos com o mesmo cobrados” (BRASIL. Decreto-Lei nº 57, de 18 de novembro de 1966. Institui alterações no ITR. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0057.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016).

6 O caput do art. 32 do Decreto nº 4.382/2002 dispõe: “Art. 32. O Valor da Terra Nua – VTN é o valor de mercado do imóvel, excluídos os valores de mercado relativos a (Lei nº 9.393, de 1996, art. 8º, § 2º, art. 10, § 1º, inciso I): I – construções, instalações e benfeitorias; II – culturas permanentes e temporárias; III – pastagens cultivadas e melhoradas; IV – florestas plantadas” (BRASIL. Decreto nº 4.382, de 19 de setembro de 2002. Regulamenta a tributação do ITR. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4382.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016).

7 PAULSEN, Leandro; SOARES DE MELO, José Eduardo. Impostos federais, estaduais e municipais. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 223-225.


Já o IPTU está previsto no art. 156, inciso I, da Constituição Federal, comple-mentado pelo art. 328 do Código Tributário Nacional. O aspecto material do IPTU, que deve ser um fato lícito, genérico e abstrato, descrito na hipótese de incidência, a fim de atingir o maior número de situações, constituindo-se de um ato de exterio-rização de riqueza passível de ser tributada, será a propriedade, o domínio útil e a posse de bens imóveis, localizados na zona urbana do Município9, sem qualquer exclusão de áreas de preservação de sua base de cálculo.

Logo, para entendermos o aspecto material do imposto, necessário entender qual o conceito atual de propriedade no ordenamento jurídico, destacando que a mesma tem sofrido severas restrições, de modo a reduzir sobremaneira os seus atributos, que, por via de consequência, deveriam reduzir as obrigações do contri-buinte em face da mesma, o que não se verifica.

Isto é, a despeito das restrições ao direito de propriedade, principalmente quando analisamos as obrigações negativas do proprietário, a fim de preservar o meio ambiente equilibrado, o imposto sobre a propriedade territorial urbana sem-pre será cobrado considerando a integralidade do patrimônio, sem qualquer des-consideração de áreas de preservação, como ocorre no ITR, gerando violação ao princípio da capacidade econômica, em prol do respeito ao princípio da legalidade, consoante veremos.

Apenas a título de observação, verifica-se que o IPTU não irá incidir em face de todo e qualquer bem imóvel, uma vez que, por opção do legislador, só es-tão sujeitos ao imposto prédios e terrenos. Isto é dizer que, como explicita Valéria Furlan, árvores e frutos pendentes não serão objeto de IPTU, em que pese serem bens imóveis, estando a incidência restrita a bens imóveis por natureza ou por aces-são física10.

Passando a referida observação, faz-se necessário entender o conceito de propriedade e as suas restrições em razão da função social da propriedade, para estudarmos mecanismos legais que deveriam permitir isenções, nos casos de a pro-priedade urbana estar sofrendo restrições de uso, em prol da conservação de meio ambiente.

8 O art. 32 do Código Tributário Nacional dispõe: “Art. 32. O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município. § 1º Para os efeitos deste imposto, entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes, construídos ou mantidos pelo Poder Público: I – meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais; II – abastecimento de água; III – sistema de esgotos sanitários; IV – rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar; V – escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel considerado. § 2º A lei municipal pode considerar urbanas as áreas urbanizáveis, ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados pelos órgãos competentes, destinados à habitação, à indústria ou ao comércio, mesmo que localizados fora das zonas definidas nos termos do parágrafo anterior” (BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016).

9 FURLAN, Valeria. Imposto Predial e Territorial Urbano. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 62.

10 Idem, p. 72-73.


1.2 DO CONCEITO DE pROpRIEDADE

Para entendermos o conceito de propriedade, socorremos da sua definição dada pelo Direito Civil, em seu art. 1.228 do Código Civil brasileiro, mas sem antes realizar um brevê histórico do conceito de propriedade.

Como ensina Maria Helena Diniz11, encontramos a raiz do direito de proprie-dade no Direito romano, em que ela era caracterizada como um direito individual, em que pese a existência inicial de propriedades coletivas, como a da gens, também chamada de da cidade, e a da família. Tal conceito começou como coletivo no Direito romano, tendo evoluído para a ideia de propriedade individual nos moldes capitalistas, em que o proprietário pode explorá-lo de modo absoluto.

Já, na Idade Média, o conceito de propriedade, como continua a autora, estava ligado à própria concepção dos feudos, por meio do brocardo nulle terre sans seigneur. Os feudos eram perpétuos e transmissíveis pela linhagem masculina, exclusivamente. Tal sistema desapareceu com a Revolução Francesa, em 1789, em que a propriedade passou a ser individual.

Considerando a história brasileira, inicialmente tivemos uma ideia de pro-priedade muito similar ao feudalismo, com as capitanias hereditárias. Já, com a codificação de Clóvis Beviláqua, a propriedade foi conceituada “como sendo o poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida física e moral”12. Tal conceito, por sua vez, primou por considerar como propriedade tanto os bens corpóreos quanto os bens imateriais, de modo que direitos morais do autor e direitos de personalidade também seriam objetos da propriedade13.

Hodiernamente, a conceituação de propriedade está insculpida no art. 1.22814 do Código Civil brasileiro, que dispõe que a propriedade é um direito individual, sendo a faculdade que o proprietário (pessoa física ou pessoa jurídica) tem, dentro dos limites, da lei de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito

11 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil Brasileiro: 4. Direito das coisas. 24. ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 105-107.

12 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil – Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, v. 4, 2011. p. 120.

13 Idem, ibidem.

14 O art. 1.228 do Código Civil brasileiro dispõe: “Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem § 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores” (BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016.


de reavê-la, em face de que injustamente a detenha15. Entretanto, a propriedade não estaria caracterizada como a soma desses atributos, mas estaria conceituada pelo poder de agir em relação ao bem16.

A propriedade é o direito real como primazia, pois ela integra todos os requi-sitos do mesmo, bem como apresenta caráter erga omnes, podendo ser oponível em face de todos. Com isso, a propriedade detém caráter absoluto, em regra, sendo um direito fundamental em sua essência, como dispõe o art. 5º, inciso XXII, da Cons-tituição Federal17, mas, em decorrência de outros direitos fundamentais, a mesma passou a ser relativizada, devendo atender à sua função social, nos termos do inciso XXIII do art. 5º da Constituição Federal18-19. Isto é, hodiernamente, a propriedade sofre diversas restrições em decorrência do respeito à função social, que buscam coibir o abuso individualista do proprietário em detrimento da justiça social20, como disposto no § 1º do art. 1.228 do Código Civil, repetindo as regras constitucionais já citadas. Como bem resumem Fernando Tartuce e José Fernando Simão:

Assim, a propriedade é o direito que alguém possui em relação a um bem deter-minado. Trata-se de um direito fundamental, protegido pelo art. 3º, inciso XXII, da Constituição Federal, mas que deve sempre atender a uma função social, em prol de toda a coletividade. A propriedade é preenchida a partir dos atributos que constam no Código Civil de 2001 (art. 1228), sem perder de vista outros direitos, sobretudo aqueles com substrato constitucional.21

Nesse diapasão, o § 1º do art. 1.228 do Código Civil de 2002 inaugura, de forma expressa, a função social da propriedade, sendo uma norma com intuito de nortear o direito de propriedade, bem como apresentar restrições ao mesmo. O referido dispositivo legal foi ainda mais vanguardista, pois também previu a função

15 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, volume único, 2012. p. 836.

16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: 4. Direito das coisas. 24. ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 114.

17 O art. 5º, inciso XXII, da CF/1988 dispõe: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXII – é garantido o direito de propriedade; [...]” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília/DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016);

18 O art. 5º, inciso XXIII, da CF/1988 dispõe: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; [...]” (Idem).

19 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, volume único, 2012. p. 838.

20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: 4. Direito das coisas. 24. ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 105-107.

21 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil – Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, v. 4, 2011. p. 122.


socioambiental da propriedade, atribuindo uma responsabilidade do particular para com o ambiente natural e para com o ambiente cultural22.

1.3 DA fuNçÃO sOCIAL DA pROpRIEDADE

Como vimos, a propriedade será plena e absoluta, entretanto sendo pratica-da de forma a acatar a sua função social, por meio do contido em lei especial para respeito da flora, da fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico23.

Historicamente, a função social da propriedade, como ensina Luiz Edson Fachin, nasceu do exercício irrestrito e absoluto da propriedade, buscando restringir alguns aspectos de seu uso, já que a mesma deveria servir ao bem da coletividade24.

A expressão função social corresponde a limitações, em sentido cargo, impostas ao conteúdo do direito de propriedade. Tais restrições dão nova feição no direito e na época contemporânea constituem matéria de vasto estudo, especialmente na seara do Direito Administrativo. Ao Direito Privado, o princípio comparece como relevante dado a compor o quadro histórico e jurídico do instituto.25

Logo, a função social da propriedade nada mais é do que um limite imposto pelo Estado ao titular da propriedade privada, barrando de certa forma sua autono-mia em nome da coletividade. A partir da Constituição Federal de 1988, o proprie-tário passou a ter o dever de “usar” a propriedade de acordo ao interesse social, compatibilizando o seu interesse com o da coletividade, respeitando os valores que a sociedade entende como relevantes, como meio ambiente equilibrado26.

Esse limite ao direito fundamental emana de outro direito fundamental, que é a função social da propriedade, que prevê atribuições positivas e negativas ao proprietário. A função social da propriedade está constitucionalmente prevista nos arts. 5º, inciso XXIII, 170, inciso III27, 18428 e 18629, de modo que, como já explicita-

22 Idem, p. 131-132.

23 SOARES DE MELO, José Eduardo. IPTU e ITR (teoria e prática). 1. ed. São Paulo: Dialética, 2015. p. 63-64.

24 FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade contemporânea (uma perspectiva da usucapião imobiliária rural). Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 17-19.

25 Idem, p. 19.

26 DANTAS, Marcus Eduardo de Carvalho. Da função social da propriedade à função social da posse exercida pelo proprietário: uma proposta de releitura do princípio constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 52, n. 205, p. 23-38, jan./mar. 2015. p. 25-26.

27 O art. 170, inciso III, da CF/1988 dispõe: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] III – função social da propriedade; [...]” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília/DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016).

28 O art. 184 da CF/1988 dispõe: “Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei” (Idem).

29 O art. 186 da CF/1988 dispõe: “Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I – aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e


do, a propriedade particular deverá estar de acordo com fins econômicos e sociais, com o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico30.

Entre as obrigações positivas da função social, ressalta-se a obrigação do pro-prietário em construir em terrenos ociosos. Para esses casos, inclusive, a legislação já apresenta soluções, como a possibilidade de utilizar o IPTU com caráter extrafis-cal, aplicando-o de forma progressiva. Prevista na Lei Federal nº 10.257, de 10 de junho de 2001, mais conhecido como Estatuto das Cidades, o IPTU progressivo no tempo busca evitar a especulação imobiliária e desestimular a manutenção de imó-veis irregulares, podendo o Município intimar o proprietário para que dê a devida finalidade ao imóvel, sob pena de aplicação de IPTU progressivo com a utilização de alíquotas progressivas ao longo de cinco anos.

Em contrapartida, para o cumprimento da função social por meio de regras impeditivas do Poder Público, temos a imprescindibilidade do respeito ao meio am-biente, deixando de edificar em áreas de preservação permanente, sem, no entanto, prever isenções fiscais para quem cumpra a função social nesse ponto.

Em resumo, a função social da propriedade é a obrigação que tem o pro-prietário de imóvel de atribuir ao seu bem a utilidade que favoreça a sociedade, de acordo com o estabelecido no Plano Diretor31.

Como já citado, o art. 1.228 do Código Civil, em seu § 1º, codificou a fun-ção social da propriedade. Mas foi além, codificando a função socioambiental da propriedade, com a previsão da proteção ao meio ambiente equilibrado e sadio para as presentes e futuras gerações, tal como previsto no caput do art. 22532 da Constituição Federal33.

O art. 1.228, § 1º, do CC, acabou por especializar na lei civil o que consta no art. 225 da Constituição Federal, dispositivo este que protege o meio ambiente como um bem difuso e que visa à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações. Esse é o conceito de bem ambiental, que assegura a proteção de direitos transgeracionais ou intergeracionais, particularmente para fins de responsabilidade civil, tratada na Lei nº 6.938/1981.34

A partir do século XX, o conceito de preservação do meio ambiente ganhou significativo destaque em âmbito mundial, uma vez que, para as questões ambien-

preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores” (Idem).

30 PAULSEN, Leandro; SOARES DE MELO, José Eduardo. Impostos federais, estaduais e municipais. 9. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 336.

31 RIBEIRO, Maria de Fátima. O IPTU conforme disposições do Estatuto da Cidade. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. IPTU, aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 458.

32 O caput do art. 225 da CF de 1988: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília/DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016).

33 TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil – Direito das coisas. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, v. 4, 2011. p. 131-132.

34 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, volume único, 2012. p. 841.


tais, inexistem as fronteiras políticas. Dessa feita, o Brasil não poderia estar distante dessa política, principalmente ao considerarmos nossa extensão territorial e varie-dade de biomas, de modo que, aos poucos, foi se criando uma legislação que visa à proteção a um meio ambiente equilibrado, mediante a restrição de uso da proprie-dade privada35.

Neste contexto, a Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, foi responsável por regulamentar os incisos I, II, III e VII do parágrafo único do art. 225 da Constituição Federal, prevendo a existência de “unidades de conservação” e classificando-as em dois grupos: unidades de proteção integral (que tem como intuito a preservação total da natureza, de modo que a propriedade dificilmente ficará com o particular) e unidades de uso sustentável (que tem como intuito compatibilizar o uso da área com a conservação da natureza)36.

Pela sua própria natureza, as unidades de proteção integral não são objetos do presente estudo, já que os particulares sofrem processo de desapropriação nesses casos, nos termos da lei. Nosso estudo contempla as unidades de uso sustentável, em que o proprietário deverá obedecer, “além das regras gerais impostas a todos os imóveis, às regras específicas impostas pelo Poder Público e pela coletividade, quando da fruição de sua propriedade”37. Dessa feita, resta evidente que o proprie-tário sofre prejuízos econômicos quando sua propriedade apresenta unidade de uso sustentável, de modo que necessário se faz analisar as implicações econômicas des-se prejuízo, em face da tributação municipal existente sobre a propriedade urbana.

Sintetizando, a propriedade é caracterizada pelo Código Civil na atualidade, por meio de seus atributos, desde que para tanto seja respeitada a sua função social. Esta prevê, principalmente, o respeito ao meio ambiente equilibrado para as pre-sentes e futuras gerações, ocasionando, portanto, restrições ao referido direito, que perde, então, parte de seu caráter absoluto. Dessa forma, tentaremos demonstrar que esse é o conceito que deve ser aplicado na sua integralidade, quando da análi-se do aspecto material do IPTU, afastando a simples ideia de propriedade absoluta para cobrar o tributo.

2 DA COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA EM ÁREAS DECLARADAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE

2.1 DA CObRANçA DE IpTu EM áREAs DE pREsERVAçÃO COM bAsE NO pRINCípIO DA LEgALIDADE: O DIREITO TRIbuTáRIO DIssOCIADO DO ORDENAMENTO juRíDICO

Como analisado anteriormente, o IPTU incide sobre a propriedade, domínio útil e posse de bens imóveis em área urbana. Ocorre que, pelo conceito moderno

35 KUNTZ, Maria Elenir Lacerda; NOGUEIRA, Simone Paschoal. A cobrança de IPTU sob áreas de preservação ambiental. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. IPTU, aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 469.

36 Idem, p. 471-472.

37 Idem, p. 472.


de propriedade, a mesma deve estar condicionada à realização da sua função so-cial. Dessa feita, não raras vezes, experimentamos a existência de área urbanas que não podem ser utilizadas na sua integralidade, uma vez que parte da mesma fora gravada como área de preservação ambiental, a fim de realizar a sua função social, porém com a cobrança do integral do IPTU.

Em que pese a possibilidade de redução da base de cálculo do ITR, quando a propriedade estiver gravada com área de preservação ambiental, o mesmo não é ve-rificado nos casos de IPTU: nesses casos, o contribuinte é devedor da alíquota intei-ra e não ocorre nenhuma diferenciação do valor venal do imóvel, que é a sua base de cálculo. Nesse diapasão, nosso estudo busca demonstrar que tal entendimento não deve prevalecer, uma vez que os “imóveis inseridos em unidades de conserva-ção, se comparados a outros que não possuem qualquer limitação administrativa (e que são passíveis de livre fruição)”38, devem ser tributados de formas distintas.

Começamos a análise citando o Recurso Especial nº 1.482.184/RS, que tra-tou de pedido de afastamento da cobrança de IPTU sobre áreas de preservação ambiental cumulada com nota de non aedificandi em imóvel localizada no Mu-nicípio de Gravataí. Em decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, restou o entendimento de que restrições ao direito de propriedade não seriam suficientes para afastar a cobrança do imposto, uma vez que o fato gerador da exação continu-aria intacto, estando, portanto, presentes os requisitos explícitos no art. 32 do CTN, in verbis:

TRIBUTÁRIO – IPTU – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE CUMULADA COM A NOTA DE NON AEDIFICANDI – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO

1. Discute-se nos autos a incidência de IPTU sobre imóvel urbano declarado em parte como área de preservação permanente com nota non aedificandi.

2. Nos termos da jurisprudência do STJ, “a restrição à utilização da propriedade refe-rente a área de preservação permanente em parte de imóvel urbano (loteamento) não afasta a incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano, uma vez que o fato gera-dor da exação permanece íntegro, qual seja, a propriedade localizada na zona urbana do município. Cuida-se de um ônus a ser suportado, o que não gera o cerceamento total da disposição, utilização ou alienação da propriedade, como ocorre, por exem-plo, nas desapropriações” (REsp 1128981/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Julgado em 18.03.2010, DJe 25.03.2010).

3. O fato de parte do imóvel ser considerada como área non aedificandi não afasta tal entendimento, pois não há perda da propriedade, apenas restrições de uso, a fim de viabilizar que a propriedade atenda à sua verdadeira função social. Logo, se o fato gerador do IPTU, conforme o disposto no art. 32 do CTN, é a propriedade de imóvel urbano, a simples limitação administrativa de proibição para construir não impede a sua configuração.

4. Não há lei que preveja isenção tributária para a situação dos autos, conforme a exigência dos arts. 150, § 6º, da Constituição Federal e 176 do CTN.

38 Idem, p. 473.


Recurso especial provido.39

O argumento utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça para permitir a cobrança do IPTU nesse caso, remetendo a jurisprudências anteriores do mesmo Tribunal, é o de que as restrições ao direito de propriedade, para respeito da sua função social, como a declaração de área de preservação permanente, não retiram a propriedade do contribuinte. Logo, a decisão é estritamente pautada pelo prin-cípio da legalidade, analisando tão somente os requisitos previstos em lei para a incidência de fato gerador, deixando de lado a análise de princípios tributários por excelência, como o da capacidade contributiva.

Tal entendimento, inclusive, encontra respaldo em parte da doutrina, como ensina Juraci Mourão Lopes Filho, analisando o Recurso Especial nº 239.687/SP, de relatoria do Ministro Garcia Vieria:

É certo que, em contrário senso, se está a admitir que, em havendo a anulação eco-nômica, não seria lícita a exação, o que recebe veemente contraposição mediante e afirmação de que a legislação é muito clara em eleger como critério material do fato gerador a propriedade, a detenção do domínio e a posse de imóvel, pouco importan-do se sobre ele incide alguma limitação administrativa ou ambiental; mas também se deve ter atenção nesse tocante.40

O princípio da legalidade é fundamental ao Estado Democrático e foi pri-meiramente previsto na Carta Magma inglesa, de 1215, que buscava inibir uma tributação confiscatória e que buscava selar a ideia de que a cobrança de tributos deve ser aprovada pela população41.

Citando Pontes de Miranda, ensina Eduardo Sabbag:

Pontes de Miranda, de há muito, preconizava a ideia de que a legalidade da tributação significa o povo tributando a si mesmo. Não há dúvida: sendo a lei uma expressão da vontade coletiva, não se pode imaginar que o povo possa oprimir a si mesmo. Com efeito, “o ser ‘instituído em lei’ significa ser o tributo consentido”, sinalizando que “é da essência de nosso regime republicano que as pessoas só devem pagar os tributos cuja cobrança consentirem”.42

Isto é, o princípio da legalidade, desde seus primórdios, prima por limitar os governantes na atividade de tributar, protegendo o contribuinte contra abusos do poder de tributar43 e garantindo segurança jurídica.

39 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.482.184/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, Julgado em 17.03.2015, DJe 24.03.2015. Informativo de Jurisprudência, n. 558. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1482184&b=ACOR&p=true&l=10&i=2>. Acesso em: 6 jun. 2016.

40 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Imposto Predial e Territorial (IPTU) e Imposto Territorial Rural (ITR). São Paulo: Atlas, 2015. p. 27.

41 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 57-58.

42 Idem, p. 59.

43 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 31. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 49.


Nesse contexto, o princípio da legalidade está previsto no art. 150, inciso I, da Constituição Federal44, segundo o qual é vedado aos entes políticos instituir ou aumentar tributos sem lei autorizadora, bem como obriga a instituição, por lei, de todos os aspectos relevantes do tributo. Em contrapartida, o particular terá o dever de pagar o tributo que respeite esse preceito constitucional.

Em que pese o princípio da legalidade ser inerente ao Estado Democrático, o ordenamento jurídico pátrio já permite casos de mitigação do mesmo, sendo os casos em que o imposto não deterá mero caráter arrecadatório, mas também extra-fiscal, que são a situação em que os tributos são utilizados como meio para estimu-lar ou coibir condutas.

Dessa feita, considerando a conceituação do princípio da legalidade, não há dúvidas de que, no julgamento anteriormente citado, o mesmo foi respeitado. Isto é, não há dúvidas de que, analisando o fato gerador do IPTU à luz estrita do princí-pio da legalidade, havendo propriedade urbana, mesmo com área de preservação ambiental, resta perfectibilizada a exação do aspecto material do referido imposto.

Entretanto, estamos diante de uma interpretação simplista e legalista, que vê o Direito Tributário como algo isolado, desconectado do todo a que faz parte.

Em que pese o princípio da legalidade ser fundamental para proteger o contri-buinte em face de eventual poder autoritário e antidemocrático do Estado, o mesmo deveria ser mitigado em situações especiais, quando colidir com outros princípios basilares do Direito brasileiro, em que o contribuinte esteja sendo vítima de uma situação abusiva. No caso em discussão, como veremos, o princípio da legalidade colide com o princípio da capacidade contributiva e com a própria função social da propriedade, o que, logo, permitiria a sua mitigação. Esse entendimento, inclusive, encontra respaldo na doutrina:

Não se estará, por meio de decisão judicial, outorgando, a alguém, benefício não concedido pela lei a outrem; trata-se, tão somente, de afastar a aplicação da lei tribu-tária diante do reconhecimento de usa inconstitucionalidade no caso concreto, como em qualquer outra hipótese de controle de constitucionalidade por via de exceção. O provimento jurisdicional favorável ao contribuinte, nesses termos, impedirá o efeito da lei atentatória à capacidade contributiva.45

Logo, não deve o princípio da legalidade ser levantado quando estiver pre-judicando o particular, podendo ser o tributo afastado no caso em concreto, sendo verificada sua abusividade, pendente a inconstitucionalidade.

44 O art. 150, inciso I, da CF/1988 dispõe: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; [...]” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília/DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016).

45 COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. 4. ed., atual., rev., e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 87.


2.2 O AfAsTAMENTO DA CObRANçA DE IpTu EM áREAs DE pREsERVAçÃO AMbIENTAL: uMA hOMENAgEM AOs pRINCípIOs DA IguALDADE E DA CApACIDADE CONTRIbuTIVA

O princípio da isonomia ou da igualdade prevê o tratamento igual para aque-les que estejam na mesma condição e tratamento desigual aos desiguais, no âm-bito das suas desigualdades. No Direito Tributário, o mesmo está previsto em seu art. 150, inciso II, da Constituição Federal46, prevendo a impossibilidade de trata-mento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente47.

Por sua vez, o princípio da igualdade não permite a concessão de privilégios ou favores a nenhum contribuinte. E continua ensinando sobre o assunto Leandro Paulsen:

Efetivamente, o princípio da isonomia não apenas proíbe tratamentos diferenciados sem uma justificação constitucional como exige tratamento diferenciados onde haja distinta capacidade contributiva ou essencialidade do produto. Justifica-se diferen-ciação tributária quando, presente uma finalidade constitucionalmente amparada, o tratamento diferenciado seja estabelecido em função de critério que com ela guarde relação e que efetivamente seja apto a levar ao fim colimado.48

O princípio da isonomia tributária dá origem ao princípio da capacidade contributiva, previsto no art. 145, § 1º, da Constituição Federal49, e ao próprio do regime democrático, intimamente relacionado àquele, mas com interpretação e pre-ceitos próprios, sendo “pauta ordenadora de todas as regras do sistema tributário vigente”50, e indispensável para a justiça tributária51.

O princípio da capacidade contributiva é responsável por delimitar o poder de tributar do legislador, sendo a este vedado instituir tributo em face de situação que não se verifique manifestação de riqueza, que viole o mínimo vital do contri-buinte ou que represente encargo desproporcional, detendo, então, caráter confis-

46 O art. 150, inciso II, da CF/1988 dispõe: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; [...]” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília/DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016).

47 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 129-131.

48 PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 7. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 78.

49 O art. 145, § 1º, da CF/1988: “§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília/DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 6 jun. 2016).

50 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Princípio constitucional da capacidade contributiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 59.

51 COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. 4. ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012.


catório52. Entendimento esse que, a nosso ver, deveria ser difundido por todos os Poderes, não sendo exclusivo do legislador, como se verifica em alguns julgados.

O princípio da capacidade contributiva prima por personalizar os impostos, de modo que os mesmos devem se aproximar o máximo possível da condição pes-soal do contribuinte. Isto é, influindo diretamente no aspecto material da hipótese de incidência tributária, a personalização deve sempre ser respeitada, mesmo em se tratando de impostos reais, como é o caso do IPTU53.

Como citado anteriormente, o princípio da capacidade contributiva busca garantir que só haverá incidência de imposto quando o contribuinte auferir riqueza que se encontre acima do mínimo vital, ou seja, acima do mínimo necessário para sobrevivência. Dessa feita, a capacidade contributiva não pode ser aparente, como ensina Regina Helena da Costa54, sendo necessário que ocorra de fato a realização da riqueza na situação tributada, sob pena de inconstitucionalidade.

Nesse diapasão, a capacidade contributiva determina a análise de cada caso, a fim de se aferir a possibilidade de incidência do tributo. Logo, havendo uma pro-priedade urbana marcada com uma área de uso restrito, para garantir a integridade do meio ambiente, não será verificada a mesma existência de riqueza a ser tribu-tada, do que uma área sem restrição de uso; de modo que o IPTU não poderá ser cobrado sobre aquela área ou, ao menos, não deverá ser cobrado na mesma propor-ção que será daquele contribuinte que detém plena utilização de sua área urbana.

Isso decorre do próprio princípio da igualdade que determina que os con-tribuintes em situações desiguais não devem ser igualmente tributados. E, de fato, esses contribuintes estão em situações diversas, já que, ao restringir o uso do solo urbano, ocorrerá significativa perda do valor econômico do bem imóvel.

De mesma sorte, verifica-se que, além de considerável diminuição do valor do bem, quando o imóvel estiver situado em área de preservação ambiental, o mes-mo irá diminuir a sua funcionalidade, já que serão impostas diversas restrições ao particular. Assim, como o contribuinte não poderá dispor do imóvel na sua integra-lidade, considerar a tributação da área na sua totalidade, sem descontar área que o mesmo terá de preservar, é ferir o princípio da capacidade contributiva, de modo que, inclusive, o imposto passará a ter efeito confiscatório, já que estará a um passo de aniquilar a propriedade.

Nesse sentido é o magistério de Maria Elenir Lacerda Kuntz e Simone Pachoal Nogueira55:

52 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Princípio constitucional da capacidade contributiva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001. p. 61.

53 COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. 4. ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 57-58.

54 Idem, p. 91-93.

55 KUNTZ, Maria Elenir Lacerda; NOGUEIRA, Simone Paschoal. A cobrança de IPTU sob áreas de preservação ambiental. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. IPTU, aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 481.


Considerando a perda do valor econômico da propriedade do imóvel situado em áreas de preservação ambiental;

Considerando que nestas circunstâncias o proprietário se depara em desigualdade em relação a proprietário de imóvel sem restrições;

Considerando a necessidade de atendimento à disposição do § 1º, inciso II, do art. 156 da Constituição Federal;

Considerando, ademais, a necessidade de integração das medidas protetivas ao meio ambiente, inclusive às políticas tributárias;

É possível concluir, no que diz respeito às propriedades sobre as quais recaiam restri-ções impostas pela legislação ambiental, que há necessidade de redução da alíquota do IPTU harmonizando, por fim, o direito de propriedade com as exigências da pro-teção ao meio ambiente.

Logo, insistir na cobrança do IPTU unicamente em razão de estar completo o aspecto material do fato gerador da exação do mesmo é ferir o princípio da ca-pacidade contributiva, já que o contribuinte teve diminuição de sua riqueza e está condicionado ao respeito à área de preservação ambiental, com possibilidade de sofrer duras penas civis e criminais em caso de não cumprimento. De mesma sorte, não deve ser olvidado que, caso o particular tente alienar esse imóvel, dificilmente o mesmo irá obter sucesso, já que a ninguém interessa um imóvel urbano de que nada possa ser feito em decorrência de gravame ambiental.

Desconsiderar tal situação é também negar vigência a preceitos constitucio-nais de função social da propriedade e de respeito ao meio ambiente equilibrado, que são direitos difusos e essenciais para presentes e futuras gerações.

Também não deve ser olvidado que tributar o contribuinte nessa situação é um ato confiscatório, já que prevê tributação de patrimônio, considerando o valor que o mesmo não mais detém. Em que pese o direito de propriedade não seja mais absoluto, o contribuinte não pode ser prejudicado por estar cumprindo com a fun-ção social da propriedade. Dessa forma, impor ao contribuinte uma restrição ao seu direito de propriedade, a qual implicará em inúmeros deveres ao mesmo, e tributá--lo da mesma forma é colocar o tributo com caráter de pena, já que trará uma carga desproporcional ao contribuinte, aniquilando seu patrimônio.

De certo, as áreas de preservação ambiental devem ser cuidadas e preserva-das por todos, pois indispensáveis para a manutenção desta e das futuras gerações. Mas isso é um dever de todos, não apenas de alguns, que devem cumpri-lo de for-ma igual. Logo, a exigência de tributo nesse caso gera flagrante injustiça tributária e social, uma vez que fere o princípio da capacidade contributiva, de modo que necessária se faz a declaração de sua inconstitucionalidade.

Logo, valendo-se de regramentos já previstos para o ITR, a fim de garantir o princípio da capacidade contributiva e da igualdade e de não incorrer o tributo em confisco, deveria o IPTU prever alíquotas diferentes ou diferenciação da base de cálculo, a fim de garantir tributação distinta para áreas que estejam com uso restrito, pela existência de áreas de preservação ambiental, primando pelo respeito


à função social da propriedade e pelo conceito de propriedade no ordenamento jurídico atual.

A base de cálculo do IPTU, como previsto no art. 33 do Código Tributário Nacional56, é o valor venal do imóvel, ou seja, seu valor de mercado imobiliário, sendo desconsiderado nesse cálculo o valor de bens móveis em caráter permanente ou temporário. No entanto, como ensina Leandro Paulsen57, tal valor não é exami-nado caso a caso, mas é presumido conforme plantas fiscais de valores, que irão prever o valor do metro quadrado, respeitando a localização, a natureza e o nível de construção.

Assim, estando o contribuinte diante de uma área com uso restrito, o mesmo deveria pedir revisão do valor venal do imóvel administrativa ou judicial, a fim de que essa área seja desconsiderada do cálculo do imposto, como já ocorre no ITR, baseando-se no princípio da igualdade e da capacidade contributiva.

Nesse sentido,

conforme demonstrado anteriormente, os proprietários ou possuidores de imóveis ur-banos que sofrem limitações administrativas que se sentirem lesados em razão destas restrições podem pleitear a redução do IPTU a ser pago.

Pode-se apresentar um requerimento administrativo de reavaliação do valor venal do imóvel, hipótese em que o proprietário ou possuidor contribuinte de IPTU deverá apresentar laudo de avaliação, comprovando que, em razão da limitação administra-tiva, o imóvel perdeu parte de seu valor venal.

Caso a municipalidade recuse-se a reavaliar o valor venal do imóvel, base de cálculo do IPTU, o contribuinte pode se socorrer do Judiciário, com o objetivo de obter deci-são judicial reduzindo o valor venal do imóvel e, consequentemente, o montante do IPTU a ser pago.58

Isto é, o princípio da capacidade contributiva, com a ideia de que o tri-buto deve preservar o mínimo vital e não deter caráter confiscatório, autoriza o contribuinte proprietário de imóvel urbano com área de preservação permanente a pleitear a redução do valor venal do seu imóvel, uma vez que, existindo a área de preservação, o bem tem redução significativa de seu valor econômico. Entendimen-to contrário acabaria por esvaziar-se o conceito de propriedade atual, que, como vimos, prevê a manutenção do meio ambiente equilibrado, direito fundamental e difuso, gerando flagrante inconstitucionalidade do tributo.

56 O art. 33 do Código Tributário Nacional dispõe: “Art. 33. A base do cálculo do imposto é o valor venal do imóvel. Parágrafo único. Na determinação da base de cálculo, não se considera o valor dos bens móveis mantidos, em caráter permanente ou temporário, no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aformoseamento ou comodidade” (BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Institui o Código Tributário Nacional. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm>. Acesso em: 16 jun. 2016).

57 PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário completo. 7. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 284-286.

58 CEZAROTI, Guilherme. A Incidência do IPTU sobre propriedade com limitação de uso. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. IPTU, aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 235.


“Se a lei maior assegura o exercício de determinados direitos, que qualifica como fundamentais, não pode tolerar a tributação, também constitucionalmente disciplinada, seja disciplina em desapreço a esses mesmos direitos”59.

No entanto, não é apenas o princípio da capacidade contributiva que au-toriza a redução do imposto. A extrafiscalidade, de caráter excepcional, pode ser aplicado ao caso em concreto, uma vez que uma das suas funções é estimular comportamentos.

2.3 DO AfAsTAMENTO DA CObRANçA DE IpTu EM áREAs DE pREsERVAçÃO AMbIENTAL COMO pOLíTICA púbLICA: DA ExTRAfIsCALIDADE

A extrafiscalidade, incidente sobre propriedade urbana, busca consagrar as políticas urbanas previstas no Estatuto das Cidades, mediante o incentivo ou os de-sestímulos de certas condutas. Isto é, busca a utilização de instrumentos tributários com finalidade não arrecadatória, estimulando condutas ou coibindo comporta-mentos que não interessam a coletividade. Assim, nasce a ideia de IPTU progressivo no tempo ou em função do valor do imóvel.

É cediço que o imposto revela-se como excelente instrumento para se alcançar fina-lidades diversas do mero abastecimento dos cofres públicos. Na verdade, consiste numa forma indireta de o Poder Estatal satisfazer interesses econômicos e políticos de um país sem que tenha de enfrentar os óbices que uma atuação direta certamente acarretaria.60

O IPTU progressivo no tempo, espécie extrafiscal, é regulado pelo Estatuto das Cidades e busca obrigar o proprietário a promover o adequado aproveitamento do solo urbano, participando do apropriado crescimento da cidade, sob pena de parcelamento ou edificações compulsórias e IPTU progressivo no tempo, podendo chegar à desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública, caso as medidas não sejam suficientes. Isto é, busca o legislador compelir o proprietário em atender a função social da propriedade, dando destinação adequada, evitando especulação imobiliária, entre outros.

Assim, considerando a existência de área urbana de preservação ambiental, nada mais lógico que aplicar a mesma extrafiscalidade, a fim de forçar e incentivar o contribuinte proprietário a preservar e expandir as áreas de preservação ambien-tal. Com isso, necessário se faz a concessão de incentivos fiscais, como a redução alíquotas, a fim de respeitar a plena função social da propriedade, quando envolver a manutenção de áreas verdes e de preservação ambiental.

Partindo da premissa de que o legislador tem a faculdade de estimular ou desestimular comportamentos, de acordo com os interesses prevalecentes da coletividade, quer por meio de agravações, quer de concessão de benefícios e incentivos fiscais, conforme

59 COSTA, Regina Helena. Princípio da capacidade contributiva. 4. ed. atual., rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 109.

60 FURLAN, Valeria. Imposto Predial e Territorial Urbano. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 143.


se extrai implicitamente do texto constitucional e explicitamente nos arts. 174, 156, § 1º e 182, a doutrina mais basilada destaca o tributo extrafiscal como uma forma de se atingir os objetivos colimados no texto constitucional.61

Importante destacar que inúmeros países já adotam a tributação extrafiscal como forma de prevenir ou reprimir a degradação do meio ambiente, entre eles EUA, Alemanha e França62. Assim, no momento em que considerarmos a redução do IPTU para a manutenção de áreas de preservação, estaremos nos alinhando posi-tivamente a grandes potências, em prol de um bem comum, que é o meio ambiente equilibrado.

Ademais, verifica-se que alguns Municípios brasileiros já estão adotando essa ideia, estimulando a preservação de áreas ambientais mediante incentivos fis-cais. Entre eles, temos o art. 17 da Lei nº 10.365/1987 do Município de São Paulo e a Lei nº 6.819/1986 do Município de Curitiba.

O Município de Porto Alegre não se encontra tão distante dessa ideia, uma vez que dispõe, a partir do art. 115 do Decreto nº 16.500/2009, a possibilidade de isenção do IPTU para áreas de preservação ambiental. No entanto, a referida lei prevê obrigações acessórias do contribuinte discrepantes com o que já determina o ordenamento jurídico para as áreas de preservação ambiental. Isso é, para a conces-são da isenção, prevê análise do caso pela Secretaria Municipal do Meio Ambiente e assinatura de termo de compromisso para uma área que já foi considerada de preservação ambiental. Tal fato esvazia a possibilidade de isenção, deixando a livre arbítrio do Município a concessão, bem como condicionando o contribuinte a boa vontade do Poder Público, desconsiderando a capacidade contributiva do proprie-tário ou a possibilidade de utilização do IPTU em caráter extrafiscal.

Verifica-se que a extrafiscalidade é um poderoso instrumento que pode ser usado como meio para garantir a preservação do meio ambiente, não só aplicando para os casos em que já existam as áreas de preservação, diminuindo o imposto a ser pago, mas também incentivando futuros proprietários a criarem áreas verdes.

CONCLUSÃOA Constituição Federal de 1988 previu a possibilidade de criação de dois im-

postos sobre a propriedade imóvel, a saber o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, que se diferem pelo seu aspecto espacial, elemento excludente dos mesmos.

Historicamente, o conceito de propriedade, aspecto material desses impos-tos, encontrou inúmeras modificações, passando de algo coletivo para um instituto particular e absoluto. No entanto, hodiernamente, a propriedade perdeu seu caráter absoluto, como se pode conferir de seu conceito previsto no Código Civil, que, por sua vez, determinou que a propriedade é a faculdade do titular de usar, gozar e dis-

61 FOLMANN, Melissa. IPTU e tributação ambiental. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. IPTU, aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 504.

62 Idem, p. 487.


por da coisa, podendo reavê-la de quem injustamente a detenha, desde que respeite a função social da propriedade.

Nesse sentido, a função social da propriedade nasceu com o intuito de impor limitações ao particular, a fim de que a mesma sirva ao bem comum e à coletivida-de, criando obrigações positivas e negativas ao particular.

Dessa feita, ressaltamos, como obrigações negativas, o dever de preservar o meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras gerações, deixando de edifi-car, em áreas de preservação permanente, questão de destaque no âmbito mundial. No entanto, identificamos que, quando diante do imposto incidente sobre a proprie-dade urbana, essas áreas eram tributadas em sua integralidade, em homenagem ao princípio da legalidade, deixando de lado a análise do princípio da capacidade con-tributiva, já que o proprietário estava sendo privado de seu bem em nome da coleti-vidade e vendo o mesmo perder considerável valor de mercado. Tal fato não ocorria no imposto incidente sobre a área rural que já previa uma hipótese de redução da base de cálculo para quando da existência de áreas de preservação ambiental.

De mesma sorte, estávamos perdendo uma oportunidade de atribuir efeito extrafiscal ao IPTU, deixando de incentivar a preservação de um meio ambiente equilibrado, direito fundamental, tal como insculpido na Constituição Federal.

Utilizando-nos como parâmetro das recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça, observamos que, em nome do princípio da legalidade, restou consagrado que, estando presente a propriedade, com ou sem restrições de uso em homenagem à preservação do meio ambiente equilibrado, estava perfectibilizado o aspecto ma-terial da exação da cobrança de IPTU.

No entanto, o referido entendimento analisa do Direito Tributário como uma espécie isolada do ordenamento jurídico o que não pode ser aceito atualmente, em face do alto grau de complexidade das relações, que primam pela análise sistemáti-ca de todo o Direito brasileiro.

Assim, entendemos que o princípio da capacidade contributiva permite a redução do valor venal da propriedade urbana a ser tributada, uma vez que, quando o contribuinte está cumprindo com a função social de preservar o meio ambiente equilibrado, está também experimentando redução de seu patrimônio particular.

Tal fato ganha ainda mais expressão, pois o contribuinte está reduzindo seu patrimônio em homenagem a um direito difuso e, logo, de toda a coletividade.

Ademais, prever a tributação de um imóvel que apresentou significativa di-minuição de seu valor de mercado acarreta a existência de um tributo com caráter confiscatório, o que, como vimos, é vedado pelo ordenamento jurídico e ocasiona-ria a aniquilação da propriedade privada.

Então, concluímos que o princípio da legalidade foi criado como forma de proteção ao particular das arbitrariedades patrocinadas pelo Poder Estatal quando da cobrança de tributos. De modo que o mesmo não pode ser usado para justificar a cobrança de tributos que prejudiquem o particular que busca o cumprimento do preceito fundamental da função social da propriedade, principalmente na defesa de um meio ambiente equilibrado.


Dessa feita, deve o contribuinte postular o pedido de redução de sua base de cálculo, o que deve ser aceito pelo Estado, seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial, afastando eventual inconstitucionalidade no caso em concreto e promovendo a justiça tributária, quando restar provado que houve diminuição do valor de avaliação da propriedade.

Por fim, ressaltou-se ainda que o IPTU já apresenta caráter extrafiscal, per-mitindo sua cobrança ao longo do tempo de forma progressiva, para coibir o pro-prietário a realizar a função social da propriedade. Logo, concluímos que nada mais lógico que utilizá-lo como forma de garantir o cumprimento da função social de preservação do meio ambiente, momento em que o particular terá diminuição de sua carga tributária, para os casos de deter área de preservação ambiental. Tal pos-sibilidade, inclusive, irá ao encontro de políticas já utilizadas mundialmente, que buscam prevenir ou reprimir a degradação ao meio ambiente.

Logo, inconstitucional é determinarmos o recolhimento do IPTU em áreas de preservação ambiental unicamente por estar previsto o fato da exação do aspecto material. Tal ideia destrói todos os preceitos fundamentais de propriedade, de pre-servação do meio ambiente equilibrado e do princípio da capacidade contributiva.

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Análise Jurídica das Polêmicas Geradas pelo Artigo 98 do Código Tributário Nacional

mARISA mALFER DE mORAIS*

Pós-Graduada em Direito Tributário pela PUC-MG (2015), Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Anhanguera-Uniderp (2012), Graduada em Direito pela UEMG (2010), Ad-vogada.

RESUMO: O principal objetivo do presente estudo é analisar as polêmicas geradas pelo art. 98 do Código Tributário Nacional que foi redigido de uma forma que dificulta sua melhor compreensão, além de possuir inconsistência técnica com o termo “revogar”. Para tanto, faremos breves observações de definições importantes para o estudo do dispositivo tema. Iniciaremos conceituando os tratados in-ternacionais e o direito tributário, depois explicaremos o procedimento de incorporação dos tratados no ordenamento jurídico interno e finalizaremos essa primeira parte esclarecendo as diferenciações entre tratados internacionais que afetam matéria tributária e tratados internacionais em matéria tributária; tratado-norma e tratado-contrato; e as teorias monista e dualista. Quando adentrarmos no estudo do art. 98 do Código Tributário Nacional, explicaremos a polêmica existente quanto à sua constitucionalidade e o que o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca disso e sobre o conflito de hierarquia entre norma interna e norma internacional, colocando um ponto-final nessas polêmicas geradas pelo dispositivo que faz parte do Código Tributário Nacional, que era lei ordinária, mas foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar.

PALAVRAS-CHAVE: Polêmicas geradas pelo art. 98 do CTN; conflito de normas interna e internacio-nal; hierarquia de normas internas e internacionais; tratados internacionais em matéria tributária e o Direito brasileiro.

ABSTRACT: The main objective of this study is to analyze the controversies generated by article 98 of the National Tax Code, which was drafted in a way that hampers a better understanding, as well as having technical inconsistency with the term “revoke”. To this end we will make brief remarks of important settings for the study of the subject device. The international treaties and begin conceptualizing the tax, then we will explain the incorporation procedure of treaties in domestic law and we will finish this first part explaining the differences between international treaties that affect tax matters and international treaties in tax matters; treaty-standard and treaty-contract; and monistic and dualistic theories. When we enter the study of article 98 of the National Tax Code, we will explain the existing controversy about its constitutionality and the Federal Supreme Court decision about it and the hierarchy of conflict between internal standard and international standard, putting an end to these controversies generated by this device that is part of the National Tax Code, which was ordinary law, but was welcomed by the Constitution of 1988 with a supplementary law status.



KEYWORDS: Controversy generated by article 98 do CTN; conflict of domestic and international standards; hierarchy of domestic and international law; international treaties on tax matters and Brazilian law.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Noções introdutórias para a análise do artigo 98 do Código Tributário Nacio-nal; 2 A exegese do artigo 98 do Código Tributário Nacional; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOPrimeiramente, faremos uma introdução de conceitos e definições conside-

rados de suma importância para podermos adentrar ao tema objeto do presente estudo, consubstanciado na análise das polêmicas em torno do art. 98 do Código Tributário Nacional.

Começaremos conceituando tratados internacionais e explicando que é um assunto estudado pelo direito internacional público, também sua definição. Poste-riormente, seguiremos fazendo a definição de direito tributário, apenas no intuito de firmar seus aspectos mais importantes. Em seguida, faremos análise mais aprofun-dada de tratado internacional, apresentando seus elementos essenciais e o procedi-mento de incorporação deles no ordenamento interno brasileiro.

No final do primeiro tópico, faremos breves estudos sobre conceitos que devem ser compreendidos antes de analisarmos o art. 98 do Código Tributário Na-cional, tais como: diferença existente entre tratados internacionais que afetam ma-téria tributária e tratados internacionais em matéria tributária; e diferenciação entre tratado-norma e tratado-contrato. Por fim, explicaremos o que é defendido pela teoria monista e pela teoria dualista.

No tópico principal, estudaremos o art. 98 do Código Tributário Nacional a partir de perguntas formuladas do seu dispositivo, o qual possui erro técnico no uso do termo “revogam”, e a polêmica gerada pela sua segunda parte, que basicamente estabelece que a lei complementar (Código Tributário Nacional) verse sobre hierar-quia de normas, o que é vedado em nosso ordenamento vigente.

Falaremos um pouco sobre a constitucionalidade do artigo em estudo, o qual tem sua constitucionalidade questionada exatamente por estabelecer em sua segun-da parte essa hierarquia de normas que não é mais aceita pela jurisprudência e pela doutrina majoritária.

Finalizaremos esclarecendo o que Supremo Tribunal Federal tem compre-endido, em definitivo, sobre a questão da constitucionalidade ou não do art. 98 do Código Tributário Nacional e sobre a polêmica gerada com relação à hierarquia de normas internacionais e normas internas.

1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS PARA A ANÁLISE DO ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONALOs tratados internacionais passaram a ser essenciais quando a convivência

passou a ultrapassar os limites geográficos. Os Estados soberanos começaram a en-xergar que a relação com outros Estados, também soberanos, tornou-se de suma


importância para o maior desenvolvimento interno e externo do seu próprio ente. Assim, o direito interno, que já era regulado por normas criadas com o intuito de resolver conflitos, dentro do próprio Estado, da sua própria gente, passou a ser in-suficiente, já que externamente, quando iniciasse as negociações e relações com Estados soberanos diversos, geraria outros impasses que deveriam ser resolvidos. E quem resolveria essas controvérsias? De que maneira?

Então, surgiu o direito internacional público, também conhecido como direi-to das gentes (Mazzuoli, 2011 apud Accioly, 1956), que é denominado por Valério Mazzuoli como sendo

um sistema de normas jurídicas (dinâmico por excelência) que visa a disciplinar e regulamentar as atividades exteriores da sociedade dos Estados (e também, atual-mente, das Organizações Internacionais e dos próprios indivíduos). (Mazzuoli, 2011) (grifamos)

Ressaltamos ainda que o direito internacional público

é o responsável por disciplinar e reger a sociedade internacional, formada por Estados e Organizações Internacionais intergovernamentais com reflexos voltados também para a atuação dos indivíduos no plano internacional. (Mazzuoli, 2011 apud Serra, 1998)

Já o direito tributário basicamente é o setor jurídico responsável por regular a instituição, a arrecadação e a fiscalização de tributos, limitando o Estado em sua atuação como forma de resguardar os cidadãos. Eduardo Sabbag menciona alguns conceitos de autores renomados do direito tributário em seu Manual de Direito Tributário, tais como Paulo de Barros Carvalho, Hugo de Brito Machado, Luciano Amaro; entretanto, sintetiza com o conceito de sua autoria, que diz que:

O direito tributário é ramificação autônoma da Ciência Jurídica, atrelada ao direito público, concentrando o plexo de relações jurídicas que imantam o elo “Estado versus contribuinte”, na atividade financeira do Estado, quanto à instituição, fiscalização e arrecadação de tributos. (Sabbag, 2012, p. 41)

Para fechar esse raciocínio, ele ainda acrescenta que “o direito tributário abarca o conjunto de normas e princípios jurídicos, reguladores das relações in-tersubjetivas na obrigação tributária, cujos elementos são as partes, a prestação e o vínculo” (Sabbag, 2012).

Após analisarmos os conceitos de tratado internacional e de direito tributá-rio, vamos estudar com mais tenacidade os tratados internacionais, pois o art. 96 do Código Tributário Nacional estabelece a limitação do conceito de legislação tribu-tária dizendo que “compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”.

Logo, tratados internacionais são fontes de direito tributário. Vejamos o que diz a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados promulgada pelo Decreto nº 7.030/2009, art. 2º, 1, a:


Tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito internacional, que conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. (Brasil, 2009, grifo nosso)

Paul Reuter define tratado como “uma manifestação de vontades concor-dantes, imputável a dois ou mais sujeitos de direito internacional, e destinada a produzir efeitos jurídicos de conformidade com as normas do Direito internacional” (Mazzuoli apud Reuter).

De acordo com o emérito doutrinador, e estudioso de direito internacional José Francisco Rezek (Rezek, 2011), “tratado é todo acordo formal, concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos”.

Desta definição podemos observar, primeiramente, que tratado é um “ato formal”, ou seja, há exigência de ser por escrito; em segundo lugar, realizado entre “pessoas jurídicas de direito internacional público”, o que significa que é firmado entre Estados e Estados ou entre Estados e organismos internacionais; e, por último, deve findar em “resultados jurídicos”.

Valério Mazzuoli vai mais além e detalha os elementos essenciais do concei-to de tratado internacional, senão vejamos:

Acordo internacional. O direito internacional tem por princípio o livre consentimento das nações. Sendo o tratado internacional sua fonte principal, não pode ele expressar senão aquilo que as partes soberanas acordam livremente. Sem a convergência de vontades dos Estados, por conseguinte, não há acordo internacionalmente válido.

Celebrado por escrito. Os tratados internacionais são, diferentemente dos costumes, acordos essencialmente formais. E nisto repousa seu principal traço característico, o costume, sem embargo de ser resultante de um acordo entre sujeitos de direito in-ternacional, com vistas a também produzir efeitos jurídicos, é desprovido da mesma formalidade com que se leva a efeito a produção do texto convencional. E tal forma-lidade implica, por certo, na sua escritura, onde se deixe bem consignado o propósito a que as partes chegaram após a negociação.

Concluído pelos Estados. Como ato jurídico internacional, os tratados podem ser con-cluídos por entes capazes de assumir direitos e obrigações no âmbito externo. Mas nem só os Estados detêm, hoje, essa prerrogativa. As organizações internacionais, a exemplo da ONU e da OEA, a partir de 1986, com o advento da Convenção de Vie-na sobre Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, passaram também a ter capacidade internacional para celebrar tratados.

Regido pelo direito internacional. Todo acordo externo que não for regido pelo direito internacional não será considerado como sendo tratado, mas sim simples contrato internacional. [...].

Celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos. Além do texto principal do tratado, podem existir outros que o acompanham, a exemplo dos protocolos adicionais e dos anexos que, via de regra, são produzidos concomitante-mente à produção do texto principal [...].


Ausência de denominação particular. A Convenção de 1969 deixa bem claro que a palavra “tratado” se refere a um acordo regido pelo direito internacional, “qualquer que seja sua denominação particular”. (Mazzuoli, 2011)

Como que um tratado internacional é internalizado em nosso País? Isso ocor-re por meio de um procedimento, repleto de fases, que explicaremos adiante.

Primeiramente, é realizada uma negociação preliminar entre os países signa-tários, em que são delimitados os assuntos abordados pelo tratado; posteriormente, a fase de assinatura ou adoção, que é quando o texto-base é finalizado e finalmente assinado pelas nações, o que compete privativamente ao Presidente da República; depois, há a aprovação parlamentar por meio de referendum, que cada um dos Estados signatários providencia em seu país; por fim, temos a ratificação ou adesão do texto convencional, que é a conclusão com a troca dos instrumentos que a con-substanciam pelos países negociantes.

Vale ressaltar que, antes da fase de ratificação, todos os direitos e obrigações expressos no ato negocial internacional ficam limitados à relação entre os contra-tantes, não sendo automaticamente incorporados ao ordenamento jurídico interno dos países signatários.

No Brasil, após ser ratificado, o tratado ainda passa pelo crivo do Presidente da República, que, por meio de decreto devidamente publicado no Diário Oficial da União, promulga-o; só assim, então, é que o tratado passa a ter aplicabilidade e passa a ser executável no ordenamento jurídico interno. Portanto, o Brasil tem uma fase complementar chamada promulgação, por meio de decreto Presidencial do tratado internacional.

Para Valério Mazzuoli (Mazzuoli, 2011), essa publicação do tratado no Diá-rio Oficial da União tem a finalidade de dar publicidade do seu conteúdo a todos os nacionais do País e também de fixar seu início de vigência no ordenamento jurídico interno. Já para Francisco Resek (Resek, 2011), tal ato é eivado de praxe antiga da época do Império, quando os atos do chefe de Estado exigiam a confecção de um decreto.

Já o entendimento prevalente no Supremo Tribunal Federal tem sido no sen-tido de que a aprovação pelo Congresso Nacional (art. 49, I, da CF) e a ratificação pelo Presidente da República (art. 84, VIII, da CF) constituem regras de importân-cia fundamental para a validade das normas tanto no plano internacional quanto no plano interno1. Ressaltamos que a ratificação é ato privativo do Poder Execu-tivo, cabendo, em verdade, ao Poder Legislativo somente autorizar ou não ao Po-der Executivo a ratificar o tratado2. Em resumo, o consentimento ou internalização dos tratados no ordenamento jurídico interno, de acordo com o STF, materializa-se na ratificação pelo Presidente da República, conforme disposto no art. 84, VIII, da

1 Brasília. Supremo Tribunal Federal. Direito tributário – Impostos – IRPJ – Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – Crédito tributário – Alíquota. RE 460.320, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2011.

2 TRINDADE, Germana Assunção. A posição hierárquica do tratado à luz do STF. Disponível em: <http://www.faete.edu.br/revista/Prof.%20Germana.pdf>. Acesso em: 23 out. 2015.


Constituição Federal, precedida pela aprovação do texto do tratado pelo Congresso Nacional, conforme preceituado no art. 49, I, também da Constituição Federal.

A partir do momento que dois países soberanos assinam tratado internacio-nal em matéria tributária, eles passam a ter obrigatoriedade na sua obediência, não podendo fazer treaty override, que é quando é editada uma norma, em âmbito do direito interno de um país, em conflito com o disposto em um acordo válido, limitando-se a aplicação deste (Schoueri, 2014).

Como o nosso tema gira em torno de normas internacionais tributárias, de-vemos fazer algumas distinções para a melhor compreensão do assunto. Iniciare-mos esclarecendo a diferença existente entre tratados internacionais que afetam matéria tributária e tratados internacionais em matéria tributária. Os primeiros são tratados que não possuem como objeto matéria tributária, entretanto, contemplam, acidentalmente ou acessoriamente, disposições tributárias. Seus maiores exemplos são: Acordo Geral de Tarifas e Comércio – GATT, Tratado de Roma, Mercosul e o Nafta. Os segundos são tratados que possuem como objeto matéria tributária. Seu maior exemplo são os tratados internacionais contra a bitributação (Pinto, 2008). Portanto, os tratados internacionais em matéria tributária são os que nos importam no presente estudo.

A segunda diferenciação é de um assunto que já foi pacificado pelo Supre-mo Tribunal Federal3, o qual não a faz mais; no entanto, vamos explicar a título de informação. Antigamente, existia uma diferenciação entre tratado-norma e tratado--contrato, em que o primeiro era aquele que veiculava normas gerais e abstratas, em que as vontades se dirigiam a uma finalidade comum a ser alcançada pela conduta idêntica de todas as partes. Podiam ser contrariados por lei interna posterior. Já os tratados-contratos possuíam normas individuais e concretas, pelas quais as partes assumiam direitos e deveres recíprocos (Pinto, 2008). O que nos interessaria se existisse essa discussão seriam os tratados-contratos.

Uma terceira distinção que deve ser feita é entre a teoria monista (de Karl Heinrich Triepel) e a teoria dualista (de Hans Kelsen). A primeira diz, basicamente, que “há unicidade do sistema jurídico e que é possível existir relações de hierar-quia e subordinação entre normas nacionais e internacionais, prevalecendo uma ou outra dependendo da opção legislativa de cada Estado”. (Gonzaga, 2010). Já para a segunda teoria, o direito internacional e o direito interno de cada Estado “são sis-temas rigorosamente independentes e distintos, de tal modo que a validade jurídica de uma norma interna não se condiciona à sua sintonia a ordem internacional” (Resek, 2011). Além do mais, como são normas completamente independentes e sua aplicabilidade não é imediata, dependem de ato normativo nacional para serem introduzidos no ordenamento jurídico interno, o que é denominado de teoria da incorporação. Segundo a teoria dualista, a relação entre normas internacionais e in-ternas seria de aplicabilidade e não de validade. Até o julgamento do RE 80.004/SE,

3 Mencionado no Informativo nº 638 do STF, no item sobre “Contribuintes residentes ou domiciliados no estrangeiro: tratado internacional e lei posterior – 3”, em sua parte final, que assim preceitua: “[...] a recepção do art. 98 do CTN pela ordem constitucional independeria da desatualizada classificação em tratados- -contratos e tratados-leis”.


o STF entendia que preponderavam os tratados internacionais sobre a legislação interna e que a teoria que prevalecia era a dualista. Após o RE 80.004/SE, o STF al-terou seu entendimento no sentido de que as normas interna e internacional seriam paritárias, podendo a norma internacional ser alterada pela norma interna posterior, ainda fundamentado na teoria dualista. Quando ainda faziam diferenciação entre tratados-contrato e tratado-norma, considerando os tratados internacionais contra bitributação ou qualquer outro de matéria tributária como sendo tratado-contrato. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Plenário do STF, ao julgar o HC 72.131/RJ, reafirmou a paridade de normas nacionais e internacionais, res-saltando que os diplomas normativos de caráter internacional adentram o ordena-mento interno no patamar de legislação ordinária, e eventuais conflitos existentes seriam resolvidos usando a regra lex posterior derogat legi priori, que significa que lei posterior derroga a lei anterior.

Contudo, ao analisarmos o RE 460.320/PR, notamos que o voto do Relator, Ministro Gilmar Mendes, está sendo no sentido de que a Constituição Federal não respalda a teoria dualista, prevalecendo, então, a monista, principalmente quando se trata de matéria tributária4. A justificativa é de que os arts. 105, III, a, e 146, II e III, da Constituição Federal garantem estabilidade dos tratados internacionais em maté-ria tributária, em detrimento da legislação infraconstitucional interna superveniente, a teor do art. 98 do CTN.

Tudo isso nos remete à discussão fomentada pelo tópico seguinte.

2 A EXEGESE DO ARTIGO 98 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONALO art. 98 do Código Tributário Nacional gerou muita polêmica e discussão

acerca de sua constitucionalidade, hierarquia de normas e prevalência de teorias. Ele estabelece o seguinte: “Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revo-gam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

A primeira pergunta que se faz ao ler esse dispositivo é: Os tratados interna-cionais revogam ou modificam a legislação interna? O termo “revogará” é incorreto, uma vez que tratados internalizados não revogam a eficácia da legislação interna, apenas a paralisam, suspendem, já que a legislação interna permanece válida e eficaz dentro do ordenamento interno; somente a sua eficácia é que fica paralisada, suspensa em relação aos atos e fatos conflitantes com a norma internacional inter-nalizada5 (Pinto, 2008). A renomada doutrinadora Betina Treiger Grupenmacher também coopera com esse entendimento afirmando que “não se trata de revogação

4 Devemos frisar que, quando do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 466.343 e 349.703 e dos HCs 87.638, 87.585 e 90.172, o STF decidiu pela interpretação dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos como possuindo status de normas supralegais (abaixo da Constituição e acima das leis ordinárias), possuindo toques da teoria monista, uma vez que o legislador está protegendo cada vez mais os direitos humanos.

5 Lembrando que a internalização de um tratado internacional deve obedecer ao procedimento especificado no tópico anterior, que, resumindo, é o seguinte: a) negociação preliminar; b) assinatura ou adoção; c) referendum; d) ratificação ou adesão; e) promulgação.


da legislação interna, que continua válida e eficaz para as demais hipóteses que não forem disciplinadas pelo tratado”, e sim de uma paralisação da eficácia da norma interna nas situações específicas e absolutamente delimitadas, disciplinadas pela norma convencional (Mazzuoli, 2011 apud Grupenmacher, 1999).

A segunda pergunta que se faz é: Os tratados ou convenções internacionais prevalecem sobre a legislação tributária que lhe sobrevenha? Antes de responder a esta pergunta, devemos recordar que o Código Tributário Nacional, antes de 1988, era lei ordinária, mas foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com status de lei complementar.

Assim, alguns autores como Luciano Amaro e Roque Antônio Carrazza ques-tionam a constitucionalidade do art. 98 do CTN sob o argumento de que a lei com-plementar não tem competência de dispor sobre hierarquia de normas, estabelecen-do que os tratados internacionais em matéria tributária sobrevenham sobre a norma tributária interna (Pinto, 2008).

Luis Eduardo Schoueri menciona que:

Tratados internacionais são fonte de direito tributário, entretanto, o art. 98 do CTN incorre em má técnica quando prevê “revogação” da legislação tributária interna pelo tratado. Os tratados internacionais e a lei interna pertencem a ordens jurídicas distin-tas, uma vez que os tratados internacionais são firmados pelo País perante a comuni-dade internacional e as normas de direito interno não podem ultrapassar os limites da jurisdição deste. Competências distintas não implicam relação hierárquica, assim, os tratados em matéria tributária e a lei interna versam sobre matérias cujas competên-cias normativas são distintas. (Schoueri, 2014)

O autor finaliza dizendo que é falsa a questão de hierarquia entre tratados em matéria tributária e a lei interna, pois não é uma relação de hierarquia e sim de competência.

Os adeptos da teoria da especialidade, tais como José Souto Maior Borges (Pinto, 2008), afirmam que “a norma do art. 98 do CTN só declara, já que os trata-dos em razão de sua especialidade claramente sobressaem sobre a legislação inter-na”. Os seguidores da teoria da especialidade afirmam prevalecer os tratados inter-nacionais em matéria tributária sobre as leis internas por causa da especialidade das primeiras em relação às segundas.

Para os dualistas, os tratados e as normas internas pertencem a esferas dis-tintas e independentes, como já mencionamos no tópico anterior; assim, não seria possível existir hierarquia entre eles. Por causa disso, defendem que a norma do art. 98 do CTN seria inconstitucional, e a partir daí surgem as controvérsias acerca do posicionamento hierárquico dos tratados internacionais tributários no ordena-mento jurídico brasileiro (Gonzaga, 2010). Os tratados seriam incorporados no or-denamento jurídico interno após passarem por um procedimento de incorporação legislativa, que já mencionamos.

Ressaltamos que parte da doutrina segue a teoria do dualismo moderado, corrente à qual o Brasil mais se aproximava, a qual sustentava que a Constituição Federal não teria um posicionamento firmado acerca da hierarquia dos tratados pe-


rante às leis, por isso o nosso sistema adotaria um dualismo moderado temperado6 (Pinto, 2008 apud Grupenmacher, 1999).

Já os monistas acreditavam que existia apenas uma ordem jurídica, unicida-de do sistema jurídico. A existência de relações de hierarquia e subordinação entre normas nacionais e internacionais está condicionada ao tipo de monismo escolhi-do, podendo variar entre:

a) monismo com primado do direito interno – nega existência do Direito internacio-nal como ramo autônomo da ciência jurídica, reduzindo sua análise aos direitos nacionais;

b) monismo com primado do direito internacional – o pacta sunt servanda é o funda-mento de validade das normas internacionais, servindo de força obrigacional dos tratados em relação aos Estados que o celebram. Dependeria dos valores adotados pelos sujeitos de direito a primazia da ordem nacional ou internacional, sendo que os que consideram a soberania do Estado como bem jurídico mais valioso adota-riam o primado do direito interno, enquanto os que acreditam na ideia de organi-zação internacional prevalente sobre os interesses nacionais adotariam a primazia do direito internacional;

c) monismo moderado – as normas internas e internacionais são equivalentes e os conflitos seriam resolvidos com a aplicação do princípio da lex posteriori derrogat legi priori. (Gonzaga, 2010)

A teoria monista entende que não haveria um procedimento de incorporação dos tratados internacionais, os quais seriam internalizados de forma automática, passando apenas pela ratificação do Presidente da República.

O Supremo Tribunal Federal possuía um entendimento, após 1970, de que não existia hierarquia entre tratados internacionais e normas internas, estando am-bos no mesmo nível hierárquico de leis ordinárias.

Logo, o STF compreendia que os diplomas normativos de caráter internacio-nal adentrariam o ordenamento jurídico interno no patamar de legislação ordinária, e eventuais conflitos normativos resolver-se-iam pela regra lex posterior derogat legi priori (monismo moderado). No julgamento da ADIn 1.480/DF, que teve como Relator o Ministro Celso de Mello, o Tribunal concluiu pela submissão dos tratados internacionais à Constituição Federal de 1988 e pela paridade com as normas in-ternas, firmando entendimento também no sentido de que não podem os tratados internacionais versarem sobre matéria reservada a leis complementares7.

Transcreveremos parte da ADIn 1.480/DF no que tange ao estabelecimento de paridade normativa entre atos internacionais e normas infraconstitucionais bra-sileiras, senão vejamos:

6 Foram dois leading cases em que o Supremo Tribunal Federal decidiu posicionando-se pela teoria do dualismo moderado: a ADIn 1480 e a CR 8.279. Importante verificar o julgamento também do RE 71.154, que consolidava que os tratados internacionais aprovados e promulgados passavam a integrar o ordenamento interno brasileiro com status de lei federal.

7 O STF acabou com qualquer discussão ao fazer os seguintes julgamentos: HC 72.131/RJ e ADIn 1.480/DF, ambos após a promulgação da Constituição Federal de 1988.


PARIDADE NORMATIVA ENTRE ATOS INTERNACIONAIS E NORMAS INFRACONS-TITUCIONAIS DE DIREITO INTERNO

Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de vali-dade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em consequência, entre estas e os atos de direito internacional público mera relação de paridade normativa. Precedentes.

No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hie-rárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno so-mente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Prece-dentes. (STF, ADIn 1.480/DF, Rel. Des. Min. Celso de Mello, Julgado em 04.09.1997) (grifamos)

Entretanto, ao estudarmos o RE 460.320/PR, ainda não finalizado em defini-tivo, notamos que esse ponto de vista está sendo modificado por algumas razões:

1º) no julgamento do RE 229.096/RS, quando o assunto foi matéria tribu-tária, no caso isenção de tributos estaduais e municipais por meio de tratados internacionais, a decisão foi de que é possível sim a concessão de isenção de tributos por meio de tratados internacionais, observando o disposto no art. 98 do CTN, que deve ser aplicado especificamente nos casos em que se trata de matéria tributária8;

2º) por sua própria natureza, constitucionalmente estabelecida, os trata-dos internacionais não se sujeitam aos limites formais e materiais das demais normas infraconstitucionais, até porque corroboram com esse entendimento os arts. 105, III, a, e 146, II e III, da Constituição Federal, os quais garantem estabilidade dos tratados internacionais em matéria tributária, em detrimento da legislação infraconstitucional interna su-perveniente;

3º) a cooperação internacional, em âmbito tributário, viabiliza a expan-são das operações transnacionais que impulsionam o desenvolvimento econômico, combate a dupla tributação e a evasão fiscal, além de con-tribuir para o estreitamento das relações culturais, sociais e políticas entre as nações;

4º) o Estado Constitucional Cooperativo demanda a manutenção da boa-fé e da segurança jurídica internacional, ainda que em face da legislação infraconstitucional, cujo descumprimento dos acordos colocam em ris-

8 O julgamento do RE 229.096/RS foi proferido em 11.04.2008. Ressaltamos que o STF, na ADIn 1.600/DF, julgada em 20.06.2003, já havia mencionado, porém não decidido em definitivo, no sentido de conceder isenção de ICMS prevista na LC 87/1996 e nas legislações estaduais posteriores às empresas estrangeiras de transporte aéreo internacional mediante tratados internacionais.


co os benefícios de cooperação e a segurança jurídica do País perante a comunidade internacional;

5º) a preponderância da legislação interna posterior desestimula o novo ingresso de capitais externos, gera insegurança jurídica dos investido-res e dificulta a negociação de novos tratados com todos os sujeitos de direito internacional;

6º) por fim, o predomínio dos tratados em nenhum momento conflita com os aspectos defendidos nos arts. 2º, 5º, II e § 2º, 49, I, e 84, VIII, da Constituição Federal, os quais indicam a existência de normas infra-constitucionais autônomas que não precisam ser perfiladas a outras es-pécies de atos normativos internos, e o consentimento materializa-se na ratificação, como já mencionado anteriormente no presente estudo.

Além disso, o STF colocou fim na discussão decidindo pela constitucionali-dade do art. 98 do CTN, reconhecendo-lhe o caráter nacional9, afirmando ter sido recepcionado pela Constituição Federal10 enquanto lei complementar (Schoueri, 2014).

CONCLUSÃOCom o presente trabalho, concluímos que os tratados internacionais passa-

ram a ter uma importância maior de alguns anos para cá, uma vez que os limites geográficos estão sendo ultrapassados e a negociação entre países soberanos tem aumentado exponencialmente, sendo a globalização um dos motivos que vem mo-tivando esse aumento de tratados firmados entre os Estados.

A forma como os tratados internacionais, inclusive em matéria tributária, são incorporados no ordenamento interno segue o procedimento de: 1) negociação; 2) assinatura; 3) referendum; 4) ratificação; e 5) promulgação. Após isso, a partir de decreto do chefe do Poder Executivo, o tratado passava a ser executável no ordenamento interno brasileiro, lembrando que sua vigência já existia em âmbito internacional. Entretanto, o STF decidiu no sentido de que é a partir da ratificação que os tratados começam a ter validade no plano nacional e no plano internacional.

Analisamos o conceito de “tratado” e verificamos que é um “ato formal”, ou seja, há exigência de ser por escrito, realizado entre “pessoas jurídicas de direito internacional público”, o que significa que é firmado entre Estados e Estados ou entre Estados e organismos internacionais, e, por último, deve findar em “resultados jurídicos”. Após ser firmado entre os Estados soberanos, os tratados internacionais têm uma obrigatoriedade de ser obedecidos pelos Estados contratantes, ressaltando que não possuem característica de criar tributos, no caso de tratados internacionais em matéria tributária; simplesmente irão estabelecer regras entre países no intuito

9 É um dos assuntos abordados no RE 22.909-6 analisado pelo Supremo Tribunal Federal.

10 No RE 460.320/PR, a conclusão é de recepção do art. 98 do CTN e que sua subsunção não ofende os arts. 2º, 5º, II e § 2º, 49, I, e 84, VIII, da Constituição Federal.


de evitar, por exemplo, dupla tributação e treaty override (caso em que norma do direito interno é editada após ser firmado acordo válido).

Verificamos que o que nos interessa são os tratados internacionais em maté-ria tributária, pois são firmados exatamente para dirimir conflitos tributários existen tes entre países soberanos que se unem para criar tratado no intuito de evitar a dupla tributação e a evasão fiscal.

Quando existia a diferenciação entre tratado-norma e tratado-contrato, per-cebemos que o que nos interessaria seriam os tratado-contratos, por possuírem nor-mas individuais e concretas, pelas quais as partes assumiriam direitos e deveres recíprocos, logo, dois países soberanos firmavam um tratado e assumiam esse com-promisso recíproco, gerando obrigatoriedade entre eles.

Vimos que os monistas defendem a unicidade do sistema jurídico, enquanto os dualistas afirmavam serem normas internacionais e normas internas independen-tes e autônomas.

Adentramos no tema fazendo duas perguntas. A primeira nos levou a com-preender a impropriedade técnica do termo “revogam”, já que, na verdade, não ocorre a revogação e sim apenas a paralisação, suspensão da norma interna pelo tratado internacional, nas hipóteses delimitadas por ele.

A segunda pergunta nos levou a analisar algumas divergências criadas pela afirmação do dispositivo estudado de que os tratados internacionais prevaleceriam em detrimento da norma interna, caso fossem mais novos. Verificamos algumas divergências como adeptos do princípio da especialidade que acreditavam que a norma internacional prevaleceria e não a norma interna, por ser a norma internacio-nal mais especial do que aquela.

Vimos também que os adeptos da teoria dualista pugnavam pela inconstitu-cionalidade do art. 98 do Código Tributário Nacional, uma vez que seria impossível a existência de hierarquia entre os tratados e as normas internas, por serem indepen-dentes e autônomos. Compreendemos que os monistas entendiam pela unicidade da norma, e dependendo do tipo de monismo escolhido pelo Estado é que se esta-beleceria sobre qual norma prevaleceria.

Por fim, concluímos que o Supremo tem decidido que a teoria que prevale-ce no caso de conflito de normas internas e internacionais, em matéria tributária, principalmente ao julgar acordos de bitributação, é a monista. No julgamento do RE 460.320/PR, o STF afirma que em momento algum a Constituição Federal veda a prevalência da legislação internacional em detrimento da nacional, muito pelo contrário, a própria Carta Magna deixa claro que os tratados internacionais não possuem limitação formal e material; os arts. 105, III, a, e 146, II e III, da Constitui-ção Federal garantem estabilidade dos tratados internacionais em matéria tributária, em detrimento da legislação infraconstitucional interna superveniente; ocorre seu consentimento com a ratificação pelo Presidente da República; e que, devido ao Estado Constitucional Cooperativo, devem prevalecer a boa-fé e a segurança jurí-dica (evitando-se o treaty override), podendo ocorrer, inclusive, isenção de tributo por meio de tratado internacional ratificada, como ocorreu no julgamento do RE 229.096/RS também mencionado no presente estudo.


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XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.


Enriquecimento Ilícito do Agente Público – Quebra do Sigilo de Dados – Intercâmbio de Informação Sigilosa – Cláusula de Reserva de Jurisdição – Caráter Não Absoluto do Sigilo Bancário – Transferência de Dados com Manutenção do Sigilo (Artigo 5º, Inciso XII, da CF e Artigo 6º, Parágrafo Único, da LC 105/2001)

SEBASTIãO JOSÉ LESSAAdvogado. Autor dos Livros Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicância, Temas Práticos de Direito Administrativo Disciplinar, O Direito Administrativo Disciplinar Interpretado pelos Tribunais, A Improbidade Administrativa, Enriquecimento Ilícito, Sequestro e Perdimen-to de Bens, Direito Disciplinar Aplicado e Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) (no prelo). Coautor de Juristas do Mundo). Tem vários artigos publicados nos mais importantes periódi-cos jurídicos brasileiros.

RESUMO: Dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001 (art. 6º e parágrafo único), que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes, fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial, desde que mantido o sigilo. A quaestio abriu dissidência no Plenário do c. Supremo Tribunal Federal. (Cf. Notícias STF, 24.02.2016 – RE 389808, Pleno, maioria, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 10.05.2011 e RE 601314, Pleno, maioria, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 24.02.2016). Enfim, prevaleceu o entendimento sufragado pelo c. Supremo Tribunal Federal no RE 601314, Pleno, maioria, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 24.02.2016.

PALAVRAS-CHAVE: Enriquecimento ilícito do agente público – Quebra do sigilo de dados – Inter-câmbio de informação sigilosa – Cláusula de reserva de jurisdição – Caráter não absoluto do sigilo bancário – Transferência de dados com manutenção do sigilo (art. 5º, inc. XII, CF; art. 6º e parágrafo único, LC 105/2001).

Este estudo objetiva analisar o alcance “contingenciado” dos dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001. Afinal, os preceitos da referida lei “permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial”, desde que mantido o sigilo (art. 6º e parágrafo único da LC 105/2001). A quaestio abriu dissidência no Plenário do Supremo Tribunal Federal (cf. Notícias STF, 24.02.2016; RE 389808, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, maioria, DJe 10.05.2011; RE 601314, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, maioria, J. 24.02.2016).

Com efeito, após o julgamento do RE 601314, em 24.02.2016, no Plenário, por maioria, novamente se discutiu a constitucionalidade do art. 6º da LC 105/2001, quando “prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo


bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros” (grifos nossos) (Notícias STF, 24.02.2016).

Em verdade, tanto o intercâmbio de informação sigilosa quanto a quebra do sigilo de dados têm em comum, inclusive, a busca pelo conhecimento da situação financeira e tributária do contribuinte.

No entanto, no caso em debate, o efeito invasivo do primeiro é contingen-ciado, é dizer, restrito para o desencadeamento do procedimento administrativo tributário em face do agente.

Enfim, para o Pretório Excelso, em decisão por maioria, desde que mantido o sigilo, a transferência de dados da esfera bancária para a fiscal, por si só, não fere a norma que garante o sigilo de dados (art. 5º, inciso XII, da CF).

Nesses termos, a par da legitimidade contingenciada do intercâmbio de in-formação sigilosa, é bom destacar que, para quebrar o sigilo de dados (art. 5º, inciso XII, da CF), permanece a reserva de jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CF), inclusive no entendimento dos Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio (STF, RE 601314, J. 24.02.2016).

O aparente conflito, em verdade, parece traduzir a fugidia percepção de ambiguidade, muito embora esta sensação deva ser repelida.

PRINCÍPIO DA RESERVA DE JURISDIÇÃORealmente, há quem assevere que a reserva de jurisdição (art. 5º, inciso

XXXV, da CF) “é um princípio constitucional, pelo qual, num brevíssimo resumo, é reservado ao Poder Judiciário a primeira e última palavra sobre determinados as-suntos, como a quebra de sigilo bancário, fiscal ou profissional, por exemplo, que é prerrogativa absoluta (e única) do juiz determiná-la” (grifei) (Lúcio Góes, site Yahoo respostas).

Alexandre de Moraes anota sob o pálio da cláusula de reserva jurisdicional, é dizer, “[...] ato cuja prática a CF atribui com exclusividade aos membros do Po-der Judiciário” (grifamos) (STF, MS 23642/DF, Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 09.03.2001) (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 82).

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONCURSO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICOPriorizando o princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput e § 4º, da

CF), dispõe a Lei nº 12.850/2013, que define e reprime as organizações criminosas:

Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pes-soa, organização criminosa:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspon-dentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.


[...]

§ 4º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços):

[...]

II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

[...]

§ 5º Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investi-gação ou instrução processual.

§ 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

§ 7º Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão. (grifos nossos)

Neste estudo, tendo como pano de fundo a conduta do agente público, será abordada a questão envolvendo a quebra e o sigilo de dados – direitos e garantias fundamentais –, e os limites invasivos do intercâmbio de informação sigilosa (art. 5º, inciso XII, da CF; art. 6º e parágrafo único da LC 105/2001) (cf. STF, RE 389808, DJe 10.05.2011; STF, RE 601314, J. 24.02.2016; STF, ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859; em Notícias STF, 24.02.2016).

FUNCIONÁRIO PÚBLICO – CONCEITO PARA EFEITOS PENAISPara efeitos penais, é de bom aviso transcrever o art. 327 e parágrafos do

Código Penal:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora tran-sitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Parágrafo único. Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.

§ 1º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, em-presa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Enfim, o litígio, embora fixado quando do julgamento do RE 389808, STF, Pleno, por maioria, DJe 10.05.2011, posteriormente recebeu tratamento diverso no


julgamento do RE 601314, STF, Pleno, maioria, em 24.02.2016, inclusive com re-conhecida “repercussão geral” (arts. 102, inciso III, § 3º, e 103-A, e seus parágrafos, da CF).

Por tais razões, é de bom alvitre desdobrar a delicada indagação em duas partes.

1ª PARTE (STF, RE 389808, DJE 10.05.2011)

LEI Nº 8.429/1992 – ENRIquECIMENTO ILíCITO DO AgENTE púbLICO – busCA DA CONfIguRAçÃO

De início, é bom consignar que o intercâmbio de informação sigilosa (art. 6º da LC 105/2001) e a garantia do sigilo de dados (art. 5º, inciso XII, da CF) se-rão aquilatados prioritariamente sob a perspectiva da Lei nº 8.429/1992, que dispõe sobre a improbidade administrativa e, sobretudo, o enriquecimento ilícito do agente público (cf. § 4º do art. 37 da CF).

Para a coleta da prova será de grande utilidade fixar os pontos de alcance legítimos da investigação, diante da garantia do sigilo de dados (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).

Esse enriquecimento ilícito, no leito do art. 9º, caput e incisos, da Lei nº 8.429/1992, amolda-se ao auferimento de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, do mandato, da função, do emprego ou da atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da citada Lei.

Destaque para o inciso VII do art. 9º da Lei nº 8.429/1992, ou seja, o enri-quecimento ilícito presumido.

Na lição de Mauro Roberto Gomes de Mattos (2005, p. 208)1:

O princípio de que é defeso o enriquecimento sem causa nasceu do direito privado, não decorrendo de dispositivos contidos em texto legal. Esta teoria foi revelada ini-cialmente pelas jurisprudências francesa e italiana, que condenaram, de forma per-manente, o locupletamento, ao afirmar frequentemente o direito, que cabe ao empo-brecido, à restituição do aumento da riqueza verificado à sua causa, a favor do outro patrimônio. (grifamos)

Nessa ótica, vem ao encontro da matéria o texto do Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido. (grifo nosso)

1 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa – O direito dos administrados dentro da Lei nº 8.429/1992. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2005. p. 208.


sINDICâNCIA pATRIMONIAL – ATIVIDADE pREVENTIVA

Com efeito, sob o manto da moralidade administrativa (art. 37, caput, § 4º, da CF), e, na linha de atuações preventiva, preditiva e repressiva, prevê o Decreto nº 5.483/2005 – DOU 01.07.2005, que:

Art. 7º A Controladoria-Geral da União, no âmbito do Poder Executivo Federal, pode-rá analisar, sempre que julgar necessário, a evolução patrimonial do agente público, a fim de verificar a compatibilidade desta com os recursos e disponibilidades que compõem o seu patrimônio, na forma prevista na Lei nº 8.429, de 1992, observadas as disposições especiais da Lei nº 8.730, de 10 de novembro de 1993.

Parágrafo único. Verificada a incompatibilidade patrimonial, na forma estabelecida no caput, a Controladoria-Geral da União instaurará procedimento de sindicância patrimonial ou requisitará sua instauração ao órgão ou entidade competente.

Art. 8º Ao tomar conhecimento de fundada notícia ou de indícios de enriquecimento ilícito, inclusive evolução patrimonial incompatível com os recursos e disponibilida-des do agente público, nos termos do art. 9º da Lei nº 8.429, de 1992, a autoridade competente determinará a instauração de sindicância patrimonial, destinada à apu-ração dos fatos.

Parágrafo único. A sindicância patrimonial de que trata este artigo será instaura-da, mediante portaria, pela autoridade competente ou pela Controladoria-Geral da União. (grifamos)

Acresce dizer, por oportuno, que as atribuições da Controladoria-Geral da União foram inseridas na estrutura do novo Ministério da Transparência, Fiscaliza-ção e Controle (Medida Provisória nº 726/2016, DOU 12.05.2016).

A seu turno, a Lei Complementar nº 105/2001 dispõe, no art. 3º:

Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobi-liários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservando seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide. (grifamos)

E no art. 6º e parágrafo único reza a norma:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fis-cal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade admi-nistrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (grifamos)

Em razão do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, foi editado o Decreto nº 3.724/2001, alterado, inclusive, pelo Decreto nº 8.303/2014.

O mencionado Decreto nº 3.724/2001 traz a ementa:


Regulamenta o art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, relativa-mente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas. (grifamos)

Nesse panorama decidiu o Pretório Excelso:

SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO – Conforme disposto no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comu-nicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL – Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (grifamos) (STF, RE 389808, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 10.05.2011)

É apropositado registrar que o citado Decreto nº 3.724/2001 sofreu altera-ções por meio dos Decretos nºs 6.104/2007 e 8.303/2014.

Por aí se vê, diga-se de passagem, a preocupação do legislador com a invio-labilidade do sigilo de dados preconizada, inclusive, no art. 5º, inciso XII, da Carta Política, e de igual modo a regular atuação dos agentes públicos, sobretudo na guar-da da probidade administrativa (art. 37, caput e § 4º, da CF), valendo transcrever os dispositivos constitucionais:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legali-dade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos po-líticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifamos)

Em torno dessa delicada contenda, ressalte-se a quebra do sigilo de dados e o real e legítimo limite invasivo do intercâmbio de informação sigilosa, tudo diante do art. 5º, incisos XII e XXXV, da Carta Política, bem como do art. 6º da Lei Com-plementar nº 105/2901, levando-se em consideração o debate concreto no Pretório Excelso, permeado de fundadas e expressivas divergências.

Em tal contexto, destacam-se as garantias fundamentais, sobretudo para os meios lícitos de obtenção da prova (art. 5º, incisos LIV, LV e LVI, da CF).

MEIOs DE pROVA

O termo “prova” significa “o que demonstra a veracidade de uma proposi-ção, ou a realidade de um fato” (Koogan/Houaiss, Enciclopédia e dicionário ilustra-do, Rio de Janeiro: Delta, 2000. p. 1312). Também pode ser entendido como “aqui-lo que serve para estabelecer uma verdade por demonstração ou verificação [...]”.


Destaca a doutrina processual que “provar é demonstrar a verdade de um fato”. Citando Eugênio Florian, Edgar Magalhães Noronha2 afirma que “provar é for-necer, no processo, o conhecimento de qualquer fato, adquirindo, para si, e geran-do noutrem, a convicção da substância ou verdade do mesmo fato” (grifos nossos).

De igual proveito a lição de Malatesta (1996, p. 356)3:

A verdade é a conformidade da noção ideológica com a realidade, enquanto certeza é a crença nessa conformidade, provocando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato, ainda que essa crença não corresponda à verdade objetiva. (grifamos)

INDíCIO

O indício está assim conceituado no art. 239 do Código de Processo Penal: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstân-cias” (grifamos).

No campo da prova, já se disse, que o indício “é como uma placa mostrando um caminho. A placa não é o destino, mas indica como chegar lá”.

Segundo o festejado doutrinador Léo da Silva Alves (2008, p. 98-99)4: “O indício, assim concebido, não se esgota em si, como poderia acontecer com docu-mento fundamental ou uma perícia relevante. Mas ele serve para sinalizar um rumo e levar a uma conclusão lógica” (grifamos).

Por aí se vê como é relevante e até mesmo delicada a tarefa de quem apura e julga circunstâncias que provocaram a ponderação, com amarga finura, de Mário Guimarães (1958, p. 239)5, ao afirmar que “o poder de julgar envolve o de praticar injustiças”.

Frente a tais constatações, recomenda-se aos membros da comissão apura-dora e às autoridades julgadoras levarem em conta os métodos científicos hauridos da experiência dos doutos, e, sobretudo, as regras definidas nos arts. 165 e parágra-fos, 167 e § 4º, 168 e parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990; art. 50, incisos e pará-grafos, da Lei nº 9.784/1999; art. 22 da Lei nº 8.429/1992; e art. 157 e parágrafos, do CPP – Lei nº 11.690/2008.

quEbRA DO sIgILO DE DADOs E pARTILhAMENTO DE INfORMAçÃO sIgILOsA: ANáLIsE COMpARATIVA

De início, releva cotejar a quebra do sigilo de dados (art. 5º, XII, da CF) com o partilhamento de informação sigilosa (LC 104/2001 e LC 105/2001), em razão das naturais peculiaridades e consequências dos procedimentos respectivos.

2 NORONHA, Edgar Magalhães. Curso de direito processual penal. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 87.

3 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996. p. 356.

4 ALVES, Léo da Silva. Sindicância e processo disciplinar. Brasília: Cebrad, 2008. p. 98-99.

5 GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 239.


sIgILO DE DADOs

Como se sabe, a inviolabilidade do sigilo de dados tem matriz constitucional (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF), embora tal prerrogativa, pela leitura da jurispru-dência, poderá ser quebrada por meio de decisão judicial (art. 3º da LC 105/2001) do Poder Legislativo Federal (art. 4º da LC 105/2001), bem como das Comissões Par-lamentares de Inquérito (§ 3º do art. 58 da CF, § 1º do art. 4º da LC 105/2001), tudo como disciplinado, inclusive, nas Leis Complementares nºs 104/2001 e 105/2001 (cf. STF, RE 389808, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, maioria, J. 15.12.2010, DJe 10.05.2011; STF, MS 25668-1/DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04.08.2006; STF, MS 22801/DF, Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 14.03.2008; STF, MS 23957-3/DF, Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 14.12.2001; TRF 1ª R., AI 2006.01.00.015360-5, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, DJ 25.08.2006; TJDF, AGI 2003.00.2.011166-3, Rel. Des. Nívio Gonçalves, DJU 04.05.2004).

Mas, como será explorado na segunda parte deste trabalho, o litígio recebeu nova definição jurídica (STF, RE 601314, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, maioria, J. 24.02.2016).

sIgILOs: bANCáRIO (LC 105/2001) E fIsCAL (LC 104/2001)No âmbito do sigilo de dados (art. 5º, inciso XII, da CF), dispõe a Lei Com-

plementar nº 105/2001:

Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobi-liários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservando seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.

§ 1º Dependem de prévia autorização do Poder Judiciário a prestação de informa-ções e o fornecimento de documentos sigilosos solicitados por comissão de inquérito administrativo destinada a apurar responsabilidade de servidor público por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.

§ 2º Nas hipóteses do § 1º, o requerimento de quebra de sigilo independe da existên-cia de processo judicial em curso.

§ 3º Além dos casos previstos neste artigo o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários fornecerão à Advocacia-Geral da União as informações e os documentos necessários à defesa da União nas ações em que seja parte.

[...]

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fis-cal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade admi-nistrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. (grifamos)


Ainda em torno do sigilo de dados (art. 5º, inciso XII, da CF), a Controladoria--Geral da União editou a Portaria nº 335-MCT/CGU, de 30.05.2006, publicada no DOU de 31.05.2006, regulamentando o sistema de correição do Poder Executivo Federal e tratando igualmente da sindicância patrimonial, prevendo até mesmo o necessário procedimento para o afastamento do sigilo de dados, viabilizando o in-tercâmbio de informação sigilosa ou “compartilhamento de dados”, ferramenta de trabalho de inestimável utilidade, verbis:

Art. 18. Para a instrução do procedimento, a comissão efetuará as diligências neces-sárias à elucidação do fato, ouvirá o sindicado e as eventuais testemunhas, carreará para os autos a prova documental existente e solicitará, se necessário, o afastamento de sigilos e a realização de perícias.

§ 1º As consultas, requisições de informações e documentos necessários à instrução da sindicância, quando dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazen-da, deverão ser feitas por intermédio dos Corregedores-Gerais Adjuntos, observado o dever da comissão de, após a transferência, assegurar a preservação do sigilo fiscal.

§ 2º A solicitação de afastamento de sigilo bancário deve ser encaminhada à Advo-cacia-Geral da União, com as informações e documentos necessários para o exame de seu cabimento.

§ 3º A comissão deverá solicitar do sindicado, sempre que possível, a renúncia expres-sa aos sigilos fiscal e bancário, com a apresentação das informações e documentos necessários para a instrução do procedimento. (grifamos)

Como já dito, a Controladoria-Geral da União foi absorvida pelo novo Mi-nistério da Transparência, Fiscalização e Controle (Medida Provisória nº 726/2016, DOU 12.05.2016).

Em arremate, o acervo probante formado regularmente no procedimento ad-ministrativo, antes sob o pálio do art. 332 do CPC, poderia, com igual valia, ser aproveitado nos autos da ação civil pública de improbidade administrativa a que alude o art. 17 da Lei nº 8.429/1992, tudo sob o influxo, inclusive, da prova empres-tada (STF, RMS 24.194, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 07.10.2011) (cf. LESSA, Sebastião José. Do processo administrativo disciplinar e da sindicância. 5. ed. 1. reimp. Belo Horizonte: Fórum BH/MG, 2011. p. 163-164).

Aquele art. 332 do CPC estava assim redigido:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

•art.5º,LVI,daCF.

•art.212doCC/2002.

•Leinº9.296/1996(interceptaçãodecomunicaçõestelefônicas).

•art.157eparágrafosdoCPP,Leinº11.690/2008.

•arts.29usque 47 da Lei nº 9.784/1999.

•art.3º,incisoI,daLeinº12.850/2013(colaboraçãopremiada).


•arts.16,incisoseparágrafos,e17daLeinº12.846/2013(acordodeleniência).

Impende ressaltar que o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), em vigor desde 18.03.2016, tratou dos meios legais para a obtenção da prova no art. 369, verbis:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os mo-ralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

pRINCípIO DA juRIDICIDADE

Abordando os princípios da igualdade e da legalidade, segue a significativa lição citada por Romeu Felipe Bacellar Filho6 (2008, p. 156-158):

Cármen Lúcia Antunes Rocha defende, em dissertação sobre o princípio da igualdade, que o princípio da legalidade é para a Administração Pública a consonância material e formal não apenas à lei, tomada em seu sentido formal, mas ao complexo de normas jurídicas.

Em livro mais recente, intitulado Princípios Constitucionais da Administração Pública, Cármen Lúcia Antunes Rocha propõe que a legalidade administrativa seja substituída, no moderno Estado de Direito Democrático, pelo princípio da juridicidade. A razão principal residiria na circunstância de que a Administração não mais se vincula exclu-sivamente à lei formal, e sim ao Direito. (grifamos)

A propósito, cabe registrar os termos da Lei nº 9.784/1999, que “regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”, in verbis:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da lega-lidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os cri-térios de:

I – atuação conforme a lei e o Direito;

[...]. (grifamos)

Portanto, frente à expressiva lição, pode-se concluir que o “princípio da ju-ridicidade” está em que “a Administração não mais se vincula exclusivamente à lei formal, e sim ao Direito, é dizer, ao sistema jurídico (concepção ampla)” (cf. Lessa, op. cit., p. 123-124).

A propósito, buscando a concreta eficácia dos “meios” e dos “recursos” para o efetivo exercício dos direitos, a novel Lei nº 13.300, de 23.06.2016, que “discipli-na o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo e dá outras providências”(cf. art. 5º, inciso LXXI, da CF).

6 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 156-158.


TRANsfERêNCIA E MANuTENçÃO DO sIgILO – sTf, AC-RE 389808, j. 24.11.2010É elucidativa, repita-se, a lição da Ministra Ellen Gracie, por ocasião do jul-

gamento, em 24.11.2010, da AC-RE 389808:Tratando-se do acesso do Fisco às movimentações bancárias de contribuinte, não há que se falar em vedação da exposição da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conhecimento público. (grifamos)

E mais, “[...] o que acontece não é a quebra de sigilo, mas a transferência de sigilo que passa dos bancos ao Fisco” (grifamos).

Assim, como informa o site do STF, “a Ministra considerou que os dados até então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos, agora, pelo sigilo fiscal” (grifamos) (STF, AC-RE 389808, J. 24.11.2010).

Impende redizer que, em decisão plenária, por maioria, o col. Supremo Tri-bunal Federal, no julgamento final do RE 389808, em 15.12.2010 (DJe 10.05.2011), “negou a quebra do sigilo bancário de empresa pelo Fisco sem ordem judicial”.

sIsTEMA DE VAsOs COMuNICANTEs

Nesse contexto, inspirado no “sistema de vasos comunicantes”, o partilha-mento de informação sigilosa (LC 104/2001 e LC 05/2001) parece pretender, na prática, viabilizar uma modalidade de “compartilhamento de informação”, que, por sua vez, pode propiciar o desencadeamento de outras linhas de investigação e até provocar o requerimento fundamentado para a quebra do sigilo de dados, a ser de-terminada pela autoridade judiciária (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).

Assim, e com base na Lei Complementar nº 105/2001, veio a lume o Decre-to nº 3.724/2001, que sofreu alterações por meio dos Decretos nºs 6.104/2007 e 8.303/2014.

A propósito, o decreto mencionado regulamentou o apontado art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, relativamente à requisição, ao acesso e ao uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas.

Destaque para o art. 1º:Art. 1º Este Decreto dispõe, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, sobre requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal e seus agentes, de informações referentes a operações e serviços das instituições finan-ceiras e das entidades a elas equiparadas, em conformidade com o art. 1º, §§ 1º e 2º, da mencionada Lei, bem assim estabelece procedimentos para preservar o sigilo das informações obtidas. (grifamos)

No apontado Decreto nº 3.724, de 2001 (redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014), estão formalmente definidos os correspondentes procedimentos.

A questão de fundo, ressalte-se, foi debatida por ocasião do julgamento da AC-RE 389808 – negando referendo à liminar – e condensada no site do Pretório Excelso (Notícias STF, 24.11.2010).


O caso

A matéria tem origem em comunicado feito pelo Banco [...] à empresa [...], informan-do que a Delegacia da Receita Federal do Brasil – com amparo na Lei Complemen-tar nº 105/2001 – havia determinado àquela instituição financeira, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de extratos e demais documentos pertinentes à movi-mentação bancária da empresa relativamente ao período de 1998 a julho de 2001. O Banco [...] cientificou a empresa que, em virtude de tal mandado, iria fornecer os dados bancários em questão.

Julgamento

A análise do caso voltou a julgamento pelo Plenário do STF nesta quarta-feira (24) com a apresentação do voto-vista da ministra Ellen Gracie. Ela acompanhou a diver-gência para negar referendo à liminar: “Tratando-se do acesso do Fisco às movimenta-ções bancárias de contribuinte, não há que se falar em vedação da exposição da vida privada ao domínio público, pois isso não ocorre. Os dados ou informações passam da instituição financeira ao Fisco, mantendo-se o sigilo que os preserva do conheci-mento público” e ressaltou:

Segundo a Ministra, o art. 198 do Código Tributário Nacional (CTN) veda a divulga-ção, por parte da Fazenda Pública ou dos seus servidores, “de qualquer informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros sobre a natureza e estado de seus negócios ou atividades”. Essa proi-bição se designa sigilo fiscal, explicou a Ministra.

Para Ellen Gracie, o que acontece não é a quebra de sigilo, mas a transferência de sigilo que passa dos bancos ao Fisco. Assim, a Ministra considerou que os dados até então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos, agora, pelo sigilo fiscal.

Já o ministro Celso de Mello uniu-se à minoria, pela conservação da liminar. De acordo com ele, a inviolabilidade do sigilo de dados prevista pela Constituição Fede-ral “torna essencial que as exceções derrogatórias da prevalência desse postulado só possam emanar de órgãos estatais, dos órgãos do Poder Judiciário, ordinariamente, e das Comissões Parlamentares de Inquérito, excepcionalmente, aos quais a própria Constituição da República – não uma simples lei ordinária, não qualquer lei comple-mentar – outorgou essa especial prerrogativa de ordem jurídica. (grifamos)

Pelo visto, trata-se de embate de custosa resolução, dado que parece traduzir a efêmera e penosa percepção de suposta ambiguidade, sensação que, entretanto, deve ser repelida, ou seja, o intercâmbio de informação sigilosa (LC 104/2001 e LC 105/2001) não se confunde com a quebra do sigilo de dados (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).

Concluído o julgamento, negaram referendo para a liminar os Ministros Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie. Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Cezar Peluso (Notícias STF, 24.11.2010).

Mas, como já dito, no julgamento final do RE 389808 (DJe 10.05.2011), por cinco votos a quatro, os Ministros entenderam que não pode haver acesso a esses dados sem ordem do Poder Judiciário.


Inobstante os apontados e fundamentados debates, o compartilhamento de informação sigilosa, repita-se, não deve ser confundido com a quebra do sigilo de dados.

Logo, é sustentável dizer que estamos diante do partilhamento de informação sigilosa (LC 104/2001 e LC 105/2001), lídimo e eficiente instrumento para combater o enriquecimento ilícito do agente público ou do terceiro beneficiário, na medida em que propicia uma “visão interna” e consistente da evolução patrimonial do in-vestigado, além de servir para orientar a sucessiva atividade probatória nas lides correspondentes.

A bem dizer, esse instrumento de busca pelo conhecimento pode, de igual modo, operar como uma ação propositiva para a configuração do “indício”, ou seja, espécie de “direcionador” para linhas investigativas complementares, inclusi-ve, para o pedido de quebra de sigilo por ordem judicial.

Nessa toada, proveitoso assinalar a conceituação do indício na Lei Adjetiva Penal: “Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” (grifamos).

quEbRA DO sIgILO bANCáRIO – ORDEM juDICIAL – sTf, RE 389808, j. 15.12.2010 (DjE 10.05.2011)No julgamento final do RE 389808 (DJe 10.05.2011), o Plenário do col. Su-

premo Tribunal Federal, por maioria de votos,

deu provimento a um Recurso Extraordinário (RE 389808) em que a empresa [...] questionava o acesso da Receita Federal a informações fiscais da empresa, sem fun-damentação e sem autorização judicial. Por cinco votos a quatro, os ministros en-tenderam que não pode haver acesso a esses dados sem ordem do Poder Judiciário. (grifamos)

SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO – Conforme disposto no inciso XII do art. 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comu-nicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL – Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (grifamos) (STF, RE 389808, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, maioria, DJe 10.05.2011)

E mais:

Dignidade

O Ministro Marco Aurélio (Relator) votou pelo provimento do recurso, sendo acompa-nhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. O princípio da dignidade da pessoa humana foi o fundamento do relator para votar a favor da empresa. De acordo com ele, a vida em sociedade pressupõe segu-


rança e estabilidade, e não a surpresa. E, para garantir isso, é necessário o respeito à inviolabilidade das informações do cidadão.

Ainda de acordo com o Ministro, é necessário assegurar a privacidade. A exceção para mitigar esta regra só pode vir por ordem judicial, e para instrução penal, não para outras finalidades. “É preciso resguardar o cidadão de atos extravagantes que possam, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade”, salientou o Ministro.

Por fim, o Ministro disse entender que a quebra do sigilo sem autorização judicial banaliza o que a Constituição Federal tenta proteger, a privacidade do cidadão. Com esses argumentos o relator votou no sentido de considerar que só é possível o afasta-mento do sigilo bancário de pessoas naturais e jurídicas a partir de ordem emanada do Poder Judiciário.

Já o Ministro Gilmar Mendes disse em seu voto que não se trata de se negar acesso às informações, mas de restringir, exigir que haja observância da reserva de jurisdição. Para ele, faz-se presente, no caso, a necessidade de reserva de jurisdição.

Para o Ministro Celso de Mello, decano da Corte, “o Estado tem poder para investigar e fiscalizar, mas a decretação da quebra de sigilo bancário só pode ser feita mediante ordem emanada do Poder Judiciário”.

[...]

Em nada compromete a competência para investigar atribuída ao Poder Público, que sempre que achar necessário, poderá pedir ao Judiciário a quebra do sigilo. (grifamos)

E continua o julgamento:

Divergência

Os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie votaram pelo desprovimento do RE. De acordo com o Ministro Dias Toffoli, a lei que regulamentou a transferência dos dados sigilosos das instituições financeiras para a Receita Federal respeita as garantias fundamentais presentes na Constituição Federal. Para a Ministra Cármen Lúcia, não existe quebra de privacidade do cidadão, mas apenas a transferên-cia para outro órgão dos dados protegidos.

Na semana passada, o Plenário havia negado referendo a uma liminar (Ação Cautelar nº 33) concedida pelo ministro Marco Aurélio em favor da [...]. (grifamos) (Notícias STF, 15.12.2010)

ENRIquECIMENTO ILíCITO DO AgENTE púbLICO – VALIDADE DA pROVA

Com efeito, pretende-se uma breve reflexão em razão do princípio da lega-lidade (arts. 5º, inciso LVI, 37, caput, da CF; arts. 2º, caput, parágrafo único, inciso I, 30 e 69 da Lei nº 9.784/1999), com o propósito de prestigiar o desenvolvimento válido e regular da investigação preliminar e do processo administrativo disciplinar (Portaria MCT/CGU nº 335/2006, DOU 31.05.2006), na busca da verdade material ou real (art. 155 da Lei nº 8.112/1990 c/c os arts. 29, 30 e 69 da Lei nº 9.784/1999) e da segurança jurídica (art. 2º, caput, Lei nº 9.784/1999), para a efetiva e segura decisão administrativa.


Realmente, diante da já apontada comparação entre a “quebra do sigilo de dados” e o “partilhamento ou intercâmbio de informação sigilosa”, é de bom alvitre provocar a ligeira ponderação em torno da validade da prova.

A propósito da matéria, a Carta Política de 1988, no trato dos direitos e das garantias fundamentais, averbou no art. 5º:

Art. 5º [...]

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

[...]

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

(cf. Lei nº 9.296/1996 – interceptação telefônica)

[...]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela ine-rentes;

LVI – são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. (grifamos)

Por sua vez, a Lei nº 11.690/2008 deu nova redação ao art. 157 do Código de Processo Penal e cuidou de perfilar a prova lícita, a prova ilícita, a prova ilícita por derivação e a fonte independente.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilíci-tas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas pu-derem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típi-cos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de condu-zir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (gri-famos)

De todo modo, há que se ter presente a expressão do inciso LVI do art. 5º da Carta Política, onde está dito que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Portanto, o modo utilizado para obtenção da prova não pode sofrer mácula relevante, sob pena de nulidade.


É interessante reiterar que no julgamento do mérito do RE 389808, DJe 10.05.2011, o Pretório Excelso julgou, com estreita maioria, e na presença de nove Ministros, dando provimento ao recurso e viabilizando a possibilidade de ado-tar outro entendimento, o que de fato ocorreu (cf. STF, RE 601314, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, maioria, J. 24.02.2016).

sINDICâNCIA pATRIMONIAL – AgENTE púbLICO – EVOLuçÃO pATRIMONIAL ANôMALA

Nesse contexto, seria plausível reconhecer o “intercâmbio de informação sigilosa”, ação propositiva de resolução preliminar, de modo, se for o caso, a apon-tar com razoável segurança a “evolução patrimonial anômala” do agente público, sugerindo, então, o “enriquecimento ilícito”, inclusive o “presumido” (art. 9º, caput e inciso VII, da Lei nº 8.429/1992).

Assim, vem a tempo o art. 18 e parágrafos da Portaria MCT/CGU nº 335/2006, publicada no DOU 31.05.2006, e que diz na parte referente à sindicância patri-monial:

Art. 18. Para a instrução do procedimento, a comissão efetuará as diligências neces-sárias à elucidação do fato, ouvirá o sindicado e as eventuais testemunhas, carreará para os autos a prova documental existente e solicitará, se necessário, o afastamento de sigilos e a realização de perícias.

§ 1º As consultas, requisições de informações e documentos necessários à instrução da sindicância, quando dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazen-da, deverão ser feitas por intermédio dos Corregedores-Gerais Adjuntos, observado o dever da comissão de, após a transferência, assegurar a preservação do sigilo fiscal.

§ 2º A solicitação de afastamento de sigilo bancário deve ser encaminhada à Advo-cacia-Geral da União, com as informações e documentos necessários para o exame de seu cabimento.

§ 3º A comissão deverá solicitar do sindicado, sempre que possível, a renúncia expres-sa aos sigilos fiscal e bancário, com a apresentação das informações e documentos necessários para a instrução do procedimento.

Por fim, no § 3º do art. 9º do Decreto nº 5.483/2005 – DOU 01.07.2005 está dito o seguinte: “Concluídos os trabalhos da sindicância patrimonial, a comissão responsável por sua condução fará relatório sobre os fatos apurados, opinando pelo seu arquivamento ou, se for o caso, por sua conversão em processo administrativo disciplinar”.

ARREsTOs DE bENs IMÓVEIs

Ressaltando que a evolução patrimonial anômala sugere o enriquecimen-to ilícito do investigado, o aresto do col. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, verbis:

PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE – AÇÃO CAUTELAR – ARRESTOS DOS BENS IMÓVEIS – EVOLUÇÃO PATRIMONIAL – GRANDE VARIAÇÃO


1. A evolução patrimonial do agente público, há de estar de acordo com o seu ganho, com suas rendas. Havendo grande divergência, em princípio, presente está o fumus boni iuris demonstrando que houve enriquecimento ilícito.

2. Insurgindo-se o servidor, ainda que evidenciado o fumus boni iuris, em favor da Administração Pública da grande variação patrimonial do agente, sem lastro legal, cabe, a ele demonstrar o perigo que corre com o arresto dos seus bens imóveis – o periculum in mora.

3. Discriminação, na inicial da ação cautelar (Autos nº 2006.34.00.036812-7) dos bens possivelmente adquiridos sem amparo legal. (grifamos) (TRF 1ª R., Ag 2007.01.00.008445-7/DF, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, DJ 15.06.2007)

COMpARTILhAMENTO Ou INTERCâMbIO DE INfORMAçÃO sIgILOsA – MEIO pREpARATÓRIO pARA quEbRA DO sIgILO DE DADOs – DECIsÃO juDICIAL

Concluída a sindicância patrimonial com os “indícios” de enriquecimento ilícito, e a par da instauração dos correspondentes processos, deve a comissão, no âmbito federal, proceder com brevidade as comunicações ao Ministério Público Federal, ao Tribunal de Contas da União, à Controladoria-Geral da União, à Secre-taria da Receita Federal e ao Coaf – Conselho de Controle de Atividades Financeiras (art. 10 da Decreto nº 5.483/2005).

Advirta-se que as atribuições da Controladoria-Geral da União foram inseri-das na estrutura do novo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (Me-dida Provisória nº 726/2016, DOU 12.05.2016)

INTERCâMbIO DE INfORMAçÃO sIgILOsA – LIMITE DE AbRANgêNCIA

Deveras, é razoável sustentar que o intercâmbio de informação sigilosa pode ser concebido como um procedimento administrativo preambular, sigiloso e inter-no, mas não absolutamente satisfativo.

É que tal instrumento, ao que tudo indica, visa a buscar e a sedimentar restri-tamente, ou seja, no círculo administrativo, a plausibilidade da incidência da infra-ção, reforçada com o “indício” necessário para justificar, no leito do procedimento correspondente, o pedido da quebra do sigilo de dados, medida determinada pelo Poder Judiciário (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).

O desafio jurídico, pelo que se vê, está em saber se tal repositório de conhe-cimento viabilizaria o uso direto das informações nos correspondentes processos, sobretudo naqueles de natureza judicial, sem a intervenção do Poder Judiciário.

E, como já dito, o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal, na conclu-são do julgamento do RE 601314, em 24.02.2016, com ampla maioria, adotou entendimento no sentido de, mantido o sigilo, garantir ao Fisco “acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial” (Notícias STF, 24.02.2016)


Vale relembrar, no ponto, que a debatida Lei Complementar nº 105/2001, a par de admitir o “intercâmbio de informação sigilosa”, destacou a preservação do caráter sigiloso, verbis:

Art. 3º Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobi-liários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide. (grifamos)

É oportuno gizar que a preservação do sigilo fiscal também foi ressaltada no art. 18, § 1º, da Portaria MCT/CGU nº 335, de 30.05.2006 (DOU 31.05.2006), sendo conveniente registrar que as atribuições da Controladoria-Geral da União foram absorvidas pelo Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (Medida Provisória nº 726/2016, DOU 12.05.2016).

Advirta-se também que, no julgamento do mencionado recurso (STF, RE 601314, J. 24.02.2016), foi reconhecida a repercussão geral (arts. 102, inciso III, § 3º, e 103-A, parágrafos, da CF).

Por fim, levando-se em conta a relevância da matéria envolvendo, inclusive, os atos de improbidade administrativa, os meios de prova e o sigilo de dados, é bom alertar, de passagem, que a Lei nº 12.846/2013, intitulada “Lei Anticorrupção”, tratou ainda de novos procedimentos, a saber: processo administrativo de respon-sabilização (art. 8º), processo administrativo específico de reparação integral do dano (art. 13, parágrafo único) e a responsabilização por meio de processo judicial (art. 18).

2ª PARTE (STF, RE 601314, J. 24.02.2016)Neste estudo, é bom reiterar, tendo como pano de fundo a conduta do agente

público, será abordada a questão envolvendo a quebra e o sigilo de dados – direi-tos e garantias fundamentais – e os limites invasivos do intercâmbio de informação sigilosa (art. 5º, inciso XII, da CF; art. 6º e parágrafo único da LC 105/2001) (cf. STF, RE 389808, DJe 10.05.2011; STF, RE 601314, J. 24.02.2016; STF, ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859, em Notícias STF, 24.02.2016).

Então, no julgamento do RE 389808 – STF ficou decidido:

SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL – Conflita com a Carta da Re-pública norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. (STF, RE 389808, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 10.05.2011)

Ocorre que a delicada questão, posteriormente, voltou ao col. Supremo Tri-bunal Federal, que, inovando, não reconheceu a inconstitucionalidade no art. 6º e parágrafo único da LC 105/2001:

Por maioria de votos – 9 a 2 –, prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de infor-mações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal. (grifamos) (Notícias STF, 24.02.2016)


Expressivo, inclusive para reflexão, o voto do Ministro Ricardo Lewandowski:

[...] me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veicu-lados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas, afirmou. (STF, RE 601314)

Então, em apertada síntese:

Por maioria de votos – 9 a 2 –, prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de infor-mações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal. (grifamos) (RE 601314, Notícias STF, 24.02.2016)

REpERCussÃO gERAL

Com efeito, no julgamento pelo col. Supremo Tribunal Federal do RE 601314, STF, J. 24.02.2016, ampla maioria, ficou assentado, com repercussão geral reconhe-cida (art. 102, inciso III, § 3º, da CF), que o Fisco tem “acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial”.

A síntese da decisão, em 24.02.2016, registra: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 225 da repercussão geral, conheceu do recurso e a este negou provimento, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello”.

E mais:

O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacida-de contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; [...] vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 24.02.2016.

INTERCâMbIO DE INfORMAçÃO sIgILOsA Ou COMpARTILhAMENTO DE DADOs – LIMITEs – CONsTITuCIONALIDADE DA LC 105/2001

Deveras, as Leis Complementares nºs 104/2001 (art. 1º) e 105/2001 (art. 3º) oportunizaram o “intercâmbio ou compartilhamento de informação sigilosa” para as entidades da Administração Pública (Banco Central, Receita Federal, Comissão de Valores Mobiliários, instituições financeiras), mas prescreveram, por outro vér-tice, a manutenção do sigilo, o que significa dizer que esse “compartilhamento de dados” ficou restrito aos limites do procedimento contencioso administrativo.


No que concerne à migração desses dados sigilosos para o processo judicial, ao que tudo recomenda e em nome da segurança jurídica (art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/1999) reclama autorização judicial (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).

Do site do STF, destaca-se:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu na sessão desta quarta-feira (24) o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar (LC) nº 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados ban-cários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Por maioria de votos – 9 a 2 –, prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal.

Na semana passada, foram proferidos seis votos pela constitucionalidade da lei, e um em sentido contrário, prolatado pelo Ministro Marco Aurélio. Na decisão, foi enfati-zado que Estados e Municípios devem estabelecer em regulamento, assim como fez a União no Decreto nº 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendo-se adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida dos dados e desvio de finalidade, garantindo-se ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças. (grifamos)

Deveras, o compartilhamento de dados sigilosos entre órgãos públicos recla-ma, iniludivelmente, obediência às garantias fundamentais inseridas nos incisos X e XII c/c os incisos LIV, LV e LVI, todos do art. 5º da Carta Política.

E esse compartilhamento ou intercâmbio deve ser aquilatado nos estritos li-mites das normas, até porque é essencial que se assegure a preservação do sigilo, verbis:

§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoal-mente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e asse-gure a preservação do sigilo. (§ 2º do art. 198 do CTN) (Redação da Lei Complementar nº 104/2001)

Portanto, não há como confundir o intercâmbio ou compartilhamento de dados sigilosos – entre órgãos públicos – com a quebra do sigilo por ordem judicial, na redação do art. 5º, incisos XII e XXXV, da Carta Política.

É que esse compartilhamento “contingenciado” opera internamente, é dizer, ação propositiva no âmbito da Administração.

REpREssÃO AOs CRIMEs DE MAIOR pOTENCIAL OfENsIVO

É significativa para reflexão a mudança de entendimento do Ministro Ricardo Lewandowski, Relator do RE 601314, STF, J. 24.02.2016:


O presidente do STF, Ministro Ricardo Lewandowski, último a votar na sessão desta quarta, modificou o entendimento que havia adotado em 2010, no julgamento do RE 389808, quando a Corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial. “Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lava-gem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas”, afirmou. (grifamos)

jusTIçA E sEguRANçA

Cabe lembrar a significativa lição de Ebert Vianna Chamoun (1968, p. 254)7, pondo em destaque a segurança jurídica: “São dois os pontos cardeais da ciência jurídica: Justiça e Segurança: se houver conflito entre esses dois polos vitais, sacri-fica-se o primeiro”.

ENRIquECIMENTO ILíCITO DO AgENTE púbLICO COMO TIpO pENAL

O “tipo penal” alvitrado está assim redigido:

Enriquecimento ilícito

Art. 277. Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incom-patível com os rendimentos auferidos pelo servidor público em razão de seu cargo ou por outro meio lícito.

Pena – prisão, de um a cinco anos, além da perda dos bens, se o fato não constituir elemento de outro crime mais grave.

Parágrafo único. As penas serão aumentadas de metade a dois terços se a proprieda-de ou a posse dos bens e valores for atribuída fraudulentamente a terceiras pessoas. (grifamos)

Levando-se em conta os acordos e tratados internacionais firmados pelo Brasil, a Comissão de Reforma do Código Penal justificou a iniciativa da inclusão do “tipo” mencionado:

Enriquecimento ilícito. Objeto de tratados internacionais firmados pelo Brasil, a cri-minalização do enriquecimento ilícito mostra-se como instrumento adequado para a proteção da lisura da Administração Pública e o patrimônio social. Não cabe igno-rar que o amealhamento de patrimônio incompatível com as rendas lícitas obtidas por servidor público, é indício de que houve a prática de antecedente crime contra a Administração Pública. Notadamente a corrupção e o peculato mostram-se cami-nhos prováveis para este enriquecimento sem causa. A riqueza sem causa aparente mostra-se, portanto, indício que permitirá a instauração de procedimentos formais de

7 CHAMOUN, Ebert Vianna. Instituições de direito romano. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 254.


investigação, destinados à verificar se não houve aquisição patrimonial lícita. Não há inversão do ônus da prova, incumbindo à acusação a demonstração processual da incompatibilidade dos bens com os vencimentos, haveres, recebimentos ou negocia-ções lícitas do servidor público. (Relatório Final e Exposição de Motivos do Antepro-jeto do Código Penal, 26.06.2012, p. 372) (grifamos)

sIgILO DE DADOs – MEDIDAs DE sEguRANçA CONTRA EVENTuAIs AbusOs

Destacando como medidas de segurança capazes de prevenir e reprimir eventuais abusos:

O Relator das ADIs, Ministro Dias Toffoli, adotou observações dos demais Ministros para explicitar o entendimento da Corte sobre a aplicação da lei: “Os Estados e Muni-cípios somente poderão obter as informações previstas no art. 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal nº 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios. (grifamos)

É oportuno observar que, a par de legitimar a transferência do sigilo de da-dos, no citado julgamento, em verdade, nada se constata com relação à desneces-sidade da autorização do juiz para a quebra do sigilo de dados (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).

DIREITO DE DEfEsA (ARTIgO 5º, LV, DA Cf)Em harmonia com os direitos e as garantias fundamentais, é dizer, devido

processo legal, contraditório, ampla defesa e inadmissibilidade do uso no processo das provas obtidas ilegalmente (art. 5º, incisos LIV, LV e LVI, da CF), ficou modula-do no v. acórdão (STF, RE 601314, J. 24.02.2016), como medida de garantia, entre outras: “[...] prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos”.

Pertinente ao tema, ligado aos direitos e às garantias fundamentais estendi-dos aos “litigantes” e aos “acusados em geral” (art. 5º, incisos LIV, LV e LVI, da CF; art. 2º, caput, parágrafo único e incisos, da Lei nº 9.784/1999), o julgado do col. Superior Tribunal de Justiça:

2. A Magna Carta, em seus arts. 5º, LV, e 41, § 1º, inciso II, alude, não ao simples direito de defesa do servidor público, mas sim à ampla defesa, com os meios e recur-sos a ela inerentes. O preceito ampla defesa reflete a evolução histórica e legislativa que reforça tal princípio e denota elaboração acurada para melhor assegurar sua ob-servância. Significa, nestes termos, que a possibilidade de rebater acusações, alega-ções, argumentos, interpretações de fatos, interpretações jurídicas, para evitar sanções ou prejuízos, não pode ser restrita. (STJ, MS 6478/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29.05.2000)


Então, frente ao litígio, em processo judicial ou administrativo, aos deman-dantes e aos acusados em geral, são assegurados, inclusive, o devido processo legal, o contraditório, ampla defesa e a inadmissibilidade do uso no processo das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, incisos LIV, LV e LVI, da CF).

MEIOs quE gARANTEM O DIREITO DE DEfEsA (ARTIgOs 2º, CApuT, pARágRAfO úNICO, INCIsOs, § 3º, CApuT, INCIsOs, 29, CApuT E pARágRAfOs, 41, 50, 69, 69-A, INCIsOs E pARágRAfOs, DA LEI Nº 9.784/1999; ARTIgO 369 DO CC, ENTRE OuTROs)Como já dito, a Constituição Federal garantiu aos litigantes, em processo

judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5º, inciso LV).

Significa dizer que as partes têm a prerrogativa de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos (cf. art. 369 do CC).

DILIgêNCIAs – INTIMAçÃO pRéVIA DO INTEREssADO (ARTIgOs 26, § 2º, E 41 DA LEI Nº 9.784/1999)Destarte, além de preconizar – para a aplicação da lei –, os princípios e os

critérios elencados no art. 2º, caput, parágrafo único e incisos, a mencionada Lei emprestou expressivo relevo aos princípios da oportunidade e da segurança jurídi-ca, ao assegurar como meio de tornar concreto o exercício de um direito:

Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com ante-cedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização. (grifamos) (STJ, MS 9.511/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 21.03.2005)

pRINCípIO DA juRIDICIDADE

Por fim, abordando os princípios da igualdade e da legalidade, a significativa lição citada por Romeu Felipe Bacellar Filho (op. cit., p. 156-158):

Cármen Lúcia Antunes Rocha defende, em dissertação sobre o princípio da igualdade, que o princípio da legalidade é para a Administração Pública a consonância material e formal não apenas à lei, tomada em seu sentido formal, mas ao complexo de normas jurídicas.

Em livro mais recente, intitulado Princípios Constitucionais da Administração Pública, Cármen Lúcia Antunes Rocha propõe que a legalidade administrativa seja substituída, no moderno Estado de Direito Democrático, pelo princípio da juridicidade. A razão principal residiria na circunstância de que a Administração não mais se vincula exclu-sivamente à lei formal, e sim ao Direito. (grifamos)

CONCLUSÃODiante de tais fundamentos e da decisão do Pretório Excelso (STF, RE 601314,

J. 24.02.2016), é plausível concluir:


ENRIquECIMENTO ILíCITO DO AgENTE púbLICO – EVOLuçÃO pATRIMONIAL ANôMALA (LEI Nº 8.429/1992, ARTIgO 9º, VII)a) PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE – AÇÃO CAUTELAR

– ARRESTOS DOS BENS IMÓVEIS – EVOLUÇÃO PATRIMONIAL – GRANDE VARIAÇÃO

1. A evolução patrimonial do agente público, há de estar de acordo com o seu ganho, com suas rendas. Havendo grande divergência, em princípio, presente está o fumus boni iuris demonstrando que houve enriquecimento ilícito.

2. Insurgindo-se o servidor, ainda que evidenciado o fumus boni iuris, em favor da Administração Pública da grande variação patrimonial do agente, sem lastro legal, cabe, a ele demonstrar o perigo que cor-re com o arresto dos seus bens imóveis – o periculum in mora.

[...]” (TRF 1ª R., Ag 2007.01.00.008445-7/DF, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, DJ 15.06.2007) (grifamos)

ENRIquECIMENTO ILíCITO – pROVA

b) Mantido o sigilo (art. 3º, caput, LC 105/2001), é garantido ao Fis-co, “acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial” (STF, RE 601314, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, maioria, J. 24.02.2016).

c) O “intercâmbio ou compartilhamento de informação sigilosa”, deveras, opera como um procedimento administrativo, sigiloso e de repercussão interna, é dizer, para consumação da Administração, visando a reunir e a sedimentar a plausibilidade da incidência da infração.

E tudo isso reforçado pelo “indício” necessário para justificar, no leito do pro-cedimento correspondente, o pedido de quebra do sigilo de dados, medida ordenada pelo Poder Judiciário (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).

d) O Tribunal, por maioria, assim fixou o entendimento: “O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princí-pio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos obje-tivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

No citado julgamento, a par de legitimar a transferência do sigilo de dados, de fato, nada se constata com relação à desnecessidade da autorização do juiz para a quebra do sigilo de dados (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).

Logo, essa ação propositiva modelada na transferência do sigilo opera unica-mente no âmbito interno da Administração.

Mas, como já ressaltado, a quaestio, de laboriosa resolução, abriu fundada dis-sidência.


e) Destaque para a observância compulsória do direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, da CF; art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/1999; STJ, MS 6478/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 29.05.2000) (cf. Lessa, op. cit., p. 97-134):

E priorizando a ampla defesa e a segurança jurídica, “[...] na decisão do RE 601314, STF, J. 24.02.2016, foi enfatizado que Estados e Municípios de-vem estabelecer em regulamento, assim como fez, a União no Decreto nº 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendo-se adotar sis-temas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida dos dados e desvio de finalidade, garantindo-se ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças. (§ 2º do art. 4º) (Redação dada pelo Decreto nº 8.303, de 2014)

f) A interessante reflexão para o momento, o que assentou o Ministro Ri-cardo Lewandowski, ao mudar o entendimento que havia adotado em 2010, no julgamento do RE 389808, DJe 10.05.2011, quando a Corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autoriza-ção judicial:

Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narco-tráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas. (grifamos) (STF, RE 601314, J. 24.02.2016)

g) O Relator das ADIs, Ministro Dias Toffoli, adotou observações dos de-mais Ministros para explicitar o entendimento da Corte sobre a aplica-ção da lei:

Os Estados e Municípios somente poderão obter as informações previstas no art. 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal nº 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os de-mais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios. (grifamos)

h) Tais garantias estão inseridas no âmbito federal, como se vê do Decreto nº 3.724/2001, que traz a ementa: “Regulamenta o art. 6º da Lei Com-plementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisi-ção, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das enti-dades a elas equiparadas” (grifamos).


O referido decreto sofreu alterações por meio dos Decretos nºs 6.104, de 2007, e 8.303, de 2014.

i) A valer, o compartilhamento de dados sigilosos entre órgãos públicos reclama, iniludivelmente, obediência às garantias fundamentais inse-ridas nos incisos X, XII e XXXV c/c os incisos LIV, LV e LVI, todos do art. 5º da Carta Política.

E esse compartilhamento ou intercâmbio deve ser aquilatado nos estri-tos limites das normas, até porque é essencial que se assegure a preser-vação do sigilo, verbis:

§ 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Públi-ca, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (§ 2º do art. 198 do CTN) (Re-dação da Lei Complementar nº 104/2001) (grifamos)

j) Portanto, não há como confundir o “contingenciado” intercâmbio ou compartilhamento de dados sigilosos – entre órgãos públicos (LC 104/2001 e LC 105/2001) – com a quebra do sigilo por ordem judicial (art. 5º, incisos XII e XXXV, da Carta Política). É que esse compartilha-mento opera, pelo visto, internamente, é dizer, no âmbito da Adminis-tração.

De todo modo, ressalte-se, essa situação de custosa resolução não deve sugerir, na prática, a fugidia e penosa sensação de ambiguidade. Logo, não há porque confundir os limites invasivos do intercâmbio de infor-mação sigilosa (LC 104/2001 e LC 105/2001) com a quebra do sigilo de dados (art. 5º, incisos XII e XXXV, da CF).


Streaming e a Incidência (ou Não) do ICMS – Caso “TV por Assinatura x Streaming”

RAFAEL PINHEIRO LuCAS RISTOW Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Graduado em Eco-nomia pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas, Advogado em São Paulo.

LIgIA FERREIRA DE FARIAGraduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Pós-Graduada em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas, Advogada em São Paulo.

INTRODUÇÃOO historiador Eric Hobsbawm (2013, p. 27/28), em seu livro Tempos Fratura-

dos, sustenta que a “revolução tecnológica” vem sendo a principal responsável pela transformação dos setores ligados à arte a partir do século XX. Isso porque permitiu que as artes fossem levadas para um público infinitamente maior e não mais ficas-sem limitadas aos expectadores fisicamente presentes.

No passado, uma peça teatral, por exemplo, somente podia ser apreciada pelos espectadores presentes no local da encenação. Com o advento do cinema, a mesma obra (agora capturada pelas lentes da câmera de vídeo) pode ser assistida por um público muito maior distribuído nas salas de cinema ao redor do mundo. Atualmente, o alcance é ainda mais amplificado, haja vista que as produções au-diovisuais podem ser consumidas por qualquer cidadão que tenha acesso a uma televisão ou computador.

Sobre a superposição de tecnologias, Hobsbawm (2013, p. 78) também alerta que a cada nova invenção ou inovação alardeia-se o desaparecimento de uma mí-dia em detrimento de uma mais recente. Todavia, apesar das advertências pessimis-tas, as diferentes formas de arte e meios para sua divulgação acabam coexistindo.

A história mostra que alguns meios de comunicação demoram mais para encontrar potenciais substitutos à altura, enquanto outros vivem em constante mu-tação.

O livro impresso, por exemplo, demorou 500 anos desde a invenção da im-prensa por Gutenberg para que encontrasse um potencial substituto. Hoje em dia, os livros eletrônicos (e-readers e tablets) vêm se popularizando em escalas cada vez mais céleres.

Em relação ao conteúdo audiovisual, a evolução foi mais rápida. Os irmãos Lumière e Thomas Edison desenvolveram o cinema na década de 1890, que veio a


encontrar um potencial concorrente 50 anos depois, com a introdução da televisão no dia a dia das pessoas. A televisão, sem dúvida alguma o meio mais popular de consumo de conteúdo audiovisual, foi afetada em certa medida pelo advento das mídias físicas como VHS, DVD e, posteriormente, blu-ray.

Mais recentemente, a Internet também está sendo responsável por uma re-volução no consumo das culturas de massa, inclusive em relação à distribuição dos produtos audiovisuais.

Em sua primeira década, a Internet somente era capaz de transmitir textos e imagens. Isso decorria da sua menor capacidade de envio de dados, o que permitia apenas a transferência de arquivos mais simples, leves e compactos. Somente com o seu desenvolvimento foi viabilizada a transmissão de vídeos e sons, os quais de-pendem de uma maior velocidade e tecnologia mais avançada de transferência de dados.

No início, os arquivos de áudio e imagem eram transmitidos para o compu-tador por meio de download, de forma que os dados enviados eram armazenados no computador do receptor e somente podiam ser executados após o recebimento por completo do arquivo.

Com o passar do tempo, desenvolveram-se diversas tecnologias que possibi-litaram a maior capacidade de compressão de arquivos e de envio de dados (banda larga), permitindo a utilização de uma nova forma de usufruir som e imagem: o streaming.

Diferentemente do download, no streaming, o som e a imagem podem ser acessados imediatamente (“ao vivo”), sem que seja necessário o recebimento completo do arquivo, aproximando-se muito do rádio e da televisão. Por isso, o streaming cada vez mais vem se consolidando como uma mídia alternativa aos meios tradicionais.

O streaming mais conhecido é sem dúvida o Youtube, que, desde 2005, disponibiliza gratuitamente conteúdo audiovisual para ser assistido em tempo real. Sua popularização foi tão repentina e expressiva que o Google o adquiriu por US$ 1,65 bilhão em 2006.

Nos últimos anos, começaram a se proliferar os streamings por assinatura, para os quais o consumidor paga uma mensalidade que permite o acesso ilimitado a acervo de filmes e seriados, como, por exemplo, o Netflix, um dos maiores players mundiais1, presente no Brasil desde 20112.

No início, o streaming apresentou-se como um rival das chamadas “mídias físicas” (DVDs e blu-rays). Segundo estudo elaborado pela IHS Screen Digest, nos

1 O Netflix está presente em aproximadamente 50 países e possui mais de 60 milhões de assinantes distribuídos ao redor do mundo. Além disso, a referida empresa, em julho de 2015, atingiu um valor de mercado de U$ 49 bilhões, superando empresas tradicionais, como a GM, por exemplo (Folha de S.Paulo, 2015).

2 Estima-se que, no Brasil, o Netflix já possua uma base de 2,5 milhões de assinantes e deva ter faturado no ano de 2015 mais de 500 milhões de reais. Tal faturamento, para se ter uma ideia, é superior ao de grandes emissoras como a RedeTV e a Bandeirantes (O Estado de S. Paulo, 2015).


Estados Unidos, a partir de 2012, o consumo de vídeos por streaming passou a su-perar o consumo de DVDs e blu-rays (Cryan, 2012).

Todavia, o streaming não se limitou somente a competir com os DVDs e blu-rays. A popularização e a expansão dessas plataformas vêm preocupando as mí-dias já consolidadas. Como aponta o Jornalista Mauricio Stycer (2015), a revolução digital na área audiovisual tem como um de seus efeitos mais significativos a dimi-nuição ou estagnação no número de usuário de televisão por assinatura, movimento apelidado nos EUA como cord cutters, em referência aos cortes dos cabos por parte dos eletricistas das empresas de televisão a cabo3.

Por conta disso, desde 2013, os órgãos governamentais brasileiros, pressio-nados principalmente pelas operadoras de TV por assinatura, divulgaram o início de estudos para definir um modelo de regulação e tributação das empresas fornecedo-ras de conteúdo audiovisual por meio de streaming (Nery, 2013).

As operadoras de televisão por assinatura sustentam que as empresas de streaming deveriam ser obrigadas a respeitar as cotas mínimas de conteúdo na-cional previstas pela Lei nº 12.485/2011 e estar sujeitas à mesma tributação sofri-da pelo setor de TV por assinatura, mais especificamente ao ICMS-Comunicação (Giacomelli, 2015).

O presente estudo, todavia, pretende se limitar à segunda reivindicação, qual seja, a possibilidade de tributação das empresas exploradoras de streaming pelo ICMS4, assim como ocorre com os exploradores de TV por assinatura.

ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ICMSAnteriormente ao advento da Constituição Federal de 1988, a prestação de

serviços de comunicação estava sujeita à tributação pela União e pelos Municípios. O art. 21, inciso VII, da Constituição de 1967 previa a incidência do Imposto sobre Serviços de Transporte e de Comunicações – ISTC, de competência federal. En-quanto isso, o art. 68, inciso II, ressalvava que, no caso de os pontos de transmissão e recebimento estarem situados no território de um mesmo Município, haveria a incidência do ISS, de competência municipal.

Aliomar Baleeiro (1992, p. 283), ao tratar dos referidos impostos, reconhecia que todos os serviços de comunicação (transmissão ou recepção de mensagens) es-tavam sujeitos à incidência do ISTC, desde que as partes envolvidas não estivessem localizadas dentro dos limites de um único Município. É peculiar para a atualidade citar os exemplos trazidos pelo mencionado autor como serviços sujeitos ao en-cargo em questão. Ao exemplificar os serviços sujeitos ao ISTC e ao ISS, Aliomar

3 Esse movimento decorre principalmente de dois fatores: o alto valor das mensalidades cobradas pelas operadoras de televisão por assinatura e a facilidade de ter o conteúdo disponível em tempo integral, podendo ser acessado a qualquer momento (“vídeo sob demanda”).

4 Muito embora recentemente esteja em discussão também a possibilidade de tributação do streaming pelo ISS – encontra-se em tramitação o Projeto de Lei do Senado nº 386 de 2012, de autoria do Senador Romero Jucá visando a incluir item específico para abarcar tais atividades na Lista de Serviços –, o presente artigo pretende abordar a taxação do streaming apenas sob a perspectiva do ICMS.


Baleeiro menciona “da columbofilia à TV”, ou seja, utiliza dois serviços que à época representavam extremos: o serviço milenar de pombos-correios e a “recente” tec-nologia da televisão.

A Constituinte de 1988, por sua vez, alterou tal cenário de forma que as prestações de serviços de comunicação deixaram de ser tributadas pela União e passaram a ser tributadas pelos Estados e pelo Distrito Federal por meio do ICMS:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...].

Preliminarmente, é possível verificar que a Constituição Federal não traz em seu texto uma definição do que deve ser entendido como “prestação de serviço de comunicação”, de forma que tal significado, essencial para demarcar a materialida-de do tributo, é objeto de inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

Com o intuito de identificar o conteúdo e alcance da materialidade do ICMS--Comunicação, podemos analisar de forma individualizada a expressão “prestação de serviço” e o termo “comunicação”.

A expressão “prestação de serviço” denota a necessidade da existência de um caráter negocial; o serviço deve ser retribuído financeiramente por aquele que contratá-lo.

Como bem ressalta Clélio Chiesa (2011, p. 140), para que um serviço seja passível de tributação, faz-se necessária a presença de signos presuntivos de rique-za, sob pena de ofensa ao princípio da capacidade contributiva. O referido autor usa como exemplo uma pessoa que oferece carona a um amigo. Tal atividade não pode ser caracterizada como prestação de serviço, uma vez que não há exploração econômica da atividade; não há negócio oneroso por falta de retribuição financeira. Desse modo, não há que se falar em prestação de serviço nos casos de gratuidade ou filantropia.

Vale destacar que a característica “onerosidade” é expressa na própria Lei Complementar nº 87/1996, que, em seu art. 2º, inciso III, reconhece que o “imposto incide sobre prestações onerosas de serviços de comunicação”.

Não há dúvidas de que, ainda que não existisse tal previsão legal, pela pró-pria essência do imposto, somente incide o ICMS-Comunicação quando houver onerosidade, como bem reconhece André Mendes Moreira (2006, p. 95):

Entretanto, conforme já asseverado, a remuneração pela prestação do serviço é e sempre foi essencial à ocorrência do fato gerador do ICMS, independentemente da existência de lei expressa nesse sentido. Ao se referir, no art. 155, II, à “prestação de serviço”, a CR/1988 pressupôs a efetivação do mesmo em caráter negocial, ou seja, mediante retribuição (que poderá ser direta ou mesmo indireta, mas deverá existir, como de resto já decidiu o STF para o ISSQN). Logo, a onerosidade é, por força de mandamento constitucional, indispensável para a concretização da hipótese de in-


cidência do ICMS-Comunicação, ainda que o Convênio ICM nº 66/1988 não tenha feito essa ressalva.

Outro aspecto importante a ser analisado é a bilateralidade. O termo “pres-tação” pressupõe que o serviço seja prestado em favor de terceiros, ou seja, é im-prescindível a existência de pelo menos dois sujeitos e em polos contrapostos: o tomador e o prestador do serviço.

Em outras palavras, ao utilizar o termo “prestação”, o legislador reconhece que a materialidade do ICMS-Comunicação depende da realização de um serviço em que uma parte se obriga a prestar o serviço (prestador) e à outra parte cumpre remunerar aquela (tomador).

Nesse exato sentido, citamos a seguir o entendimento de Edison Aurélio Corazza (2006, p. 54):

Necessária, portanto, para fins de tributação pelos impostos incidentes sobre a presta-ção de serviços, a existência de dois sujeitos – o prestador do serviço, aquele obrigado a fazer, e o tomador do serviço, o titular do direito de exigir o cumprimento da obri-gação mediante paga (preço) –, vinculados por uma relação jurídica instaurada sob o regime de direito privado, um negócio jurídico entre particulares.

Sendo, portanto, o termo “prestar” representativo de um negócio jurídico en-tre pelo menos dois sujeitos com interesses contrapostos, afasta-se o serviço “pres-tado” a si mesmo do campo de incidência do ICMS-Comunicação. Isso porque, naquilo que doutrinariamente se denomina “autosserviço”, determinada atividade é desenvolvida em benefício próprio, não havendo dois polos com interesses opostos. Nesse caso, uma mesma pessoa realiza o serviço e colhe o proveito resultante do serviço.

Ademais, não estamos diante de um negócio jurídico, haja vista inexistir retribuição pelo serviço (exteriorização de riqueza). Destarte, a sua tributação ofen-deria o princípio da capacidade contributiva em virtude de não apresentar conteúdo econômico/financeiro ou por não externar qualquer signo presuntivo de riqueza5.

Em verdade, os conceitos de onerosidade e de prestação de serviços neces-sários à incidência do ICMS são complementares. Vale dizer, somente surgirá a obrigação tributária na hipótese de um sujeito (prestador) oferecer a outrem (toma-dor) determinada funcionalidade, recebendo por isso prestação comutativa. Caso o próprio tomador aproveite os resultados de sua atividade ou nada receba pelo que ofereceu, não será cabível a tributação.

Definido, ainda que sinteticamente, o conceito jurídico de “prestação de serviço”, devemos passar à análise do termo “comunicação”. Quase a totalidade

5 Marcelo Caron Baptista (2005, p. 254) alerta para o fato de que um serviço realizado em proveito próprio pode revelar exteriorização de riqueza e, para tanto, faz uso de um exemplo cotidiano: uma pessoa que pinta a própria casa. Nesse caso, por questões óbvias, a pintura da casa não foi remunerada, ou seja, não é possível identificar conteúdo econômico na atividade desenvolvida. Por outro lado, poder-se-ia dizer que tal atividade proporcionou uma valorização do imóvel, permitindo um aumento na base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).


das obras jurídicas que se debruçaram sobre o tema partem da definição de “comu-nicação” contida nos dicionários e em estudos de semiótica.

Optamos por omitir tal etapa, inspirados nas lições do Mestre Alcides Jor-ge Costa (2005, p. 19), que, fazendo uso do seu impressionante poder de síntese, afirma: “Desnecessário dizer aqui o que é comunicação ou comunicar. Qualquer dicionário o diz. Na comunicação há sempre um emissor, uma mensagem e um meio e a lei menciona ‘comunicação por qualquer meio’”.

Outro pilar do direito tributário, Paulo de Barros Carvalho (2013, p. 105) sintetiza o processo comunicativo, que “consiste na transmissão de uma mensagem, por meio de um canal, entre um emissor e um receptor, que possuem em comum, ao menos parcialmente, o repertório necessário para a decodificação da mensagem e que estão conectados psicologicamente”.

Elidie Palma Bifano (2004, p. 157) também enfatiza a necessidade de coexis-tência dos mesmos três sujeitos na relação comunicacional: “A hipótese de presta-ção de serviços de comunicação envolve, necessariamente, três partes: o emitente de mensagem, o transmitente ou canal dessa mensagem (prestador de serviços) e o receptor da mensagem”.

Como se vê, há consenso na doutrina pátria no sentido de que a relação comunicacional envolve necessariamente a participação de três personagens: (i) o emissor, que elaborou ou detém determinada mensagem que pretende transmitir; (ii) o transmissor, detentor dos meios tecnológicos para que a mensagem possa ser regularmente transmitida; e (iii) o receptor, a quem a mensagem se destina.

Neste ponto, cabe a indagação: Tais papéis (emissor, transmissor e receptor) podem ser desempenhados pelas mesmas pessoas?

Paulo de Barros Carvalho (2013, p. 107) explica que a comunicação pode ocorrer de duas formas distintas: (i) transmissão de mensagem própria, ou seja, quando o emissor e o canal são a mesma pessoa; ou (ii) transmissão de mensagem do emissor com a intermediação de um terceiro independente.

Ocorre que na primeira forma há simples comunicação, e somente na segun-da hipótese estamos diante de uma prestação de serviço de comunicação.

Isso porque, como bem adverte Elidie Palma Bifano (2004, p. 157), “a pres-tação de serviços de comunicação afasta operações de comunicação em que duas partes, apenas, estejam envolvidas, pois é impossível que alguém preste serviço a si mesmo”.

Assim, apenas estaríamos diante de hipótese de prestação de serviços de comunicação na hipótese de o emissor (no caso, tomador de serviços) contratar transmissor (no caso, prestador de serviços) para entregar, mediante paga, determi-nada mensagem ao receptor, que, apesar de figurar na relação comunicacional, não participa da relação de prestação de serviços de comunicação propriamente dita.

Em outras palavras, o ICMS-Comunicação incide sobre a prestação de serviço de comunicação, realizada por pessoa que disponibiliza (onerosamente) os meios necessários (canal) para a troca de mensagens entre um emissor e um receptor.


INCIDÊNCIA OU NÃO DO ICMS SOBRE O STREAMINGTecnicamente, o streaming consiste no envio, por meio da Internet, de arqui-

vos digitais codificados contendo som e/ou imagem em um processo contínuo sem a necessidade de armazenagem do seu conteúdo (Rayburn, 2007).

O streaming é composto basicamente de 4 etapas. A primeira etapa envol-ve capturar o áudio e a imagem (em formato de televisão ou rádio), codificá-los e compactá-los em arquivo de dados, compatível em tamanho e formato com a transmissão por meio da Internet. Em seguida (segunda etapa), os arquivos são ar-mazenados em um servidor de mídias para depois (terceira etapa) serem distribuídos pela Internet. Por fim, o arquivo é recebido pelo computador do destinatário e é processado por meio de programas específicos que o convertem em imagem e som (Austerberry, 2004).

Nota-se, portanto, que o streaming se diferencia do download porque neste último os dados enviados são armazenados no computador do receptor e somen-te podem ser executados após o recebimento por completo do arquivo (Rayburn, 2007). Enquanto isso, no streaming, os dados são enviados a uma taxa controlada diretamente de uma pessoa para outra em tempo real (real-time) e não há o armaze-namento desses dados no computador do receptor (Austerberry, 2004).

Parte das empresas pertencentes ao mercado em estudo disponibiliza conte-údo audiovisual por streaming sem a cobrança de uma mensalidade como contra-prestação. O streaming mais popular no mundo, o Youtube, é uma dessas empresas, não cobrando das pessoas que acessam seu site qualquer valor em contraprestação pelo conteúdo audiovisual disponibilizado. Tais empresas se financiam com verbas advindas principalmente de seus anunciantes, assemelhando-se bastante aos canais de televisão convencionais (“televisão aberta”)6.

Com relação aos streamings gratuitos, ou seja, aqueles em que inexiste con-traprestação por parte de quem os contrata, não haveria que se falar em incidência do ICMS-Comunicação, uma vez que não se reveste de caráter negocial.

Como dito anteriormente, a própria Lei Complementar nº 87/1996, em seu art. 2º, inciso III, ao delimitar o aspecto material de incidência do ICMS, estabelece que o “imposto incide sobre prestações onerosas de serviços de comunicação”. Vale dizer, caso ocorra prestação de serviço de comunicação sem qualquer contra-prestação, tal atividade estará fora do âmbito do imposto estadual.

Quanto a esse ponto, são bastante esclarecedores os ensinamentos de Roque Carrazza (2011, p. 209/210):

6 Assim como o rádio, a televisão aberta é objeto de imunidade de ICMS, por força da Emenda Constitucional nº 42/2003, que inseriu a alínea d ao art. 155, § 2º, inciso X. Todavia, é importante ressaltar o entendimento de diversos autores, como Roque Antonio Carrazza (2011, p. 215), para quem “a Emenda Constitucional nº 42/2003 limitou-se, neste passo, a explicar uma situação de não incidência tributária. [...] aclarou hipótese que já não era alcançada pelo ICMS-Comunicação”. Isso decorre do fato de que a televisão aberta, como o Código Brasileiro de Telecomunicações (art. 6º, alínea d) e a própria Constituição reconhecem, são recepcionados livre e gratuitamente, ou seja, nesse caso, não estaria preenchido um dos elementos da prestação de serviço de comunicação, qual seja, a onerosidade.


Reiteramos que este ICMS não alcança a comunicação propriamente dita, mas a prestação (onerosa) de serviços de comunicação. Deveras, a comunicação só ganha relevância jurídica, para fins de ICMS, quando decorre de um contrato oneroso de prestação de serviços.

Por conta disso, entendemos que, em relação ao conteúdo audiovisual dis-ponibilizado por streaming gratuito, não seria possível sustentar a incidência do ICMS-Comunicação, uma vez que estaríamos diante de uma atividade não onerosa, ou seja, a falta de onerosidade impediria a classificação de tal atividade como pres-tação de serviço e, portanto, afastaria a incidência do ICMS-Comunicação.

Por outro lado, tal característica (onerosidade) encontra-se presente no streaming por assinatura, como o Netflix. A princípio, estamos diante de uma pres-tação de serviço, haja vista que é possível identificar a existência de retribuição pe-cuniária (mensalidade) devida por quem acessa determinado conteúdo audiovisual (assinante) àquele que detém referido conteúdo (Netflix).

Todavia, como dito anteriormente, para ser configurada a hipótese de inci-dência do ICMS-Comunicação, não basta haver mera prestação de serviço; é im-prescindível que ocorra prestação de serviço de comunicação.

Como desenvolvido no tópico anterior, somente há que se falar em prestação de serviço de comunicação quando presentes os três sujeitos necessários à forma-ção dessa relação. Destaca-se, ainda nesse ponto, a necessidade de o emissor e o transmissor da mensagem serem distintos para que haja efetiva prestação de serviço.

Especificamente com relação ao transmissor, o requisito primordial não só para a relação jurídica ora em discussão, mas para a própria execução de suas ativi-dades, é que possua os meios e canais que viabilizem a transmissão da mensagem.

Cabe mencionar as valiosas lições de Marco Aurélio Greco e Anna Paola Zonari Lorenzo (1993, p. 157):

A prestação do serviço de comunicação prescinde do conteúdo da mensagem trans-mitida, tipificando-se como a simples colocação à disposição dos usuários de meios e modos para a transmissão e recepção de mensagem. Os partícipes da relação co-municativa “não prestam serviço” um para o outro, nem para terceiros. Eles apenas se comunicam. Presta o serviço, isto sim, a empresa que mantém em funcionamento o sistema de comunicação consistente em terminais, centrais, linhas de transmissão, satélites, etc.

Roque Antonio Carrazza (2011, p. 224/225) leciona no mesmo sentido ao dizer que:

Para que haja, pois, a incidência do tributo em pauta, é mister se faça necessário, à comunicação, o emprego de meios materiais, vale dizer, a instalação – pelo próprio prestador de serviço de comunicação ou por intermediário, que ele remunera – de toda uma infraestrutura mecânica, eletrônica e técnica (microfones, caixas de som, telefones, radiotransmissores, centrais, terminais, linhas de transmissão, satélites, etc.). E depois, é claro, que, mediante a utilização destes mesmos meios materiais, duas pessoas passem a intercambiar informações.


Fixada a premissa de que o prestador do serviço de comunicação é aquele que possui e põe à disposição os meios e modos capazes de realizar a transmissão de mensagens, cabe identificar na atividade ora analisada quem disponibiliza o canal necessário para a difusão do conteúdo audiovisual.

Por canal entende-se o meio físico ou virtual que assegura a transmissão da mensagem do emissor ao receptor, ou seja, o aparato para a transmissão do conteúdo.

Nota-se desse conceito que somente poderá prestar serviço de comunicação inserto no campo de incidência do ICMS-Comunicação aquele que possuir a rede necessária à transmissão da mensagem.

É o que se pode extrair do art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472 de 1997), segundo o qual “serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”, assim entendida “a trans-missão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”.

Não há dúvidas de que a dificuldade encontrada no presente estudo decor-re diretamente da necessidade de não se limitar à análise jurídica. Principalmente quando estamos diante de novas tecnologias, é imprescindível aprofundar a investi-gação nos aspectos técnicos da atividade em comento.

É exatamente o que ocorre neste caso, uma vez que, em uma análise super-ficial, poderíamos sustentar que as empresas de streaming agem sozinhas, ou seja, são as únicas responsáveis por todo o procedimento que envolve desde a conversão do conteúdo audiovisual em dados até o envio desses dados ao assinante.

Ocorre que tal conclusão seria precipitada. Como bem adverte Júlio Maria de Oliveira (2001, p. 128), ao analisar as novas tecnologias, é difícil vislumbrar o prestador de serviço. Para o referido autor:

Os serviços são prestados, não sem a participação do prestador dos serviços, mas com o seu ocultamento, o que, muita vez, leva à errônea sensação de se tratar de uma máquina prestadora de serviços multifacetários. Por isso, o intérprete fica confuso quanto à determinação das diversas prestações de serviços entrelaçadas pelo vínculo eletrônico, mas independentes pela sua natureza jurídica.

No presente caso, a “parte oculta” são as empresas de comunicação proprie-tárias dos meios físicos e virtuais capazes de transmitir dados por meio da Internet.

Isso porque as empresas de streaming detêm apenas o conteúdo que dispo-nibilizam aos seus assinantes, mas o canal comunicacional por meio do qual esses assinantes podem acessá-lo (i.e., Internet) não é propriedade delas. Em outras pa-lavras, o canal – fundamental para a transmissão do streaming – que permite que o conteúdo seja visto ou ouvido em nada se confunde com o conteúdo propriamente dito.

Em verdade, sem as operadoras de banda larga, sequer seria possível a pres-tação dos serviços de streaming, em virtude da inexistência de meios para disponi-bilizar o conteúdo aos assinantes. Vale dizer, de nada adiantaria o acervo midiático


detido pela empresa de streaming e o desejo dos assinantes de acessar tais conte-údos sem que houvesse um intermediário, detentor dos mecanismos para que esse conteúdo possa ser colocado à disposição dos assinantes e por eles acessado. Esse papel, inegavelmente, é desempenhado pelas operadoras de banda larga.

Como também já explanado anteriormente, o conteúdo audiovisual (filmes e seriados) é transmitido pela empresa de streaming para seus assinantes por meio da rede mundial de computadores (Internet). Em outras palavras, o meio ou canal para a transmissão do conteúdo em questão é a própria Internet – frise-se, já tributada pelo ICMS –, sem a qual certamente não seria possível o acesso ao conteúdo.

No caso específico da Internet, os dados são transmitidos por um meio físi-co tecnicamente denominado backbone7 (espinha dorsal). No início, o meio físico mais comum eram os cabos e antenas das redes de telefonia, e, mais recentemente, passou-se a utilizar a fibra ótica. Os proprietários desse meio físico, conforme apon-ta André Mendes Moreira (2006, p. 139),

são os provedores de backbone, ou seja, os donos dos meios que possibilitam a comu-nicação pela Internet. No Brasil, os provedores de backbone são as próprias empresas de telecomunicações, como a Embratel e a Intelig, que disponibilizam sua infraestru-tura para que a comunicação na Internet ocorra.

Assim, além de as empresas de streaming não possuírem o aparato tecnoló-gico necessário à transmissão do conteúdo por elas disponibilizado, entender que suas atividades seriam passíveis da incidência de ICMS significaria equipará-las a outras empresas que desempenham atividade totalmente diversa (qual seja, a pres-tação de serviços de Internet banda larga).

Cumpre aqui fazer nova menção à Lei Geral de Telecomunicações, que, em seu art. 61, conceitua serviços de valor adicionado, isto é, aquele que “acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimen-tação ou recuperação de informações”.

A nosso ver, eventual classificação da atividade de streaming em alguma dessas categorias melhor se amoldaria ao conceito de serviço de valor adicionado, uma vez que, como já dito, a atividade de streaming não permite qualquer transmis-são de conteúdo, função essa desempenhada pelas empresas de telecomunicações. Nesse sentido, o streaming seria utilidade adicional ao serviço de telecomunicação que, sem o referido serviço, sequer tem condições de ser realizada.

De fato, nas atividades de streaming, os dados são transmitidos pelas em-presas de telecomunicações, titulares dos meios para viabilizar a transmissão do conteúdo, e não pelas empresas de streaming.

O Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se em novembro de 2012 sob a sistemática dos recursos repetitivos, tendo entendido que a prestação de serviços conexos ao de telefonia móvel (os denominados serviços de valor adicionado) não

7 “Em uma rede remota, como a Internet, um meio veloz de alta capacidade para transferir dados através de centenas ou milhares de quilômetros, são utilizados diversos meios físicos para serviços de backbone, inclusive repetidoras de micro-ondas, satélites e linhas telefônicas dedicadas.” (Pfaffenberger, 1998, p. 118)


se confunde com o serviço de telecomunicação propriamente considerado (Supe-rior Tribunal de Justiça, 2012).

Válida analogia pode ser feita com outras tecnologias relacionadas à Internet bastante estudadas pela doutrina brasileira, inclusive objeto de pronunciamentos jurisprudenciais.

Os ensinamentos de Júlio Maria de Oliveira (2001, p. 123) a respeito dos provedores de acesso à Internet, por exemplo, são bastante oportunos:

O provimento de acesso à Internet deve ser assim considerado como uma prestação de serviço que utiliza necessariamente uma base de comunicação preexistente e que viabiliza o acesso aos serviços prestados na rede mundial, por meio de sistemas espe-cíficos de tratamento de informações.

Foi esse o racional utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2005 ao analisar a tributação dos provedores de Internet. Naquela ocasião, a Corte de Justiça entendeu que as provedoras de acesso à Internet não fornecem os meios para que a comunicação ocorra, mas utiliza a rede de comunicações para viabilizar o acesso à Internet por seus usuários.

Esse foi o fundamento adotado pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça, 2005) para limitar a incidência do ICMS-Comunicação à hipótese de efetiva disponibiliza-ção de infraestrutura para prestação de serviços de comunicação:

[...] O serviço prestado pelo provedor de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou con-cessão da União, conforme determina o art. 21, XI, da Constituição Federal.

Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2º, III, da LC 87/1996), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra, sendo um simples usuário dos serviços prestados pelas empresas de telecomunicações.

[...]

O serviço prestado pelos provedores de acesso à Internet cuida, portanto, de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza da rede de telecomu-nicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário final à Internet, por meio de uma linha telefônica.

[...]

Nessa vereda, o insigne Ministro Peçanha Martins, ao proferir voto vista no julgamen-to do recurso especial embargado, sustentou que a provedoria via Internet é serviço de valor adicionado, pois “acrescenta informações através das telecomunicações. A chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente ocorre através das chamadas linhas telefônicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica, impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a lei.” [...].

Vale destacar que o mencionado acórdão representa um dos precedentes que deram origem à Súmula nº 334 do STJ, que assim dispõe: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”.


Também é válido traçar um paralelo entre o streaming e as atividades de “Voice Over Internet Protocol” (VoIP), consistentes na transmissão de mensagens de voz de um usuário a outro por meio de aplicativos específicos, distinguindo-se dos serviços de streaming apenas com relação ao conteúdo transmitido: enquanto no streaming transmitem-se sons e imagens, no VoIP transmite-se apenas som.

Apesar de os VoIPs mais conhecidos, tais como Skype e Viber, serem dis-ponibilizados de forma gratuita, de modo que não haveria sequer de se cogitar a incidência de ICMS-Comunicação sobre suas atividades, haja vista a ausência do caráter negocial necessário à ocorrência do fato gerador do imposto estadual, há empresas que desempenham essas mesmas atividades de forma onerosa.

Os Tribunais têm entendido que as empresas que disponibilizam VoIP de forma onerosa prestariam, em verdade, serviço de valor adicionado e não serviço de comunicação, por não disponibilizarem o suporte físico necessário ao estabele-cimento da relação comunicativa e utilizarem serviço prestado por terceiros (empre-sas de Internet banda larga). Assim, também as atividades de VoIP não estão sujeitas à incidência do ICMS-Comunicação.

É o que se verifica do acórdão proferido pela col. 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos do Processo nº 0031647-97.2013.8.26.0053 (São Paulo, 2014). Veja-se:

Nota-se, ademais, que o serviço VoIP, prestado pela apelada, depende essencialmente de um provedor de banda larga ou 3G. Vale dizer, a apelada não fornece a infraes-trutura da Internet, apenas adiciona o serviço VoIP, agregando a rede e viabilizando a prestação de um serviço de áudio via Internet. É, portanto, uma simples provedora do serviço de áudio via Internet.

Nesse cenário, a Súmula nº 334 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que “o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

No mesmo sentido é a sentença proferida pela 7ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo no Processo nº 0010093-14.2010.8.26.0053 (São Paulo, 2011), cujos trechos mais relevantes estão reproduzidos a seguir:

Acolher o argumento de que os serviços de “VoIP” devem ser entendidos como servi-ço de comunicação promove um verdadeiro alargamento na competência tributária dos Estados, ampliando um conceito de direito, em afronta aos dispositivos constitu-cionais que definem rigorosamente tais competências.

Da análise deste dispositivo, verifica-se ser pressuposto a caracterização do serviço de comunicação a existência de cinco elementos: emissor, canal, mensagem, código e receptor.

Assim, há de se indagar: o provedor do serviço “VoIP” é titular do canal, ou seja, do suporte físico necessário à transmissão da mensagem? A tecnologia preenche os requi-sitos indispensáveis a caracterização do serviço de telecomunicação?

É evidente que não.

A tecnologia “VoIP” não possui uma estação de comunicação própria. Ela apenas se utiliza de uma rede IP, alheia e pré-existente, para a transmissão da voz, por meio da


transformação desta em dado multimídia. É, em suma, mera usuária da rede teleco-municativa, e não titular.

Afastada a conceituação da atividade “VoIP”, em qualquer de suas modalidade, como serviço de telecomunicação, cumpre esclarecer seu enquadramento jurídico.

Segundo a Anatel, a provedora “VoIP” oferta SVA, que, nos termos do art. 62 da LGT, não se confunde com os serviços de telecomunicações.

Como se vê, a referida disposição é clara em afastar a conceituação do SVA como ser-viço de telecomunicação, e a repercussão de tal imposição é de extrema relevância. Isto porque o egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que sobre os provedores de Internet (SCI), justamente por serem considerados provedores de serviço de valor adicionado (SVA), não é permitida a exigência do ICMS, sendo este o mesmo raciocínio a ser aplicado aos provedores de “VoIP”.

Destarte, assim como ocorre em relação aos provedores de Internet e à VoIP, as plataformas de streaming não possuem meios próprios para atingir o seu receptor, fazendo uso da rede telefônica (banda larga) para que possam transmitir o seu con-teúdo. Assim, a tributação dessas plataformas pelo imposto estadual não encontra sustentação, tendo em vista as atividades desempenhadas e suas próprias formata-ções técnicas, que não incluem a propriedade de meios para a transmissão de seu conteúdo.

SÍNTESE CONCLUSIVAO intuito do presente estudo é analisar a viabilidade da reivindicação das

operadoras de televisão por assinatura para que as empresas de streaming sejam tributadas pelo ICMS-Comunicação.

Até o advento da Constituição Federal de 1988, a prestação de serviços de comunicação estava sujeita à tributação pela União e pelos Municípios, competen-tes para a cobrança do Imposto sobre Serviços de Transporte e de Comunicações – ISTC, de competência federal. A Constituinte de 1988 passou a prever a tributação das prestações de serviços de comunicação pelos Estados e pelo Distrito Federal por meio do ICMS.

A identificação do conteúdo e alcance da materialidade do ICMS-Comunica-ção passa pelos conceitos de “prestação de serviço” e “comunicação”. A expressão “prestação de serviço” denota a necessidade da existência de um caráter negocial, de onerosidade, nos termos do quanto previsto pelo art. 2º, inciso III, da Lei Com-plementar nº 87/1996, e que o serviço seja prestado em favor de terceiros, ou seja, é imprescindível a existência de pelo menos dois sujeitos e em polos contrapostos: o tomador e o prestador do serviço (bilateralidade).

Já quanto à relação comunicacional, entendem os doutrinadores que envolve necessariamente a participação de três personagens: (i) o emissor, que elaborou ou detém determinada mensagem que pretende transmitir; (ii) o transmissor, detentor dos meios tecnológicos para que a mensagem possa ser regularmente transmitida; e (iii) o receptor, a quem a mensagem se destina.


Assim, somente na presença dos três sujeitos necessários à formação da rela-ção comunicacional é que se deflagraria a hipótese de incidência do ICMS-Comu-nicação, sendo necessário ainda que o emissor e o transmissor da mensagem sejam distintos para que haja efetiva prestação de serviço.

Nesse contexto, prestador do serviço de comunicação é aquele que possui e põe à disposição onerosamente os meios e modos capazes de realizar a transmissão de mensagens (canal).

Como as empresas de streaming detêm apenas o conteúdo que disponibi-lizam aos seus assinantes, mas o canal comunicacional por meio do qual esses assinantes podem acessá-lo (i.e., Internet) é de propriedade das empresas de tele-comunicações, responsáveis pela Internet banda larga, suas atividades não estão sujeitas ao ICMS-Comunicação.

Ante a conclusão pela não incidência do ICMS-Comunicação sobre a difusão de obras audiovisuais por streaming, poder-se-ia cogitar a incidência do ISS, uma vez que, a princípio, as empresas exploradoras de streaming por assinatura prestam serviços. As questões polêmicas a respeito da possibilidade de tributação pelo ISS, bem como os projetos de lei que pretendem dar fundamento legal à exação, não serão analisados nesta oportunidade por fugirem do escopo do presente artigo.

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udKlvR3idqjUftYp9AdvY59GitX01dlp92%2BGHI0iHgKWVoS2vkQg%2Fd2Uzp%2BGny%2BKR%2BYOwE4ZYwx65w7OX4pS93VVORsBZpiHhBJhukReAZVN0TXLT5xLC%2Bl7YWqFsBQcY0A4oOtB5P1Ka6G%2BR7zn1kzFYoZXm9hgn3KpI3vi4CdJwgrQdeoEywOc4L2bsJo1pUj24lDqDZ1vbTxSb1WSWZKGSdQ%3D%3D>. Acesso em: 25 maio 2016.

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STYCER, Maurício. Os cortadores de cabo. Folha de S.Paulo, 23 ago. 2015. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/colunas/mauriciostycer/2015/08/1671813-os-cortadores-de--cabo.shtml>. Acesso em: 22 mar. 2016.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

13093

Superior Tribunal de JustiçaAgInt no Recurso Especial nº 1.587.764 – SP (2015/0301905‑0)Relatora: Ministra Regina Helena CostaAgravante: Município de São PauloProcuradores: Rafael dos Santos Mattos Almeida – SP282886

Marcos Vinícius Oliveira – SP352410Agravado: Empreza Limpadora União Ltda.Advogado: Diomar Taveira Vilela – SP162380

EMENTAPROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 – APLICABILIDADE – ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA – RECURSO ESPECIAL PROVIDO – VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, CPC/1973 – OMISSÃO CARACTERIZADA

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Códi-go de Processo Civil de 2015 no julgamento do Agravo Interno.

II – No caso, verifico que desde a interposição do agravo de instrumento na origem vem sendo defendida a tese de termo inicial diverso do prazo pres-cricional. Logo, impõe-se seja aclarada a questão da existência, ou não, de lançamentos por declaração feitos pela contribuinte e antes dos lançamentos realizados pelos autos de infração, como também as datas em que essas eventuais declarações teriam sido entregues.

III – O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para des-constituir a decisão recorrida.

IV – Agravo Interno improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das no-tas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente) vota-ram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 17 de novembro de 2016 (data do Julgamento).

128 ��RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Ministra Regina Helena Costa

Relatora

RELATÓRIO

A Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa (Relatora):

Trata-se de Agravo Interno interposto contra a decisão que deu provimento ao Recurso Especial, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que seja suprida a omissão indicada.

Sustenta o Agravante, em síntese, que não houve omissão, porquanto o Tri-bunal a quo enfrentou a questão trazida nos autos.

Por fim, requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a de-cisão impugnada ou, alternativamente, sua submissão ao pronunciamento do cole-giado.

Impugnação às fls. 1.065/1.078e.

É o relatório.

VOTO

A Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa (Relatora):

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão rea-lizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 no julgamento do Agravo Interno.

Sustenta o Agravante, em síntese, que não houve omissão, porquanto o Tri-bunal a quo enfrentou a questão trazida nos autos.

Entretanto, em que pesem as alegações trazidas, os argumentos apresentados são insuficientes para desconstituir a decisão impugnada.

Com efeito, assiste razão à Recorrente quanto à violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil.

Verifico que desde a interposição do agravo de instrumento na origem vem sendo defendida a tese de termo inicial diverso do prazo prescricional. Logo, impõe--se seja aclarada a questão da existência, ou não, de lançamentos por declaração feitos pela contribuinte e antes dos lançamentos realizados pelos autos de infração, como também as datas em que essas eventuais declarações teriam sido entregues.

Observo tratar-se de questão relevante, oportunamente suscitada e que, se acolhida, poderia levar o julgamento a um resultado diverso do proclamado. Ade-mais, a não apreciação da tese, à luz dos dispositivos constitucional e infraconstitu-cional indicados a tempo e modo, impede o acesso à instância extraordinária.

RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��129

Caracterizadas, portanto, as omissões, como o demonstram os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAIS – ART. 535 DO CPC – EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NÃO SANADA – VIOLAÇÃO OCORRIDA – ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. É omisso o julgado que deixa de analisar as questões essenciais ao julgamento da lide, suscitadas oportunamente pela parte, quando o seu acolhimento pode, em tese, levar a resultado diverso do proclamado.

2. Necessidade da análise de questão relacionada à decadência do direito de anula-ção do ato de demarcação das terras de marinha no Município de Joinville, por ter sido a ação ajuizada mais de cinco anos depois da homologação do procedimento administrativo que determinou a linha preamar média de 1831.

3. Recurso especial da União provido.

4. Recurso especial de H Carlos Schneider S/A Comércio Indústria prejudicado.

(REsp 1.343.519/SC, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., J. 12.11.2013, DJe 20.11.2013)

PROCESSUAL CIVIL – ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – OMISSÃO – VIOLAÇÃO OCORRIDA – ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO

1. É omisso o julgado que deixa de analisar as questões essenciais ao julgamento da lide, suscitadas oportunamente pela parte, quando o seu acolhimento pode, em tese, levar a resultado diverso do proclamado.

2. Recurso especial provido.

(REsp 1.213.515/RS, Relª Min. Diva Malerbi – Desembargadora Convocada TRF 3ª Região – 2ª T., J. 13.11.2012, DJe 23.11.2012).

Nesse sentido: REsp 1.529.187/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 01.06.2015; REsp 1.444.331/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 18.05.2015; REsp 1.502.033/MG, DJe de 05.06.2015; dentre outros.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

CERTIDÃO DE juLgAMENTO pRIMEIRA TuRMA

AgInt-REsp 1.587.764/SP Número Registro: 2015/0301905-0

Números Origem: 02260861020128260000 20120000685301 20130000108744 2260861020128260000 3140522000

Pauta: 17.11.2016 Julgado: 17.11.2016

Relatora: Exma. Sra. Ministra Regina Helena Costa

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Sérgio Kukina

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Manoel do Socorro T. Pastana

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña


AuTuAçÃORecorrente: Empreza Limpadora União Ltda.

Advogado: Diomar Taveira Vilela – SP162380

Recorrido: Município de São Paulo

Procuradores: Rafael dos Santos Mattos Almeida – SP282886 Marcos Vinícius Oliveira – SP352410

Assunto: Direito tributário – Impostos – ISS – Imposto sobre serviços

AgRAVO INTERNOAgravante: Município de São Paulo

Procuradores: Rafael dos Santos Mattos Almeida – SP282886 Marcos Vinícius Oliveira – SP352410

Agravado: Empreza Limpadora União Ltda.

Advogado: Diomar Taveira Vilela – SP162380

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Gurgel de Faria, Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com a Sra. Ministra Relatora.


13094

Superior Tribunal de JustiçaAgRg no Agravo de Instrumento nº 1.125.052 – SP (2008/0253428‑5)Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia FilhoAgravante: Luiz Carlos Freitas de Araújo e outroAdvogado: Liège Schroeder de Freitas Araújo e outro(s) – SP208408Agravado: Município de Mogi das CruzesProcurador: Sandra Regina Cipullo Issa e outro(s) – SP074745

EMENTAAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – PRESCRIÇÃO – ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I DO CTN (REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005) – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – RESPONSABILIDADE PELA DEMORA NÃO ATRIBUÍDA À EXEQUENTE – REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA: RESPS 1.120.295/SP E 1.102.431/SP, AMBOS DA RELATORIA DO MINISTRO LUIZ FUX, DJE 21.05.2010 E 01.02.2010, RESPECTIVAMENTE – VALIDADE DA CDA – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM – HIGIDEZ DO TÍTULO – VERIFICAÇÃO – MODIFICAÇÃO DO JULGADO QUE REQUER O REEXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO

1. A 1ª Seção do STJ, em julgamento de recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de in-terrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º do CPC, desde que não tenha havido inércia do exequente (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010).

2. Ademais, também sob o rito do art. 543-C do CPC, no julgamento do REsp 1.102.431/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, DJe 01.02.2010, firmou-se a orientação nesta Corte de que rever a conclusão pela aplicação ou não da Súmula nº 106/STJ aos casos concretos é tarefa vedada nesta ins-tância recursal, em razão do óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. Se a instância de origem registra expressamente que a demora na citação não se deu por culpa da exequente, que envidou todos os esforços para rea-lizar a citação dos réus, aplica-se a tese de incidência da Súmula nº 106 do STJ, na medida em que, consoante a orientação firmada na Súmula nº 7, do STJ, a aparente divergência a respeito de questão factual da causa não pode-ria ser dirimida no âmbito do Apelo Nobre.


4. É assente na jurisprudência desta Corte que a aferição da certeza e li-quidez da CDA, bem como da presença ou não dos requisitos essenciais à sua validade implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, nesta instância especial, em face do óbice constante da Sú-mula nº 7/STJ. Precedentes: AgRg-REsp 1.434.773/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25.08.2015; AgRg-AREsp 392.057/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 21.08.2015.

5. Agravo Regimental do contribuinte a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas ta-quigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília/DF, 17 de novembro de 2016 (data do Julgamento).

Napoleão Nunes Maia Filho Ministro Relator

RELATÓRIO

1. Trata-se de Agravo Regimental interposto por Luiz Carlos Freitas de Araújo e outra contra decisão preferida pelo eminente Ministro Luiz Fux, que manteve o acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte:

Apelação. Embargos à Execução. IPTU e taxas.

1. Pretendido reconhecimento da prescrição de todas as CDAs, considerando que a citação do devedor só ocorreu em jan/2002. Execução proposta contra antiga pro-prietária, com inúmeras diligências para a sua localização. Aquisição do imóvel pelos embargantes em 1983, sem qualquer atualização do cadastro mobiliário. prescrição não reconhecida.

2. Taxa de Limpeza Pública, Conservação de Vias e Logradouros Públicos, Taxa de Combate a Incêndio e iluminação Pública. Inexigibilidade por maltrato aos termos dos arts. 145, inciso II da CF e 77 do CTN. Desatendimento dos requisitos da especificida-de e divisibilidade, caráter uti universi e não uti singuli.

Recurso dos embargantes improvido. Recurso oficial e da Municipalidade providos. (fls. 481)

2. A parte agravante discorre sobre o reconhecimento da prescrição, argu-mentando que (a) não há qualquer comprovação de que a desídia em providenciar a alteração do cadastro do sistema da Prefeitura decorreu da inércia dos Agravantes


e não da própria Prefeitura (fl. 652); (b) ainda que se conte o termo ad quem como a data da efetiva citação da antiga detentora do imóvel, impõe o reconhecimento da prescrição em relação aos exercícios de 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 e 1993; (c) segundo a jurisprudência desta Corte Superior, é admitida a citação por edital em sede Execução Fiscal, mas tão somente após realizados todos os esforços necessá-rios para localização do devedor.

3. Em relação à alegada nulidade das Certidões da Dívida Ativa, assevera que deve ser reconhecida a afronta ao art. 535 do CPC, ou o efetivo debate de todas as questões suscitadas no Apelo Nobre, afastando-se, inclusive, o óbice da Súmula nº 7/STJ.

4. Requer a reconsideração da decisão agravada, ou seja o feito submetido a julgamento do órgão colegiado.

5. É o relatório.

VOTOAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU – PRESCRIÇÃO – ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I DO CTN (REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/2005) – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – RESPONSABILIDADE PELA DEMORA NÃO ATRIBUÍDA À EXEQUENTE – REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.120.295/SP E 1.102.431/SP, AMBOS DA RELATORIA DO MINISTRO LUIZ FUX, DJE 21.05.2010 E 01.02.2010, RESPECTIVAMENTE – VALIDADE DA CDA – PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM – HIGIDEZ DO TÍTULO – VERIFICAÇÃO – MODIFICAÇÃO DO JULGADO QUE REQUER O REEXAME DE PROVAS – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO

1. A 1ª Seção do STJ, em julgamento de recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de in-terrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º do CPC, desde que não tenha havido inércia do exequente (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010).

2. Ademais, também sob o rito do art. 543-C do CPC, no julgamento do REsp 1.102.431/SP, da relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, DJe 01.02.2010, firmou-se a orientação nesta Corte de que rever a conclusão pela aplicação ou não da Súmula nº 106/STJ aos casos concretos é tarefa vedada nesta ins-tância recursal, em razão do óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. Se a instância de origem registra expressamente que a demora na citação não se deu por culpa da exequente, que envidou todos os esforços para rea-lizar a citação dos réus, aplica-se a tese de incidência da Súmula nº 106 do STJ, na medida em que, consoante a orientação firmada na Súmula nº 7, do


STJ, a aparente divergência a respeito de questão factual da causa não pode-ria ser dirimida no âmbito do Apelo Nobre.

4. É assente na jurisprudência desta Corte que a aferição da certeza e li-quidez da CDA, bem como da presença ou não dos requisitos essenciais à sua validade implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, nesta instância especial, em face do óbice constante da Sú-mula nº 7/STJ. Precedentes: AgRg-REsp 1.434.773/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25.08.2015; AgRg-AREsp 392.057/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 21.08.2015.

5. Agravo Regimental do contribuinte a que se nega provimento.

1. A pretensão recursal não reúne condições de prosperar, devendo a deci-são agravada ser mantida, porquanto encontra apoio no entendimento consolidado desta Corte Superior sobre o tema em debate.

2. De fato, a 1ª Seção do STJ, em julgamento de recurso submetido à siste-mática do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º do CPC, desde que não tenha havido inér-cia do Exequente (REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 21.05.2010).

3. Ademais, também sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou-se a orientação nesta Corte de que rever a conclusão pela aplicação ou não da Súmula nº 106/STJ aos casos concretos é tarefa vedada nesta instância recursal, em razão do óbice da Súmula nº 7/STJ (REsp 1.102.431/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.02.2010). Confi-ram-se, a propósito, os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – PRESCRIÇÃO – INTERRUPÇÃO – ART. 174 DO CTN, NA REDAÇÃO ANTE-RIOR À VIGÊNCIA DA LC 118/2005 – INÉRCIA DO PODER JUDICIÁRIO (SÚMULA Nº 106/STJ) – NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 219, § 1º, DO CPC – PRESCRIÇÃO CA-RACTERIZADA

1. Nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a citação do devedor, fica caracterizada a prescrição.

2. A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC, desde que a citação tenha ocorrido em condições regulares, ou que, havendo mora, seja imputável aos mecanismos do Poder Judiciário, o que não ocorreu no caso dos autos.

3. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais im-plica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado ao STJ, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula nº 7/STJ. Recurso Especial nº 1.102.431/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).

Agravo regimental improvido (AgRg-REsp 1.577.689/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 15.03.2016).


***

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO – DIES A QUO – CULPA PELA DEMORA NA CITAÇÃO – REVISÃO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ

1. A Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.120.295/SP, representativo de controvérsia, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 21.05.2010, fir-mou entendimento no sentido de que a interrupção do prazo prescricional só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamen-te ao Poder Judiciário.

2. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula nº 7/STJ. (REsp 1.102.431/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe de 01.02.2010, acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ nº 08/2008.)

3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg-AREsp 232.369/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 25.11.2014).

4. Na hipótese, a Corte local não atribuiu a responsabilidade pela demora na citação. Veja-se o quanto exposto no acórdão recorrido, verbis:

Afasta-se, de plano, a prescrição, posto que verifica-se que a execução foi propos-ta em face de Maria Nilce Piacenti, sendo certo que diversas foram as tentativas para que se efetivasse a citação, tendo, inclusive, enviado carta com aviso de recebimento, oportunidade em que retornou com a indicação de que o imóvel estava abandonado.

A partir daí outras tentativas foram realizadas para a localização do devedor, in-clusive com publicação de edital, ocorrido em março de 2000, sem que houvesse qualquer manifestação dos interessados.

Por fim, em fevereiro de 2002, compareceram em juízo Luiz Carlos Freitas de Araújo e sua mulher, Lizete Teodoro Schroeder, colocando-se na condição de legitimados para responder pelo débito, apresentando documento firmado em 1983, que atribuiu-lhes a posse do imóvel.

Com efeito, não podem os embargantes se beneficiar da própria inércia, pois, desde 1983 estão na posse do bem e não promoveram qualquer ato perante a Municipalidade, a fim de providenciar a atualização do cadastro imobiliário, dei-xando a Fazenda Pública envidar todos os esforços nos autos para citar e executa Maria Nilde Piacenti, quando na verdade, já de muito o imóvel pertencia aos embargantes.

Por isso, não há que se falar em prescrição, sobretudo porque os embargantes compareceram aos autos, dando-se por cientes da penhora, mesmo que realizada em nome de outrem, motivando com isso a ciência da citação e do próprio débito, pois, se aquiesceram à penhora efetivada, devem, por consequência, aquiescerem também à citação efetivada na mesma época.

O Código Tributário do Município é estreme de dúvida ao mencionar que a ins-crição dos imóveis urbanos perante o cadastro imobiliário do Município deverá ser efetivado pelo proprietário ou seu representante legal, ou pelo possuidor a qualquer titulo (art. 119), situação que não foi cumprida pelos embargantes.


Julgar de forma diferente constitui-se, na verdade, em conceder um benefício para aquele que não cumpre com sua obrigação, e assim deixa de pagar o tributo e transcorrer o prazo prescricional para, ao final, se valer de sua própria inércia, para da prescrição se beneficiar.

Por isso, a inércia em promover a citação não foi da Municipalidade, como ale-gam os embargantes, pois, a citação foi efetivada em nome da devedora que até então encontrava-se em seus arquivos, havendo, na verdade, o descumprimento da norma municipal por parte dos embargantes em cumprir com a obrigação ad-ministrativa de informar à Fazenda Pública a alteração da titularidade do imóvel.

Por isso, afasta-se a prescrição, para, doravante, imiscuir-se na matéria de fundo trazida nos embargos. (fls. 483/484)

5. Assim, como bem asseverou a decisão ora agravada, a Fazenda Pública envidou todos os esforços para realizar a citação dos réus, que só inocorreu no tempo hábil porque os Executados não providenciaram a atualização no cadastro mobiliário e regularização de sua situação fiscal, e rever esse entendimento do Tribunal de origem demandaria indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula nº 7/STJ (REsp 1.102.431/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01.02.2010).

6. Melhor sorte não socorre à parte Agravante no pertinente ao reconhecimento da nulidade da CDA, visto que o Tribunal a quo, após a análise do conjunto fático-proba-tório dos autos, concluiu que a CDA reveste-se da higidez e certeza necessárias para embasar a Execução, inexistindo prova, nos autos, capaz de infirmar tal constatação. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho da fundamentação do julgado:

Primeiramente, deixa-se de acolher a alegação de ausência de formalidades das CDAs, pois estas atendem os pressupostos legais aptos a dar validade a Execução levada a efeito. (fl. 485)

7. Destarte, tendo o Tribunal a quo, observado com acuidade o correto preenchi-mento do título que embasa a Execução Fiscal, para se chegar a conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte. A propósito, citam-se:

TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – REQUISITOS DA CDA – SÚ-MULA Nº 7/STJ – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLO-GAÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO PARA INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – ENTENDIMENTO FIRMADO EM RE-CURSO REPETITIVO – RESP PARADIGMA Nº 962.379/RS – SÚMULA Nº 83/STJ – SELIC – ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ESFERA ESTADUAL – POSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO – RESP PARADIGMA Nº 1.111.189/SP – SÚMULA Nº 83/STJ

1. O acórdão recorrido concluiu que a CDA preenchia adequadamente os requi-sitos legais, bem como rechaçou a alegação de cerceamento de defesa, visto que o crédito fora constituído pelo próprio contribuinte e que prescindível qualquer produção de prova. Rever o entendimento do Tribunal de origem no sentido de analisar os requisitos da CDA esbarram na Súmula nº 7/STJ.

2. Quanto à alegação de necessidade de processo administrativo a fim de apurar o débito fiscal, cumpre asseverar que a jurisprudência pacífica desta Corte entende que, tratando-se de débito declarado pelo próprio contribuinte, é desnecessário o


prévio procedimento administrativo, uma vez que sua declaração já é suficiente para a constituição do crédito tributário, o que atrai o óbice da Súmula nº 83/STJ.

3. Em relação à utilização da taxa Selic como índice de correção monetária de débitos tributários, verifica-se que, novamente, o Tribunal de origem decidiu pela sua possibilidade, entendimento este que se coaduna com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula nº 83/STJ.

Agravo regimental improvido (AgRg-AREsp 659.733/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 22.04.2015).

***

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS DO DEVE-DOR – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ – ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – AUSÊNCIA DE PRE-QUESTIONAMENTO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 211/STJ

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de ilidi-la é do contribuinte, ca-bendo a ele, ainda, a juntada dos documentos imprescindível à solução da con-trovérsia.

3. A aferição dos requisitos essenciais à validade da CDA demanda, em regra, reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

4. Descumprido o necessário e indispensável exame dos dispositivos de lei invo-cados pelo acórdão recorrido, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorren-te, a despeito da oposição dos embargos de declaração. Incidência da Súmula nº 211/STJ.

Agravo regimental improvido (AgRg-REsp 1.565.825/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 10.02.2016).

***

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CDA – HIGIDEZ – REEXAME PROBATÓ-RIO – SÚMULA Nº 7/STJ

1. Não cabe na via especial a análise dos elementos fáticos dos autos que justifica-ram a conclusão da Corte de origem segundo a qual a CDA continha os elementos necessários à defesa do contribuinte. Inteligência da Súmula nº 7/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg-AREsp 588.672/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 11.12.2014).

***

TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – VERIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DA CDA – REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – DENÚNCIA ESPONTÂNEA – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PAGAMENTO FORA DO PRAZO – SÚMULA Nº 360/STJ – ATUALIZAÇÃO DOS


DÉBITOS TRIBUTÁRIOS – TAXA SELIC – MATÉRIA PACIFICADA NO STJ – RE-CURSO REPETITIVO – CABIMENTO – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A revisão do conjunto fático dos autos, a fim de se alterar o entendimento profe-rido pelo tribunal de origem, de que in casu os requisitos da CDA foram preenchi-dos, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na estreita via do recurso especial, a teor do Enunciado Sumular nº 7/STJ.

[...].

4. Agravo regimental não provido (AgRg-AREsp 460.395/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 25.04.2014).

8. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Regimental interposto pelo Contri-buinte.

É como voto.


AgRg-Ag 1125052/SP Número Registro: 2008/0253428-5

Números Origem: 2251999 22599 272693 6656735 6656735001 6656735403 6656735900 932726 99225

Em Mesa Julgado: 03.09.2009

Relator: Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Benedito Gonçalves

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge


AuTuAçÃO

Agravante: Luiz Carlos Freitas de Araújo e outro

Advogado: Liège Schroeder de Freitas Araújo e outro(s)

Agravado: Município de Mogi das Cruzes

Procurador: Sandra Regina Cipullo Issa e outro(s)

Assunto: Direito tributário – Impostos – IPTU/Imposto Predial e Territorial Urbano

AgRAVO REgIMENTAL


Advogado: Liège Schroeder de Freitas Araújo e outro(s)


Procurador: Sandra Regina Cipullo Issa e outro(s)


CERTIDÃO

Certifico que a egrégia primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Retirado de mesa por indicação do Sr. Ministro Relator.

Brasília, 03 de setembro de 2009

Bárbara Amorim Sousa Camuña Secretária


AgRg-Ag 1.125.052/SP

Número Registro: 2008/0253428-5

Números Origem: 2251999 22599 272693 6656735 6656735001 6656735403 6656735900 932726 99225

Pauta: 17.11.2016 Julgado: 17.11.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho


Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Manoel do Socorro T. Pastana


AuTuAçÃO


Advogado: Liège Schroeder de Freitas Araújo e outro(s) – SP208408


Procurador: Sandra Regina Cipullo Issa e outro(s) – SP074745

Assunto: Direito tributário – Impostos – IPTU – Imposto Predial e Territorial Ur-bano

AgRAVO REgIMENTAL


Advogado: Liège Schroeder de Freitas Araújo e outro(s) – SP208408


Procurador: Sandra Regina Cipullo Issa e outro(s) – SP074745


CERTIDÃO


A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente), Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.


13095

Superior Tribunal de JustiçaAgInt no Agravo em Recurso Especial nº 646.278 – CE (2011/0179089‑8)Relator: Ministro Gurgel de FariaAgravante: Fazenda NacionalProcurador: Procuradoria‑Geral da Fazenda Nacional – PR000000OAgravado: Fortcolor Tintas e Vernizes Ltda.Advogados: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outro(s) – CE016599A

Roberto Henrique Girão – CE027795

EMENTAPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NÃO INCIDÊNCIA – VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INEXISTÊNCIA

1. No julgamento do REsp 1.230.957/RS, realizado na sistemática dos recur-sos repetitivos, a Primeira Seção firmou o entendimento de que a contribui-ção previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias.

2. Não há falar em não observância da cláusula da reserva de plenário, por-quanto a decisão recorrida não declarou a inconstitucionalidade de disposi-tivos legais, tendo-se embasado em interpretação jurisprudencial firmada por esta Corte Superior.

3. Agravo interno desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por una-nimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 08 de novembro de 2016 (data do Julgamento).

Ministro Gurgel de Faria Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria (Relator):


Trata-se de agravo interno interposto pela Fazenda Nacional contra decisão que, ao conhecer do agravo, deu parcial provimento a recurso especial de Fortcolor Tintas e Vernizes Ltda. para declarar a não incidência da contribuição previdenciá-ria patronal sobre o adicional de férias.

A agravante, noticiando não desconhecer a orientação jurisprudencial desta Corte Superior e com ela não concordando, pede manifestação sobre o art. 195, I, e 201, § 11, da Constituição Federal, uma vez que a decisão final sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias caberá ao Supremo Tri-bunal Federal. Sustenta que a manutenção do entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça depende da declaração de inconstitucionalidade dos arts. 22 e 28 da Lei nº 8.212/1991, conforme impõe o art. 97 da Constituição Fe-deral.

Impugnação apresentada pela parte agravada (e-STJ fls. 1.031/1.040).

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria (Relator):

A pretensão recursal não deve prosperar.

Conforme registrado na decisão agravada, a Primeira Seção, na sistemática dos recursos repetitivos, decidiu pela não incidência sobre o terço constitucional de férias gozadas. Vide:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSOS ESPECIAIS – TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA – REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SO-CIAL – DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; SALÁ-RIO-PATERNIDADE; AVISO-PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA

[...]

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.21219/1991 – redação dada pela Lei nº 9.528/1997).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg-EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Tur-mas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados cele-tistas contratados por empresas privadas”.

[...]


3. Conclusão.

Recurso especial de Hidro Jet Equipamentos Hidráulicos Ltda. parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.

Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução nº 8/2008 – Presidência/STJ.

(REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., J. 26.02.2014, DJe 18.03.2014)

Não há falar em não observância da cláusula da reserva de plenário, por-quanto a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade de dispositivos legais, tendo-se embasado em interpretação jurisprudencial firmada por esta Corte Superior.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ES-PECIAL – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL POR ESTA CORTE SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF – CONTRI-BUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS – NATUREZA INDENIZATÓRIA – RECURSO REPRESENTATIVO DE CON-TROVÉRSIA: RESP 1.230.957/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 17.03.2014 – AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO

1. Consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a competência do STJ res-tringe-se à interpretação e à uniformização do direito infraconstitucional não sendo possível o exame de violação a dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que não incide contri-buição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias, dada a sua natureza indeniza-tória, ainda que se trate de empregado sujeito ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS. REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 17.03.2014, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC e Res. 8/STJ.

3. Por fim, afigura-se inadequada a argumentação relacionada à observância da cláu-sula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do Enunciado nº 10 da Súmula vincu-lante do Supremo Tribunal Federal, pois não houve declaração de inconstitucionali-dade dos dispositivos legais suscitados, tampouco o afastamento destes, tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável à espécie.

4. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido. (AgRg-REsp 1455782/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 16.02.2016, DJe 26.02.2016)

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NÃO INCIDÊNCIA – ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPETITIVO – RESP PARADIGMA Nº 1.230.957/RS – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO


1. Não cabe incidência de contribuição sobre o “terço constitucional de férias”, inde-pendentemente de tratar-se de servidor público ou celetista, consoante entendimen-to firmado em recurso repetitivo (art. 543-C do CPC): REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª S., J. 26.02.2014, DJe 18.03.2014.

2. Não há falar em violação da Cláusula de Reserva de Plenário, uma vez que não houve declaração de inconstitucionalidade de qualquer legislação, apenas houve in-terpretação diversa da pretendida pela recorrente. Precedentes.

Agravo regimental improvido. (AgRg-REsp 1415775/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 03.03.2015, DJe 09.03.2015)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.


AgInt no AREsp 646.278/CE Número Registro: 2011/0179089-8

Número Origem: 200781000181800

Pauta: 08.11.2016 Julgado: 08.11.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria


Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Brasilino Pereira dos Santos

Secretária: Belª Márcia Araujo Ribeiro (em substituição)

AuTuAçÃO

Agravante: Fortcolor Tintas e Vernizes Ltda.

Advogados: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outro(s) – CE016599A Roberto Henrique Girão – CE027795

Agravado: Fazenda Nacional

Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PR000000O

Assunto: Direito Tributário – Contribuições – Contribuições Previdenciárias

AgRAVO INTERNO

Agravante: Fazenda Nacional

Procurador: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PR000000O

Agravado: Fortcolor Tintas e Vernizes Ltda.

Advogados: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues e outro(s) – CE016599A Roberto Henrique Girão – CE027795


CERTIDÃO


A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina (Presidente) e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.


13096

Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 0040815‑86.2001.4.01.3800Apelação/Reexame Necessário nº 2001.38.00.040918‑1/MG Relator: Desembargador Federal José Amilcar MachadoApelante: Fazenda NacionalProcurador: PR00014823 – Cristina Luisa HedlerApelado: Rede Gusa Indústria e Comércio Ltda.Advogado: MG00069991 – Luiz Fernando Alves dos Reis e outros(as)Remetente: Juízo Federal da 13ª Vara – MG

EMENTA

TRIBUTÁRIO – IPI – AQUISIÇÃO DE INSUMOS EM OPERAÇÃO ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO – CREDITAMENTO DO IPI – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA – SENTENÇA MANTIDA

1.O Supremo Tribunal Federal, sob o regime da repercussão geral da maté-ria, firmou o entendimento no sentido de que os princípios da não cumula-tividade e da seletividade, previstos no art. 153, § 3º, I e II, da Constituição Federal, não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuin-te adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Prece-dente: RE 398365 RG/RS – Rio Grande do Sul. Repercussão Geral no Recur-so Extraordinário. Relator(a): Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 27.08.2015. Órgão Julgador: Tribunal Pleno – meio eletrônico. Publicação: processo ele-trônico. Repercussão geral – Mérito. DJe-188 Divulg. 21.09.2015, Public. 22.09.2015.

2. Demais, quando do julgamento do RE 562.980/SC, também sob o regime da repercussão geral da matéria, decidiu o Supremo Tribunal Federal que a ficção jurídica prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/1999, relativamente à ma-téria prima isenta ou sujeita à alíquota zero, não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que a antecedeu. RE 562980 /SC – Santa Catarina. Recurso extraordinário. Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski. Relator(a) p/Acórdão: Min. Marco Aurélio. Julgamen-to: 06.05.2009. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: Repercussão Geral – Mérito. DJe-167 Divulg. 03.09.2009, Public. 04.09.2009, Ement. v. 02372-03, p. 00626. LEXSTF, v. 31, n. 369, 2009, p. 285-306.

3. Apelação e remessa oficial providas.


ACÓRDÃO

Decide a Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial.

7ª Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 22 de novembro de 2016.

Desembargador Federal José Amilcar Machado, Relator.

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Relator: – Trata--se de recurso de apelação interposto pela União contra sentença que julgou pro-cedente o pedido formulado na inicial, para reconhecer ao impetrante o direito aos créditos de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, obtidos em decorrência da aquisição de insumos, matéria-prima, produtos intermediários e material de emba-lagem utilizados no seu processo de industrialização, a partir de 20.01.1999, bem como a sua compensação com parcelas vincendas de todos os tributos de compe-tência da Receita Federal do Brasil.

Sustenta a apelante que não há como imputar dúvida a respeito da finalidade das normas contidas no inciso II do § 3º do art. 153 da Constituição Federal e no art. 49 do Código Tributário Nacional, onde está claro que o direito de abatimento no valor final a ser pago a título de IPI resulta do montante cobrado nas operações anteriores. Sendo assim, se o autor não pagou o tributo, como reconhece, não tem o amparo constitucional para a sua restituição.

Aduz que, ao contrário do que afirmou a sentença recorrida, o disposto no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não contemplo a possibilidade de creditamento do IPI quando se tratar de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem isento ou sujeito à alíquota zero.

É o relatório.

Desembargador Federal José Amilcar Machado, Relator

VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal José Amilcar Machado, Relator: – Com efeito, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 562.980/SC, com submissão da matéria ao regime da repercussão geral, assim se manifestou:

IPI – CREDITAMENTO – ISENÇÃO – OPERAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 9.779/1999 – A ficção jurídica prevista no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 não alcança situação reve-ladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI que a antecedeu.


RE 562980/SC – SANTA CATARINA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Relator(a) p/Acórdão: Min. Marco Aurélio. Julgamento: 06.05.2009. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO. DJe-167 Divulg. 03.09.2009, Public. 04.09.2009, Ement. v. 02372-03, p. 00626. LEXSTF, v. 31, n. 369, 2009, p. 285-306.

Demais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que os princípios da não cumulatividade e da seletividade não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributa-dos ou sujeitos à alíquota zero.

Nesse sentido o julgamento realizado no RE 398.365, para reconhecer inde-vido o creditamento do IPI referente à aquisição de insumo não tributado, isento ou sujeito à alíquota zero. Nesse sentido, transcrevo:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Tributário. Aquisição de insumos isen-tos, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. 3. Creditamento de IPI. Impossibilida-de. 4. Os princípios da não cumulatividade e da seletividade, previstos no art. 153, § 3º, I e II, da Constituição Federal, não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Precedentes. 5. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência.

RE 398365 RG/RS – Rio Grande do Sul – REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EX-TRAORDINÁRIO – Relator(a): Min. Gilmar Mendes – Julgamento: 27.08.2015. Órgão Julgador: Tribunal Pleno – meio eletrônico. Publicação: processo eletrônico. Reper-cussão geral – Mérito. DJe-188 Divulg. 21.09.2015, Public. 22.09.2015.

Ante o exposto, dou provimento à apelação da União e à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido.

É como voto.

Desembargador Federal José Amilcar Machado, Relator

TRIbuNAL REgIONAL fEDERAL DA 1ª REgIÃO sECRETARIA juDICIáRIA

38ª Sessão Ordinária do(a) Sétima Turma

Pauta de: 22.11.2016 Julgado em: 22.11.2016

Ap-ReeNec 0040815-86.2001.4.01.3800/MG

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Jose Amilcar Machado

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargadora Federal Angela Catão

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Bruno Caiado de Acioli

Secretário(a): Antônio Luiz Carvalho Neto


Apte.:Fazenda Nacional

Procur.: Cristina Luisa Hedler

Apdo.: Rede Gusa Indústria e Comércio Ltda.

Adv.: Luiz Fernando Alves dos Reis e outros(as)

Remte.: Juízo Federal da 13ª Vara – MG

Nº de Origem: 408158620014013800 Vara: 13ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MG

susTENTAçÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Sétima Turma, ao apreciar o processo em epígra-fe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Desembargadora Federal Ângela Catão e Desembargador Federal Hercules Fajoses.

Brasília, 22 de novembro de 2016.

Antônio Luiz Carvalho Neto Secretário(a)


13097

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoAgravo Interno em Embargos Infringentes em Agravo de Instrumento nº 2011.02.01.003094‑8 Nº CNJ: 0003094‑75.2011.4.02.0000Relator: Desembargador Federal Ricardo PerlingeiroRelatora p/Acórdão: Desembargadora Federal Cláudia NeivaAgravante: Companhia Fabrica de Papel PetropolisAgravada: Decisão de fls. 321/323Agravante: Paulo Dauber Portela de Oliveira e outroAdvogado: Marcelo Cunha de AlmeidaAgravado: Companhia Fabrica de Papel PetropolisAdvogado: Caetano Berenguer e outroAdvogado: Rafaela FucciOrigem: 1ª Vara Justiça Federal – Petropolis/RJ (200851060009375)

EMENTA PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS INFRINGENTES – INADMISSÃO – AUSÊNCIA DE REQUISITO INTRÍNSECO

1. Os embargos infringentes foram interpostos em face do acórdão, que, por maioria, deu provimento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão que determinou o prosseguimento dos embargos à arrematação, a fim de que prevaleça sua sentença extintiva transitada em julgado.

2. O art. 530 do CPC/1973 restringe o cabimento dos embargos infringentes às hipóteses de apelação e ação rescisória. O Superior Tribunal de Justiça, contudo, tem entendimento firmado de que são cabíveis embargos infringen-tes contra decisão majoritária proferida em agravo de instrumento, quando for decidida matéria de mérito.

3. No caso em tela, o acórdão impugnado não apreciou matéria de mérito, estando ausente um requisito intrínseco de admissibilidade recursal, qual seja, o cabimento.

4. Agravo interno conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:

Decide a 2ª Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Re-latora.


Rio de Janeiro, 16 de novembro de 2016 (data do Julgamento).

Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva Desembargadora Federal Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de agravo interno interposto pela Companhia Fábrica de Papel Pe-trópolis, visando à reforma da decisão de fls. 321/323, que não recebeu o recurso de embargos infringentes, por ausência de requisito intrínseco de admissibilidade, qual seja, o cabimento, na medida em que o acórdão impugnado, proferido em agravo de instrumento provido, por maioria, não apreciou matéria de mérito.

O acórdão do agravo de instrumento recorrido foi assim ementado:

“TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EMBARGOS À ARRE-MATAÇÃO – DEMANDA INDEPENDENTE – DESISTÊNCIA – ADVOGADO CONSTI-TUÍDO – PODERES ESPECÍFICOS – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – ANU-LAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE

1. A decisão proferida no agravo de instrumento, anulando atos da execução fiscal, não se estende aos embargos à arrematação, notadamente porque o advogado quando manifestou a desistência tinha poderes para desistir.

2. Os embargos à arrematação possuem natureza de demanda independente do rito executivo, constituindo-se em processo de conhecimento autônomo, razão pela qual a nulidade observada na execução fiscal não pode automaticamente invalidar atos praticados nos embargos.

3. Descabe ao Magistrado anular sentença transitada em julgado há quase vinte anos, violando o disposto no art. 463 do Código de Processo Civil.

4. Recurso provido.”

Em suas razões, alega a agravante, em síntese, que a discussão travada é, inequivocamente, atinente ao mérito do processo, uma vez que o “acórdão obje-to dos infringentes impôs a extinção dos embargos à arrematação, o que fulmina, definitivamente, a discussão por parte da Companhia a respeito das questões nele aventadas”; e que o Superior Tribunal de Justiça já manifestou posicionamento fir-me quanto ao cabimento de embargos infringentes, eis que a natureza da decisão é definida pelo seu conteúdo e não pela qualificação atribuída ao julgado.

Acrescenta que o acórdão do agravo de instrumento acabou por inviabilizar a discussão por parte da Companhia nos embargos por ela opostos à arrematação, o que enseja o cabimento dos embargos infringentes.

Requer, assim, seja exercido o juízo de retratação, ou seja apresentado o feito em mesa para julgamento pela 3ª Turma Especializada.

É o breve relatório. Em mesa para julgamento.



VOTO

Conheço do agravo interno, porque presentes os requisitos de admissibili-dade.

Cabe destacar, inicialmente, que a competência para julgar o agravo interno interposto contra decisão que inadmite os embargos infringentes é da 2ª Seção Espe-cializada, e não da 3ª Turma Especializada, nos termos do art. 211-A do Regimento Interno deste Tribunal Regional Federal, a seguir transcrito:

“Art. 211-A. Inadmitidos os embargos, caberá agravo interno,em 5 (cinco) dias, para o Plenário ou a Seção a que competiria julgá-los. (Incluído pela Emenda Regimental nº 25, de 20 de abril de 2012).

§ 1º O agravo será interposto perante o Relator do acórdão embargado, que poderá reconsiderar sua decisão ou levará o recurso em mesa, apresentando sucinto relatório para julgamento, na primeira sessão seguinte à interposição, proferindo voto. (Incluí-do pela Emenda Regimental nº 25, de 20 de abril de 2012).

§ 2º No caso de provimento do agravo interno, far-se-á o sorteio de novo Relator na forma do art. 78 e seus parágrafos. (Incluído pela Emenda Regimental nº 25, de 20 de abril de 2012)” (grifos nossos).

A decisão agravada de 1º grau (fls. 70/71 destes autos) foi proferida nos au-tos dos embargos à arrematação (Processo nº 2008.51.06.000937-5) nos seguintes termos:

“Converto o julgamento em diligência.

De acordo com a decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 2000.02.01.044322-4 (fls. 159/163), foi dado provimento ao mencionado recurso, ‘determinando a anulação de todos os atos processuais praticados nos autos da Execução Fiscal nº 97.00.84708-0 desde a data do substabelecimento sem reservas datado de 29.11.1993’.

Em que pese no dispositivo ter sido mencionado apenas o Executivo Fiscal, na fun-damentação da decisão (fl. 159, 4º parágrafo), foi enfrentada a questão da desistência dos presentes embargos, conforme abaixo transcrito:

‘Todavia, o Sr. Norman prosseguiu atuando como patrono da executada-agravan-te, vindo, inclusive, a manifestar a desistência dos embargos à arrematação do bem levado à penhora que foram anteriormente propostos, bem como também desistiu de recurso de agravo de instrumento, ambas as desistências certificadas, conforme cópias de fls. 103/104, em 11.02.1994, quando já não mais possuía poderes para tal.’

Dessa forma, a melhor exegese do ato judicial acima citado é que a manifestação da desistência dos embargos à arrematação deve ser considerada anulada. Outrossim, a sentença que julgou extinto os embargos à arrematação ocorrida na Execução Fis-cal nº 97.00.84708-0 foi prolata em 29.11.1993 (fl. 24), razão pela qual também foi anulada.


Isso posto, determino o prosseguimento do feito. Considerando que a embargante pretende a declaração de nulidade da arrematação dos bens, é inconteste que os ar-rematantes possuem legitimidade passiva. Sendo assim, remetam-se os autos à Seadi, a fim de que inclua Paulo Dauber Portela de Oliveira e José Ademir da Silva no polo passivo desta demanda.

Após, cumpra-se o despacho de fl. 35, dando-se vista às partes para que apresentem, se tiverem, cópias de documentos referentes aos presentes Embargos à Arrematação no prazo sucessivo de 15 (quinze) dias.”

O voto vencedor está assim fundamentado:

“Peço vênia para divergir do eminente Relator pelas razões a seguir expostas.

Entendeu o eminente Desembargador Federal que, embora o dispositivo do acór-dão proferido no Agravo de Instrumento nº 2000.02.01.044322-4 tenha determina-do a anulação de todos os atos processuais praticados nos autos da execução fiscal nº 97.00.84708-0, o voto condutor teria mencionado também a desistência ocorrida nos embargos à arrematação nº 2008.51.06.000937-5 (antigo 35.838), considerando estes atos nulos, por terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto.

Por conseguinte, concluiu que ‘não faria sentido reconhecer a nulidade dos atos pra-ticados pelos advogados na Execução Fiscal, a partir do substabelecimento sem re-servas, mas considerar válidos os atos praticados pelo mesmo patrono nos Embargos à Arrematação, pois, sendo este processo acessório, deve seguir a sorte do principal (no caso, a Execução Fiscal)’, confirmando a decisão recorrida, que, com base no referido acórdão, desconsiderou a desistência manifestada com a renúncia ao direito sobre que se funda a ação, referente aos embargos à arrematação, e determinou o seu prosseguimento.

Todavia, a despeito de o Agravo de Instrumento nº 2000.02.01.044322-4 ter feito menção a irregularidades na representação processual da sociedade agravada, o obje-to do pedido recursal tratava apenas da decisão proferida nos autos da execução fiscal, conclusão que é corroborada pelo próprio dispositivo do voto, nos seguintes termos: ‘Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, determinando a anulação de todos os atos processuais praticados nos autos da Execução Fiscal nº 97.0084708-0 desde a data do substabelecimento sem reservas datado de 29.11.1993’ (fl. 88).

Assim, restringindo-se a decisão proferida no agravo de instrumento à anulação ape-nas dos atos praticados nos autos da execução fiscal, não poderia o juiz estender a decisão para anular também a sentença dos embargos à arrematação, cujo trânsito em julgado ocorrera há quase duas décadas, consoante fl. 27, violando o disposto no art. 463 do Código de Processo Civil, uma vez que, ao prolatar a sentença, o juiz cumpre e exaure a função jurisdicional, o que inviabiliza a anulação de sentença transitada em julgado, pelo Magistrado de 1º Grau.

Ademais, como se verifica pelos autos dos Embargos à Arrematação, apensados ao presente recurso, a desistência dos embargos foi realizada com a apresentação de instrumento de mandato outorgando poderes ao então advogado para tal ato, inclu-sive com ata da assembléia geral extraordinária que elegeu o Diretor Presidente que subscreveu a procuração, tendo sido autenticados todos os documentos, conforme fls. 21/23.

Com efeito, ainda que se considerasse que o substabelecimento sem reservas datado de 29.11.1993 nos autos da execução fiscal produzisse efeitos nos embargos à arre-


matação, o pedido de desistência do citado processo de conhecimento foi realizado e juntado em 24.11.1993, consoante fl. 20, evidenciando que, naquele momento, o subscritor do pedido de desistência possuía poderes para tal ato, devendo ser ressalta-do que, diversamente do que sustenta a agravada, não há qualquer comprovação de que o mencionado advogado tenha sido, de fato, desconstituído.

Outrossim, com a devida vênia do entendimento do eminente Relator, que enfrentou a questão em seu voto, o fato de a decisão que extinguiu os embargos à arrematação ter sido prolatada no dia 29.11.1993, mesma data do substabelecimento sem reservas, não a torna nula, eis que o substabelecimento trata dos poderes conferidos ao advo-gado que peticionou, inexistindo qualquer relação com a decisão judicial, ou seja, o Magistrado, em sua decisão, estava analisando uma petição da qual seu subscritor, na data de sua juntada aos autos, era regularmente apto à apresentá-la.

Por fim, não se pode considerar os embargos à arrematação como processo acessório à execução fiscal, devendo seguir à sua sorte. Isto porque os embargos à arremata-ção possuem natureza de demanda independente do rito executivo, constituindo-se em processo de conhecimento autônomo, razão pela qual a nulidade observada na execução fiscal não pode automaticamente invalidar atos praticados nos embargos.

Deste modo, diante de todos os fundamentos acima elencados, entendo que o Magis-trado de 1º Grau não poderia ter, baseado em uma interpretação do acórdão prolatado nos autos do agravo de instrumento, anulado uma sentença extintiva transitada em julgado.

Isto posto, na forma da fundamentação supra, dou provimento ao agravo de instru-mento, para reformar a decisão que determinou o prosseguimentos dos embargos à arrematação, a fim de que prevaleça sua sentença extintiva transitada em julgado.”

Interpostos embargos infringentes, foi proferida a decisão, ora impugnada, nos seguintes termos:

“Trata-se de Embargos Infringentes interpostos pela Companhia Fábrica de Papel Petrópolis (fls. 286/299) em face do acórdão de fls. 259, que, por maioria, deu provi-mento ao agravo de instrumento, para reformar a decisão que determinou o prosse-guimento dos embargos à arrematação.

Contrarrazões às fls. 307/319.

Passo à análise do juízo de admissibilidade.

O art. 530 do CPC dispõe:

‘Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.’

O citado art. 530 do CPC restringe o cabimento dos embargos infringentes às hipóte-ses de apelação e ação rescisória.

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, tem entendimento firmado de que são cabí-veis embargos infringentes contra decisão majoritária proferida em agravo de instru-mento, quando for decidida matéria de mérito.

Nesse sentido:


‘PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – EMBARGOS INFRIN-GENTES – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MATÉRIA DE MÉRITO – CABIMENTO – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 530 CPC – SÚMULA Nº 255 STJ

São cabíveis embargos infringentes contra decisão majoritária proferida em agravo de instrumento, quando neste for decidida matéria de mérito.

Posicionamento adotado pela eg. Corte Especial, em agravo retido, aplicável à espécie, em face do entendimento de que o conteúdo da matéria decidida e não a natureza do recurso, é que define o cabimento dos embargos infringentes.

Embargos de divergência acolhidos.’

(STJ, Corte Especial, EREsp 276107/GO, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 25.08.2003, p. 254)

‘PROCESSO CIVIL – RECURSO ESPECIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO INDEFERIDO – DECISÃO IMPUG-NADA MEDIANTE AGRAVO DE INSTRUMENTO, NO QUAL SE FORMULA PE-DIDO DE REFORMA PARA O FIM DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO À EXCEÇÃO E DE PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO – APLICAÇÃO, PELO TRI-BUNAL, DO EFEITO TRANSLATIVO DOS RECURSOS, COM A EXTINÇÃO DI-RETA DA AÇÃO DE EXECUÇÃO NO JULGAMENTO DO AGRAVO DE INSTRU-MENTO, INDEPENDENTEMENTE DE PEDIDO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE – JULGAMENTO POR MAIORIA – DESNECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES

A Corte Especial do STJ estabeleceu o cabimento da interposição de embargos infringentes em acórdãos proferidos no julgamento de agravo de instrumento, in-clusive nas hipóteses de julgamento que rejeita exceção de pré-executividade, contanto que tais acórdãos tenham decidido o mérito da controvérsia (EREsp 276.107/GO).

No processo sob julgamento, em que pese o fundamento principal que orientou o TJ/PR para extinguir a execução tenha sido o de que não haveria mora do devedor, o dispositivo legal em que o TJ/PR sustentou sua decisão é o do art. 267, § 3º, do CPC. A decisão, portanto, não pode ser considerada de mérito, para fins de defini-ção do recurso cabível. A hipótese se diferencia do precedente da Corte Especial e não é de se exigir a interposição prévia de embargos infringentes.

É possível a aplicação, pelo Tribunal, do efeito translativo dos recursos em sede de agravo de instrumento, extinguindo diretamente a ação independentemente de pedido, se verificar a ocorrência de uma das causas referidas no art. 267, § 3º, do CPC. Precedente.

Não é possível, em sede de recurso especial, promover a revisão da matéria fática decidida. Súmula nº 7/STJ.

Recurso especial a que se nega provimento.’

(STJ, 3ª T., REsp 736966/PR, Relª Min. Nancy Andrighi, 3ª T., J. 14.04.2009, DJe 06.05.2009)

‘AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL – AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – CABIMENTO DE EMBARGOS INFRINGENTES – DECISÃO NÃO UNÂNIME – MATÉRIA DE MÉRITO


1. Conforme o entendimento perfilhado na jurisprudência desta Corte são cabíveis Embargos Infringentes contra decisão majoritária proferida em Agravo de Instru-mento, quando neste for decidida matéria de mérito, como no caso dos autos. Precedente da Corte Especial.

2. Agravo Regimental improvido.’

(STJ, 3ª T., Ag-Rg-AResp12778, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 26.02.2013)

No caso em tela, o acórdão impugnado não apreciou matéria de mérito, estando ausente um requisito intrínseco de admissibilidade recursal, qual seja, o cabimento.

Do exposto, não recebo o recurso de embargos infringentes interpostos.”

As razões ventiladas no presente agravo interno não são suficientes ao juízo positivo de retratação, pois não trouxeram qualquer alegação capaz de alterar a conclusão exposta na decisão agravada, na medida em que o agravo de instrumento não decidiu matéria de mérito.

O acórdão é de índole processual, que impediu o prosseguimento dos em-bargos à arrematação, que haviam sido extintos no ano de 1993.

Cumpre salientar que o fato de eventual manutenção da decisão de 1º grau ensejar, por via reflexa, a discussão das supostas nulidades suscitadas nos embargos à arrematação, não significa que o agravo tenha decidido matéria de mérito.

A ora agravante alega como fundamento dos embargos à arrematação: a falta de intimação da penhora, a falta de intimação da executada e do síndico da massa falida da realização do leilão, preço vil e nulidade do auto de arrematação, matérias que não foram discutidas no agravo de instrumento.

Do exposto, conheço e nego provimento ao agravo interno.

É como voto.



13098

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoRemessa Necessária Cível nº 0005548‑70.2012.4.03.6109/SP2012.61.09.005548‑5/SPRelator: Desembargador Federal Carlos DelgadoParte Autora: Jose Ademir MellaAdvogado: SP262154 Ricardo Angelo de Souza e outro(a)Parte Ré: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSProcurador: Luiz Otavio Pilon e outro(a)Advogado: SP000030 Hermes Arrais AlencarRemetente: Juízo Federal da 2ª Vara de Piracicaba > 9ª SSJ>SPNº Orig.: 00055487020124036109 2ª Vr. Piracicaba/SP

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO – TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL – ART. 57 DA LEI Nº 8.213/1991 – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA

1. No caso houve condenação do INSS a proceder à revisão da renda mensal inicial do benefício do autor com averbação do tempo especial reconhecido em sentença entre o período de 13.12.1998 a 09.04.2003, a contar do reque-rimento administrativo em 26.04.2006.

2. Quanto às parcelas em atraso, foi determinada a incidência de corre-ção monetária apurada nos termos da Súmula nº 148 do Superior Tribunal de Justiça e 8 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e da Resolução nº 267, de 10.12.2013 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal e juros de mora incidentes desde a citação (11.10.2012 – fl. 188), à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do disposto no art. 406, do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), art. 219 do Código de Processo Civil e art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ressalvando que a partir de 01.07.2009, em substituição à atualização monetária e juros de mora acima preconizados, haverá a incidência de uma única vez, até o efetivo pagamen-to, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, observando-se a prescrição quinquenal.

3. Houve condenação em honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas até a sentença, em favor da parte autora e não houve condenação em custas.


4. Não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula nº 490 do STJ.

5. O reconhecimento das atividades especiais exercidas pelo requerente res-taram comprovadas por meio das informações insertas no formulário DSS 8030 e no laudo técnico pericial (fls. 87 e 91), desta forma foram observados o disposto nos Decretos nºs 83.080/1979 e 53.831/1964, estando a decisão fundamentada de acordo com o entendimento adotado por esta Egrégia Cor-te Regional.

6. Os índices de correção monetária e juros de mora foram fixados de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos e procedimentos aplicável à Justiça Federal, refletindo as determinações legais e jurisprudência domi-nante.

7. Honorários advocatícios fixados em percentual de 10% (dez por cento) e de acordo com a Súmula nº 111 do STJ.

8. Remessa necessária conhecida e não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer da remessa necessária e negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 05 de dezembro de 2016.

Carlos Delgado Desembargador Federal

RELATÓRIO

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Carlos Delgado (Relator):

Trata-se de remessa necessária decorrente de sentença procedente de re-visão de aposentadoria por tempo de contribuição, com reconhecimento de tem-po de serviço especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/1991 e Decretos nºs 83.080/1979 e 53.831/1964 (fls. 217/219-verso).

Não houve interposição de recurso voluntário.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Carlos Delgado (Relator):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 28.05.2014, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.


De acordo com o art. 475, § 2º do CPC/1973:

“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI).

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tri-bunal ou do tribunal superior competente.”

No caso, houve condenação do INSS a proceder à revisão da renda mensal inicial do benefício do autor com averbação do tempo especial reconhecido em sentença entre o período de 13.12.1998 a 09.04.2003, a contar do requerimento administrativo em 26.04.2006.

Quanto às parcelas em atraso, foi determinada a incidência de correção mo-netária apurada nos termos da Súmula nº 148 do Superior Tribunal de Justiça e 8 do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e da Resolução nº 267, de 10.12.2013 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedi-mentos para Cálculos na Justiça Federal e juros de mora incidentes desde a citação (11.10.2012 – fl. 188), à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do dis-posto no art. 406, do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), art. 219 do Código de Processo Civil e art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ressalvando que a partir de 01.07.2009, em substituição à atualização monetária e juros de mora acima preconizados, haverá a incidência de uma única vez, até o efetivo paga-mento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, observando-se a prescrição quinquenal.

Houve condenação em honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas até a sen-tença, em favor da parte autora e não houve condenação em custas.

Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sen-tença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula nº 490 do STJ.

A sentença encontra-se fundamentada nos seguintes termos (fls. 219/221- -verso):


“Infere-se de documentos trazidos aos autos consistentes em formulário DSS 8030, bem com laudo técnico pericial, inequivocamente, que o autor trabalhou em ambiente insalubre de 13.12.1998 a 09.04.2003, na empresa KS Pistões Ltda., eis que estava exposto a ruído de 90,3 dBs. (fls. 87 e 91). Posto isso, julgo procedente o pedido, com resolução de mérito, com fulcro no art. 269, inciso I do Código de Processo Civil, para determinar que o Instituto Nacional do Seguro Social considere como trabalhado em condições insalubres o período compre-endido entre 13.12.1998 a 09.04.2003 e revise o valor da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição do autor José Ademir Mella (NB 138.303.936-1), a contar da data do requerimento administrativo (26.04.2006) e proceda ao pagamento das parcelas atrasadas do benefício previdenciário com incidência de correção monetária apurada nos termos das Súmulas nºs 148, do Superior Tribunal de Justiça, e 8, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e da Resolução nº 267, de 10.12.2013 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal e que os juros de mora incidam desde a citação (11.10.2012 – fl. 188), à razão de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do disposto no art. 406, do novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), art. 219 do Código de Processo Civil e art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ressalvando que a partir de 01.07.2009, em subs-tituição à atualização monetária e juros de mora acima preconizados, haverá a incidência de uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, observando-se a prescrição quinquenal.

Deixo de condenar em custas em face da isenção de que gozam as partes. Con-deno, ainda, o Instituto-réu ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, observado o teor da Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Independentemente do trânsito em julgado, com fulcro no art. 461 do Código de Processo Civil, intime-se o Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em Piracicaba/SP, por mandado, a fim de que se adotem as providências cabíveis à revisão do benefí-cio a contar da data do requerimento administrativo (26.04.2006), no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, sob pena de aplicação de multa de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso. Decisão sujeita ao reexame necessário, devendo, oportunamente, ser remetida ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Dê-se vista ao MPF. Publique-se. Registre-se. Intime-se.”

Infere-se, no mérito, que o reconhecimento das atividades especiais exerci-das pelo requerente restaram comprovadas por meio das informações insertas no formulário DSS 8030, e no laudo técnico pericial (fls. 87 e 91), desta forma foram observados o disposto nos Decretos nºs 83.080/1979 e nº 53.831/1964, estando a decisão fundamentada de acordo com o entendimento adotado por esta Egrégia Corte Regional.

Os índices de correção monetária e juros de mora foram fixados de acordo com os critérios previstos no Manual de Cálculos e procedimentos aplicável à Justi-ça Federal, refletindo as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Do mesmo modo, na fixação dos honorários advocatícios, aplicados no per-centual de 10% (dez por cento) e devidos até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do STJ, foram adotados os critérios desta Egrégia Turma.


Diante do exposto, conheço da remessa necessária e nego-lhe provimento.

É como voto.

Carlos Delgado Desembargador Federal


13099

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoAgravo de Instrumento nº 5015620‑56.2016.4.04.0000/PRRelator: Luís Alberto D’Azevedo AurvalleAgravante: Cib Mineração Ltda.Advogado: J osé Senhorinho

Guilherme Alonso Massias Renato da Costa Andrade Halina Camargo Senhorinho

Agravado: Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM

EMENTA

ADMINISTRATIVO – COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS (CFEM) – DECADÊNCIA

1. O Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais possui na-tureza jurídica de receita patrimonial, consoante os seguintes precedentes: MS 24.312/DF, Plenário, Relª Min. Ellen Gracie, DJ de 19.12.2003, p. 50; RE 228.800/DF, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.11.2001, p. 21; AI 453.025/DF, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 09.06.2006, p. 28. Por conta disso, não se sujeita aos ditames do Código Tributário Nacional, tam-pouco se lhe aplica, pela natureza da relação de direito material, a disciplina prescricional do Código Civil.

2. Em matéria de prescrição, o regramento da CFEM é dado pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 e, sucessivamente, pelo art. 47 da Lei nº 9.636/1998, com as alterações procedidas pelas Leis nºs 9.821/1999 e 10.852/2004, que acrescentaram, a par do prazo prescricional, ainda um prazo decadencial para a constituição do aludido crédito pelo DNPM.

3. Com a sucessão legislativa verificada, o quadro é o seguinte: (a) crédi-tos com fato gerador anterior à edição da Lei nº 9.821/1999, ocorrida em 23.08.1999, à míngua de norma específica, sujeitam-se apenas ao pra-zo prescricional geral de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/1932; (b) créditos com fato gerador posterior a 23.08.1999, mas anterior ao adven-to da Lei nº 10.852/2004, ocorrida em 29.03.2004, submetem-se ao prazo decadencial de cinco anos para a sua constituição e ao lustro prescricional para a sua cobrança; e, finalmente, (c) créditos com fato gerador posterior a 29.03.2004, devem observar um prazo decadencial de dez anos, além do prazo prescricional quinquenal.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo interno para dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de dezembro de 2016.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

A agravante sustenta a ocorrência da decadência.

Negado seguimento ao recurso, foi interposto agravo legal.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia dos autos cinge-se ao prazo prescricional aplicável para o DNPM cobrar crédito originado de CFEM cujos fatos geradores ocorreram no período de janeiro a dezembro de 2001, com lançamento em 2010.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais possui natureza jurídica de receita patrimonial, conforme evidenciam os seguintes prece-dentes: MS 24.312/DF, Plenário, Relª Min. Ellen Gracie, DJ de 19.12.2003, p. 50; RE 228.800/DF, 1ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.11.2001, p. 21; AI 453.025/DF, 2ª T., Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 09.06.2006, p. 28.

Assim, tratando-se de relação jurídica de caráter não-tributário com assento no Direito Administrativo, aplica-se, na ausência de lei específica, o prazo prescri-cional de cinco anos previsto no artigo 1º da Lei nº 20.910/1932.

Posteriormente, a Lei nº 9.636/1998, em seu art. 47, instituiu a prescrição quinquenal para a cobrança do aludido crédito. O referido preceito legal foi mo-dificado pela Lei nº 9.821/1999, que passou a vigorar a partir do dia 24 de agosto de 1999, instituindo prazo decadencial de cinco anos para constituição do crédito, mediante lançamento, mantendo-se, todavia, o prazo prescricional de cinco anos para a sua exigência.


Consectariamente, os créditos anteriores à edição da Lei nº 9.821/1999 (re-sultado da conversão da MP 1.856-8, de 27.07.1999) não estavam sujeitos à de-cadência, mas somente a prazo prescricional de cinco anos (arts. 1º do Decreto nº 20.910/1932 ou 47 da Lei nº 9.636/1998).

Com o advento da Lei nº 10.852/2004 (resultado da conversão da Medida Provisória nº 152, de 24.12.2003), publicada no DOU de 30 de março de 2004, houve nova alteração do art. 47 da Lei nº 9.636/1998, ocasião em que foi estendido o prazo decadencial para dez anos, mantido o lapso prescricional de cinco anos, a ser contado do lançamento.

Assim, com a sucessão legislativa acima referida, o quadro é o seguinte, em síntese:

(a) créditos com fato gerador anterior à edição da Medida Provisória nº 1.787/1998, ocorrida em 29.12.1998 (convertida na Lei nº 9.281/1999), à míngua de norma específica, sujeitam-se apenas ao prazo prescricional geral de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/1932;

(b) créditos com fato gerador posterior a 29.12.1998, mas anterior ao advento da Medida Provisória nº 152, ocorrida em 23.12.2003 (convertida na Lei nº 10.852/2004), submetem-se ao prazo decadencial de cinco anos para a sua constituição e ao lustro prescricional para a sua cobrança; e, finalmente,

(c) créditos com fato gerador posterior a 23.12.2003, devem observar um prazo decadencial de dez anos, além do prazo prescricional quin-quenal.

No caso em exame, os créditos relativos ao ano de 2001 foram alcançados pela decadência, tendo em vista que o lançamento definitivo ocorreu somente em 2010.

Na mesma linha de entendimento, colaciono precedentes do Superior Tri-bunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – OFENSA AO ART. 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS – CFEM – COBRANÇA DE CRÉDITO DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA – LEI Nº 9.821/1998 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO DECRETO Nº 20.910/1932 – DECADÊNCIA – SÚMULA Nº 83 DO STJ

1. A prestação jurisdicional foi completa, não havendo omissão a sanar.

2. No caso, os débitos em questão referem-se ao período de janeiro de 1991 a dezem-bro de 2000, os quais foram exigidos e constituídos somente em 07.07.2009.

3. O Tribunal a quo – com base no julgamento firmado pela Primeira Seção do Supe-rior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 1.1 33.696-PE, submetido ao regime do art. 543-C do CPC – entendeu pela ocorrência da prescrição quanto ao interregno de 01.01.1991 a 23.08.1999 e da decadência no período de 24.08.1999 a 31.12.2000. Acórdão mantido pela decisão agravada.


4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg-REsp 1369329/PE, Relª Min. Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), 1ª T., Julgado em 19.05.2015, DJe 28.05.2015) Grifo nosso.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo interno para dar provi-mento ao agravo de instrumento.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Relator

ExTRATO DE ATA DA sEssÃO DE 14.12.2016

Agravo de Instrumento nº 5015620-56.2016.4.04.0000/PR

Origem: PR 50099302320154047003

Relator: Des. Federal Luís Alberto D‘Azevedo Aurvalle

Presidente: Vivian Josete Pantaleão Caminha

Procurador: Dr. Cláudio Dutra Fontella

Agravante: CIB Mineração Ltda.

Advogado: José Senhorinho Guilherme Alonso Massias Renato da Costa Andrade Halina Camargo Senhorinho

Agravado: Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14.12.2016, na se-quência 261, disponibilizada no DE de 21.11.2016, da qual foi intimado(a) o Mi-nistério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao agravo interno para dar provi-mento ao agravo de instrumento.

Relator Acórdão: Des. Federal Luís Alberto D’ Azevedo Aurvalle

Votante(s): Des. Federal Luís Alberto D‘ Azevedo Aurvalle Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


13100

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoGabinete do Desembargador Federal Manuel MaiaEmbargos de Declaração em Apelação/Reexame Necessário (Ap‑Reex) nº 27694/CE (0002537‑20.2012.4.05.8100/03)Apte.: Companhia Eletrocerâmica do Nordeste – CeleneAdv./Proc.: Nelson Wiliams Fratoni Rodrigues e outrosApte.: Fazenda NacionalApdo.: os mesmosRemte.: Juízo da 7ª Vara Federal do Ceará (Fortaleza)Embte.: Fazenda NacionalOrigem.: 7ª Vara Federal do Ceará – CERelator(a): Desembargador(a) Federal Manuel Maia de Vasconcelos Neto – 1ª Turma

EMENTAPROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL – AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E SEU RESPECTIVO 13º PROPORCIONAL – SEGURADOS EMPREGADOS VINCULADOS AO RGPS – JULGAMENTO PELO STJ EM ÉGIDE DE RECURSO REPETITIVO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – REDISCUSSÃO – DESCABIMENTO

1. Os embargos de declaração não são meio próprio ao reexame da causa, devendo limitar-se ao esclarecimento de obscuridade, contradição ou omis-são, in casu, inexistentes no acórdão embargado.

2. Matéria do recurso foi devidamente analisada, com motivação clara e níti-da. Questões enfrentadas conforme as legislação e jurisprudência.

3. Afasta-se a análise da suposta ofensa ao art. 97 da CF/1988, pois o acórdão não declarou a inconstitucionalidade da norma legal apontada.

4. “Não há que se falar em violação da cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF/1988), visto que não houve declaração de inconstitucionalidade, nem afastamento da aplicação do art. 12 da Lei nº 7.713/1988. O julgado tratou da forma como deve incidir o imposto de renda, ou seja, sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês, estando tal entendimento, inclusive, em consonância com a jurisprudência emanada do col. STJ em sede de recurso repetitivo (REsp 1118429), enquanto que o art. 12 da Lei nº 7.713/1988 estipula quando deve incidir o imposto de renda, a saber: o momento em que se efetiva o pagamento” (AC 516597/01/RN, Rel. Des. Fed. Francisco Wildo, DJe 09.06.2011).

5. Deveras apreciado, com base em jurisprudência pacífica no STJ, que “não incide a contribuição previdenciária sobre: a) aviso prévio indenizado; b) 13º proporcional ao aviso-prévio indenizado”.


6. Matéria decidida pelo colendo STJ, sob a égide do art. 543-C do CPC (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques).

7. A 1ª Seção do colendo STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo, de que “não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia”. (REsp 1111175/SP).

8. Possível erro do julgamento deve ser sanado por recurso próprio.

9. Embargos de declaração não-providos.

ACÓRDÃO

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 28 de abril de 2016.

Desembargador Federal Manuel Maia

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado): Cuida-se de embargos de declaração ofertados contra decisão que apreciou demanda acerca da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o aviso-prévio indenizado e seu respectivo 13º proporcional.

Alega-se, em síntese, a ocorrência de omissão quanto:

a) à incidência da aludida contribuição sobre as parcelas concedidas;

b) à ofensa ao art. 97 da Carta Magna, por terem sido afastados os arts. 22, I, e 28, I, § 9º, da Lei nº 8.212/1991.

Discorrendo sobre a tese levantada, postula a procedência do recurso para o(s) fim(ns) delineado(s).

É o relatório.

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado): A discussão aventada não é possível em sede de embargos de declaração. A matéria do recurso foi devidamente analisada, com motivação clara e nítida. As questões enfrentadas conforme as legislação e jurisprudência pertinentes.


Afasta-se a apreciação da suposta violação do art. 97 da CF/1988, pois o acórdão atacado não declarou a inconstitucionalidade da norma legal apontada.

“Não há que se falar em violação da cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF/1988), visto que não houve declaração de inconstitucionalidade, nem afastamento da apli-cação do art. 12 da Lei nº 7.713/1988. O julgado tratou da forma como deve incidir o imposto de renda, ou seja, sobre os rendimentos efetivamente recebidos em cada mês, estando tal entendimento, inclusive, em consonância com a jurisprudência ema-nada do col. STJ em sede de recurso repetitivo (REsp 1118429), enquanto que o art. 12 da Lei nº 7.713/1988 estipula quando deve incidir o imposto de renda, a saber: o momento em que se efetiva o pagamento” (AC 516597/01/RN, 2ª T., Rel. Des. Fed. Francisco Wildo, DJe 09.06.2011).

Restou deveras apreciado que “o colendo STJ, sob a égide do recurso repeti-tivo” (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), decidiu que:

“– aviso-prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei nº 9.528/1997 e Decreto nº 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. O pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano cau-sado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei nº 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano.

– in casu, não incide a contribuição previdenciária sobre: a) aviso prévio indenizado; b) 13º proporcional ao aviso prévio indenizado.”

Os embargos em tela não foram opostos com intenção de sanar algum vício no acórdão, mas sim, para reexaminar matéria já julgada. Assumindo cunho mera-mente integrativo, descabe na via de embargos o efeito modificativo ou infringente, quer para substituir o provimento por outro quer para ampliar seu âmbito. Possível erro do julgamento deve ser sanado por recurso próprio, e não nessa via.

Sobre o tema, o colendo STJ já se pronunciou no REsp 1111175/SP, sob a égide do art. 543-C do CPC, no sentido de que “não viola o art. 535 do CPC, tam-pouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficien-te para decidir de modo integral a controvérsia”.

Destarte, rejeito os embargos.

É como voto.

Recife, 28 de abril de 2016.

Desembargador Federal Manuel Maia

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência13101 – CDA – exceção de pré-executividade – requisitos – dilação probatória – existência

“Tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Certidão da Dívida Ativa. Certeza, liquidez e exigibilidade. Discussão que imprescinde de dilação probatória. Exceção de pré-executividade. Rejeição. 1. Caso no qual se busca extinção de execução fiscal por meio de exceção de pré-execu-tividade. 2. Não há falar em nulidade da Certidão de Dívida Ativa se a mesma atende aos ditames do art. 2º, §§ 5º e 6º, e do art. 6º, da Lei nº 6.830/1980, não importando a validade do título ou o detalhamento dos créditos rurais abarcados na dívida em execução. 3. As alegações concernentes à execução de execução e de direito à renegociação da dívida prescindem de dilação probatória, o que se mostra inviável em sede de exceção de pré-executividade. 4. Agravo de instrumento não provido.” (TRF 5ª R. – AGTR 0001071-02.2016.4.05.0000 – (144641/RN) – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Élio Wanderley de Siqueira Filho – DJe 18.10.2016)

Transcrição RETLei nº 6.830/1980:“Art. 2º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributá-ria na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.[...]§ 5º O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:I – o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;II – o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;III – a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;IV – a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;V – a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; eVI – o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.§ 6º A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.[...]Art. 6º A petição inicial indicará apenas:I – o Juiz a quem é dirigida;II – o pedido; eIII – o requerimento para a citação.§ 1º A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integran-te, como se estivesse transcrita.§ 2º A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, pre-parado inclusive por processo eletrônico.§ 3º A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial.§ 4º O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.”

13102 – Contribuição previdenciária – contribuição à assistência à saúde (3,2%) – IPSEMG – servidor do Estado de Minas Gerais – declaração de inconstitucionalidade da com-pulsoriedade do desconto – ADI 3.106/MG – repetição do indébito tributário – irrele-vância da disponibilização ou uso dos serviços

“Apelação cível. Contribuição à assistência à saúde (3,2%). IPSEMG. Servidor do Estado de Minas Gerais. Declaração de inconstitucionalidade da compulsoriedade do desconto. ADI 3.106/MG. Repetição do indébito tributário. Irrelevância da disponibilização ou uso dos serviços. Modulação de efeitos. Instrução Normativa Scap nº 02/2010. Restituição de 14.04.2010 até 05.05.2010. Ho-norários advocatícios sucumbenciais. Adequação ao novo Código de Processo Civil. Sucumbência

170 �� RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

mínima dos réus. Condenação da parte autora. Reconhecida pelo STF a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADI 3.106, a cobrança compulsória da contribuição de assistência à saúde somente é possível até a data de julgamento da ação direta de inconstitucionali-dade – 14.04.2010. Logo, a repetição do indébito ao servidor público estadual deve ser limitada ao período entre 14.04.2010 até 05.05.2010, data em que a referida contribuição se tornou facultativa, ante a edição da Instrução Normativa Scap nº 02/2010.” (TJMG – AC 1.0396.13.005731-0/001 – 6ª C.Cív. – Relª Yeda Athias – DJe 31.10.2016)

Comentário RETPassamos a comentar um acórdão que cuidou de um recurso de apelação interposto contra a sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da 1ª Vara Cível, Criminal e de Execuções Penais da Comarca de Mantena que, nos autos da ação de rito ordinário ajuizada por uma determinada contribuinte, em face do Estado de Minas Gerais e do Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais – IPSEMG, julgou improcedente o pedido inicial em face do primeiro réu, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 400,00, suspensa a exigibilidade, na forma da lei. Em face do IPSEMG, julgou parcialmente procedente o pedido, condenando-o a restituir os descontos relativos à contribuição de 3,2%, observada a prescrição quinquenal. Fixou correção monetária desde a data do desconto até o trânsito em julgado, quando então passará a incidir tão somente a taxa Selic. Honorários advocatícios devidos pelo IPSEMG a parte autora arbitrados em R$ 800,00. Por fim, determinou ainda, que “fica assegurada a retenção dos valores efetivamente despendi-dos pelo IPSEMG na prestação do serviço de saúde usufruídos pela parte autora”. O IPSEMG recorreu alegando que o serviço de saúde esteve à disposição da servidora, de modo que qualquer devolução a título de contribuição previdenciária neste período configurará enri-quecimento ilícito da então segurada. O recurso voluntário foi conhecido, pois presentes os pressupostos de admissibilidade. Ao julgar, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de minas Gerais iniciou suas razões desta-cando que na espécie, a ação visa à restituição dos valores descontados compulsoriamente dos vencimentos da parte autora, a título de contribuição para assistência à saúde. Frisou que a parte autora, por ser servidor público do Estado de Minas Gerais, sofreu desconto em seus vencimentos, relativos à incidência da contribuição à assistência à saúde, no percentual de 3,2%, prevista no art. 85, § 4º, da Lei Complementar nº 64/2002: “Art. 85. O IPSEMG prestará assistência médica, hospitalar, odontológica, social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3º e servidores não titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva aos seus dependentes. § 4º A contribuição será descontada compulsoriamente e recolhida diretamente ao IPSEMG até o último dia previsto para o pagamento da folha dos servidores públicos do Estado.”Por outro lado, o Nobre Julgador ressalta que, o Supremo Tribunal Federal, em 14.04.2010, declarou a inconstitucionalidade do termo “compulsoriamente” previsto no § 4º, da Lei Com-plementar nº 64/2002, no julgamento da ADI 3.106/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTS. 79 E 85 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64, DE 25 DE MARÇO DE 2002, DO ESTADO DE MINAS GERAIS – IMPUGNAÇÃO DA REDAÇÃO ORIGINAL E DA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 70, DE 30 DE JULHO DE 2003, AOS PRECEITOS – IPSEMG – REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS – BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E APOSENTADORIA ASSEGURADOS A SERVIDORES NÃO-TITULARES DE CARGO EFETIVO – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO § 13 DO ART. 40 E NO § 1º DO ART. 149 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL – AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE – 1. Art. 85, caput, da LC 64 estabelece que ‘o IPSEMG prestará assistência mé-dica, hospitalar e odontológica, bem como social, farmacêutica e complementar aos segurados referidos no art. 3º e aos servidores não titulares de cargo efetivo definidos no art. 79, extensiva a seus dependentes’. A Constituição de 1988 – art. 149, § 1º – define que ‘os Estados, o Dis-trito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistemas de previdência e assistência social’. O preceito viola o texto da Constituição de 1988 ao instituir contribuição compulsória. Apenas os servidores públicos titulares de cargos efetivos podem estar compulsoriamente filiados aos regimes próprios

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de previdência. Inconstitucionalidade da expressão ‘definidos no art. 79’ contida no art. 85, caput, da LC 64/2002. 2. Os Estados-membros não podem contemplar de modo obrigatório em relação aos seus servidores, sob pena de mácula à Constituição do Brasil, como benefícios, serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social, e farmacêutica. O benefício será custeado mediante o pagamento de contribuição facultativa aos que se dispuserem a dele fruir. 3. O art. 85 da lei impugnada institui modalidade complementar do sistema único de saúde – ‘plano de saúde complementar’. Contribuição voluntária. Inconstitucionalidade do vocábulo ‘compulsoriamente’ contido no § 4º e no § 5º do art. 85 da LC 64/2002, referente à contribuição para o custeio da assistência médica, hospitalar, odontológica e farmacêutica. 4. Reconhecida a perda de objeto superveniente em relação ao art. 79 da LC 64/2002, na redação conferida LC 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais. A Lei Complementar nº 100, de 5 de novembro de 2007, do Estado de Minas Gerais – ‘Art. 14. Fica revogado o art. 79 da Lei Complementar nº 64, de 2002’. 5. Pedido julgado parcialmente procedente para declarar a inconstitucionali-dade: [i] da expressão ‘definidos no art. 79’ – art. 85, caput, da LC 64/2002 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/2003], ambas do Estado de Minas Gerais. [ii] do vocábulo ‘compulsoriamente’ – §§ 4º e 5º do art. 85 [tanto na redação original quanto na redação conferida pela LC 70/2003], ambas do Estado de Minas Gerais. (ADI 3106, Relator(a): Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, Julgado em 14.04.2010, DJe-179 Divulg. 23.09.2010, Public. 24.09.2010, Ement. v. 02416-01, p. 00159, Revjmg v. 61, n. 193, 2010, p. 345-364)”O Ilustre Magistrado seguiu seu julgamento e afirmou que diante da declaração de inconsti-tucionalidade, a Superintendência Central de Administração de Pessoal do Estado de Minas Gerais editou em 05.05.2010 a Instrução Normativa SCAP nº 02/2010, tornando facultativa a contribuição à assistência à saúde; e milhares de servidores públicos do Estado de Minas Gerais ingressaram em juízo, objetivando a repetição do indébito tributário relativa aos últimos cinco anos. O Estado de Minas Gerais e o IPSEMG passaram a afirmar – como alegam nestes autos – que a declaração de inconstitucionalidade dos descontos não impõe a restituição das parcelas pagas, porquanto configura enriquecimento indevido, pois o serviço de assistência à saúde sempre esteve à disposição do servidor. No entanto, ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, ao determinar que, em se tratando da contribuição compulsória para custeio de serviços de saúde, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança pelo STF, “o único pressuposto da repe-tição do indébito é a cobrança indevida de tributo, conforme o art. 165, do Código Tributário Nacional”, sendo irrelevante “o fato de os servidores públicos terem ou não usufruído do serviço de saúde, pois tal circunstância não retira a natureza indevida da exação cobrada” (AgRg-REsp 1379150/MG, Rel. Min. Humberto Martins, 6ª T., Julgado em 03.10.2013, DJe 14.10.2013). Diante de tal contexto, no entendimento no MM. Julgador, não há dúvida de que a parte autora possui o direito à restituição dos valores, independente da disponibilização dos serviços pelo IPSEMG ou mesmo de sua efetiva utilização, sendo incabível qualquer tipo de compensação, pois os valores decorrem de cobrança indevida de tributo. Contudo,o Supremo Tribunal Federal, em 20.05.2015, acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos pelo IPSEMG na supracitada ADI 3.106/MG, no sentido de que “os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam conferidos apenas a partir da data da conclusão do julgamento do mérito desta ação direta, ou seja, 14 de abril de 2010”. Assim, diante da modulação dos efeitos operada pelo STF, não há mais que se falar em repetição do indébito antes de 14.04.2010, já que antes dessa data a cobrança ainda era constitucional. Logo, a restituição deve se limitar ao período entre 14.04.2010 (data em que a cobrança com-pulsória passou a ser inconstitucional) e 05.05.2010 (data em que a Instrução Normativa Scap nº 02/2010 tornou facultativa a contribuição à assistência à saúde), razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe.Já no que tange às custas e honorários de sucumbência, entendo que a sucumbência dos réus foi mínima, devendo ser aplicado o disposto no art. 21, parágrafo único, do CPC/73, vigente à época, mantendo-se a condenação da parte autora ao pagamento da integralidade das custas e dos honorários advocatícios já arbitrados. Desta forma, diante de todo o exposto, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao recurso para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, conde-nando o réu a restituir ao autor os valores cobrados compulsoriamente a título de contribuição


para assistência à saúde, na alíquota de 3,2% (três vírgula dois por cento) dos vencimentos, no período entre 14.04.2010 e 05.05.2010.

13103 – Contribuição social – Cide – prescrição – causa interruptiva – ocorrência

“Execução fiscal. Contribuição para o IAA. Natureza jurídica de tributo. Prazo prescricional quin-quenal. Art. 174 do CTN. Inércia da exequente após a citação. Causa interruptiva da prescrição. Prescrição reconhecida. 1. Tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto o Supremo Tribunal Federal já pacificaram o entendimento de que as contribuições de intervenção no domínio econômico de-vidas ao extinto Instituto do Açúcar e Álcool – IAA, cujos fatos geradores são pretéritos ao advento da Constituição da República de 1988, têm natureza jurídica de tributo, incidindo, assim, o disposto no art. 174 do CTN, o qual prevê o prazo prescricional quinquenal. 2. O inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, na redação anterior à Lei Complementar nº 118/2005, estabelecia como causa interruptiva da prescrição para a cobrança judicial do crédito tributário, que é de cinco anos, a cita-ção pessoal feita ao devedor. 3. Somente após a vigência da LC 118/2005 o despacho que ordena a citação passou a ter o efeito interruptivo da prescrição. 4. Destaque-se que, consoante o disposto no art. 219, § 1º, do CPC/1973, a interrupção da prescrição pela citação válida retroage à data da pro-positura da ação (STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe de 21.05.2010). 5. In casu, após a citação do devedor, a exequente não requereu nenhuma medida apta a satisfazer seu crédito, no prazo de cinco anos contado a partir da interrupção do lustro prescricional, o que dá ensejo ao reconhecimento da prescrição intercorrente. 6. A prescrição intercorrente pode ser decretada em hi-pótese distinta daquela prevista no art. 40 da LEF. Precedente do C. STJ (AgRg-REsp 1284357/SC). 7. Remessa necessária e apelação conhecidas e desprovidas.” (TRF 2ª R. – AC 2014.02.01.004920-0 – 3ª T.Esp. – Relª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 18.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;II – pelo protesto judicial;III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

13104 – Contribuição social – Cosip – constitucionalidade

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. Contribuição para custeio do serviço de iluminação pública. Constitucionalidade. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julga-mento do RE 573.675-RG, assentou a constitucionalidade da cobrança da contribuição para custeio do serviço de iluminação pública. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 961.967 – São Paulo – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 30.09.2016)

13105 – Contribuição social – 13º salário – incidência

“Tributário. Agravo interno no recurso especial. Incidência de contribuição previdenciária sobre 13º salário. Agravo interno desprovido. 1. É entendimento consolidado na Seção de Direito Público des-ta Corte que incide contribuição previdenciária sobre a verba relativa ao 13º salário. Precedentes: AgInt-REsp 1.584.831/CE, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 14.06.2016; AgRg-AREsp 502.771/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 18.08.2016. 2. Agravo Interno do Contribuinte desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.421.818 – (2013/0394045-1) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 25.10.2016)


13106 – Contribuição social – conselho profissional – resolução – fixação – reserva legal – im-possibilidade

“Constitucional. Tributário. Extinção de ofício da execução por inexigibilidade do título. Conselho de fiscalização profissional. Anuidades. Natureza tributária. Fixação por resolução. Impossibilida-de. Princípio da reserva legal. Improvimento. 1. As anuidades cobradas pelos conselhos profissio-nais possuem natureza de tributo, submetendo-se às normas que regulamentam o Sistema Tributário Nacional, dentre as quais o princípio da reserva legal, previsto no art. 150 da CF/1988, como limite do poder de tributar. 2. Não havendo lei específica, as anuidades dos conselhos profissionais devem observar os valores fixados pela Lei nº 6.994/1982, atualizados pela UFIR, até a vigência da Lei nº 12.514/2011, que estabelece novos valores. 3. Hipótese em que a execução fiscal visa à cobrança das anuidades de 2010 a 2013 e multa de eleição de 2009, estando embasadas em títulos fundamentados no art. 21 e 27, do Dec. 9.295/1946, art. 4º, do Dec.-Lei nº 1.040/1969, Lei nº 6.994/1982, Lei nº 12.249/2010 e Lei nº 12.514/2011, que estabelecia a competência dos próprios conselhos para fixar anuidade, resultando na inexigibilidade do título. Precedentes desta Turma. 4. Com relação às anuidades de 2012 e 2013, conquanto não padeça do mesmo vício das anteriores, visto que respeitado o princípio da legalidade, uma vez constituída na vigência da Lei nº 12.514/2011, sua cobrança não pode ocorrer de forma isolada, haja vista a necessidade de observância do art. 8º da aludida norma, cuja constitucionalidade já foi assentada pelo Plenário desta Corte (Arguição de Inconstitucionalidade nº 556224). Precedentes desta Turma. 5. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0015067-22.2013.4.05.8100 – (591366/CE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Edilson Pereira Nobre Júnior – DJe 27.10.2016)

13107 – Contribuição social – férias gozadas – incidência

“Tributário. Agravo interno no agravo em recurso especial. Incidência de contribuição previdenci-ária sobre férias gozadas. Agravo interno desprovido. 1. É firme a orientação desta Corte de que, devido à natureza remuneratória dos valores pagos a título de férias gozadas, incide contribui-ção previdenciária sobre tais valores. Precedentes: AgInt-REsp 1.585.720/SC, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 17.08.2016; AgRg-AREsp 706.716/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 18.08.2016. 2. Agravo Interno do Contribuinte desprovido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 757.226 – (2015/0192900-4) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 25.10.2016)

13108 – Contribuição social – legitimidade passiva

“Direito tributário. Mandado de segurança. Ilegitimidade passiva afastada. Art. 1.013, § 3º, do CPC/2015. Empresa do ramo da construção civil. Contribuição previdenciária de 2% sobre a recei-ta bruta. Leis nºs 12.546/2011 e 12.844/2013. I – Impetrado o mandamus em face da DRF/Barueri, o magistrado determinou a correção do polo passivo, considerando o domicílio do contribuinte, o que restou atendido com indicação da DRF/Osasco. Todavia, ao prolatar a sentença, reconhe-ceu a ilegitimidade passiva da DRF/Barueri, sem considerar o aditamento à inicial. Extinção sem resolução de mérito afastada. II – A despeito da autoridade coatora, nas informações prestadas, ter tratado apenas da ilegitimidade passiva, a Procuradoria da Fazenda Nacional, na qualidade de representante judicial da pessoa jurídica de direito público indicada como autoridade coatora, manifestou-se quanto ao mérito da questão, pela defesa da legalidade da legislação questionada no mandamus, estando o feito em termos para imediato julgamento. III – Análise do mérito nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC/2015. IV – Mandado de segurança ajuizado com o fito de obter provimento jurisdicional que assegure à impetrante o direito de continuar a recolher a contribuição previdenciária patronal de 20% sobre a folha de salários, nos termos do art. 195, I, a, da CF, c/c art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/1991, sem as alterações promovidas pelas Leis nºs 12.546/2011 e 12.844/2013 que instituíram, para determinados setores da construção civil, a contribuição pre-videnciária de 2% sobre a receita bruta. V – A Emenda Constitucional nº 42/2003 alterou o § 13 do art. 195 da Constituição Federal, que tratou da instituição de contribuições sociais como fonte de


custeio da seguridade social, permitindo a substituição gradual, total ou parcial, da contribuição so-cial a cargo do empregador sobre a folha de salários pela incidente sobre a receita ou faturamento. 3. A alteração da base de cálculo e a redução da alíquota da contribuição combatida tiveram como objetivo a redução dos custos tributários na produção como forma de buscar a competitividade da indústria nacional, bem como gerar emprego e renda. VI – As modificações também foram moti-vadas em razão do planejamento tributário nocivo de que vêm lançando mão diversas empresas, mediante a constituição de pessoas jurídicas de fachada com o objetivo único de reduzir a carga tributária, mas que, por outro lado, acarreta a precarização das relações de trabalho, na medida em que os trabalhadores ficam alijados de qualquer proteção social, afastando-os dos direitos do trabalho. VII – ‘Bitributação e bis in idem são conceitos distintos, não se confundem. A bitributação ocorre quando dois ou mais entes tributantes exigem do mesmo sujeito passivo tributos decorrentes de um mesmo fato gerador. Tal prática é vedada pelo ordenamento jurídico, sendo considerada inconstitucional. Em diapasão diverso, o bis in idem é quando uma pessoa jurídica de direito pú-blico tributa mais de uma vez o mesmo sujeito passivo sobre o mesmo fato gerador. Nesse caso, inexiste vedação constitucional expressa’ (TRF 3ª R., 1ª T., AMS 0000478-38.2014.4.03.6130, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, Julgado em 01.03.2016, e-DJF3 Judicial 1 Data: 15.03.2016). VIII – Par-cial provimento da apelação apenas para afastar a extinção sem resolução de mérito e, no mérito, pela improcedência do pedido. IX – Apelação da impetrante parcialmente provida.” (TRF 3ª R. – AC 0000473-16.2014.4.03.6130/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy – DJe 25.10.2016)

Transcrição RETConstituição Federal:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;”

13109 – Contribuição social – previdenciária – base de cálculo – incidência

“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Incide contribuição previdenciária sobre as férias gozadas. Precedentes desta egrégia Corte Superior: AgRg-EREsp 1.487.641/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 09.11.2015; AgRg-Ag 1.428.917/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 13.5.2014; AgRg-REsp 1.240.038/PR, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 02.05.2014; AgRg--AREsp 90.530/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 04.04.2014. Agravo regimental da empresa contribuinte desprovido. 1. A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre as férias gozadas. 2. Agravo Regimental da empresa contribuinte desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.488.683 – (2014/0266458-4) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 20.10.2016)

13110 – Crédito fiscal – prescrição – confirmação

“Tributário. Execução fiscal. Prescrição. Art. 174 do CTN. 1. Sobre a prescrição, o art. 174 do Có-digo Tributário Nacional dispõe que: ‘A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 anos, contados da data da sua constituição definitiva’. 2. Nos termos do que decidiu o STJ no REsp 999.901/RS, DJe de 10.06.2009, na sistemática dos Recursos Repetitivos, a retroação da interrupção da prescrição pode alcançar os feitos ajuizados antes de 09.06.2005, desde que o despacho orde-nador da citação tenha ocorrido quando já em vigor a lei em comento (‘Consubstanciando norma processual, a referida Lei Complementar é aplicada imediatamente os processos em curso, o que tem como consectário lógico que a data da propositura da ação pode ser anterior à sua vigência. Todavia, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob


pena de retroação da novel legislação.’). 3. Mantido o reconhecimento da prescrição.” (TRF 4ª R. – AC 5037741-54.2016.4.04.9999 – 2ª T. – Rel. Juiz Fed. Roberto Fernandes Junior – J. 11.10.2016)

13111 – Crédito tributário – correção monetária – Selic – aplicação

“Tributário. Agravo interno no agravo em recurso especial. Taxa Selic. Aplicabilidade aos débitos tributários em atraso. Recurso repetitivo. Multa. 1. ‘A Taxa Selic é legítima como índice de corre-ção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no art. 13 da Lei nº 9.065/1995’ (REsp 1.073.846/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe 18.12.2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973). 2. O recurso manifestamente impro-cedente atrai a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 908.237 – (2016/0105143-6) – 2ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJe 24.10.2016)

13112 – CSLL – isonomia – princípio – violação – inocorrência

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. CSLL. EC 10/1996. Art. 2º da Lei nº 9.316/1996. Isonomia. Capacidade contributiva. Instituições financeiras e equiparadas. Diferen-ciação de alíquotas. Constitucionalidade. 1. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o estabelecimento de alíquotas diferenciadas da Contribuição Social sobre o Lucro para as pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º da Lei nº 8.212/1991 não viola o princípio da isono-mia. 2. Objetivamente consideradas, as pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituições financeiras e a elas equiparadas auferem vultoso faturamento ou receita – importante fator para a obtenção de lucros dignos de destaque e para a manutenção da tenacidade econômico-financeira. A atividade econômica exercida por instituições financeiras ou legalmente equiparáveis a essas é fator indicativo de suas riquezas; sobressai do critério de discrímen utilizado na espécie a maior capacidade contributiva dessas pessoas jurídicas. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 519.709 – São Paulo – 2ª T. – Rel. Min. Dias Toffoli – J. 30.09.2016)

13113 – Exceção de pré-executividade – acolhimento – honorários advocatícios – omissão

“Tributário e processo civil. Agravo de instrumento. Exceção de pré-executividade. Acolhimento. Honorários advocatícios. Omissão. Art. 85, §§ 2º e 3º, inciso II. Provimento. 1. O acolhimento da exceção de pré-executividade, com a extinção do feito para o excipiente indevidamente incluído no polo passivo da execução fiscal, implica no cabimento da condenação em honorários advocatícios. Precedentes do E. STJ. 2. In casu, o Juiz a quo julgou procedente a exceção de pré-executividade oposta pelos agravantes, excluindo-os do polo passivo da execução fiscal, o que autoriza a conde-nação da agravada ao pagamento de honorários advocatícios. 3. O valor dos honorários advocatí-cios não deve ser fixado de maneira desproporcional, seja em montante manifestamente exagera-do seja em quantia irrisória, distanciando-se da finalidade da lei. 4. Na espécie, denota-se ser de R$ 85.485,67 o valor da causa, tendo a ação sido ajuizada em 18.10.2006. 5. Infere-se, ainda, que o tema ora tratado não apresenta complexidade elevada, sendo, ademais, vencida a Fazenda Pública. 6. Assiste sorte aos agravantes, atendendo-se à equidade, que não autoriza a fixação dos honorários advocatícios em valor aviltante, bem como com vistas à proteção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fica determinado o valor da verba honorária em 8% (oito por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inciso II, do Código de Processo Civil. 7. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” (TRF 3ª R. – AI 0015425-86.2016.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos – DJe 17.11.2016 – p. 334)

Comentário RETTemos um conflito que terminou em um recurso de agravo de instrumento, interposto por uma Construtora em face da decisão que acolheu exceção de pré-executividade em execução fiscal, excluindo o agravante, deixando de condenar a exequente em custas e honorários advocatícios, uma vez que houve concordância com o pedido de exclusão dos sócios formulado pelos exe-cutados.


Em suas alegações, o agravante insurge-se em face da não condenação da exequente ao paga-mento dos honorários advocatícios, com esteio no princípio da causalidade.Ao julgar, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região iniciou sua linha de julgamento reforçando que cinge-se a questão posta a exame à fixação de honorários advocatícios em razão da exclusão do executado do polo passivo da ação de execução fiscal.Destacou que a jurisprudência pátria firmou entendimento no sentido de que o acolhimento da exceção de pré-executividade enseja a condenação da exequente ao pagamento da verba hono-rária, tendo em vista a natureza contenciosa da medida processual.Continuou lembrando que, no caso de oposição de embargos, bem como no caso de mera apresentação de exceção de pré-executividade por pessoa física incluída no polo passivo da execução, este teve que efetuar despesas e constituir advogado para defender-se de execução indevida, o que impõe o ressarcimento das quantias despendidas por força do Princípio da Causalidade, segundo o qual compete àquele que dá causa ao ajuizamento indevido arcar com os ônus da sucumbência.Inclusive, nesse sentido, citou jurisprudência dominante:“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL – CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRECEDENTES – VALOR DA VERBA HONORÁRIA – PEDIDO DE REDUÇÃO – MATÉRIA DE FATO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ1. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de ser cabível conde-nação em honorários em exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal. Precedentes: AgRg-AREsp 490.900/PE, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., Julgado em 06.11.2014, DJe 03.12.2014; e REsp 884.389/RJ, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 16.06.2009, DJe 29.06.2009.2. Sobre o valor da verba honorária, a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que, em regra, não se mostra possível em recurso especial a revisão do valor fixado a título de honorá-rios advocatícios, pois tal providência exige novo exame do contexto fático-probatório constante dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7/STJ.3. Todavia, o óbice da referida súmula pode ser afastado em situações excepcionais, quando verificado excesso ou insignificância da importância arbitrada, ficando evidenciada ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, hipóteses não configuradas no caso dos presentes autos.4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg-AREsp 579.717/PB, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 18.12.2014, DJe 03.02.2015)“AGRAVO INOMINADO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – LEGITIMIDADE PASSIVA – CONDENAÇÃO DA UNIÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – 1. A ilegitimidade de parte, então, pode ser matéria a ser verificada de inopino, de modo que aceitável a discussão em sede de exceção de pré-executividade. 2. Conforme ficha cadastral da Jucesp acostada, que o agravado não mais integrava o quadro societário da empresa executada na época dos fatos geradores. Exclusão do pólo passivo que se impõe. Precedentes. 3. Uma vez acolhida a exceção de pré-executividade, cabível a condenação da União em honorários advocatícios. 4. Agravo inominado desprovido.” (AI 355081, Rel. Juiz Rubens Calixto, Órgão julgador 3ª T., DJU 20.09.2010, p. 522)“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OMIS-SÃO – ACOLHIMENTO – PREQUESTIONAMENTO – EFEITO INFRINGENTE – 1. Existência de omissão no v. acórdão embargado quanto à fixação da verba honorária. 2. Ainda que se trate de incidente processual, havendo o acolhimento da exceção de pré-executividade, com a extinção do feito, no caso, para o excipiente indevidamente incluído no polo passivo da execução fiscal, é cabível a condenação em honorários advocatícios. Precedentes do E. STJ. 3. A condenação em honorários é decorrente da sucumbência ocorrida, nos termos do art. 20 do CPC, pois, ordi-nariamente, incumbe ao vencido a obrigação de arcar com o custo do processo. 4. Cabe àquele que dá causa ao ajuizamento indevido arcar com os ônus da sucumbência, nos termos do que preconiza o princípio da causalidade. 5. No mais, não restou configurada qualquer contradição, obscuridade ou omissão no v. acórdão, nos moldes do art. 535, I e II, CPC. 6. Mesmo para fins de prequestionamento, estando o acórdão ausente dos vícios apontados, os embargos de decla-ração não merecem acolhida. 7. Em decisão plenamente fundamentada, não é obrigatório o pro-nunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 8. Embargos de de-


claração opostos por Marília Salles Rizzo acolhidos e os opostos pela União Federal rejeitados.” (AI 396723, Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida, Órgão julgador 6ª T., DJU 13.09.2010, p. 751)No caso dos autos, o Juiz a quo julgou procedente a exceção de pré-executividade oposta pelos agravantes, excluindo-os do polo passivo da execução fiscal, o que autoriza a condenação da Agravada ao pagamento de honorários advocatícios.Já no que tange o valor dos honorários advocatícios, entendeu o Nobre Julgador que não deve ser fixado de maneira desproporcional – seja em montante manifestamente exagerado seja em quantia irrisória – distanciando-se da finalidade da lei.Por outro lado, a fixação deve ser justa e adequada às circunstâncias de fato, consoante iterativa jurisprudência, senão vejamos:“PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CPC, ART. 20, § 4º – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – NÃO OCORRÊNCIAI – Os embargos à execução, julgados procedentes, têm natureza constitutiva, e não condenató-ria, pelo que o arbitramento dos honorários advocatícios deve ocorrer na forma prevista no § 4º do art. 20 do CPC. Isso não significa critério subjetivo, mas fixação justa, com observância das alíneas a, b e c do § 3º do art. 20, sem, contudo, se vincular aos percentuais ali estabelecidos.[...]III – Recurso especial não conhecido.” (REsp 330295/CE, 3ª T., Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, v.u., J. 21.09.04, DJ. 22.11.04, p. 330)Quanto à espécie, entendeu ser de R$ 85.485,67 o valor da causa, tendo a ação sido ajuizada em 18.10.2006.Infere-se ainda que o tema ora tratado não apresenta complexidade elevada, sendo, ademais, vencida a Fazenda Pública.Destarte, assiste sorte aos agravantes, atendendo-se à equidade, que não autoriza a fixação dos honorários advocatícios em valor aviltante, bem como com vistas à proteção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, determino o valor da verba honorária em 8% (oito por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, inciso II, do Código de Processo Civil.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento ao agravo de instrumento.

13114 – Execução – prescrição – prazo – contagem – interrupção

“Tributário. Apelação cível. Execução fiscal. Interrupção do prazo prescricional. Parcelamento. 1. O pedido de parcelamento do débito é ato de reconhecimento da dívida pelo devedor e interrom-pe o prazo prescricional (art. 174, IV, do CTN), o qual só volta a fluir em caso de inadimplemen-to. Precedentes: 1ª T., AgRg-Ag 1.382.608/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 09.06.2011; 1ª T., AgRg-REsp 1.233.183/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 10.05.2011. 2. No entan-to, é ônus da Exequente informar ao juízo sobre o inadimplemento do acordo. Caso não o faça e permaneça inerte por mais de cinco anos, a prescrição intercorrente deverá ser reconhecida. 3. As suspensões requeridas no curso do processo não ocorreram na forma do art. 40 da LEF, mas a pedi-do da própria Exequente em razão da adesão da Executada a programa de parcelamento do débito fiscal. Assim, foi suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, VI do CTN) e interrompida a prescrição. 4. Caso em que se observa, com base nos dados constantes de planilha trazida aos autos pela Exequente, que, em 16.09.2006, houve a exclusão do Executado de acordo de parcelamento, sem que o fato tivesse sido informado nos autos da execução antes do decurso do prazo de cinco anos. Por outro lado, parte dos créditos objeto da presente execução fiscal foi incluída em 2007, no parcelamento da MP 303/2005, acordo este que só foi rescindido em 03.05.2015. Prescrição parcialmente reconhecida em relação à parte dos créditos não abrangida pelo parcelamento da MP 303/2005. 5. Apelação da União Federal a que se dá parcial provimento.” (TRF 2ª R. – AC 0535213-70.2002.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Relª Leticia de Santis Mello – DJe 27.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:


“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

13115 – Execução fiscal – alteração de endereço – informação ao fisco – ausência – prescrição – inocorrência

“Tributário e processual civil. Execução fiscal. Citação da carta frustrada. Empresa que não infor-mou à administração tributária sua mudança de domicílio. Legalidade da citação por edital deter-minada pelo juiz singular. Inexistência da prescrição intercorrente. Precedentes. Retorno dos autos à instância originária. Restabelecimento da ação executiva. Apelação e remessa oficial providas.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 2001.81.00.015817-3 – (33828/CE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Lázaro Guimarães – DJe 27.10.2016)

13116 – Execução fiscal – bem penhorado – alienação – recuperação judicial – frustração da recuperação – impossibilidade

“Agravo de instrumento. Tributário e processual civil. Execução fiscal. Alienação de bem penhora-do. Sociedade em recuperação judicial. Impossibilidade. Risco de frustração do plano de recupera-ção. Prosseguimento da execução fiscal, ressalvados os atos que impliquem restrição patrimonial. 1. A execução fiscal não é suspensa pelo deferimento da recuperação judicial. É o que se extrai dos arts. 187 do CTN, 29 da Lei nº 6.830/1980 e 6º, § 7º da Lei nº 11.101/2005. 2. Conquanto a execução fiscal não seja suspensa, devem ser submetidos ao crivo do juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias em recuperação. 3. Exceção construída jurisprudencialmente que deve ser interpretada de forma restritiva. Compe-tência do juízo universal que se limita aos atos que impliquem restrição patrimonial passíveis de afetar a recuperação. 4. No caso, o Juízo de origem condicionou a alienação do bem penhorado à constatação de que este não integra o plano de recuperação judicial e consignou que, caso o bem esteja elencado no plano, a Agravante deverá indicar outros bens excluídos do plano (o que não a impede de requerer a reserva do crédito correspondente nos autos da recuperação judicial). 5. Agravo de instrumento da União Federal a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AI 0002097-19.2016.4.02.0000 – 4ª T.Esp. – Relª Leticia de Santis Mello – DJe 25.10.2016)

Transcrição RET•Código Tributário Nacional:“Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela LCP 118, de 2005)Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:I – União;II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata;III – Municípios, conjuntamente e pro rata.”• Lei nº 6.830/1980:“Art. 29. A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:I – União e suas autarquias;II – Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata;III – Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.”• Lei nº 11.101/2005:


“Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.[...]§ 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação ju-dicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.”

13117 – Execução fiscal – citação – legalidade – possibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Citação por edital. Art. 8º da Lei nº 6.830/1980. Súm. 414 do c. STJ. Cabimento. Prévia tentativa de outras modalidades de cita-ção. Agravo de instrumento provido. Recurso interposto contra decisão que, nos autos da execução fiscal de origem, indeferiu o pedido de citação da executada por edital. Ao tratar da citação na exe-cução fiscal, o art. 8º da Lei nº 6.830/1980 previu, em seu inciso III, que caso o aviso de recepção da citação pelo correio não retornar no prazo quinze dias, a citação deverá ser feita por oficial de justiça ou por edital. O C. STJ sedimentou o entendimento, consolidado em sua Súmula nº 414, de que a citação por edital exige o prévio esgotamento das outras modalidades de citação. Observo que o caso em análise se amolda ao referido entendimento. Com efeito, a primeira tentativa de cita-ção da executada por meio de Oficial de Justiça restou infrutífera. Em seguida, a agravante requereu a citação da executada por meio de seu representante legal, indicando seu endereço. O pedido foi deferido. Contudo, a nova tentativa de citação restou igualmente infrutífera ante a informação de que a representante legal da empresa igualmente havia se mudado de seu endereço. Considerando, portanto, que as tentativas de citação da empresa executada em seu endereço, bem como de seu representante legal, restaram infrutíferas, entendo presentes os requisitos que autorizam a citação por meio de edital, na forma do art. 8º, III da Lei nº 6.830/1980 e Súm. 414 do C. STJ. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” (TRF 3ª R. – AI 0012524-48.2016.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy – DJe 25.10.2016)

Transcrição RETLei nº 6.830/1980:“Art. 8º O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do execu-tado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;IV – o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.§ 1º O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.§ 2º O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.”

13118 – Execução fiscal – confissão de dívida – prescrição – interrupção

“Tributário. Processual civil. Decadência. Prescrição. Constituição definitiva do débito. Entrega da GFIP. Parcelamento. Suspensão. Manutenção da decisão recorrida. Agravo não provido. 1. Tratan-do-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, tendo o contribuinte efetuado a declara-ção do valor devido (GFIP), a partir desta data considera-se definitivamente constituído o crédito


tributário e inicia-se o prazo prescricional. 2. Tendo havido confissão do débito, considera-se in-terrompido o prazo prescricional (CTN, art. 174, IV), que recomeça a correr a partir do momento em que restabelecida a exigibilidade do crédito, como, por exemplo, no caso de inadimplência do parcelamento. 3. Por fim, a prescrição considera-se interrompida pelo despacho do juiz que ordena a citação na execução fiscal, se ocorrido após a vigência da Lei Complementar nº 118/2005, ou, caso contrário, pela citação pessoal do devedor (CTN, art. 174, inciso I). 4. Agravo de instrumen-to não provido.” (TRF 3ª R. – AI 0010278-79.2016.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 25.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;[...]IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

13119 – Execução fiscal – crédito extinto – impossibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Cobrança de crédito já extinto. Ação anulatória. Conversão em renda. Pretensão a eventual diferença crédito. Ausência de demonstração. 1. Da análise dos autos verifica--se que a embargante, ora apelada, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal nº 94.0005152-2, que à época tramitava na 4ª Vara Federal, depositou em 20 de junho de 1994 quantia que, após o trânsito em julgado, fora integralmente convertida em renda em favor da União Federal. 2. É certo que, a teor do art. 156, VI, do Código Tributário Nacional, a conversão em renda extingue o crédito tributário. D’outra parte, a Fazenda Nacional não colacionou aos autos qualquer elemento que demonstre a existência de pretenso saldo credor a receber. 3. Apelação improvida. (TRF 5ª R. – AC 2009.81.00.009510-1 – (562517/CE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima – DJe 17.10.2016)

13120 – Execução fiscal – dissolução irregular – sócios – falta de integração – impossibilidade

“Recurso fundado no novo CPC/2015. Tributário. Execução fiscal. Dissolução irregular. Sócios que não integravam a sociedade empresária à época dos fatos geradores. Redirecionamento. Impossi-bilidade. Precedentes. 1. Não é possível o redirecionamento da execução fiscal a sócio que não integrava a sociedade empresária à época da ocorrência dos fatos geradores, porquanto o redire-cionamento em tal hipótese pressupõe o exercício de gerência pelo sócio da empresa à época da ocorrência dos fatos geradores das obrigações e da dissolução irregular da empresa. Preceden-tes: AgRg-REsp 1529041/CE, Relª Min. Regina Helena Costa, 1ª T., Julgado em 12.04.2016, DJe 19.04.2016; AgRg-AREsp 841.408/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 15.03.2016, DJe 29.03.2016; AgRg-AREsp 790.661/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., Julgado em 05.11.2015, DJe 18.11.2015; AgRg-AREsp 648.070/SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 1ª T., Julgado em 08.09.2015, DJe 23.09.2015. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.614.731 – (2016/0188120-1) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 24.10.2016)

13121 – Execução fiscal – exceção de pré-executividade – prescrição – inocorrência – decadên-cia – ausência de elementos

“Tributário. Processual civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Decadência. Necessidade de dilação probatória. 1. Conforme a Súmula nº 393 do STJ, ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofí-


cio que não demandem dilação probatória’. 2. Apesar de a agravante pretender o reconhecimento da prescrição, a fundamentação de seu recurso se refere, na realidade, à perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário. 3. Inexistem elementos nos autos capazes de demonstrar a ocorrência da decadência, na medida em que não foi anexada cópia do processo administrativo, que ensejou a inscrição do crédito em dívida ativa. 4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (TRF 2ª R. – AI 2013.02.01.004676-0 – 3ª T.Esp. – Relª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 18.10.2016)

13122 – Execução fiscal – falência – responsabilidade do sócio – requisitos – comprovação – ausência

“Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Encerramento da falência. Ausência de bens. Redire-cionamento da execução. Sócio. Ausência de comprovação. 1. Inexiste nos autos qualquer indício que pudesse evidenciar a ocorrência das circunstâncias previstas no art. 135, III, do CTN aptas a ensejar o redirecionamento da execução aos sócios, tal como a dissolução irregular da sociedade, devendo ser ressaltado que a falência é hipótese legal e regular de dissolução. 2. A massa falida responde pelas obrigações da empresa executada até o encerramento da falência, sendo autorizado o redirecionamento da execução fiscal aos administradores somente em caso de comprovação da sua responsabilidade subjetiva, incumbindo ao Fisco a prova de gestão praticada com dolo ou cul-pa, o que não ocorreu no presente caso. 3. A insuficiência de bens para garantia da execução fiscal não autoriza a suspensão da execução, a fim de que se realize diligência no sentido de se verificar a existência de codevedores do débito fiscal, revelando hipótese não abrangida pelos termos do art. 40 da Lei nº 6.830/1980. 4. Apelação conhecida e desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0529182-58.2007.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Relª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 18.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

13123 – Execução fiscal – FGTS – preferência – equiparação aos créditos trabalhistas

“Agravo de instrumento. Tributário. Execução fiscal. FGTS. Preferência. Equiparação aos créditos trabalhistas. 1. Nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.884/1994, os créditos relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço possuem os mesmos privilégios concedidos aos créditos trabalhis-tas. 2. Por conseguinte, os créditos trabalhistas são preferenciais na ordem de penhora em relação aos créditos tributários, conforme orienta o art. 186 do Código Tributário Nacional. 3. No caso, veri-fico que houve penhora de 1/8 de imóvel pertencente ao co-executado Sérgio Roberto Bacarin com posterior arrematação (fl. 220). A Caixa Econômica Federal executa valores devidos ao FGTS em outros autos (2000.61.12.005084-6, 2000.61.12.010164-7 e 2001.61.12.000322-81), havendo pe-nhora sobre o mesmo imóvel arrematado, protestando pela preferência do crédito nos autos originá-rios. 4. Nesse prisma, cabível o pedido de preferência formulado pela empresa pública. 5. Cumpre ressaltar, nesse aspecto, que o fato de o montante da arrematação ter sido parcelado não afasta a or-dem de preferência requerida. 6. Agravo provido.” (TRF 3ª R. – AI 0004196-42.2010.4.03.0000/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 20.10.2016)

Comentário RETO acórdão em comento cuidou de um recurso de agravo de instrumento interposto pela Caixa Econômica Federal contra decisão que em execução fiscal indeferiu o protesto por preferência de créditos relativos ao FGTS.Em suas razões, o agravante sustentou que os créditos do FGTS possuem natureza trabalhista e preferem aos créditos tributários, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.467/1997 e do art. 186 do Código Tributário Nacional.


Assevera que o fato de a arrematação ter sido parcelada não impede o reconhecimento da prefe-rência dos créditos devidos ao FGTS, podendo o valor de cada parcela ser depositado em juízo.Ao julgar, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região destacou que, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.884/1994, os créditos relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço possuem os mesmos privilégios concedidos aos créditos trabalhistas.Por conseguinte, os créditos trabalhistas são preferenciais na ordem de penhora em relação aos créditos tributários, conforme orienta o art. 186 do Código Tributário Nacional, senão vejamos:“2. O crédito decorrente das contribuições ao FGTS goza das mesmas prerrogativas inerentes ao crédito trabalhista, incluindo-se nesse rol de prerrogativas a preferência sobre créditos tributários nas hipóteses de pluralidade de penhoras. Precedente.TRF 3ª R., AI 00119474120144030000, Des. Fed. Hélio Nogueira, 1ª T., 26.02.2016.TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – PREFERÊNCIA DE CRÉDITO DE FGTS – 1. O crédito relativo ao FGTS, pela natureza trabalhista que lhe confere o art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.844/1994, prefere ao crédito tributário. 2. Sem anular a arrematação afeiçoada, decide-se que quaisquer valores decorrentes da alienação do bem imóvel sejam primeiro utilizados para quitação do crédito de FGTS. 3. Agravo de instru-mento provido.TRF 5ª R., Ag 00159400920124050000, Des. Fed. Marco Bruno Miranda Clementino, 2ª T., 21.02.2013...EMEN: PROCESSUAL CIVIL – FGTS – EXECUÇÃO FISCAL – CONCURSO DE CREDORES – PREFERÊNCIA DO FGTS EM FACE DOS CRÉDITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA – 1. Os cré-ditos do FGTS desfrutam das mesmas prerrogativas gozadas pelos créditos trabalhistas (art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.844/1994). 2. Recurso especial desprovido...EMEN:STJ, REsp – Recurso Especial nº 720084, Denise Arruda, 1ª T., 17.09.2007.”Desta forma, o Ilustre Julgador destacou que houve penhora de 1/8 de imóvel pertencente ao co-executado com posterior arrematação.A Caixa Econômica Federal executa valores devidos ao FGTS em outros autos (2000.61.12.005084-6, 2000.61.12.010164-7 e 2001.61.12.000322-81), havendo pe-nhora sobre o mesmo imóvel arrematado, protestando pela preferência do crédito nos autos originários.Neste diapasão, é cabível o pedido de preferência formulado pela empresa pública, consoante fundamentação acima.Por fim, destaque-se que, nesse aspecto, que o fato de o montante da arrematação ter sido parcelado não afasta a ordem de preferência requerida.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento ao agravo para determinar a observância da ordem de preferência em relação aos créditos do FGTS.

13124 – Execução fiscal – imóvel – penhora – possibilidade

“Processual civil. Tributário. Execução fiscal. Penhora. Imóvel de estabelecimento comercial. Ine-xistência de outros bens. Possibilidade. 1. O art. 11, § 1º, da Lei nº 6.830/1980 prevê a possibilida-de da penhora recair sobre o estabelecimento comercial, excepcionalmente. Dessarte, possível a penhora do imóvel que constitui parcela do estabelecimento se inexistentes outros bens passíveis de constrição, como é o caso dos autos. 2. Agravo interno não provido.” (TRF 3ª R. – AC 0016330-38.2014.4.03.9999/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 25.10.2016)

Transcrição RETLei nº 6.830/1980:“Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:I – dinheiro;II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;III – pedras e metais preciosos;IV – imóveis;V – navios e aeronaves;


VI – veículos;VII – móveis ou semoventes; eVIII – direitos e ações.§ 1º Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.”

13125 – Execução fiscal – inércia da exequente – abandono da causa – ocorrência“Tributário e processual civil. Execução fiscal extinta por abandono da causa. Prévia intimação. Inércia da fazenda pública. Sentença mantida. 1. A sentença extinguiu a execução fiscal, com fulcro no art. 485, III e § 1º, do CPC/2015, por abandono da causa pela exequente. 2. ‘Havendo intimação pessoal do representante da Fazenda Pública para dar prosseguimento ao feito e permanecendo ele inerte, cabe ao juiz determinar a extinção do processo, sem julgamento de mérito, por abandono de causa’ (AgRg-REsp 1320219/PB, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., Julgado em 27.08.2013, DJe 04.09.2013). 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o art. 267, III, do CPC/1973 (atual art. 485, III, do CPC/2015) é aplicável ao processo de execução fiscal, diante do disposto no art. 1º da Lei nº 6.830/1980, que expressamente prevê a incidência subsidi-ária das normas do Código de Processo Civil. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.097/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento no sentido de que deve ser afastada a aplicação da Súmula nº 240 (A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu) às execuções fiscais não embargadas, revelando-se prescindível o requerimento do réu. 5. Apelação conhecida e desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 0000821-50.2005.4.02.5104 – 3ª T.Esp. – Relª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 18.10.2016)

Transcrição RETCódigo de Processo Civil/2015:“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:[...]III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;”

13126 – Execução fiscal – parcelamento – prescrição – interrupção“Execução fiscal. Adesão a programa de parcelamento. Interrupção do prazo prescricional. 1. A adesão a programas de parcelamento constitui reconhecimento inequívoco da dívida fiscal e causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, estabelecendo novo marco de interrupção da prescrição, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN, cujo prazo recomeça a fluir, em sua integralidade, no dia em que o devedor deixar de cumprir o acordo celebrado. 2. Verificado que, por força do parcelamento da dívida, a execução fiscal foi ajuizada tempestivamente, a refor-ma do decisum é medida que se impõe. 3. Remessa necessária e apelação conhecidas e providas.” (TRF 2ª R. – AC-RN 0129276-61.2013.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Relª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 18.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:[...]IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

13127 – Execução fiscal – parcelamento – hipótese de suspensão do processo

“Tributário. Parcelamento após propositura da execução fiscal. Hipótese de suspensão do processo. I – Na dicção do art. 151, IV, do CTN, o parcelamento, após a propositura da ação de execução


fiscal, é hipótese de suspensão da exigibilidade do débito, e não de extinção do feito executivo. II – O parcelamento do débito exequendo não consiste em novação da dívida, mas apenas causa de prorrogação do prazo para quitação. Precedente desta Corte. III – Apelação provida. Sentença anulada.” (TRF 3ª R. – AC 0307824-91.1990.4.03.6102/SP – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Peixoto Junior – DJe 17.11.2016 – p. 624)

Comentário RETO Acórdão em comento cuidou de um recurso de apelação interposta pela União contra r. sen-tença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 1ª Vara de Ribeirão Preto/SP, pela qual, em ação de execução fiscal, homologou transação entabulada pelas partes e julgou extinto o processo com fundamento no art. 267, VI, do CPC/1973, e art. 156, III, do CTN.Em seus argumentos, o apelante sustentou que a decisão ignora o art. 792 do CPC/1973, que determina a suspensão da execução na hipótese de parcelamento da dívida, mantendo-se o interesse de agir. Argumentou também que o parcelamento não se confunde com a novação, pois esta implica constituição de uma obrigação nova, em substituição a outra que fica extinta, enquanto aquele pressupõe a manutenção da obrigação, com alterações apenas nas condições de pagamento.Ao julgar, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região destacou que na dicção do art. 151, IV, do CTN, o parcelamento, após a propositura da ação de execução fiscal, é hipótese de sus-pensão da exigibilidade do débito, e não de extinção do feito executivo, consoante entendimento do C. STJ, senão vejamos:“PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMEN-TO – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ADESÃO AO REFIS – IMPOSSIBILIDADEPor força da legislação pertinente, a adesão ao denominado ‘Programa de Recuperação Fiscal – Refis’, não implica em extinção do processo executivo, mas tão somente na sua suspensão, pois consiste apenas em modo de parcelamento, pelo qual a pessoa jurídica optante tem a oportunidade de adimplir débitos tributários com parcelas definidas por um percentual incidente sobre seu faturamento.Não implicando, também, em novação. Precedentes.Agravo regimental improvido.” (AgRg-Ag 457.397/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, 1ª T., Julgado em 17.12.2002, DJ 10.03.2003, p. 116)“TRIBUTÁRIO – REFIS – NATUREZA JURÍDICA – EFEITOS1. O Programa de Recuperação Fiscal tem natureza jurídica de parcelamento ou de moratória, segundo a legislação específica – Decreto nº 3.431/2000.2. Seja parcelamento ou moratória, não se extingue a obrigação por cancelamento ou novação.3. Suspende-se a execução no período do parcelamento, não se podendo falar em extinção, senão após quitado o débito.4. Recurso especial improvido.” (REsp 446.665/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 15.10.2002, DJ 18.11.2002, p. 207)Continuou o Nobre Julgador destacando que o parcelamento do crédito tributário não consiste em novação da dívida, mas apenas causa de prorrogação do prazo para quitação, conforme precedente desta E. Corte, conforme reforçado adiante:“AGRAVO LEGAL – DECISÃO MONOCRÁTICA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO DO CRÉ-DITO TRIBUTÁRIO NÃO COMPROVADA1. O parcelamento dos débitos já ajuizados e com garantia formalizada não corresponde à nova-ção, mas à dilação do prazo para pagamento. Desta forma, a execução fiscal não deve ser extinta enquanto não adimplido o crédito representado na correspondente CDA.2. Afigura-se consentâneo com o sistema a suspensão da execução com base no art. 151, VI, do CTN, arquivando-se o processo sem baixa na distribuição até o adimplemento total do débito.3. A despeito da alegação de que o débito exequendo foi incluído na anistia instituída pela Lei nº 11.941/2009, na modalidade pagamento à vista com utilização de prejuízo fiscal, os docu-mentos acostados aos autos pela ora agravante não revelam a quitação dos créditos objeto do feito.4. Os extratos de débitos acostados pela União Federal demonstram que todas as inscrições objeto do feito do presente feito encontram-se na situação ‘ativa ajuizada’.


5. Manutenção da decisão impugnada, a qual se fundamentou em farta jurisprudência do Supe-rior Tribunal de Justiça a respeito da matéria trazida aos autos.” (TRF 3ª R., 6ª T., AC 0005743-52.2007.4.03.6102, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, Julgado em 24.09.2015, e-DJF3 Judicial 1 Data: 02.10.2015)Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu pro-vimento ao recurso, para anular a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

13128 – Execução fiscal – parcelamento – prescrição – prazo – interrupção

“Tributário. Embargos à execução fiscal. Prescrição. Inocorrência. Parcelamento. Interrupção da prescrição. Apelação provida. 1. A partir do momento que o Fisco exclui formalmente o contribuin-te de programa de parcelamento por não cumprir os requisitos legais, está configurada a lesão a direito do ente tributante, surgindo, por conseguinte, a pretensão de cobrança dos valores devidos. A exclusão do programa configura o marco inicial para a exigibilidade plena e imediata da totalida-de do crédito que foi objeto do parcelamento e ainda não pago, conforme se extrai do disposto no art. 5º, § 1º da Lei nº 9.964/2000 (Refis), bem como no art. 12 da Lei nº 10.684/2003 (Paes). Razão pela qual deveria o Fisco ter tomado todas as medidas necessárias para a cobrança do crédito, não estando presente qualquer fato obstativo à cobrança do valor devido. 2- O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1120295/SP) pacificou a jurisprudência no sentido de que, em execução fiscal, o despacho citatório ou a citação válida (LC 118/2005), dependendo do caso, interrompe a prescrição, retroagindo à data da propositura da ação, salvo quando a demora na citação for imputada exclusivamente à exequente (REsp 1237730/PR.). 3. No caso em análise, o crédito tributário compreende o período de apuração de 08/2004 a 05/2011; foi constituído por DCGB; a contribuinte aderiu ao programa de parcelamento em 29.06.2009, mas foi excluída em 19.11.2009; a execução fiscal ajuizada em 16.04.2012 e proferido despacho de citação em 05.06.2012. De modo que entre a data de exclusão do parcelamento (19.11.2009) e o despacho que determinou a citação (05.06.2012), não transcorreu o quinquênio prescricional. 4. Apelação provida.” (TRF 2ª R. – AC 0027090-57.2013.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Frana Elizabeth Mendes – DJe 25.10.2016)

Transcrição RET• Lei nº 9.964/2000:“Art. 5º A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê Gestor:[...]III – constatação, caracterizada por lançamento de ofício, de débito correspondente a tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a que se refere o inciso I do caput do art. 3º, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial;[...]§ 3º Na hipótese do inciso III, e observado o disposto no § 2º, a exclusão dar-se-á, na data da decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, quando houver sido contestado o lançamento.”•Lei nº 10.684/2003:“Art. 12. A exclusão do sujeito passivo do parcelamento a que se refere esta Lei, inclusive a pre-vista no § 4º do art. 8º, independerá de notificação prévia e implicará exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago e automática execução da garantia prestada, quando existente, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores.”

13129 – Execução fiscal – penhora – veículo – alienação fiduciária – anuência do credor fiduci-ário – necessidade

“Tributário. Agravo regimental em agravo de instrumento. Execução fiscal. Penhora. Veículo. Alie-nação fiduciária. Necessidade de anuência do credor fiduciário. 1. É assente neste Tribunal o en-


tendimento de que a penhora de direitos oriundos de alienação fiduciária somente é possível com a anuência do credor fiduciário. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (TRF 1ª R. – Proc. 00110581520124010000 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 04.10.2016)

13130 – Execução fiscal – prescrição – consumação

“Tributário. Execução fiscal. Constituição do crédito. Entrega da declaração. Ajuizamento. Despa-cho citatório. Demora imputável à fazenda. Prescrição consumada. 1. Segundo o Código Tributário Nacional, uma vez constituído o crédito tributário, tem início o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da respectiva ação de cobrança (art. 174, caput, do CTN). 2. O prazo prescricio-nal para ajuizamento da execução fiscal conta-se (i) nas hipóteses de lançamento por homologação, da data da entrega da declaração ou do vencimento do tributo, o que for posterior (especificamente nos casos em que não há, nos autos, comprovação quanto à data da entrega da declaração que originou a cobrança, o termo inicial a ser considerado para a contagem do prazo prescricional é a data do vencimento do crédito tributário anotada na CDA); (ii) tratando-se de lançamento de ofício, após o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação pessoal do devedor quanto à constituição do crédito. Precedentes do STJ. 3. Caso em que a Exequente reconheceu a consumação da prescrição em relação à inscrição nº 70413006028-00, pois decorridos mais de 5 anos da sua constituição, em 24.03.2009, até o ajuizamento da execução fiscal, em 12.12.2014. 4. No que se refere ao crédito constituído em 25.03.2010 (inscrição nº 70414000748-05), a demora na prolação do despacho que ordenou a citação da Executada (21.09.2015) imputa-se exclusivamente à Exe-quente, que ajuizou equivocadamente a execução fiscal, em 12.12.2014, perante a Justiça Estadual, não fazendo incidir na hipótese o disposto no Enunciado nº 106 da Súmula do STJ. Prescrição consumada. 5. Apelação da União Federal a que se nega provimento.” (TRF 2ª R. – AC 0500485-37.2015.4.02.5104 – 4ª T.Esp. – Relª Leticia de Santis Mello – DJe 25.10.2016)

13131 – Execução fiscal – prescrição intercorrente – inocorrência

“Execução fiscal. Ausência de inércia da exequente. Prescrição intercorrente. Inocorrência. 1. Co-mo é cediço, para a caracterização da prescrição é necessária a conjugação de dois fatores: o decurso do tempo e a desídia do titular do direito. 2. Assim, em execução fiscal, não basta o transcurso do prazo legal, devendo ficar comprovada, também, a inércia da Fazenda Nacional. 3. O inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, na redação anterior à Lei Complementar nº 118/2005, estabelecia como causa interruptiva da prescrição para a cobrança judicial do crédito tributário, que é de cinco anos, a citação pessoal feita ao devedor. 4. Somente após a vigência da LC 118/2005 o despacho que ordena a citação passou a ter o efeito interruptivo da prescrição. 5. Não há que se falar em prescrição intercorrente, na hipótese de, após a efetiva citação da execu-tada, a ausência de movimentação do feito dever-se, única e exclusivamente, ao próprio Judiciário. 6. Aplica-se, ao caso, mutatis mutandis, a Súmula nº 106 do STJ. 7. Apelação conhecida e provida.” (TRF 2ª R. – AC 0524582-96.2004.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Relª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 18.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.Parágrafo único. A prescrição se interrompe:I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;”

13132 – Execução fiscal – prescrição intercorrente – ocorrência

“Execução fiscal. Tributário. Apelação cível. Despacho citatório proferido após a LC 118/2005. Suspensão art. 40 Lei nº 6.830/1980. Transcurso de mais de seis anos sem localização de bens. Diligências infrutíferas. Prescrição intercorrente consumada. Precedentes do STJ. Remessa oficial e


apelação desprovidas. 1. Trata-se de remessa oficial e de apelação cível interposta pela União/Fa-zenda Nacional, objetivando a reforma da r. sentença que julgou extinta a presente Execução Fiscal, proposta em face de Cyanamid Química do Brasil Ltda., com fundamento no art. 269, inciso IV, do CPC/1973 e art. 40, § 4º da Lei nº 6.830/1980, por reconhecer a prescrição do crédito em cobrança (fls. 48/53). 2. A exequente/apelante alega (fls. 54/59), em síntese, que a r. sentença merece reforma, tendo em vista ‘que não há que se falar em prescrição intercorrente nos presentes autos, uma vez que o referido fenômeno processual apenas tem lugar com a paralisação da ação por mais de cinco anos, podendo-se atribuir tal fato exclusivamente à inércia da exequente e não ao mero decurso do quinquênio a fim de caracterizar a ocorrência da mesma’. Ao final, sustenta que, ‘em nenhum momento a exequente se houve inerte, todas as vezes que foi intimada requereu medidas tendentes a perseguição do crédito tributário, sejam tendente a citação do devedor, sejam tendente a locali-zação de bens do mesmo, porém não logrou êxito, o que por si só é capaz de afastar o requisito da inércia, indispensável ao reconhecimento da prescrição’. 3. Como cediço, o prazo prescricional das contribuições sociais sofreu várias modificações em razão de sua natureza jurídica. Com efeito, por força da Constituição da República de 1988, as contribuições voltaram a possuir natureza jurídica de tributo (art. 149 e art. 195), aplicando-se-lhes, novamente, as disposições do CTN, concernentes aos prazos decadencial e prescricional. Destarte, quanto aos créditos com fatos geradores poste-riores à entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, prevalece o prazo quinquenal, previsto no Código Tributário Nacional, para a constituição e para a cobrança dos créditos decorrentes das contribuições destinadas à seguridade Social. 4. Na hipótese, verifica-se que se trata de crédito exequendo relativo a contribuições sociais, referente ao período de apuração ano base/exercício de 03/1996 a 02/2000 (fl. 06), constituídos, portanto, após a promulgação da Constituição Federal da República de 1988. A ação foi ajuizada em 12.08.2005. 5. O despacho citatório foi proferido em 05.04.2006 (fl. 11), interrompendo o fluxo do prazo prescricional – conforme o disposto no Código Tributário Nacional, em seu art. 174, parágrafo único, inciso I, com redação dada pela LC 118/2005 – que retroagiu à data da propositura da ação, em 12.08.2005 (NCPC, art. 240, § 1º). 6. Da data do despacho citatório, até a data da prolação da sentença, em 19.01.2016 (fls. 48/53), transcorreram quase 10 (dez) anos, sem que houvessem sido localizados bens sobre os quais pudesse recair a pe-nhora. Em que pese tenham havido vários requerimentos da exequente (fls. 19; 21; 25; 27; 30 e 39), inclusive, alguns em data posterior ao feito executivo ter sido suspenso, em 09.06.2006 (fl. 13), com intimação da Fazenda Nacional em 11.09.2006 (fl. 13), nenhum deles resultou em diligência com resultado prático e objetivo, no sentido de localizar, efetivamente, algum bem da executada, que permitisse o prosseguimento do feito executivo. 7. Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça tem o consolidado entendimento de que as diligências sem resultados práticos não possuem o condão de obstar o transcurso do prazo prescricional intercorrente, pelo que, não encontrados bens penho-ráveis para a satisfação do crédito, após o decurso do referido iter, o pronunciamento da prescrição intercorrente é medida que se impõe. 8. Nos termos do art. 156, V, do CTN, a prescrição extingue o crédito tributário e, consequentemente, a própria obrigação tributária, o que possibilita o seu pronunciamento ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição. Como ocorre com a decadência. O legislador reconheceu expressamente essa possibilidade, ao introduzir o § 4º no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais. 9. Trata-se de norma de natureza processual, de aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso. Precedentes do STJ. 10. Valor da Execução Fiscal em 07.06.2005: R$ 379.907,63 (fl. 05). 11. Remessa oficial e apelação desprovidas.” (TRF 2ª R. – AC 0518421-36.2005.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Relª Juíza Fed. Conv. Frana Elizabeth Mendes – DJe 27.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:[...]V – a prescrição e a decadência;”


13133 – Execução fiscal – sócio – dissolução irregular – comprovação – ausência – impossibili-dade

“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Responsabilidade de sócio. Art. 13, da Lei nº 8.620/1993. Inaplicabilidade. Dissolução irregular não demonstrada. I – O Ple-nário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em julgamento de recurso submetido ao procedimento da repercussão geral (CPC, art. 543-B), considerou inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/1993 que vinculava a mera condição de sócio à obrigação de responder solidariamen-te por débitos previdenciários. II – Com a declaração de inconstitucionalidade e a revogação do dispositivo, o redirecionamento da execução fiscal depende de prova do abuso de personalidade jurídica, na forma de excesso de poder ou de infração à lei, contrato social ou estatuto, ou na hipó-tese de dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, de modo que a extração direta de título executivo, portanto, não tem mais respaldo normativo. III – Dos registros junto à Jucesp, tem-se que o sócio Antônio Francisco Bonaccorso de Domenico foi admitido na sociedade em 23.07.2002, assinando pela empresa, exercendo, portanto, poderes de gerência. IV – A alteração de endereço da pessoa jurídica indicada na ficha cadastral da Jucesp à fl. 543, em 12.11.2013, posteriormente à constatação de não localização da empresa no ende-reço indicado na inicial, de jan./2004, aponta pela continuidade das atividades da empresa, não tendo se realizado outra diligência para constatação em sentido contrário. VII – Não comprovadas as hipóteses do art. 135, do CTN, de rigor seja reconhecida a ilegitimidade passiva do agravante. VIII – Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª R. – AI 0017860-04.2014.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy – DJe 25.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributá-rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

13134 – Execução fiscal – sócio sem poder de gerência – ilegitimidade passiva – impossibilidade

“Processual civil e tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Responsabilidade de sócio. Art. 13, da Lei nº 8.620/1993. Inaplicabilidade. Sócio sem poder de gerência. Ilegitimidade passiva. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em julgamento de recurso subme-tido ao procedimento da repercussão geral (CPC, art. 543-B), considerou inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/1993 que vinculava a mera condição de sócio à obrigação de responder solidaria-mente por débitos previdenciários. II – Com a declaração de inconstitucionalidade e a revogação do dispositivo, o redirecionamento da execução fiscal depende de prova do abuso de personalidade jurídica, na forma de excesso de poder ou de infração à lei, contrato social ou estatuto, ou na hipó-tese de dissolução irregular da empresa, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, de modo que a extração direta de título executivo, portanto, não tem mais respaldo normativo. III – Dos registros junto à Jucesp à fl. 195, tem-se que a sócia Luciana Nacarato de Domenico foi admitida na sociedade em 10.07.1996, na situação de sócio’, sem poderes de gerência, não se podendo admitir o redirecionamento do feito a quem não detém poderes de administração. IV – Ile-gitimidade passiva da agravante reconhecida. V – Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª R. – AI 0017858-34.2014.4.03.0000/SP – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy – DJe 25.10.2016)

Transcrição RETLei nº 8.620/1993:


“Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores res-pondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”

13135 – Execução fiscal – recuperação judicial – suspensão – impossibilidade

“Processo civil. Tributário. Execução fiscal. Recuperação judicial. Suspensão do feito executivo. Impossibilidade. Penhora de bens móveis. Possibilidade. I – O art. 6º, § 7º da Lei nº 11.101/2005 dispõe expressamente que ‘As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica’. Da mesma forma, o art. 187 do CTN, determina que ‘a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento’. II – Assim, a circunstância de a agravante encontrar-se em recuperação judicial não se afigura, por si só, como impedimento ao prosseguimento de atos de constrição em sede de execução fiscal. Acrescente-se que os atos exe-cutórios não configuram por si só risco de dano e de difícil reparação, uma vez que se trata de des-dobramento do processo de execução, o qual tem previsão legal. III – Recurso provido.” (TRF 3ª R. – AI 0022791-16.2015.4.03.0000/MS – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães – DJe 27.10.2016)

Transcrição RET•Código Tributário Nacional:“Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela LCP 118, de 2005)Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:I – União;II – Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata;III – Municípios, conjuntamente e pro rata.”

13136 – Execução fiscal – remissão – impossibilidade

“Processual civil e tributário. Remissão. Pronunciamento de ofício pelo magistrado. Extinção da execução. Impossibilidade. Ausência de manifestação da Fazenda Nacional sobre a totalidade dos débitos. Precedente do Superior Tribunal de Justiça (art. 543-C do CPC). Sentença anulada. 1. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.208.935/AM, sob o regime do recurso representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento no sentido de que não pode o magistrado, de ofício, pronunciar a remissão, analisando isoladamente o valor cobrado em uma execução fiscal, sem questionar a Fazenda sobre a existência de outros débi-tos que somados impediriam o contribuinte de gozar do benefício. 2. Apelação provida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem.” (TRF 1ª R. – Proc. 00164551320074013304 – Rel. Des. José Amilcar Machado – J. 04.10.2016)

13137 – Execução fiscal – sócios – redirecionamento – saída anterior – impossibilidade

“Processual civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Saída de sócios do quadro societário anos antes da dissolução irregular da empresa executada. Redirecionamento. Impossibilidade. Exceção de pré-executividade. Deferimento. Agravo provido. O redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes da empresa executada é cabível nas hipóteses previstas no art. 135, III, do Código Tributário Nacional, ou no caso de dissolução irregular da mesma, situação que dispensa a presen-ça simultânea de qualquer das situações descritas no CTN. Na hipótese, os sócios, ora agravantes, deixaram de integrar o quadro societário da empresa executada em 1997 e 1999, enquanto que


a própria agravada traz aos autos elementos que noticiam a ocorrência da dissolução irregular da empresa em 2003. Extrato do banco de dados da Receita Federal, dando conta da situação ca-dastral, pelo CNPJ, como inapta e declinando como motivo a sua não localização. Elementos nos autos que indicam, em princípio, a continuidade no funcionamento da empresa após a saída dos sócios agravantes. Ingresso de dois novos sócios em março/1999 e transferência de suas cotas para outrem mais de nove anos depois. Decisão agravada que merece reforma, no sentido de acatar a exceção de pré-executividade, excluindo-se os agravantes do feito executivo, bem como liberando--se seus bens de qualquer constrição oriunda da execução de origem. Deve a execução fiscal prosseguir sobre os demais sócios que compõem a relação jurídico-processual, revogada a liminar antes concedida, nessa parte. Agravo de instrumento a que se dá provimento.” (TRF 5ª R. – AGTR 0001265-02.2016.4.05.0000 – (144638/PE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rubens de Mendonça Canuto Neto – DJe 27.10.2016)

13138 – Execução fiscal – suspensão – parcelamento – comprovação – inocorrência

“Tributário e processual civil. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Parcelamento. Ausência de comprovação. Suspensão da execução fiscal. Impossibilidade. 1. Cabe à parte agravante demons-trar que o débito exequendo é objeto de parcelamento regular com vistas à suspensão da exigi-bilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional. 2. Agravo de instrumento não provido.” (TRF 3ª R. – AI 0003734-75.2016.4.03.0000/SP – 5ª T. – Rel. Des. Fed. Mauricio Kato – DJe 27.10.2016)

Transcrição RET•Código Tributário Nacional:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

[...]

VI – o parcelamento.”

13139 – Funrural – receita bruta – incidência – inconstitucionalidade

“Agravo Regimental no Recurso Extraordinário. Tributário. Funrural. Empregador rural pessoa física. Contribuição incidente sobre receita bruta proveniente da comercialização da produção. Declara-ção de inconstitucionalidade. Lei aplicável em razão de efeito repristinatório. Infraconstitucional. 1. É de índole infraconstitucional a controvérsia a respeito da legislação aplicável resultante do efeito repristinatório advindo de declaração de inconstitucionalidade de normas. 2. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. 3. Agravo regimental não provido.” (STF – AgRg-RE 956.210 – Rio Grande do Sul – 2ª T. – Rel. Min. Dias Toffoli – J. 30.09.2016)

13140 – ICMS – base de cálculo do IR e CSLL – inclusão

“Recurso fundado no novo CPC/2015. Tributário. Agravo interno. Crédito presumido de ICMS. Inclusão na base de cálculo do IRPJ e CSLL. Impossibilidade. Precedentes da 1ª Turma. 1. A Pri-meira Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, devendo sobre eles ser reconhecida a imunidade do art. 150, VI, a, da CF. Precedentes: AgRg-REsp 1227519/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 24.03.2015, DJe 07.04.2015 e AgRg-REsp 1461415/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., J. 13.10.2015, DJe 26.10.2015. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.517.492 – (2015/0041673-7) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 20.10.2016)


13141 – ICMS – energia elétrica – empresa de telecomunicação – processo industrial por equi-paração – creditamento

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. Imposto Sobre Circulação de Mer-cadorias. Creditamento. Energia elétrica. Empresa de telecomunicação. Equiparação à indústria. Caráter infraconstitucional da controvérsia. Precedentes. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há ofensa direta nas hipóteses em que o direito ao creditamento do ICMS dependeu, nos termos do acórdão recorrido, da caracterização da empresa de telecomunicações como atividade ‘pro-cesso industrial por equiparação’, nos termos da Lei Complementar nº 87, de 1996 e do Decreto nº 640/1962. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (STF – AgRg-RE 804.257 – Distrito Federal – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 30.09.2016)

13142 – ICMS – Finsocial – base de cálculo

“Tributário. Exigência do ICMS sobre a base de cálculo do Finsocial. Decisão transitada em julgado. Majoração da alíquota. Levantamento dos valores depositados. Conversão em renda da União Fe-deral. 1. Conforme consignado na análise monocrática, a discussão relativa à alíquota do Finsocial é matéria estranha ao feito, já que este se limitou a discutir a base de cálculo. Assim, se a parte não submeteu tal questão à valoração judicial, inexiste decisão a seu respeito. A única questão em torno da qual se formou o trânsito em julgado é que o ICMS está incluído na base de cálculo do Finsocial. Em consequência, os depósitos judiciais deverão ser convertidos em renda da União, uma vez que a sucumbência da empresa foi integral. O ente público, não obstante, estará sujei-to ao eventual risco de conscientemente estar levantando quantia superior à legalmente prevista. 2. A decisão proferida nestes autos, naturalmente, não impede que a empresa, tão logo consumada a conversão em renda da União (e, consequentemente, a extinção do crédito tributário), possa se socorrer do Judiciário para pleitear eventual direito relativo ao suposto indébito. 3. Agravo Inter-no não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 888.345 – (2016/0074360-0) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 25.10.2016)

13143 – ICMS – repetição de indébito – consumidor – legitimidade

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Energia elétrica. Repetição de indébito. Legitimidade. Consumidor final. Caráter infraconstitucional da controvérsia. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou a repercussão geral da controvérsia relativa à legitimidade ativa do consumidor final para ajuizar ação de repetição de indébito de ICMS sobre a energia elétrica, fundada na interpretação do art. 166 do CTN (RE 753.681-RG, Rel. Min. Te-ori Zavascki). 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (STF – AgRg-RE-Ag 801.729 – Pernambuco – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 30.09.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

13144 – ICMS – substituição tributária – constitucionalidade

“Direito tributário. Agravo interno no segundo agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Substituição tributária. Posterior à EC 03/1993. Constitucionalidade. 1. Nos termos da jurisprudên-cia da Corte, o regime de substituição tributária é aplicável tanto no período anterior à Emenda Constitucional nº 03/1993 quanto no período posterior a ela. 2. Agravo interno a que se nega pro-


vimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (STF – AgRg-AgRg-RE 213.753 – São Paulo – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 30.09.2016)

13145 – ICMS – substituição tributária – repetição de indébito – fatos – provas – reexame – ne-cessidade

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ICMS. Substituição tributária. Repetição de indébito. Requisitos do art. 166 do CTN. Alegada existência de concessão de benesses nos ne-gócios. Necessidade de reexame dos fatos e das provas. Súmula nº 279/STF. 1. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem no sentido de que a agravante não preenche os requisitos do art. 166, do CTN, necessários para pleitear a repetição de indébito, e de que não há, na espécie, prova da concessão de bônus, de bonificação ou de descontos nos negócios, seria necessário o re-exame do conjunto fático e probatório dos autos. Incidência da Súmula nº 279, da Corte. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-AI 701.388 – Paraná – 2ª T. – Rel. Min. Dias Toffoli – J. 30.09.2016)

13146 – IPI – desembaraço aduaneiro – incidência – aeronave – regime de admissão temporária

“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. IPI. Aeronave. Admissão temporária. Arrenda-mento mercantil. Incidência. Precedentes. 1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, ‘[a]os recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’ (Enunciado Administrativo nº 2). 2. O STJ possui entendimento de que incide IPI sobre aeronave estrangeira adquirida para uso próprio, sendo irrelevante se adquirida a título de compra e venda ou arrenda-mento, ainda que ocorra apenas a utilização temporária do bem, pois o fato gerador do IPI incidente sobre mercadoria importada é o desembaraço aduaneiro, na forma do art. 46, I, do CTN. 3. Agravo Regimental não provido.” (STJ – AgRg-REsp 1.459.072 – (2014/0130356-4) – 1ª T. – Rel. Min. Benedito Gonçalves – DJe 20.10.2016)

13147 – IPI – importação – desembaraço aduaneiro – dupla tributação – inocorrência

“Direito constitucional e tributário. IPI. Desembaraço aduaneiro e saída de produto estrangeiro de estabelecimento do importador. Fatos geradores distintos. Incidência. Violação à isonomia e bis in idem, dupla tributação ou bitributação. Inocorrência. EREsp 1.403.532/SC. Art. 543-C do CPC/1973. Agravo provido. 1. A decisão monocrática anteriormente prolatada alinha-se à orienta-ção firmada em precedentes desta Corte, desta Turma e de julgados do Superior Tribunal de Justiça, segundo os quais não há fato gerador do IPI quando não verificada a realização de processo de transformação, beneficiamento ou industrialização do produto importado no território nacional. 2. Ocorre, porém, que, ressalvado o entendimento firmado nesta Corte, a questão veio a ser objeto de reexame pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do EREsp 1.403.532/SC, na sis-temática dos recursos representativos de controvérsia do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973. 3. Em mudança de paradigma, passou o Superior Tribunal de Justiça a entender que consis-tem em fatos geradores distintos: i) o desembaraço aduaneiro proveniente da operação de compra de produto industrializado do exterior; ii) a saída do produto industrializado do estabelecimento importador equiparado a estabelecimento produtor. 4. No entender daquela Colenda Corte, ambas as hipóteses estão sujeitas à incidência do IPI, sem que com isso haja quebra de isonomia, tampou-co bis in idem, dupla tributação ou bitributação. 5. Com base nessa exegese, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese, para efeito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973: ‘os produtos importados estão sujeitos a uma nova incidência do IPI quando de sua saída do estabele-cimento importador na operação de revenda, mesmo que não tenham sofrido industrialização no Brasil’. 6. Agravo provido.” (TRF 3ª R. – Ag-AC 0011972-87.2014.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos – DJe 20.10.2016)


Transcrição RETCódigo de Processo Civil/1973:“Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.§ 1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.§ 2º Não adotada a providência descrita no § 1º deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.§ 3º O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.§ 4º O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e consi-derando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.§ 5º Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4º deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias.§ 6º Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ouII – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.§ 8º Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.§ 9º O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbi-to de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo.”

Observação RETCom início da vigência do novo Código de Processo Civil no dia 18.03.2016, o comando trans-crito acima não mais produz efeitos desde então. Assim, abaixo está a regra correspondente no novo CPC:“Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.§ 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal sele-cionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.§ 2º O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.§ 3º Da decisão que indeferir este requerimento caberá agravo, nos termos do art. 1.042.§ 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas agravo interno.§ 4º A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal re-gional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.


§ 5º O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos represen-tativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.§ 6º Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argu-mentação e discussão a respeito da questão a ser decidida.[...]Art. 1.038. O relator poderá:I – solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvér-sia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno;II – fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, com a finalidade de instruir o procedimento;III – requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligência, intimará o Ministério Público para manifestar-se.§ 1º No caso do inciso III, os prazos respectivos são de 15 (quinze) dias, e os atos serão prati-cados, sempre que possível, por meio eletrônico.§ 2º Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais ministros, haverá inclusão em pauta, devendo ocorrer o julgamento com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.§ 3º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida.[...]Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:I – o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos espe-ciais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;IV – se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.§ 1º A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.§ 2º Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.§ 3º A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação.Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraor-dinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1º.§ 1º Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.§ 2º Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões.”

13148 – IPI – importação de veículo – incidência

“Recurso fundado no novo CPC. Tributário. Agravo interno. Importação de veículo automotor para uso próprio. IPI. Incidência. RE 723.651/PR. Repercussão geral. Recurso manifestamente improce-


dente. Multa. Imposição. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 723.651/PR, em repercussão geral, reconheceu a incidência de IPI na importação de veículo automotor por pessoa física para uso próprio. Assim, em observância ao caráter Vinculante da referida decisão, impõe-se a aplicação do novo entendimento. 2. Tendo em vista que aviado agravo interno contra decisão que se amparou em entendimento firmado em recurso extraordinário submetido à sistemática do art. 543-B do CPC/1973, é de se reconhecer manifesta a improcedência do agravo, sendo, pois, aplicável a multa prevista no § 4º do art. 1.021 do Novo CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição de multa.” (STJ – AgInt-REsp 1.577.682 – (2015/0185016-8) – 1ª T. – Rel. Min. Sérgio Kukina – DJe 24.10.2016)

13149 – IPI – matéria-prima – isenção – ocorrência

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário. Imposto sobre produtos industrializa-dos. Insumos ou matérias-primas tributados. Saída isenta, não tributada ou sujeita à alíquota zero. Direito ao creditamento apenas a partir da vigência da Lei nº 9.779/1999. Reafirmação da jurispru-dência da corte sobre a matéria. Alegada insuficiência da fundamentação. Inocorrência. 1. No que diz respeito ao direito relativo ao creditamento de IPI na aquisição de insumos tributados, enquanto a saída do produto é não tributada, também restou acolhido o recurso extraordinário da União. A decisão monocrática cingiu-se a confirmar a pacífica jurisprudência da Corte a esse respeito. 2. Ao mencionar expressamente a hipótese de não incidência, o julgador referiu-se, inequivoca-mente, à saída dos produtos não tributados, o que se denota pela sinonímia técnica existente entre as expressões. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (STF – AgRg-RE 455.731 – Rio Grande do Sul – 1ª T. – Rel. Min. Ro-berto Barroso – J. 30.09.2016)

13150 – IPI – ração animal – classificação fiscal – alíquota – divergência

“Direito processual civil. Direito tributário. IPI. Ração para cães e gatos, acondicionados em em-balagem superior a 10 quilos. Art. 2º do Decreto-Lei nº 400/1968. Inexigibilidade. Código tarifário 2309.90.10. Recurso desprovido. 1. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido de que o art. 2º do Decreto-Lei nº 400, ao prever IPI de 8% para alimentos preparados para animais e outras prepa-rações utilizadas na alimentação de animais (estimulantes, etc.) acondicionados em unidade de até 10 kg, afastou a incidência fiscal sobre o produto, em embalagens com maior peso, não podendo mero decreto inovar no espaço reservado à lei. 2. Ainda que assim não fosse, a alíquota de IPI a prevalecer, à luz da correta posição tarifária a ser adotada, não seria a proposta pelo Fisco, com base no código 2309.10.00, mas a adotada na origem, código 2309.09.10, que estabelece alíquota zero. 3. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 3ª R. – AI 0013352-44.2016.4.03.0000/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 20.10.2016)

13151 – IPVA – ação anulatória – veículo

Apelação. IPVA. Ação anulatória de lançamento tributário com pedido de antecipação de tutela. Veículo alienado. Ocorrência de suposto estelionato notificado às autoridades policiais após a alie-nação do bem. Ausência de comunicação da venda ao órgão de trânsito. Responsabilidade solidá-ria. Cobrança do alienante. Possibilidade. Exegese do art. 6º, II, da Lei nº 13.296/2008 e art. 134 do Código de Trânsito Brasileiro. Sentença de procedência reformada. Recurso provido.” (TJSP – Ap 1002684-02.2015.8.26.0309 – Jundiaí – 4ª CDPúb. – Relª Ana Liarte – DJe 27.10.2016)

Comentário RETO Acórdão de comento se originou de recurso de Apelação da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, haja vista a procedência em primeiro grau de ação anulatória de débitos do IPVA. Ocorre que o autor da anulatória alegou ter vendido o veículo que deu causa à discussão dos débitos e ainda alega que fora vítima de estelionato por parte do comprador.


Em contrapartida, foi alegado pela Ré que o proprietário não procedeu com a devida comuni-cação de venda do veículo, o que o colocaria como responsável solidário perante a obrigação tributária.Com a interposição do Recurso, o Fisco Paulista conseguiu que revertida fosse a decisão de 1º grau por votação unânime, de forma que o pedido inicial foi julgado improcedente a verba de sucumbência revertida em favor da Fazenda Pública, conforme podemos verificar no voto da respeitável Desembargadora Relatora do Recurso:“Inicialmente, cediço que o fato gerador do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automoto-res – IPVA, devido anualmente, é a propriedade de veículo automotor no 1º dia de cada exercí-cio, em se tratando de veículo usado, nos termos da Lei Estadual nº 13.296/2008.”Porém, a relatoria ressaltou que, à época, a legislação responsabilizava o vendedor de veículo que não providenciasse a alteração do Cadastro de Contribuintes do IPVA dentro do prazo de 30 dias.Além disso, a juíza de 2º grau trata da alegação de estelionato por parte do Apelado, da seguinte maneira:“Na hipótese dos autos, informa o autor que o veículo foi transferido a ‘terceiro estelionatário’ (fls. 14/15), causa da instauração de inquérito policial para apurar eventual crime, motivo pelo qual entende que inexiste obrigação tributária imputável.Ocorre que, apesar de haver o autor providenciado a lavratura de Boletim de Ocorrência nº 165/2011, conforme mencionado à fl. 16, bem como informado o delegado sobre a necessi-dade de bloqueio do veículo objeto da ocorrência (fl. 18), ausente a comunicação da transferên-cia da titularidade do veículo junto ao órgão competente.Assim, ainda que se admita a alegada alienação do bem e a configuração do crime perpetrado por terceiro, inequívoca a necessidade de comunicação da transferência de titularidade do veícu-lo junto ao órgão competente, que deve manter os registros corretos e atualizados dos veículos em circulação.Caso contrário, a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação tributária, conforme expressa previsão legal, será solidária entre o antigo proprietário e o adquirente, ressalvado o direito de regresso daquele.Registre-se que a Portaria que instaurou o Inquérito Policial menciona, ao final, a necessidade da ‘vítima Marcelo Maluf representar a autoridade policial de Ciretran Jundiaí/SP para que os veículos, envolvidos na “negociação” sejam bloqueados no sistema Prodesp até o final da apu-ração do presente I. P.’ (fl. 17).Ainda, insta ressaltar que o pedido de bloqueio do veículo, até que se conclua a averiguação dos fatos, perante o Delegado de Polícia do 5º Distrito Policial da Comarca de Jundiaí, não desincumbiu o autor de providenciar a necessária comunicação à Ciretran, conforme bem reco-mendado pelo delegado (fl. 18), in verbis: ‘Deverá representar junto a Ciretran Jundiaí. Obs.: veículos em nome de terceiros talvez não sejam bloqueados’.Por fim, impossível considerar a dispensa prevista no § 2º, do art. 14, da Lei Estadual nº 13.296/2008, vez que o bem foi objeto de alienação, ou seja, o autor, de forma voluntária, transferiu o domínio do bem a um terceiro.Art. 14. Fica dispensado o pagamento do imposto, a partir do mês da ocorrência do evento, na hipótese de privação dos direitos de propriedade do veículo por furto ou roubo, quando ocorrido no território do Estado de São Paulo, na seguinte conformidade:[...]§ 2º O Poder Executivo poderá dispensar o pagamento do imposto incidente a partir do exercício seguinte ao da data da ocorrência do evento nas hipóteses de perda total do veículo por furto ou roubo ocorridos fora do território paulista, por sinistro ou por outros motivos, previstos em regulamento, que descaracterizem o domínio ou a posse.Diante disso, ausente notícia de comunicação da alienação ao órgão de trânsito compe-tente,reconhecida a responsabilidade solidária do autor, sendo devida a cobrança do débito de IPVA, relativo ao exercício de 2012, 2013 e seguintes, nos termos do quanto disposto o art. 6º, inciso II, da Lei nº 13.296/2008 e ratificada pelo art. 134, do Código de Trânsito Brasileiro.No mesmo sentido, os recentes julgados em casos análogos:‘DÉBITOS DE IPVA INÉRCIA DO ANTIGO PROPRIETÁRIO QUANTO À NOTIFICAÇÃO ADMI-NISTRATIVA DA ALIENAÇÃO DO VEÍCULO PERANTE O DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO –


LEIS ESTADUAIS NºS 6.606/1989 (ART. 4º, III) E 13.296/2008 (ART. 6º, II) ESTABELECEM A OBRIGAÇÃO DO VENDEDOR INFORMAR A ALIENAÇÃO PERANTE O DETRAN – O NÃO CUMPRIMENTO DESTA DISPOSIÇÃO RESULTA EM RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE COMPRADOR VENDEDOR – NO CASO CONCRETO, O VENDEDOR ATUARÁ COM O RESPON-SÁVEL TRIBUTÁRIO ATÉ COMUNICAR A TRANSFERÊNCIA DO BEM – A TRADIÇÃO, SEN-DO UM NEGÓCIO ENTRE PARTICULARES, NÃO É OPONÍVEL AO FISCO ART. 123/CTN – R. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DO EMBARGANTE IMPROVIDO’ (Ap 1000534-50.2015.8.26.0664, 13ª Câmara de Direito Público, Desª Relª Flora Maria Nesi Tossi Silva, J. em 30.03.2016).APELAÇÃO – ‘Ação declaratória de inexigibilidade de débito fiscal cumulada com indenização por danos morais. Lançamento de IPVA. Alienação de veículo automotor. Ausência de comu-nicação da transferência da titularidade ao órgão de trânsito competente. Imputação da res-ponsabilidade pelo pagamento de tributos não solvidos à autora. Legalidade. Responsabilidade solidária entre vendedor e comprador até a efetiva comunicação da alienação do bem. Exegese dos arts. 4º, III e 16, §§ 1º e 2º da Lei nº 6.606/1989 e dos arts. 123 e 124 do CTN. Sentença de improcedência que merece ser mantida. Ausência de dano moral indenizável. Apelo não provido.’ (Ap 0000444-63.2015.8.26.0210, 9ª Câmara de Direito Público, Des. Rel. Oswaldo Luiz Palu, J. 23.03.2016)Apelação civil. Ação cautelar. Pretensão de cancelamento de inclusão do nome no Cadim e baixa de protesto. Débitos de IPVA. Venda de automóvel não comunicada ao Detran. Responsabilidade solidária (art. 134 do CTB). Enquanto não houver a comunicação da venda prevista no art. 134 do CTB, a titularidade da propriedade do veiculo será de quem consta no registro do órgão de transito. Recurso improvido. (Ap 1002781-08.2014.8.26.0789, 7ª Câmara de Direito Público, Des. Rel. Eduardo Gouvêa, J. em 10.08.2015)Ante o exposto, dou provimento ao recurso interposto,reformando-se a r. decisão de Primeiro Grau, para julgar improcedente o pedido, revogando-se a liminar ora concedida (fls. 123/124). Invertida sucumbência, condeno o apelado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme fixado pelo Juízo a quo,nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973.”

13152 – IR – arrecadação da União – titularidade – manutenção

“Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Imposto de renda. Produ-to da arrecadação de titularidade da União. Interpretação restritiva do art. 157, I, da Constituição. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a interpretação do art. 157, I, da Constituição deve ser restrita, de modo que a exceção do produto da arrecadação do IR sobre os rendimentos a qualquer título pagos pelos Estados, são de titularidade da União o produto da arrecadação do Imposto de Renda incidente em quaisquer outros rendimentos. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (STF – AgRg-RE-Ag 976.155 – Distrito Federal – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 30.09.2016)

Transcrição RETConstituição Federal:“Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal:I – o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem;”

13153 – IR – cardiopatia grave – isenção – ocorrência

“Tributário. Imposto de renda. Isenção. Proventos de inatividade. Art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988. Cardiopatia grave. 1. Há demonstração nos autos, por laudo de serviço médico oficial, de que o falecido marido da autora era portador de cardiopatia grave, desde 27.11.2006, que deve ser o marco inicial do benefício de isenção do imposto de renda, nos termos do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988. 2. Cabível a restituição dos valores descontados dos proventos do falecido mili-


tar, corrigidos pela taxa Selic, como reconhecido na sentença. 3. Remessa necessária desprovida.” (TRF 2ª R. – REO 0020889-54.2010.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Relª Cláudia Maria Pereira Bastos Neiva – DJe 25.10.2016)

Transcrição RETLei nº 7.713/1988:“Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas:[...]XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os perce-bidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardio-patia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma;”

13154 – IR – cooperativa – excesso de retirada – não incidência

“Tributário. Agravo regimental no agravo de instrumento. Sociedade cooperativa. Excesso de reti-rada. Não incidência de imposto de renda. Súmula nº 264 do TFR. Agravo regimental desprovido. 1. A jurisprudência do STJ, no âmbito das Turmas da Seção de Direito Público, é uníssona ao presti-giar os termos da Súmula nº 264, do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual, as coope-rativas não estão sujeitas à tributação do imposto de renda por excesso de retirada de seus dirigen-tes. Precedentes: REsp 125.462/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 15.08.2005; REsp 227.919/SC, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 08.03.2000; REsp 140.970/RS, Rel. Min. Helio Mosimann, DJ 01.02.1999; REsp 88.180/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 06.10.1997. 2. Agravo Regimental da Fazenda Nacio-nal desprovido.” (STJ – AgRg-AI 1.335.453 – (2010/0142674-3) – 1ª T. – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 20.10.2016)

13155 – IR – CSL – PIS/Cofins – gorjeta – pessoa jurídica – não incorporação ao patrimônio – fato gerador – ausência

“Direito tributário. Ação ordinária. Estabelecimento hoteleiro. ‘Taxa de serviço’. Gorjeta compul-sória. Natureza salarial. IRPJ. CSL. PIS. Cofins. Lucro e faturamento. Ausência. Valores destinados a empregados. Acréscimo patrimonial da pessoa jurídica. Inocorrência. Fato gerador não realizado. 1. As ‘gorjetas compulsórias’ cobradas e pagas por clientes de hotéis e restaurantes, em percentual sobre o valor do serviço/mercadoria da nota fiscal, constituem valores destinados aos funcionários dos estabelecimentos, que não ingressam de forma definitiva no patrimônio da pessoa jurídica e nem constituem acréscimo patrimonial desta. Assim, tendo o IRPJ, CSL, PIS e Cofins como fato ge-rador a apuração de lucro e receita pelas pessoas jurídicas, não há incidência de tributos que tem como contribuinte o estabelecimento sobre os valores destinados as ‘gorjetas’, que em verdade, pertencem aos funcionários. Precedentes. 2. A compensação será efetuada, observada a prescrição quinquenal dos valores recolhidos indevidamente, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 29.06.2015, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das con-tribuições previdenciárias, bem como, observando-se a regra do art. 170-A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária pela Selic. 3. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0012593-50.2015.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 20.10.2016)

Comentário RETA norma em questão aborda a pretensão da Fazenda Pública em incluir o valor das gorjetas compulsórias na base de cálculo de tributos federais. Ocorre que tais valores são repassados aos funcionários de forma a não ingressarem em caráter definitivo no patrimônio da pessoa jurídica, o que afastaria os tributos de tais montantes.


O recurso de Apelação ocorre por conta de reexame necessário da matéria, haja vista a derrota da União em cobrar os tributos. O início da pretensão ocorreu por meio de um Mandado de Segurança do estabelecimento do ramo alimentício que buscou a segurança de forma que o seu direito líquido e certo de excluir as gorjetas da incidência dos tributos IRPJ, CSL, PIS e Cofins.Além disso, na segurança pleiteada fora requerido o direito à compensação de tributos já pagos, sob entendimento do recolhimento ter sido indevido em relação às gorjetas, com tributos a pagar.A pretensão foi acolhida em parte, conforme se pode confirmar abaixo no trecho do voto:“[...]De fato, as ‘gorjetas compulsórias’ cobradas e pagas por clientes de hotéis e restaurantes, em percentual sobre o valor do serviço/mercadoria da nota fiscal, constituem valores destinados aos funcionários dos estabelecimentos, que não ingressam de forma definitiva no patrimônio da pessoa jurídica, e nem constituem acréscimo patrimonial desta. Assim, tendo o IRPJ, CSL, PIS e Cofins como fato gerador a apuração de lucro e receita pelas pessoas jurídicas, não há incidência de tributos que tem como contribuinte o estabelecimento, por se tratarem de valores que, em verdade, pertencem a seus funcionários.Sobre o tema, consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, sem distinguir entre compulsória ou voluntária, a gorjeta inserida na nota de serviço tem nature-za salarial, não compondo, portanto, a base de cálculo do IRPJ, PIS, Cofins e CSL.Neste sentido, os seguintes julgados:‘Ag-REsp 1.099.319, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 12.09.2012: “TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – TAXA DE SERVIÇO (GORJETAS) – RECOLHIMENTO ATRIBUÍDO AO EMPREGADOR POR FORÇA DE ACORDO COLETIVO – INCIDÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ – AGRAVO NÃO PROVIDO – 1. “A gorjeta, compulsória ou inserida na nota de serviço, tem natureza salarial. Em consequên-cia, há de ser incluída no cálculo de vantagens trabalhistas e deve sofrer a incidência de, apenas, tributos e contribuições que incidem sobre o salário” (REsp 399.596/DF, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ 05.05.2004). 2. Agravo regimental não provido.’‘AMS 0013183-90.2007.4.03.6105, Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida, e-DJF3 Judicial 1 de 09.05.2014: “AGRAVO LEGAL – MANDADO DE SEGURANÇA – TAXA DE SERVIÇO (GORJETA) – INCIDÊNCIA DE IRPJ, PIS, COFINS e CSLL – INEXIGIBILIDADE – 1. Cinge-se a controvérsia acerca da incidência do IRPJ, do PIS, da Cofins e da CSLL sobre a verba denominada gorjeta ou taxa de serviço. 2. Assim como o ISS sobre os valores recebidos a título de gorjeta, não procede a exigência do recolhimento do PIS, da Cofins, do IRPJ e da CSLL sobre a referida taxa de serviço, porquanto, assim como aquele, os tributos questionados não podem ser cobrados sobre verba salarial, mas tão somente sobre o faturamento ou receita bruta da empresa, ou seja, sobre o resultado econômico da atividade empresarial, ou sobre o total das receitas auferidas. 3. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 4. Agravo legal improvido.’A compensação será efetuada, observada a prescrição quinquenal dos valores recolhidos inde-vidamente, uma vez que a presente ação foi ajuizada em 29.06.2015, com tributos adminis-trados pela Secretaria da Receita Federal, com exceção das contribuições previdenciárias, bem como, observando-se a regra do art. 170-A do CTN e a lei em vigor no momento do ajuizamento da ação, com correção monetária pela Selic.Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial para que a compensa-ção seja realizada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal com exceção das contribuições previdenciárias.”

13156 – IR – isenção – art. 6º, XIV e XXI da Lei nº 7.713/1988 – proventos de pensão – cardio-patia grave – laudo médico oficial

“Tributário. Imposto de renda. Isenção. Art. 6º, XIV e XXI da Lei nº 7.713/1988. Proventos de pen-são. Cardiopatia grave. Laudo médico oficial. 1. Comprovado que o autor foi acometido de doença grave enquadrada no art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988 (cardiopatia grave), há o direito à isenção do imposto de renda. 2. Diante da insuficiência de prova capaz de alterar a conclusão do laudo mé-dico oficial, forçoso acolher a conclusão pericial no que diz respeito ao marco inicial da isenção.” (TRF 4ª R. – Ap-RN 5025862-51.2015.4.04.7100 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 27.09.2016)


Comentário RETPassamos a comentar acórdão que cuidou de um recurso de ação ordinária postulando provi-mento jurisdicional que reconheça o direito à isenção do imposto de renda, incidente sobre seus proventos de pensão.Em suas razões, o recorrente sustentou ser portadora de moléstia grave, qual seja, cardiopatia grave, o que, por si só, garante seu direito à isenção de imposto de renda, nos termos do inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/1988. Requereu a condenação da ré à restituição dos valores recolhidos a título de imposto de renda nos últimos cinco anos.Adiante o dispositivo:“Ante o exposto,a) pronuncio a prescrição da pretensão relativa às prestações recolhidas até 28.04.2010 e extingo o processo, quanto ao período, com resolução do mérito, forte no art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015;b) julgo parcialmente procedente o pedido, forte no inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil de 2015 para: (b.1) reconhecer que Zélia Barbosa Gonçalves tem direito à isenção pre-vista no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/1988, no período apontado na fundamentação; e consequentemente (b.2) condenar a União a restituir à parte autora os valores pagos a título de imposto de renda sobre rendimentos percebidos a título de proventos de aposentadoria, desde 16.06.2011, na forma da fundamentação.Os valores indevidamente recolhidos devem ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162/STJ), observada a variação da Taxa Selic, excluindo-se outros juros de mora, pois estes já compõem a Selic (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995). Na hipótese de extinção da Selic, a correção monetária deverá observar índice que preserve o valor real do crédito e passarão a correr juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos arts. 167, parágrafo único, combinado com 161, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios, na proporção de 55% a ser suportado pela autora e 45% a ser supor-tado pela União, vedada a compensação no que se refere à verba honorária (art. 85, § 14, do CPC/2015). Tendo em vista que a sentença não é líquida, deixo a definição do valor dos hono-rários sucumbenciais, nos termos previstos nos incisos I a V do § 3º do art. 85 do CPC/2015, para após a definição do quantum debeatur, em sede de cumprimento de sentença. O valor das custas adiantadas a ser ressarcido pela ré deve ser atualizado pelo IPCA-E até a data do efetivo pagamento.Sentença que se sujeita à remessa necessária (art. 496 do CPC/2015).”A parte autora apelou e requereu a reforma da sentença, a fim de que se reconheça o direito à isenção desde julho de 2008. Postula, ainda, a condenação da União ao pagamento de honorá-rios advocatícios no patamar de 10% sobre o valor da condenação.Os autos subiram ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que iniciou seu julgamento desta-cando o art. 496, § 3º, do Novo CPC, e assim dispôs:“é forçoso reconhecer que, no presente caso, a sentença não se submete à remessa necessária, tendo em vista o valor atribuído à causa (R$ 64.348,00) ser bem inferior a mil salários mínimos, limite aplicado para a União”.Quanto à prescrição, o Ilustre Desembargador destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621, estabeleceu, definitivamente, que o prazo prescricional para a restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, recolhidos in-devidamente, é de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco) para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/2005 e de 5 (cinco) anos para as demandas propostas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/2005, ou seja, a partir de 09.06.2005.Nesse sentido, reproduzo a ementa do referido precedente do STF:“DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLE-MENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECES-SIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005 – Quando do advento da LC 118/2005, estava consolidada a orien-tação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168,


I, do CTN. A LC 118/2005, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vaca-tio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no Enunciado nº 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/2008, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legisla-tiva em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.” (RE 566621, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Julgado em 04.08.2011, Repercus-são Geral – Mérito DJe-195 Divulg. 10.10.2011 Public. 11.10.2011 Ement. v. 02605-02, p. 00273)

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 28.04.2015, estão prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem a propositura da demanda.

Quanto ao mérito, o Nobre Desembargador frisou que restringe-se a discussão ao marco inicial para concessão da isenção postulada.

No ponto, assim decidiu o MM. Juiz a quo:

“Pois bem. Foram juntados aos autos laudos médicos particulares, bem como declaração admi-nistrativa reconhecendo que a autora está acometida de moléstia grave a contar de 16.06.2011, conforme avaliação médica pericial (evento 1 – DECL5).

No período anterior a 16.06.2011, não há laudos médicos acostados aos autos. Há apenas exames médicos datados de 2008 e 2009 (evento 1 – EXMMED8), os quais considero insufi-cientes para demonstrar a existência de cardiopatia grave no período anterior ao reconhecido pela administração.

Portanto, tenho por devidamente demonstrada a existência de doença grave, a contar do dia 16.06.2011, sendo parcialmente procedente o pedido. Faz a autora jus à isenção no período estabelecido e consequentemente possui direito à restituição dos valores recolhidos indevida-mente.”

Submetido o autor à perícia médica oficial (evento 1, DECL5), o perito concluiu o seguin-te: “pensionista, Mat. 00380679, portadora do CPF XXXX, está acometida de moléstia prevista em Lei a contar de 16.06.2011, conforme avaliação médica pericial, no processo nº 35239.001111/2013-57 [...]”.

Nesse contexto, forçoso reconhecer o marco inicial da isenção como 16.06.2011, conforme registrado no aludido laudo pericial, porquanto os exames e atestados médicos particulares juntados aos autos (Evento 1) não são capazes de afastar a conclusão do laudo médico oficial.

Desta forma, no entendimento do Ilustre Julgador, agiu acertadamente o juiz da causa ao julgar parcialmente procedente a demanda para declarar a isenção do imposto de renda sobre os pro-ventos de pensão percebidos pela autora, desde 16.06.2011, e condenar a União à repetição das parcelas cobradas indevidamente. E, por estas razões, manteve os consectários de sucum-bência conforme fixados pelo juízo a quo.

Assim, com base em todo o exposto, votou por negar provimento à apelação e não conhecer da remessa oficial.


13157 – IR – retenção indevida – antecipação da tutela – possibilidade

“Tributário. Imposto de renda. Retenção indevida. Antecipação dos efeitos da tutela. Devolução. Possibilidade. 1. A ordem de restituição daquilo que a Administração descontou, indevidamente e na fonte, a título de imposto de renda não equivale ao pagamento de débitos reconhecidos em juízo. 2. Na hipótese de o Tribunal de Justiça constatar ser indevida a retenção do imposto de renda sobre o pagamento de licença-prêmio convertida em pecúnia (Súmula nº 136 do STJ), é permitida a ordem de restituição por decisão antecipatória da tutela, sem a necessidade de observância do sistema de pagamento por meio de precatórios. 3. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.454.906 – (2014/0116829-9) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 21.10.2016)

13158 – IR – suplementação – lançamento – homologação – decadência – ocorrência

“Direito processual civil e tributário. Exceção de pré-executividade. IRPF. Lançamento por homo-logação. Lançamento suplementar. Decadência. Termo a quo condicionado à existência de paga-mento antecipado parcial. Ônus probatório. Recurso desprovido. 1. Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o direito do Fisco de efetuar lançamento de ofício de diferenças apuradas rege-se pelo art. 150, § 4º, do CTN, quando o contribuinte tenha efetuado o pagamento parcial dos tributos. Inexistindo declaração e pagamento pelo sujeito passivo, o direito de constituição do crédito tribu-tário respectivo por iniciativa da autoridade fiscal é regido, diversamente, pela norma do art. 173, I, do CTN. 2. No caso dos autos, conquanto certo que o tributo que embasa a cobrança está sujeito à sistemática de lançamento por homologação, não há qualquer comprovação de pagamento dos valores originalmente lançados, ônus probatório de superação imprescindível para afirmar-se a inci-dência do art. 150, § 4º do CTN. O exame da alegação de decadência, portanto, sujeita-se à dilação probatória, pertinente aos embargos à execução fiscal, mas vedada pela via incidental adotada. 3. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 3ª R. – AI 0013938-81.2016.4.03.0000/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 20.10.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atri-bua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade admi-nistrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.[...]§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

13159 – ITCMD – alíquotas progressivas – recurso extraordinário – agravo interno – novos argumentos – ausência

“Direito tributário. Agravo interno no recurso extraordinário. ITCMD. Alíquotas progressivas. 1. A decisão agravada está correta e alinhada aos precedentes firmados por esta Corte. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.” (STF – AgRg-RE 854.868 – Pernambuco – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 30.09.2016)

13160 – ITCMD – direito real de uso – doação – equiparação – incidência

“Tributário. Agravo interno no recurso especial. ITCMD. Concessão de direito real de uso. Equi-paração ao instituto da doação para fins tributários. Impossibilidade. 1. Os institutos da concessão de direito real de uso e da doação não são caracterizados somente pelo efeito da transferência do direito real correlato, pois têm outros efeitos e finalidades distintas, razão pela qual, na falta de pre-visão legal específica sobre a incidência do ITCMD sobre a concessão de direito real, não é possível


a tributação, sob pena de violação dos arts. 108, § 1º, 109 e 110 do Código Tributário Nacional. 2. Hipótese em que o Tribunal de Justiça decidiu pela não incidência do imposto de transmissão sobre o contrato de concessão de direito real de uso, na falta de previsão na lei local, pois consti-tuem institutos diversos. 3. Por força do Enunciado da Súmula nº 284 do STF, o recurso não pode ser conhecido quanto à tese de violação dos arts. 538 e 1.225 do Código Civil, pois estes não con-têm comando normativo que permita a equiparação dos institutos. 4. Se a conclusão do acórdão recorrido resulta da análise da legislação local, sua revisão não pode ser feita em recurso especial, à luz da Súmula nº 280 do STF. 5. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.576.169 – (2015/0324932-1) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 24.10.2016)

13161 – ITR – execução fiscal – propriedade invadida – perda do domínio e direitos inerentes à propriedade – embargos à execução

“Embargos de declaração. Violação inexistente. Tributário. Embargos à execução fiscal. Proprieda-de invadida. Perda do domínio e direitos inerentes à propriedade. ITR. Não incidência. Rediscussão da matéria. Caráter infringente. Prequestionamento. Impossibilidade. I – Os embargos de declara-ção se destinam a integrar pronunciamento judicial que contenha omissão, obscuridade, contradi-ção ou erro material (art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil). Não se prestam à revisão da de-cisão, a não ser que a superação daqueles vícios produza esse efeito, denominado infringente. Não se verifica omissão/contradição alguma na espécie. II – Da simples leitura do acórdão embargado depreendem-se os fundamentos em que se baseia, tendo sido inequivocamente decidida a matéria ventilada nos embargos de declaração. III – Foi devidamente fundamentado no decisum embargado que, ‘O sujeito passivo do ITR é qualquer pessoa que detenha direito de gozo em relação ao imóvel rural. Conforme o art. 5º do Decreto nº 4.382/2002, os detentores de tal direito são: a) proprietário (pleno, de domínio exclusivo ou na condição de coproprietário); b) titular do domínio útil (enfiteuta e usufrutuário); c) possuidor (ad usucapionem): refere-se à “posse” com possibilidade de aquisição do domínio ou propriedade por meio do usucapião (posse com animus domini). Com base nos arts. 29 e 31 do CTN. Foi aplicado também entendimento do STJ no sentido de que a invasão de imóvel rural inviabiliza a cobrança do Imposto Territorial Rural – ITR, durante o período em que se verificar a situação de esbulho possessório, devido à descaracterização dos direitos de posse, uso e fruição do bem’. IV – Não há, pois, omissão, contradição ou obscuridade no v. acórdão embargado a justificar a oposição de embargos de declaração, visto que a controvérsia foi integralmente ana-lisada pela Turma de acordo com o seu livre convencimento. V – Os mencionados embargos não se prestam à revisão do julgado, porque tenha este, à óptica do recorrente, trazido decisão contrá-ria a posicionamentos doutrinários ou jurisprudenciais que tem como corretos, ou o mandamento da lei que vê aplicável à espécie ou porque contenha equivocada análise das provas acostadas. VI – Embargos de declaração rejeitados. (TRF 3ª R. – EDcl-Ap-RN 0006353-92.2004.4.03.6112/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 28.10.2016 – p. 325)

Comentário RETTemos adiante um julgamento que julgou Embargos de Declaração opostos pela União contra acórdão que negou provimento à apelação da embargante.

O v. acórdão encontra-se assim ementado:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRO-PRIEDADE INVADIDA – PERDA DO DOMÍNIO E DIREITOS INERENTES À PROPRIEDADE – ITR – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO

I – Consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a invasão de imóvel rural inviabiliza a cobrança do Imposto Territorial Rural – ITR, durante o período em que se verificar a situação de esbulho possessório, devido à descaracterização dos direitos de posse, uso e fruição do bem.

II – A execução fiscal embargada – nº 2001.6112.004618-5 – foi ajuizada em 12.07.2001 tendo como fato gerador o ITR de 1994. Os presentes embargos à execução foram opostos em


29.07.2004 a fim de desconstituir tal execução, ante a ocorrência de prescrição e devido a ine-xistência de fato gerador ante privação da propriedade plena em virtude de invasão por terceiros.III – O proprietário, por possuir o domínio sobre o imóvel, deve atender aos objetivos da função social da propriedade; por conseguinte, se não há um efetivo exercício de domínio, não seria ra-zoável exigir desse proprietário o cumprimento da sua função social, o que se inclui aí a exigência de pagamento dos impostos reais.IV – Apelação e remessa oficial desprovidas.”A embargante alegou ocorrência de omissão/contradição no julgado quanto ao art. 1º da Lei nº 9.393/1996 e quanto ao art. 153, VI do CTN e desta forma pediu o acolhimento dos presen-tes embargos, declarando-se o ponto controvertido.Ao julgar, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região iniciou seu entendimento reforçando que os embargos de declaração se destinam a integrar pronunciamento judicial que contenha omissão, obscuridade, contradição ou erro material, e que não se prestam à revisão da decisão, a não ser que a superação daqueles vícios produza esse efeito, denominado infringente.Diante de tal colocação, o Nobre julgador destacou que no caso em tela, não se verifica omissão/contradição alguma na espécie.Em seu entendimento, foi devidamente fundamentado no decisum embargado que, “O sujeito passivo do ITR é qualquer pessoa que detenha direito de gozo em relação ao imóvel rural. Conforme o art. 5º do Decreto nº 4.382/2002, os detentores de tal direito são: a) proprietário (pleno, de domínio exclusivo ou na condição de coproprietário); b) titular do domínio útil (enfi-teuta e usufrutuário); c) possuidor (ad usucapionem): refere-se à ‘posse’ com possibilidade de aquisição do domínio ou propriedade por meio do usucapião (posse com animus domini)”. Com base nos arts. 29 e 31 do CTN.Ressaltou também que foi aplicado entendimento do STJ no sentido de que a invasão de imóvel rural inviabiliza a cobrança do Imposto Territorial Rural – ITR, durante o período em que se verificar a situação de esbulho possessório, devido à descaracterização dos direitos de posse, uso e fruição do bem.Assim, entendeu que não há, pois, omissão, contradição ou obscuridade no v. acórdão embarga-do a justificar a oposição de embargos de declaração, visto que a controvérsia foi integralmente analisada pela Turma de acordo com o seu livre convencimento.Nesse sentido, não devem ser acolhidos embargos declaratórios fundamentados no inconfor-mismo da parte.O Ilustre Julgador seguiu afirmando que os mencionados embargos não se prestam à revisão do julgado, porque tenha este, à óptica do recorrente, trazido decisão contrária a posicionamentos doutrinários ou jurisprudenciais que tem como corretos, ou o mandamento da lei que vê aplicá-vel à espécie ou porque contenha equivocada análise das provas acostadas.Ressalte-se que o magistrado não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão.E por fim reforçou:“No mais, cumpre asseverar, ainda, que o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil (art. 1.022 do NCPC). Tendo em vista a não configuração de nenhum deles, a rejeição do presente recurso integrativo é medida que se impõe. (STJ, EADRES 200901235613, 1ª S., Rel. Min. Benedito Gonçalves, J. em 25.11.2009, DJe 30.11.2009)”Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região rejeitou os embargos de declaração.

13162 – Perda de perdimento – infração fiscal – mercadoria sujeita a perdimento – veículo transportador – responsabilidade do proprietário não afastada

“Tributário e aduaneiro. Infração fiscal. Mercadoria sujeita a perdimento. Veículo transportador. Responsabilidade do proprietário não afastada. Pena de perdimento. Exigência de caução. Art. 75 da Lei nº 10.833/2003. A redução do valor da caução para liberação de veículo sujeito a pena de perdimento somente tem cabimento quando o interessado demonstrar suficientemente a inviabili-dade econômica em prestar a caução no valor total. (TRF 4ª R. – AI 5029244-75.2016.4.04.0000 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde – J. 19.10.2016)


Comentário RETSeguimos agora com um conflito que resultou em um acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que surgiu face um agravo de instrumento contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela em ação ordinária ajuizada para o afastamento dos efeitos da pena de perdimento e a liberação de veículo apreendido pela Receita Federal. Foi deferida, entre-tanto, a pretendida liberação mediante caução do valor integral do bem apreendido.Em suas razões. O agravante sustentou que a pena de perdimento só deve ser aplicada ao veí-culo transportador quando houver prova de que o proprietário do veículo apreendido concorreu para o ilícito fiscal, o que não ocorreu no caso dos autos. Alegou que há entendimento consolidado nesta Corte no sentido de se liberar o veículo mediante caução proporcional, e não do valor integral do veículo, aplicando-se, por analogia, o valor da multa do art. 75 da Lei nº 10.833/2003.Por fim, pleiteou a concessão de efeito suspensivo para a liberação do veículo sem caução ou, subsidiariamente, que seja aplicada caução em valor proporcional ao bem e não integral, e ainda, caso não seja o entendimento, requereu, por analogia, a liberação do veiculo mediante a aplicação da multa prevista no art. 75 da Lei nº 10.833.Sustentou sua pedida com a alegação de que é possível o Relator conceder efeito suspensivo ou deferir antecipação de tutela recursal, por constar do art. 1.019, I, do Código de Processo Civil, desde que atendidos os requisitos do parágrafo único do art. 995, quais sejam: i) risco de dano grave; ii) ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.Ao julgar, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, representado aqui pelo Ilustre Desembargador Federal (Relator) Amaury Chaves de Athayde, ressaltou que, não obstante as alegações do recorrente, a verificação da alegada ausência de responsabilidade do condutor do veículo pelo transporte das mercadorias sujeitas à pena de perdimento em virtude de infra-ção aduaneira (descaminho/contrabando) não se pode desgarrar de uma cautelosa instrução probatória, permitindo-se, inclusive, que melhor sejam resguardados os interesses do próprio agravante, revelando-se, pois, inadequada a invasão prematura no mérito da demanda, com a determinação liminar de liberação do veículo, sem qualquer garantia.Relevante se faz destacar ainda que, a decisão agravada possibilitou às partes a liberação do veículo mediante caução em dinheiro, a qual deve corresponder ao valor da avaliação do veículo constante do Auto de Apreensão. Esta avaliação, no caso, foi de R$ 10.322,00 em março de 2016 (evento 8, PROCADM2, do procedimento comum, referência à fl. 26 do processo administrativo). O recorrente diz que esta caução deve ser não integral, mas proporcional, requerendo que, alter-nativamente, seja aplicada a multa do art. 75 da Lei nº 10.833/2003.O Ilustre Desembargador lembrou que de fato, há julgado desta Corte admitindo uma espécie de caução proporcional, não em todos os casos, mas quando comprovado que a parte não tem condições de prestar a caução no valor do veículo. Para isso, determina a caução, por analogia, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), valor estipulado pelo referido art. 75 da Lei nº 10.833/2003. Neste sentido:“TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO – INFRAÇÃO FISCAL – MERCADORIA SUJEITA A PERDIMENTO – VEÍCULO TRANSPORTADOR – RESPONSABILIDADE DO PROPRIETÁRIO DEMONSTRADA – PENA DE PERDIMENTO – EXIGÊNCIA DE CAUÇÃO – ART. 75 DA LEI Nº 10.833/2003 – POSSIBILIDADE – APLICABILIDADE – SUBSTITUIÇÃO PELA MULTA PREVISTA NO ART. 75 DA LEI Nº 10.833/2003 – IMPOSSIBILIDADE[...]4. A jurisprudência desta Turma evoluiu para adotar uma caução proporcional ao valor do bem (e não seu valor total), isso quando a empresa demonstrar total inviabilidade econômica em prestar a caução no valor total. Assim, se aplica, por analogia, o valor da multa prevista no art. 75 da Lei nº 10.833 (R$ 15.000,00) para liberação mediante termo de fiel depositário. (grifei)[...](TRF 4ª R., 5033726-03.2015.404.0000, 1ª T., Rel. Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 01.10.2015)”Desta forma, o Nobre Julgador ressalta que não vê a possibilidade de redução desta caução, primeiro porque o recorrente não traz qualquer demonstração de impossibilidade de prestar a


caução. Ademais, o valor do veículo, R$ 10.322,00, é inferior ao da multa que o próprio agra-vante pede para ser aplicada em caráter subsidiário.Assim, com base em todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região votou no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

13163 – PIS/Cofins – CDA – declaração – erro – dilação probatória – impossibilidade

“Tributário. Execução fiscal. Erro na declaração. DCTF. Cofins. Ausência de prova. Lançamento. CDA. Presunção de certeza e liquidez não elidida. Apelação provida. 1. a recorrente pretende discutir matéria atinente a equívoco cometido no preenchimento da declaração de rendimento, relativa à dívida da Cofins, para comprovar o indevido lançamento fiscal ora impugnado. 2. Não basta para justificar o procedimento revisional apenas afirmar que promoveu o preenchimento equivocado da DCTF e a posterior correção através de pagamento de valores auferidos sem qual-quer comprovação através de sua escrita contábil, vale dizer, sem estar amparada pelas anotações promovidas nos seus livros fiscais, quanto ao fato constitutivo do seu direito (erro na declaração), para se cogitar afastar a presunção de liquidez e certeza que milita em favor da CDA questionada. 3. Ademais, verifico que a parte apelada aderiu ao parcelamento da Lei Federal nº 10.522/2002, re-conhecendo a dívida cobrada nestes autos (fl. 233). Portanto, verifica-se ser incompatível o pedido de revisão de dívida sob a alegação de erro de fato na declaração da DCTF e um posterior pedido de parcelamento. 4. O desfecho desta causa converte-se, em larga medida, num problema de prova, não se desincumbindo a apelada de ônus que era seu, nos termos do art. 333, I, do CPC. 5. Apela-ção provida.” (TRF 5ª R. – AC 0007759-77.2014.4.05.8300 – (591338/PE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Edilson Pereira Nobre Júnior – DJe 27.10.2016)

13164 – Prescrição – vacatio legis – reconhecimento

“Direito tributário. Embargos declaratórios em agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prescrição. Lei Complementar nº 118/2005. Data do ajuizamento da ação. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621-RG, firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade dos arts. 3º e 4º da Lei Complementar nº 118/2005, uma vez que a aplicação retroativa de tais dispositivos violaria a segurança jurídica. 2. Deve ser aplicado o prazo quinquenal para todas as ações ajuizadas após o transcurso da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/2005, independentemente da data do recolhimento indevido. 2. Embargos de declaração providos, com excepcional atribuição de efeitos modificativos, reformando o acórdão embargado, a fim de reco-nhecer a prescrição dos créditos referentes ao período que exceder os cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação.” (STF – EDcl-AgRg-Rec.Ag 845.907 – Pernambuco – 1ª T. – Rel. Min. Roberto Barroso – J. 30.09.2016)

Transcrição RETLei Complementar nº 118/2005:“Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.”

13165 – Prescrição intercorrente – execução fiscal – extinção do feito – não cabimento – par-celamento em curso – sentença reformada

“Tributário. Execução fiscal. Prescrição intercorrente. Extinção do feito. Não cabimento. Parcela-mento em curso. Sentença reformada. A adesão da parte executada ao parcelamento do débito leva à suspensão da execução fiscal, mediante o arquivamento do processo sem baixa na distribuição, até o pagamento total das parcelas acordadas. Durante o cumprimento do acordo não há falar em


transcurso do prazo prescricional.” (TRF 4ª R. – AC 0009935-32.2016.4.04.9999 – 2ª T. – Relª Juíza Fed. Cláudia Maria Dadico – J. 25.10.2016)

Comentário RETA questão por hora comentada cuidou de um recurso de apelação de sentença que julgou extinto o feito, com base na prescrição intercorrente, forte no art. 40, parágrafo quarto, da Lei de Exe-cução Fiscal, c/c art. 269, IV, do CPC.Em suas razões de apelação, sustentou a União, em síntese, que não há falar no transcurso da prescrição, já que o parcelamento do débito ora cobrado, que ainda estaria vigente, suspende a exigibilidade do crédito.Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. É o relatório.Ao julgar, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região destacou que com relação ao parce-lamento, é certo que este suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151 do CTN, e, por consequência, acarreta a suspensão do executivo fiscal.A adesão da executada ao parcelamento do débito deve levar à suspensão da execução fiscal, mediante o arquivamento do processo sem baixa na distribuição, até o pagamento total das parcelas acordadas.Em seu entendimento, o Nobre Magistrado destacou que, de fato, conforme extratos juntados pela União, o débito encontra-se parcelado desde 18.12.2013, havendo notícia de parcelamen-to também em data anterior, em 16.11.2009.Por esta razão, não se configura a prescrição, considerando-se que, a contar do arquivamento do feito, em 29.08.2008, não transcorreu mais de 5 anos ininterruptos. O parcelamento realizado em 2009 interrompeu o prazo, iniciado com a suspensão do feito. Por sua vez, de 2009 a 2013 não transcorreu mais de 5 anos.Lembrou ainda o MM. Julgador que, a causa interruptiva do prazo prescricional é o formal reco-nhecimento do débito que deve acompanhar o pedido de parcelamento, nos termos do art. 174, parágrafo único, inciso IV, do CTN (qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor), independendo essa eficácia do cumprimento inte-gral do acordo de parcelamento.Assim, a confissão extrajudicial do débito interrompe o prazo prescricional, ainda que posterior-mente indeferido o parcelamento, visto que o ato de reconhecimento da dívida pelo contribuinte constituiu negócio jurídico válido e produz o efeito de interromper a prescrição (CTN, art. 174, parágrafo único, IV).Desta forma, verificou-se que o primeiro parcelamento requerido (em 2009, pela Lei nº 11.941/2009) reinaugurou a contagem do prazo prescricional, ficando suspenso o prazo pelo período em que parcelado o débito.Portanto, enquanto suspenso o processo, pelo parcelamento, a Fazenda Nacional não pode exercer sua pretensão creditícia. Por este motivo, não se configura inércia imputável à exequente, enquanto perdurar o acordo.Assim, deve ser reformada a sentença, para que o executivo fiscal tenha regular prosseguimento.Diante de todo o exposto, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região votou pelo provi-mento à apelação.

13166 – Prescrição intercorrente – paralisação – configuração

“Processual civil e tributário. Execução fiscal. Feito paralisado há mais de cinco anos. Prescrição intercorrente. Matéria de ordem pública. Decretação de ofício. Art. 219, § 5º, do CPC. Não houve citação. Prescrição direta. Inércia da exequente. Sentença mantida. Remessa oficial desprovida. I – A presente execução fiscal foi ajuizada em 23.11.1998 para cobrança do IPI referen-te a 1996/1997, com vencimentos entre 19.01.1996 e 08.03.1996, inscrita em dívida ativa em 07.07.1998. Determinada citação em 10.12.1998. Executada não encontrada. Nova tentativa de citação dos representantes legais também retornou negativa. Pedido de suspensão do feito por 90 dias pela exequente em 25.08.1999. Em 15.02.2000 a exequente pugnou pela inclusão dos sócios no polo passivo. Em 24.02.2000 foi determinada a intimação da exequente para fornecer endere-ços dos sócios, devendo os autos serem arquivados no caso de silêncio. Devidamente intimada em 15.05.2000. Em 21.03.2014 foi requerida vista dos autos pela exequente. II – A prescrição de ordem


tributária, de modo sucinto, é a extinção da pretensão do titular do direito para pleitear, judicial-mente, o reconhecimento ou a satisfação de seu crédito, pelo decurso de tempo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ é firme no sentido de que a prescrição é matéria de ordem pública, e, portanto, pode ser suscitada a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, não se sujeitan-do à preclusão. O art. 156, V, do CTN é inequívoco ao dispor que a prescrição extingue o crédito tributário, podendo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de execução fiscal. Assim, decorrido o prazo prescricional, não há mais que se falar em crédito tributário. Por essa razão, em matéria tributária, é possível o reconhecimento da prescrição ex officio. Se ocorrer durante o perí-odo processual, diz-se que a prescrição é intercorrente. III – Conforme o art. 174 do CTN, o prazo da prescrição é de cinco anos, iniciando sua contagem da data da constituição definitiva do crédito tributário. É cediço que o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 não pode se sobrepor ao Código Tributário Nacional e sua aplicação sofre limites impostos pelo art. 174 do referido diploma legal. Assim, de-pois de transcorrido determinado lapso sem a manifestação da Fazenda, a decretação da prescrição intercorrente é medida que se impõe. A norma deve ser interpretada não pela sua literalidade, mas segundo a melhor hermenêutica, visando resguardar os valores sociais, conforme a mens legis. Por isso, diante do contexto normativo constitucional, a Lei nº 11.051/2004 inseriu o § 4º no art. 40 da LEF consagrando a possibilidade de prescrição intercorrente nos executivos paralisados por falta de bens. De acordo com a Súmula nº 314, do STJ, ‘Em execução fiscal, não localizados bens penhorá-veis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente’. Essa exegese visa impedir que a execução fiscal já ajuizada permaneça eternamente nos arquivos do Judiciário, por se tratar de uma demanda que não consegue concluir-se pela inexis-tência de bens suficientes do devedor para garantir a execução fiscal. IV – Por oportuno, deferido o pleito de suspensão do processo, não cabe ao julgador cientificar a exequente de quando em quan-do acerca do decurso do tempo, a fim de preveni-la da ocorrência da prescrição, pois a iniciativa de atuação no feito, no caso, é da própria. De mais a mais, o escopo do § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 é oportunizar ao exequente, se for o caso, a comprovação da ocorrência de qualquer fato que deponha contra a perfectibilização da prescrição intercorrente. E, no caso, a ausência de publicidade de qualquer motivo que demonstre a ausência de inércia do Fisco torna perfeitamente cabível que o juiz, com o intuito de evitar a perenização do executivo fiscal, avoque os autos para determinar a sua extinção. No caso em comento, conclui-se que houve a prescrição direta e a pres-crição intercorrente, uma vez que não houve citação nos autos e decorreu bem mais de cinco anos entre a constituição dos débitos e a prolação da sentença sem haver termo interruptivo da prescri-ção. Não obstante o ajuizamento da ação dentro do prazo, apenas a citação poderia interromper a prescrição, o que não ocorreu. Assim, devidamente intimada, a exequente permitiu o arquivamento dos autos por aproximados dez anos sem dar impulso ao feito, caracterizada a sua inércia nestes autos. V – Remessa oficial desprovida.” (TRF 3ª R. – RNC 0022736-07.2016.4.03.9999/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 20.10.2016)

Comentário RETA decisão em comento trata de acórdão do Tribunal Regional da 3ª prolatada na fase do reexame necessário, haja vista a derrota da União na cobrança de crédito referente ao IPI.Por conta do aspecto necessário do acórdão, foi transcrito abaixo o rol que indica a necessidade do reexame necessário, se considerarmos que, por exemplo, a administração tributária indireta não está sujeita à regra do reexame necessário.Em atenção ao caso específico do julgado em tela, a exequente foi devidamente intimada para apresentar em juízo os endereços dos sócios da executada, mas se manteve inerte por quase quatorze anos, o que ensejou em prescrição intercorrente, conforme podemos ver no conteúdo do voto:“A prescrição de ordem tributária, de modo sucinto, é a extinção da pretensão do titular do di-reito para pleitear, judicialmente, o reconhecimento ou a satisfação de seu crédito, pelo decurso de tempo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ é firme no sentido de que a


prescrição é matéria de ordem pública, e, portanto, pode ser suscitada a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, não se sujeitando à preclusão.O art. 156, V, do CTN é inequívoco ao dispor que a prescrição extingue o crédito tributário, podendo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de execução fiscal. Assim, decorrido o prazo prescricional, não há mais que se falar em crédito tributário. Por essa razão, em matéria tributária, é possível o reconhecimento da prescrição ex officio. Se ocorrer durante o período processual, diz-se que a prescrição é intercorrente.Conforme o art. 174 do CTN, o prazo da prescrição é de cinco anos, iniciando sua contagem da data da constituição definitiva do crédito tributário. É cediço que o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 não pode se sobrepor ao Código Tributário Nacional e sua aplicação sofre limites impostos pelo art. 174 do referido diploma legal. Assim, depois de transcorrido determinado lapso sem a manifestação da Fazenda, a decretação da prescrição intercorrente é medida que se impõe.A norma deve ser interpretada não pela sua literalidade, mas segundo a melhor hermenêutica, visando resguardar os valores sociais, conforme a mens legis. Por isso, diante do contexto nor-mativo constitucional, a Lei nº 11.051/2004 inseriu o § 4º no art. 40 da LEF consagrando a possibilidade de prescrição intercorrente nos executivos paralisados por falta de bens.De acordo com a Súmula nº 314 do STJ, ‘Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal in-tercorrente’. Essa exegese visa impedir que a execução fiscal já ajuizada permaneça eternamente nos arquivos do Judiciário, por se tratar de uma demanda que não consegue concluir-se pela inexistência de bens suficientes do devedor para garantir a execução fiscal.Por outro lado, ocorrendo uma causa de interrupção do prazo de prescrição, este é integralmente devolvido ao credor, por ser um fenômeno instantâneo, voltando a fluir pelo seu total. Adotar a tese de que o prazo de prescrição pode ser suspenso ou interrompido por prazo indefinido, por diversas vezes e sem resultados, estaria se institucionalizando, de maneira inusitada, a impres-critibilidade em matéria tributária.No que se refere ao art. 174, parágrafo único, I, do CTN, consolidou-se no sentido de que so-mente a citação válida produzia o efeito interruptivo da prescrição. Posteriormente, o dispositivo legal foi alterado pela Lei Complementar nº 118/2005, que incorporou ao Código Tributário Nacional a redação até então existente no art. 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, no sentido de que o despacho que ordena a citação interrompe a prescrição.Consigno, ainda, que o § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, com a redação conferida pela Lei nº 11.051/2004, veio a corroborar o entendimento esposado, tornando expressa a possibilidade de o juiz decretar a prescrição intercorrente de ofício, consoante se infere da análise do preceito insculpido no referido dispositivo legal, verbis:§ 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.Reitero, por oportuno, que uma vez determinada a suspensão do processo, não cabe ao julgador cientificar a exequente de quando em quando acerca do decurso do tempo, a fim de preveni-la da ocorrência da prescrição, pois a iniciativa de atuação no feito, no caso, é da própria. De mais a mais, o escopo do § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 é oportunizar ao exequente, se for o caso, a comprovação da ocorrência de qualquer fato que deponha contra a perfectibilização da prescrição intercorrente. E, no caso, a ausência de publicidade de qualquer motivo que demons-tre a ausência de inércia do Fisco torna perfeitamente cabível que o juiz, com o intuito de evitar a perenização do executivo fiscal, avoque os autos para determinar a sua extinção.No caso em comento, conclui-se que houve a prescrição direta e a prescrição intercorrente, uma vez que não houve citação nos autos e decorreu bem mais de cinco anos entre a constituição dos débitos e a prolação da sentença sem haver termo interruptivo da prescrição. Não obstante o ajuizamento da ação dentro do prazo, apenas a citação poderia interromper a prescrição, o que não ocorreu. Assim, devidamente intimada, a exequente permitiu o arquivamento dos autos por aproximados dez anos sem dar impulso ao feito, caracterizada a sua inércia nestes autos.Não apontada qualquer causa interruptiva ou suspensiva do prazo, resta evidente o transcurso do lustro prescricional sem qualquer impulso ao processo, cuja inércia não pode ser atribuída ao Poder Judiciário, que não deu causa à demora no processamento da execução. ‘A inércia da parte credora na promoção dos atos e procedimentos de impulsão processual, por mais de cinco


anos, pode edificar causa suficiente para a prescrição intercorrente’ (REsp 697.270/RS, Rel. Min. Castro Meira, STJ, 2ª T., Unânime, DJ 12.09.2005, p. 294.)Portanto, se faz necessário o reconhecimento da prescrição, uma vez que os autos permane-ceram arquivados por período superior a cinco anos com a ciência da exequente, bem como, devido à ausência de citação ou qualquer outro termo interruptivo da prescrição.”O Ilustre relator negou provimento ao recurso e foi acompanhado pelos demais julgadores, res-tando em uma decisão unânime.

Transcrição RET•Código Tributário Nacional:“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:[...]V – a prescrição e a decadência;”•Código de Processo Civil/2015:“Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de con-firmada pelo tribunal, a sentença:I – proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:I – 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;II – 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas au-tarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;III – 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:I – súmula de tribunal superior;II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;IV – entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.”

Parte Geral – Ementário de Jurisprudência Administrativa13167 – Cofins – período de apuração – 01.01.2004 a 31.03.2004 – normas processuais – op-

ção pela via judicial

“Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins e para o Programa de Integração Social – PIS. Período de apuração: 01.01.2004 a 31.03.2004. Ementa: Normas processuais. Opção pela via judicial. Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional antes ou após o lançamento do crédito tributário com idêntico objeto, impõe renúncia às instâncias administrativas, determinando o encerramento do processo fiscal nessa via, sem apreciação do mérito. Ementa: Nor-mas gerais de direito tributário. Cofins. PIS. Créditos. Restituição. Sobre os valores objeto de restituição e compensação não incide a taxa Selic por ausência de previsão legal. Recurso Negado.” (CARF – RVol 13055.000112/2004-17 – (3403-001.142) – Rel. Domingos de Sá Filho – DOU 19.12.2016)

13168 – CSLL – ano-calendário – 2003 – compensação – saldo negativo – estimativas compen-sadas – compensações não homologadas – execução fiscal – garantia do débito

“Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL. Ano-calendário: 2003. Compensação. Saldo negativo de CSLL. Estimativas compensadas. Compensações não homologadas. Execução fiscal. Garantia do débito. Constatado que as estimativas compensadas não foram homologadas, mas que o respectivo crédito tributário foi inscrito em dívida ativa, e posteriormente objeto de execução fiscal devidamente garantida, reconhece-se o direito de crédito correspondente. Recurso Voluntário Provido.” (CARF – RVol 10880.914170/2011-20 – (1402-002.330) – Rel. Fernando Brasil de Olivei-ra Pinto – DOU 16.11.2016)

13169 – Fato gerador – termo inicial do prazo decadencial – art. 173, I, do CTN“Normas gerais de direito tributário. Data do fato gerador: 13.05.1996. Termo inicial do prazo de-cadencial. Art. 173, I, do CTN. Aplicação do art. 62-A do RICARF. Matéria julgada na sistemática de recurso repetitivo pelo STJ. Nos termos do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamen-to dos recursos no âmbito do CARF. No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, entendeu que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do inciso I do art. 173 do CTN, e não de acordo com o § 4º do art. 150, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.” (CARF – REsp 10814.002376/98-24 – (9303-004.392) – Rel. Demes Brito – DOU 21.12.2016)

Transcrição RETCódigo Tributário Nacional:“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lança-mento anteriormente efetuado.Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

13170 – Imposto sobre a Importação – período de apuração – 09.01.2004 a 11.02.2006 – cumu-latividade da multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 e do perdimento da mercadoria

“Imposto sobre a Importação – II. Período de apuração: 09.01.2004 a 11.02.2006. Cumulatividade da multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 e do perdimento da mercadoria. Retroatividade benig-

212 ��RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

na da Lei nº 11.488/2007. Impossibilidade. A multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 veio para substituir a pena de inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica, quando houver cessão de nome para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários, e não prejudica a incidência da hipótese de dano ao Erário, por ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, prevista no art. 23, V, do DL 1.455/1976, apenada com perdimento da mercadoria. Desta maneira, descartada hipótese de aplicação da retroação benigna prevista no art. 106, II, c, do Código Tri-butário Nacional por tratarem-se de penalidades distintas.” (CARF – REsp 12466.002267/2006-47 – (9303-004.345) – Relª Erika Costa Camargos Autran – DOU 25.11.2016)

Transcrição RETLei nº 11.488/2007:“Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de docu-mentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita à multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000, 00 (cinco mil reais).”

13171 – IPI – período de apuração – 01.07.2004 a 30.09.2004 – embargos de declaração – omissão, erro e contradição – ocorrência

“Imposto sobre produtos Industrializados – IPI. Período de apuração: 01.07.2004 a 30.09.2004. Embargos de declaração. Omissão, erro e contradição. Ocorrência. Art. 65 do RICARF. Constatada a ocorrência de equívoco e omissão na decisão embargada, devem ser acolhidos os embargos de declaração, para que o vício seja sanado e garantido o direito ao contribuinte a ampla defesa e ao contraditório. Dano ao Erário. Ocultação do real vendedor. Aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias importadas e não localizadas, consumidas ou revendidas. Por configurar dano ao Erário, aplica-se a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na im-portação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, quando comprovada a ocultação do real vendedor, mediante fraude ou simulação. Embargos acolhidos em Parte. Crédito tributário mantido.” (CARF – EDcl 10611.721025/2013-39 – (3302-003.375) – Relª Lenisa Rodrigues Prado – DOU 05.12.2016)

13172 – IRPF – ano-calendário – 2011 – DIRPF – deduções – comprovação – regulamento do Imposto de Renda/RIR 1999

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF. Ano-calendário: 2011. DIRPF. Deduções. Com-provação. Regulamento do Imposto de Renda/RIR 1999. Todas as deduções na base de cálculo do imposto previstas pela legislação estão sujeitas à comprovação ou justificação, a juízo da au-toridade lançadora (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 11, § 3º). Despesas médicas. Poderão ser deduzidos os pagamentos referentes a despesas médicas efetuados pelo contribuinte, relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes, desde que comprovados mediante documentação hábil e idônea. A fiscalização pode exigir a comprovação do efetivo pagamento da despesa, mas tal faculdade deve ser concretizada por meio da lavratura de um Termo de Intimação que expresse a pretensão da Administração, de modo que o sujeito passivo tenha prévio conhecimento daquilo que o Fisco está a exigir, proporcionando-lhe, antecipadamente à constituição do crédito tributário, a possibilidade de atendimento do pleito formulado. Todo ato administrativo deve ser motivado. A motivação é a justificativa do ato. O motivo alegado é elemento que vincula o ato administrativo. Se o lançamento baseia-se em um expresso motivo para desconsiderar os recibos apresentados, a lide fica adstrita a essa motivação. Glosa por falta de apresentação de documentos não exigidos do administrado deve ser cancelada.” (CARF – RVol 10480.728999/2013-86 – (2202-003.599) – Relª Cecilia Dutra Pillar – DOU 04.11.2016)

13173 – IRPJ – ano-calendário – 2009 – nulidade – ausência de cerceamento do direito de de-fesa – inocorrência

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Ano-calendário: 2009. Nulidade. Ausência de cerceamento do direito de defesa. Inocorrência. Não é nulo o auto de infração lavrado por autorida-de competente quando se verificam presentes no lançamento os requisitos exigidos pela legislação

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tributária e não restar caracterizado o cerceamento do direito de defesa. Planejamento tributário lícito. Elisão fiscal. É lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou, ainda, fraude à lei. Distri-buição disfarçada de lucros. Operações realizadas a valor de mercado. Incorrência. Não há que se falar em distribuição disfarçadas de lucros quando as operações foram realizadas em valores abso-lutamente dentro da média praticada no mercado. CSLL. Lançamento reflexo. Em decorrência da re-lação de causa e efeito, aplica-se ao lançamento de CSLL as razões de decidir utilizadas em relação ao lançamento de IRPJ. PIS e Cofins. Inocorrência de simulação. Regime monofásico. Inexistência de norma que estipule valores mínimos nas operações intragrupo. Cancelamento da exigência. Demonstradas que as operações questionadas pelo Fisco não configuram distribuição disfarçada de lucros, tampouco simulação, e na ausência de normas que estipulem valores mínimos a serem praticados entre empresas do mesmo grupo para fins da incidência de PIS e de Cofins no regime mo-nofásico, cancela-se o crédito tributário correspondente. PIS e Cofins. Creditamento. Insumo. Con-sultorias. Insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente aqueles bens ou serviços intrínsecos à atividade, adquiridos de pessoa jurídica e aplicados ou consumidos diretamente na fabricação do produto ou serviço prestado. PIS e Cofins. Creditamento. Análise laboratorial. Exigência da Anvisa. Possibilida-de. Os custos incorridos relativos à aquisição de serviços ligados à análise laboratorial, decorrentes de exigências legais, podem compor a base de cálculo dos créditos a serem descontados do PIS e da Cofins. PIS e Cofins. Creditamento. Mão de obra temporária. A locação de mão de obra é citada expressamente como prestação de serviço, já que sujeita ao ISS, conforme Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 – Item 17.05 – fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço. Não se pode confundir a locação de mão de obra (prestação de serviço), com a locação de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa, pois essa não é considerada prestação de serviço (Súmula Vinculante STF nº 31), razão pela qual o legislador citou expressamente que dá direito ao crédito de PIS e Cofins o pagamento feito a pessoas jurídicas a título de locação de prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa, não sendo necessária a menção direta a locação de mão de obra por esta já estar enquadrada no concei-to de insumo utilizado na produção e fabricação de bens e produtos destinados à venda. Portanto, caso o legislação não citasse expressamente o direito à apropriação de crédito relativo a locações de prédios, máquinas e equipamentos não seria possível incluir tal direito na cláusula geral de serviço prestado por pessoa jurídica, o mesmo não ocorrendo em relação à locação de mão de obra. PIS e Cofins. Creditamento. Aluguel. Vedado o creditamento relativamente a aluguel de imóvel que já te-nha integrado patrimônio da pessoa jurídica. PIS e Cofins. Creditamento. Encargos de depreciação. Vedado o creditamento relativo a encargos de depreciação de bens adquiridos antes de 30 de abril de 2004, bem assim, de bens não utilizados diretamente na produção. Princípios constitucionais. Discussão. Impossibilidade. Ausência de competência. Incabível na esfera administrativa a discus-são de que uma determinada norma legal não é aplicável por ferir princípios constitucionais, pois essa competência é atribuída exclusivamente ao Poder Judiciário, na forma dos arts. 97 e 102 da Constituição Federal. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF nº 2). Princípio do não confisco. A vedação quanto à instituição de tributo com efeito confiscatório é dirigida ao legislador e não ao aplicador da lei. Multa de ofício. Qualificação. Ausência de dolo. Impossibilidade. Ausente qualquer elemento que denote dolo, não há como se manter a qualificação da penalidade, mormente na hipótese de manutenção do lança-mento somente no tocante à discussão de direitos a créditos de PIS e Cofins. Inaplicabilidade do art. 100, parágrafo único do CTN. Não há que se falar em exoneração de multa e juros, com base no parágrafo único do art. 100 do CTN, se as decisões colacionadas pela Recorrente não possuem efeito Vinculante, sendo válidas somente entre as respectivas partes. Na ausência de qualquer nor-ma complementar que tenha orientado a conduta praticada pela Recorrente, não há como aplicar o disposto no parágrafo único do art. 100 do CTN. Juros de mora sobre multa de ofício. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário

214 ��RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Precedentes das três turmas da Câmara Superior – Acórdãos nºs 9101-001.863, 9202-003.150 e 9303-002.400. Precedentes do STJ: AgRg-REsp 1.335.688/PR, REsp 1.492.246/RS e REsp 1.510.603/CE. Sujeição passiva solidária. Inexistência de interesse jurídico comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Ausência de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com exces-so de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Impossibilidade. Cancelada a única infração que poderia, em tese e em relação aos coobrigados, demonstrar seus interesses jurídicos na situação que constituía o fato gerador da obrigação principal, bem como demonstrado não ha-ver qualquer ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, por consequência, excluem-se os coobrigados do polo passivo da obrigação tributária. Recursos Voluntários dos Coobrigados Providos. Recurso Voluntário da Pessoa Jurídica Autuada Provido em Parte.” (CARF – RVol 16004.720395/2013-93 – (1402-002.337) – Rel. Fernando Brasil de Oliveira Pinto – DOU 16.11.2016)

13174 – IRPJ – ano-calendário – 2007 – nulidade – falta de motivação – inocorrência

“Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. Ano-calendário: 2007. Nulidade. Falta de mo-tivação. Inocorrência. A infração está fundamentada adequadamente do ponto de vista legal e su-ficientemente explicada do ponto de vista fático, ainda que de forma muito sucinta. A Recorrente revela ter compreendido a infração que lhe foi imputada, não tendo havido qualquer prejuízo para sua defesa. Afastada, portanto, a preliminar de nulidade. Tratamento como receita operacional. Planejamento tributário evasivo. A Recorrente é uma madeireira, ou seja, sua atividade é corte e venda de troncos de árvores. Ela não provou nos autos que, ao menos, praticava a compra e venda de imóveis usualmente, nem comprovou que o ganho de capital teria sido tributado nas pessoas físicas. Trata-se de um planejamento tributário evasivo para não tributar o ganho de capital nem na pessoa jurídica, nem na física. Devolução aos sócios. Inocorrência. Segundo a Recorrente, teria havido uma mera devolução de capital social aos sócios, mas não há qualquer prova de tal fato. O imóvel foi vendido pela empresa, a Recorrente. O que parece ter havido foi a venda do imóvel por ela e a entrega do ganho de capital aos sócios, o que revela distribuição de lucros, e não devolução de capital social.” (CARF – RVol 11030.721079/2011-36 – (1401-001.738) – Rel. Marcos de Aguiar Villas Boas – DOU 12.12.2016)

13175 – ITR – exercício – 1996 – decadência – incorrência

“Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR. Exercício: 1996. Decadência. Incorrência. É regular o lançamento tributário levado a termo no prazo de cinco anos contado da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.” (CARF – RVol 13846.000025/2008-79 – (2801-001.452) – Rel. Julio Cezar da Fonseca Furtado – DOU 31.10.2016)

13176 – PIS – período de apuração – 01.04.2004 a 30.06.2004 – normas processuais – opção pela via judicial

“Programa de Integração Social – PIS. Período de apuração: 01.04.2004 a 30.06.2004. Ementa: Normas processuais. Opção pela via judicial. Ação judicial proposta pelo contribuinte contra a Fazenda Nacional antes ou após o lançamento do crédito tributário com idêntico objeto, impõe renúncia às instâncias administrativas, determinando o encerramento do processo fiscal nessa via, sem apreciação do mérito. Recurso não conhecido. Ementa: Normas gerais de direito tributário. Cofins. PIS. Sobre os valores objeto de restituição e compensação não incide a taxa Selic por ausên-cia de previsão legal.” (CARF – RVol 13055.000114/2004-06 – (3403-001.141) – Rel. Domingos de Sá Filho – DOU 19.12.2016)

Seção Especial – Direito Tributário em Discussão

Deveres Colaborativos da Fiscalização Tributária

PALESTRANTE: FERNANDO BORTOLON mASSIgNAN1

Mestre em Direito pela PUCRS, Especialista em Direito Tributário pela FGV, Graduado em Direito (PUCRS) e Ciências Contábeis (UFRGS), Advogado e Professor em cursos de Pós--Graduação.

TEMA: DEVERES COLABORATIVOS DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA.Rafael Santos Borin: Inicialmente, quero registrar a minha admiração pela tua

humildade, simplicidade e competência, pois nesse nosso meio jurídico, em que muitas vezes os valores se firmam em cima de coisas rebuscadas e sem conteúdo, vocês verão que o Fernando realmente é uma pessoa que vai na essência das coi-sas, que é o que a gente precisa no nosso IET. Então, Fernando, eu estou te usando hoje, literalmente, porque sobre esse tema nós atuamos em entidades que desejam melhorar um pouco a visão e ter um novo olhar sobre essa questão da relação com o Estado. Esse ano estivemos no congresso de Gramado e, pelo menos na minha percepção, se observou uma posição mais flexível por parte dos procuradores, pois escutamos comentários como: “Olha, tem vindo para nós na Procuradoria questões que a gente teria que executar e que a gente olha que não dá para executar”. En-tão, acho que, em razão da crise por que o país está passando, conjugada com a questão da tecnologia, da transparência, cabe a nós nos unir, porque senão o país não vai para frente. Se a gente continuar com essa “grenalização” do estado... E a gente vê que em alguns estados inclusive já se avançou com Códigos de Defesa do contribuinte. Em São Paulo, existe um órgão que é o Codecon. Eu não conhecia o Codecon. É um órgão onde se tem uma composição, um órgão que delibera. Ele não tem uma decisão administrativa terminativa, mas ele tem vários procuradores, fiscais, contribuintes, empresários, como se fosse um órgão consultivo para que as pessoas possam ter um pouco mais de segurança nos procedimentos tributários. Em que pese que ainda existam pessoas que acham que “não, é bom ter insegurança, porque é bom para ter trabalho”. Não é bom para ninguém. E eu acho que esse teu trabalho, Fernando, foi muito elogiado; falei com o Dr. Paulo Caliendo e outro que disseram que realmente é um tema que veio no momento certo para ser estudado. Então, foi por isso que eu sugeri que tu viesses conversar com a gente, fazer a tua apresentação. As nossa reuniões são bem informais. É uma conversa. Tu tens aí uma hora, uma hora e meia, o tempo que tu precisar para a gente falar. Tá bom? Então, eu passo a palavra para ti, fica bem à vontade.

Fernando Bortolon Massignan: Perfeito, Dr. Borin. Grato pelas palavras e pelo convite. Também quero registrar minha admiração pelo Dr. Borin, que é um

1 E-mail: [email protected].

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expoente no direito tributário, agradecendo ao IET pelo convite e pelas indicações, esperando poder retribuir todas essas oportunidades. Saúdo também o Dr. Ramon, o Dr. Reginaldo e a Dra. Daniele, que nos honram com as suas presenças. Espero poder contribuir para vossas pesquisas em relação aos deveres colaborativos da fiscalização tributária.

Esse foi o tema objeto de pesquisa no mestrado aqui da PUC, no qual eu esta-va vinculado ao Professor Paulo Caliendo, à Professora Regina Ruaro e ao Professor Ingo Sarlet. A linha de pesquisa da PUC, todos sabem, é a de analisar o Direito sob a perspectiva dos direitos fundamentais.

Na época em que iniciamos a pesquisa jurídica, o STF ainda não havia re-alizado o julgamento das ADIns 2.386, 2.390, 2.397, 2.859-6, que questionavam a constitucionalidade de, no próprio âmbito administrativo, se realizar a quebra de sigilo bancário no modo previsto pela LC 105/2001. O posicionamento do STF, na oportunidade, era representado pelo julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR, cuja orientação mantinha o resguardo do direito ao sigilo bancário ao contribuinte.

Como tema central da pesquisa jurídica, se questionava se a quebra do sigi-lo bancário seria viável ou negaria vigência ao direito fundamental de proteção à intimidade previsto no art. 5º, X e XII, da CF/1988. Indo além, se questionava qual seria o limite permitido pela Constituição Federal para que o Fisco adentre na vida do contribuinte, se a prática que a Receita tem implementado em fiscalizar deter-minado contribuinte, muitas vezes sem o seu conhecimento e por longo espaço de tempo, estava seguindo esses preceitos. Qual seria o limite desse poder?

Para se estabelecer essas balizas a partir da Constituição Federal, foi neces-sário primeiro examinar os fundamentos dos deveres que são passíveis de serem exigidos dos contribuintes para então examinar aqueles que são passíveis de serem exigidos do Fisco, pois o limite se encontra na ponderação desses princípios.

Registra-se a atualidade do tema, pois, a partir do momento em que se iniciou essa pesquisa, o Professor Leandro Paulsen lançou seu livro Capacidade colabora-tiva, e, quando já estava finalizada a pesquisa, foi publicado o livro do Dr. Ederson Garin Porto, ambos falando sobre deveres de colaboração Fisco-contribuinte. No mesmo sentido se identificou a existência de projeto de pesquisa na FGV, capita-neado pelo Professor Dr. Eurico Marco Diniz de Santi, o qual também tem como objeto de pesquisa o tema transparência e fiscalização.

Para a apresentação de hoje, inicialmente retratarei um panorama sobre es-sas pesquisas para então expor a pesquisa que foi tema de nosso livro, tendo por objetivo final realizar uma análise pragmática em relação aos julgados e do próprio relatório de fiscalização da Receita Federal do Brasil.

Iniciando a apresentação e relatando o panorama da pesquisa científica, o primeiro livro lançado foi o do Professor Dr. Leandro Paulsen, no qual ele busca abordar o substrato dos deveres atribuíveis ao contribuinte, referindo que, assim como a obrigação principal se justifica e tem seus limites atrelados à capacidade contributiva, existe também uma justificação relacionada às obrigações acessórias que é a chamada capacidade colaborativa. A capacidade colaborativa seria uma

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espécie de critério de validade, mais especificamente um suporte, uma justificati-va e uma medida necessária para a instituição das obrigações acessórias, servindo também como seu limite.

Por sua vez, o Dr. Ederson Porto aborda o tema sob a perspectiva do direito privado e constitucional. Com efeito, o livro do Dr. Ederson é fruto de sua pesquisa de doutorado realizado na UFRGS, que tem uma linha de pesquisa muito impor-tante relacionada ao direito privado. A pesquisa do Dr. Ederson Porto não limita os deveres de colaboração às obrigações acessórias, mas analisa deveres de diligência que devem ser observados pelo Fisco. Além de uma profunda pesquisa história, consta no livro que a relação tributária é uma relação obrigacional que deve ob-servar o mesmo modelo estrutural do direito como um todo. Assim, atribui-se à Administração Pública deveres relacionados à boa-fé objetiva, os quais impõem um padrão de conduta que busque manter a integridade da esfera jurídica das partes. Destaca ainda deveres de informação, assistência e de prevenção de perigo.

Então, no livro do Dr. Ederson, são abordados os deveres anexos ou instru-mentais de proteção do contribuinte com o Fisco e do Fisco com o contribuinte, estabelecendo a boa-fé objetiva como substrato dessa relação.

Por fim, nós temos o NEF, que é o Núcleo de Estudos Fiscais da FGV do Di-reito de São Paulo. O projeto de pesquisa lá realizado tem uma abordagem muito mais pragmática, com objetivos específicos, tais como verificar se determinado fisco municipal cumpre deveres de transparência, quais seriam os deveres de transparên-cia de acordo com boas práticas corporativas...

A pesquisa da FGV elenca um rol de boas práticas de transparência que o Fisco municipal, estadual e federal deveria respeitar. Refere-se que a pesquisa ul-trapassa o âmbito tributário para adentrar no âmbito financeiro com controle dos gastos, alocação dos recursos etc.

Dr. Rafael Borin: Desculpa interromper, Fernando. Entendo que o tema des-perta muitas discussões e muito interesse. Quero relatar que, no início deste ano, foi proposto o projeto de lei para criar o estatuto da micro e da pequena empresa para o Estado do Rio Grande do Sul. Assim como existe o estatuto federal da pequena empresa, já antigo, se pretendeu replicar o conteúdo da lei do Simples, retirando apenas a matéria tributária, pois a lei também regulamenta questões de direito ad-ministrativo. Então, aproveitando todas as outras questões das microempresas, bus-cávamos trazer do federal para o estadual questões como acesso a mercados, acesso a licitações, acesso a crédito, desburocratização etc.

Como exemplo, cito um princípio que se defende muito para micro e peque-na empresa que é o princípio da fiscalização educativa, que é o direito da segunda notificação. Ou seja, quando se identifica uma conduta errada, primeiro se faz uma notificação para, depois então, se continuar a conduta, realizar o lançamento. O projeto foi levado pelo Deputado Tiago Simon e eu participei em conjunto com a PGE, sendo que ele foi vetado pelo governador, porque a corporação Fazenda disse: Não, aqui é o nosso campinho.

Dr. Fernando Massignan: Mas ele não está ainda em tramitação?


Dr. Rafael Borin: Não, já foi vetado.

Dr. Fernando Massignan: Eu vi um material sobre esse projeto e eu achei que eles iriam aprovar, porque a ideia é muito boa.

Dr. Rafael Borin: Pretendia-se com o projeto instituir uma fiscalização orien-tadora. Nesse sentido, teria uma etapa que permitiria ao empresário se enquadrar sem receber multa. Foi vetado.

Registro que, no âmbito estadual, alguns fiscais têm esse cuidado. Algumas vezes ligam para o contribuinte informando que há incongruências em suas decla-rações.

Então, apenas para fazer esse parêntese. Voltando.

Dr. Fernando Massignan: Está excelente, obrigado pela intervenção, pois essa experiência demonstra a dificuldade e os obstáculos que se apresentam ao se buscar um novo paradigma na fiscalização tributária. No Brasil, ainda se tem uma fiscalização de império, onde o contribuinte é visto como sonegador. O próprio relatório gerencial da Receita Federal do Brasil refere que o objetivo da fiscalização é arrecadar, é punir o sonegador. Não se tem a perspectiva do contribuinte como alguém que cometeu um erro eventual; essa hipótese simplesmente não existe.

Retornando ao tema da apresentação, uma vez realizado o panorama da pesquisa jurídica atual, pretendo passar para a apresentação do tema que foi objeto de nossa pesquisa.

Conforme antes referido, a linha de pesquisa da PUC é direcionada à análise dos direitos fundamentais. Na pesquisa, não se pretendia exaltar os direitos fun-damentais do contribuinte, mas mostrar os limites que eles impõem, porque cabe registrar que toda a problemática relativa aos direitos fundamentais reside na iden-tificação de seus limites e dos limites dos seus limites.

Então a pesquisa parte da análise do fundamento constitucional do tributo, do porquê se paga tributo e dos fundamentos constitucionais da fiscalização.

A primeira parte do estudo se dedica a pesquisar sobre a legitimação do poder de tributar, abordando o dever fundamental de pagar tributos, se seria apli-cável ao nosso sistema ou não. Diversos colegas pesquisadores que atuam aqui no Estado do Rio Grande do Sul entendem que não haveria como sustentar a existência de um dever fundamental de pagar tributos. Eu entendo que existiria. Por quê? A justificativa é que nós vivemos em um estado fiscal e social, que pretende garantir e promover direitos fundamentais, tais como a propriedade, a liberdade, o acesso à saúde, à educação etc. Ricardo Lobo Torres tem um artigo notável sobre esse assunto no qual expõe sua posição e a que eu me filio, referindo que, a partir da ve-rificação de que a Constituição Federal institui um Estado que pretende promover os direitos fundamentais e que, por outro lado, este mesmo Estado não deve participar do mercado para respeitar a liberdade do desenvolvimento da atividade econômica, seu financiamento se restringe à arrecadação tributária. E, sob a perspectiva norma-tiva, se pode justificar um dever fundamental de pagar tributos a partir da análise da Constituição Federal, onde constam previstos valores como a solidariedade e a promoção da igualdade, que, repito, são valores e não princípios, que constam


no art. 3º. No art. 5º, por sua vez, nós encontramos princípios constitucionais, que são direitos fundamentais tais como o direito à propriedade, o direito à liberdade, o direito ao desenvolvimento de uma atividade econômica etc. E nós temos regras, que estão normatizadas a partir do art. 145, tais como as de competência para ins-tituição tributária que se materializam no Código Tributário Nacional e nas demais leis esparsas. Então, uma vez que é possível identificar a existência de valores, prin-cípios e regras que indicam o dever de pagar tributos, o sistema normativo justifica a existência desse dever fundamental. Por essas razões que defendo que existe de fato no Brasil um dever fundamental de pagar tributos. Refere-se que as Constituições italiana, espanhola e russa, por exemplo, consignam de forma expressa o dever de pagar tributos.

Uma vez definido que é possível extrair da Constituição Federal fundamen-tos para sustentar um dever fundamental de pagar tributos, o qual, por esse motivo, vai se constituir como um princípio jurídico que deve gozar de eficácia plena e ser aplicado na maior medida possível, a pesquisa buscou verificar se haveria também um dever fundamental de colaborar com a fiscalização, tal como defendido no livro do Dr. Paulsen.

Nesse quesito, entendo que se encontra maior dificuldade para a argumen-tação jurídica porque não há uma justificativa tão direta quanto a encontrada no dever de pagar tributos. Por outro lado, um argumento a favor dessa tese é extraído da doutrina do Klaus Tipke, na qual ele sustenta o seguinte: a lei, por si só, não garante a justiça da imposição tributária como também não garante a isonomia. É preciso que se tenha uma fiscalização adequada que atinja a todos para que então todos cumpram a lei e contribuam de forma igualitária. Assim, o respeito à igualda-de somente será aferível após a fiscalização. A existência da fiscalização é, portanto, primordial para que se atinjam os fins constitucionais.

Outro argumento favorável ao dever colaborativo reside na teoria econômi-ca, pois, sem uma fiscalização eficiente, aquele que pagar o tributo de forma espon-tânea poderá contribuir para a existência do que se chama freerider. O freerider, sabedor da ineficiência fiscalizatória, irá se beneficiar de tudo que o Estado garante, como segurança, educação, saúde, sem contribuir para isso, não é? Outro argumen-to na linha econômica é que a fiscalização evita distorções de mercado, evitando a existência de uma concorrência desleal, por exemplo.

Esses argumentos evidenciam que existem fundamentos para sustentar um dever de colaboração exigível do contribuinte, mas também se deve registrar que essa obrigação pode ser superada até mesmo pelo avanço tecnológico. Apenas a título de exemplo, refere-se que é um dos objetivos do Fisco brasileiro extinguir o lançamento por homologação para casos como o Imposto de Renda da Pessoa Físi-ca, bastando ao Fisco enviar guias para o contribuinte realizar o pagamento. Então é possível sustentar que a colaboração pode ser até mesmo extinta eventualmente. Por outro lado, pagar tributos não, pois sempre haverá necessidade dessa contri-buição. Então, embora a colaboração seja uma obrigação do contribuinte, ela se sustenta apenas em razão proporcional à necessidade da fiscalização.

A favor do Fisco, portanto, existem esses bons argumentos que garantem o dever de pagar tributos e o direito de fiscalizar. Agora, pelo lado do contribuinte,


amparado na teoria dos direitos fundamentais, deve-se partir da premissa de que a Constituição Federal não é meramente programática, que possui eficácia normativa e que, por esse motivo, deve garantir eficácia máxima aos direitos fundamentais. A problemática na aplicação da teoria reside justamente em saber até que ponto se pode restringir os direitos fundamentais previstos na Carta Magna. Por exemplo, até que ponto se pode restringir o direito de propriedade para se instituir a tributação ou até que ponto se pode restringir a privacidade para realizar a fiscalização. Segundo a doutrina, a solução desses conflitos principiológicos pode ser exposta, de forma sintética, na proibição de excesso e na aplicação do princípio da proporcionalida-de, segundo o qual se deve analisar o cumprimento dos requisitos de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, que todos os senhores conhe-cem. Para fins de exposição, refere-se ainda que, no momento em que se restringe um direito fundamental, ao contrário do que acontece com as regras, este não perde a validade.

Em resumo, os direitos fundamentais são o ápice do ordenamento jurídico, e todo o sistema jurídico deve convergir para dar-lhes máxima aplicação para garantir sua eficácia.

Aceitando a eficácia dos direitos fundamentais, deve-se ainda esclarecer que o argumento da supremacia do interesse público que há muito era sustentado em nosso ordenamento tem perdido sua força. O Professor Humberto Ávila tem um ar-tigo excelente sobre esse tema, e o doutrinador Alexy também aborda essa questão. O que aconteceu em nosso sistema: o Dr. Celso Antônio Bandeira de Melo referia que esse era um axioma normativo. Mas se nós estamos em um sistema constitucio-nal que garante direitos fundamentais, nós, segundo o Alexy, não podemos admitir que exista um axioma no sistema, que exista um princípio que, de antemão, supere todos os outros. Os princípios se aplicam de forma dialética, ou seja, apenas no âmbito forma material, caso a caso, se pode verificar qual princípio se sobrepõe ao outro, sendo impossível aceitar um sistema lógico dedutivo que de antemão estabe-leça um axioma que seria o princípio da supremacia do interesse público. Então este ponto já está de certa forma superado.

De forma específica ao nosso tema, referimos que o direito fundamental por excelência que sustenta o dever de colaboração do Fisco é o direito fundamental à boa Administração Pública. O art. 37 da Constituição Federal consigna que a Admi-nistração Pública deve obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, mo-ralidade, publicidade etc. E sendo que, a partir dele, em análise sistemática ao texto constitucional, Juarez Freitas demonstra que se pode extrair o direito fundamental à boa Administração Pública, o qual impõe à administração uma postura dialógica, ao contrário de uma posição de império, devendo garantir uma conduta tempestiva e que evite causar danos ao contribuinte.

Na Europa, esse direito fundamental foi consolidado a partir da chamada carta de Nice, a qual é analisada no livro.

A partir dessas premissas se sustenta que a finalidade da fiscalização tribu-tária não pode ser a de meramente buscar aumentar a arrecadação, mas sim a de garantir a justiça fiscal. O que seria essa justiça fiscal? Justiça fiscal se constitui na cobrança de exatamente o que é devido de cada contribuinte, não mais que isso.


Vejam que, em outros países, essa definição é básica. Por exemplo, na Alemanha, há essa previsão no art. 88 do Código Tributário. Na Itália, nós temos o Estatuto do Contribuinte, que o Dr. Borin vai trazer aqui para o nosso Estado também. E no Estatuto da Itália consta previsto o dever de colaboração e boa-fé atribuível à Admi-nistração Pública, situação que não vislumbramos em nosso sistema.

Dando concretude a esse princípio constitucional no que toca ao dever de transparência, foi instituída a Lei nº 12.527, que garante aos cidadãos o direito de acesso à informação. A partir de então, temos em nosso sistema uma lei que nos garante de uma forma ainda mais concreta um direito fundamental que já existia como princípio na ordem constitucional.

E aí eu passo para a parte pragmática, na qual vamos ver quais são esses princípios e como eles estão sendo tratados hoje em dia, que é a segunda parte do trabalho.

Sabe-se que, hoje em dia, aproximadamente 96% da arrecadação é realizada por meio do lançamento por homologação. Aqui em nossa palestra o Dr. Reginaldo, que é contador e representa muitos contribuintes, interpreta a legislação fiscal, reali-za a apuração, emite guias para pagamento e espera ser fiscalizado pelo prazo de 5 anos. E o pior: após esse prazo, nem recebe um ok, se apurou corretamente. Nada. É um silêncio, uma opacidade.

Então o Fisco só exige a colaboração do contribuinte nesse momento. Além de 96% da arrecadação do orçamento ser realizado pela sistemática por homolo-gação, a fiscalização tributária federal hoje está tão especializada que, segundo seu relatório de fiscalização, sabe, com um ano de antecedência, quais contribuintes serão fiscalizados e com percentual de acerto na fiscalização que ultrapassa 90%. Por exemplo: em 2015, o percentual de acerto foi de 92,4%, ou seja, a cada 10 fiscalizações foram lavrados aproximadamente 9 autos de infração.

E enquanto o Fisco goza do prazo de 5 anos para realizar esse procedimento e sabe com antecedência de um ano quem irá fiscalizar, o contribuinte que sofre a fiscalização tem o prazo de 30 dias para entender o que aconteceu, produzir a prova e se defender, e, mesmo assim, apenas 7% dos contribuintes não apresentam impugnações e pagam com antecedência para reduzir as multas.

Registra-se também que o tempo médio do processo administrativo impug-nado, segundo o FGV, é de 5 anos e deve ter aumentado agora em razão das pausas ocorridas em razão da operação Zelotes.

Apenas a partir dessa análise inicial se pode questionar aspectos relaciona-dos à privacidade, transparência, duração razoável do processo etc., todos mostran-do que há uma negativa às normas constitucionais.

Além disso, a partir do relatório gerencial, podemos identificar outro proble-ma que é relacionado à isonomia, qual seja: o relatório de fiscalização informa que o foco da fiscalização é direcionado aos grandes contribuintes. Claro, a fiscaliza-ção não consegue, em tese, fiscalizar todos os contribuintes em razão da falta de contingente. No entanto, aí há um problema de isonomia, uma vez que o pequeno sonegador também é sonegador. É uma questão relacionada com a própria moral.


Dr. Ramon: Posso te fazer uma pergunta?

Dr. Fernando Massignan: Claro.

Dr. Ramon: Essa questão da fiscalização com os grandes contribuintes. Até onde eu acompanhei, essa legislação, o que eu conseguia perceber era que existiam fiscalizações, inclusive se criou até uma tarja de fiscalização especial para contri-buintes que tinham algumas características. Então eram contribuintes que tinham massa salarial, aí eu concordo que o critério é o contribuinte ser grande, ter massa salarial, faturamento, ter feito compensações ou ter feito planejamento tributário, e coisas assim são sempre subjetivas. E claro, outros que tenham histórico ruim de muita dívida e tal. Então só estou te perguntando porque assim, essa questão dos grandes contribuintes: isso é estratégico da Receita ou tem também algo... É um decreto, eu lembro que acompanhei isso e dizia que quem estivesse nessa situação aqui vai ser objeto. Eu tenho um cliente...

Dr. Fernando Massignan: Regime de acompanhamento diferenciado.

Dr. Ramon: Regime de acompanhamento diferenciado, então eu tenho um cliente que entrou nessa.

Dr. Fernando Massignan: É que, na verdade, no relatório da fiscalização consta que a fiscalização é focada nos grandes contribuintes, mas entendo que, nes-se ponto, o relatório não está se referindo sobre o acompanhamento diferenciado. O que se está falando é em fiscalização mesmo.

Dr. Ramon: Vamos pensar um pouco mais, olhando essa questão mais cola-borativa com o Estado. Existe um número que todo mundo dá, que eu não sei, mas a Receita tem esse dado. Mas existem hoje 5,5 milhões de empresas do Simples no Brasil que respondem por 10% da arrecadação. E existem 500 mil empresas do lu-cro real e presumido que respondem por 90%. Se tu tens lá a caneta na mão, tu vais fiscalizar as 5 milhões de empresas ou 500 mil que representam 90%?

Dr. Fernando Massignan: Na verdade, 5% das empresas do Brasil represen-tam praticamente 90% da arrecadação.

Dr. Ramon: Nesse sentido dá pra entender: vamos fiscalizar os 5% pela ques-tão da arrecadação. A única tendência é que a digitalização dos processos, das notas fiscais, das representações, tende a ampliar o poder da fiscalização de atingir o pequeno, porque hoje eles não têm nem corpo diretivo. O Dr. Reginaldo discorda. Acha que a Receita está se aparelhando, que está totalmente digital. Eu acho que a Receita Federal hoje está completamente perdida com esse monte de arquivos digitais.

Porque na verdade eles estão fiscalizando os grandes, e os médios e peque-nos estão cometendo as maiores barbaridades e sacrilégios nesses arquivos digitais e o Fisco não tem gente para conseguir atuar na fiscalização. Eu acho que é uma questão de tempo.

Tem centenas de milhares de empresas entregando zerados, e o Fisco não tem gente para ir atrás de todos.


Dr. Fernando Massignan: Concordo, Dr., mas, sob a perspectiva normativa constitucional, o problema é o seguinte: manter a fiscalização direcionada apenas aos grandes contribuintes evidencia uma política que é unicamente a de arrecadar. Não é a de gerar uma educação fiscal, que deveria ser o mote. Porque a gente sabe a dificuldade que é ser empresário hoje em dia, ainda mais com a crise e, no mo-mento em que a Receita conseguir fiscais suficientes, há de se estabelecer um dever de fiscalizar todos os contribuintes. Porque o pequeno sonegador está concorrendo e prejudicando um pequeno contribuinte sério. Não pode ser assim.

Além disso, no relatório de fiscalização da Receita é possível observar que a Fazenda tem metas de arrecadação, como evidenciei para os senhores e consta no slide. E falando com fiscais da Receita, eles dizem que têm metas pessoais. Então o fiscal tem, assim como na iniciativa privada, cumprimento de metas, fato que, a princípio, pode até parecer louvável.

Para analisar esse tópico, deve-se verificar que é demonstrado no relatório da Receita que o valor das multas e dos juros superam o valor do tributo devido. Hoje uma multa mínima é de 75% até 150% em casos de sonegação. Então há um incen-tivo para a Receita não realizar uma fiscalização orientadora ou preventiva, pois, se o fiscal identificar que determinada empresa está se apropriando indevidamente de determinado tributo ou realizando uma apuração de forma errada, ele pode sim-plesmente deixar passar 3 a 5 anos no erro para depois realizar um incremento na arrecadação com o lançamento de multas e juros. Esse fato leva à distorção de que é bom deixar o sonegador sonegar pelo prazo de até 5 anos. Não existe nada melhor para o cumprimento das metas do que o sonegador ou do contribuinte que erra e paga. Há um “moral hazard” na atitude fazendária.

Dr. Rafael Borin: Dr. Fernando, sabe que é interessante, o nosso escritório é um escritório pequeno, não tem tantos clientes internacionais, mas temos um clien-te de Portugal. É interessante quando conversamos com ele, negociamos honorários em caso de autos de infração. Eles não pagam o percentual sobre a multa no êxito. Eles entendem o seguinte: “Eu fiz um negócio aqui que o Fisco entende que o lesei, se eu for autuado vocês irão me defender, se vocês ganharem o processo pagarei honorários apenas sobre aquilo que eu efetivamente tive ganho. Agora, sobre uma multa de 75%, 80%...”. Eles entendem que estão pagando por dois processos. É interessante o raciocínio deles que fecha muito com essa questão que tu estás tra-zendo aqui do excesso de juros e de multa.

Dr. Fernando Massignan: Tanto existe excesso na imposição de multa e juros que de 2 em 2 anos temos a cultura de instituição de um Refis para obrigar esses contribuintes a pagarem sobre um percentual mais adequado à realidade. Existem muitas empresas que pagariam tempestivamente se não fosse a imposição de multas tão elevadas.

E o pior é que essa multa perde a sua finalidade, essa é a questão. Porque todos sabem que, além de ser punitiva, a multa tem que ser ressocializadora e retri-butiva. Não tem fundamento manter uma multa que, além de punir o contribuinte, tem o potencial de fechar uma empresa. Ela perde sua finalidade subjacente.


Por fim, sobre a questão constitucional do acesso à informação, impõe-se ainda demonstrar que, atualmente, como complementação ao SPED, a Receita pos-sui software de cruzamento de dados criado a partir do projeto Harpia e possui ainda o T-Rex, que, segundo a Receita, é um supercomputador com capacidade de processamento para realizar o cruzamento de dados entre todos contribuintes do Brasil e dos Estados Unidos.

Além disso, foram julgadas, no início do ano de 2016, as ADIns que valida-ram a Lei Complementar nº 105, de 2010. E a partir daí também se acabou com o sigilo bancário no Brasil. Esse é o arsenal fazendário.

Pergunta-se: enquanto o Fisco tem acesso a todas essas informações do con-tribuinte, teria o contribuinte direito de saber quais são os dados que o Fisco possui em relação a ele? E aí, retomando à análise dos direitos fundamentais: nós temos um direito de acesso à informação que já está consolidado pela Lei nº 12.527. A denegação do acesso à informação só pode ocorrer de forma excepcional, sob jus-tificativa de segurança pública ou interesse nacional. Na Europa já se fala que os limites ao acesso à informação são a segurança pública e o sigilo de terceiros.

Sobre essa questão, tivemos o julgamento do Habeas Data nº 82/2010, na qual o contribuinte pretendia apenas verificar a conta corrente da Receita Federal chamada Sincor, pois, como os senhores sabem, caso determinado contribuinte realize um pagamento a maior do declarado em DCTF, esse crédito não aparece em sua conta corrente fiscal.

Na oportunidade do julgamento do Habeas Data nº 82/2010, realizado em 2015, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi garantido o acesso do contribuinte sob o fundamento de que “o Fisco não pode tratar os dados do contribuinte e vedar-lhe o acesso”. Mas o contribuinte só tem acesso se ingressar judicialmente com habeas data e, registra-se que até o julgamento do STF, toda jurisprudência dos tribunais inferiores era contrária a esse direito do contribuinte.

Apenas a título ilustrativo, se refere que em Portugal, por exemplo, já se discute sobre acesso ativo à informação, ou seja, o contribuinte é informado do tra-tamento da informação mesmo sem ter provocado a Administração Pública. Assim ainda estamos longe de conseguirmos uma eficácia razoável dos direitos fundamen-tais que são garantidos na Constituição Federal.

Uma vez expostos alguns exemplos da conduta fiscalizatória, gostaria de ressaltar algumas conclusões:

1. Os deveres de pagar tributos e de colaboração são exigíveis do contribuin-te e têm fundamento constitucional;

2. Por outro lado, também é possível exigir deveres colaborativos da fiscali-zação tributária amparado na eficácia dos direitos fundamentais, os quais se constituem como o ápice de nosso ordenamento jurídico;

3. A hodierna forma de atuação da Receita Federal do Brasil conflita com a Carta Magna, constituindo-se como predatória, conclusão que se pode ex-trair até mesmo de sua linguagem simbólica, uma vez que utiliza o símbo-lo da Harpia – que é uma ave de rapina –, do T-Rex, que é um tiranossau-


ro, devorador, carnívoro – e do Leão, todos que colocam o contribuinte em posição de sujeição.

4. É possível identificar ausência de eficácia nos direitos de transparência, de atuação tempestiva, de celeridade do processo administrativo, entre outros... uma vez que esses direitos orientam a Fazenda no dever de for-necer tempestivamente as informações, de forma ativa, de realizar a fis-calização tempestiva, de não deixar acumular saldos de fiscalização, pois deve zelar pelo patrimônio do contribuinte.

5. Para além dos direitos fundamentais, para se chegar a uma justiça fiscal, que deve ser o objetivo da fiscalização, deve-se afastar argumentos como “metas arrecadatórias”, “perda de arrecadação porque um tributo foi jul-gado inconstitucional” etc.

6. Com a aplicação dos princípios constitucionais, em especial o da boa Administração Pública, deve-se superar a dicotomia público-privada e ini-ciar um processo dialógico afastando o crescimento pelo crescimento e estimulando a voluntary compliance por parte do contribuinte.

De forma resumida, são essas as conclusões. Espero ter permitido deixar um pouco mais clara a abordagem dos direitos fundamentais e deveres fundamentais. E da necessidade que nós temos de empreender essa busca no âmbito do direito tributário.

Dr. Ramon: Deixe-me perguntar uma coisa: eu me lembro, se não me enga-no isso foi em 2004 ou 2005, da edição de decretos prevendo incrementos na remu-neração dos fiscais se eles batessem as metas de fiscalização. Isso continua vigente?

Não. Isso foi um período curto.

Dr. Rafael Borin: É interessante, Fernando. Sabe que, vendo a tua apresen-tação, eu tive vários insights de coisas que a gente não para para pensar. A tua pesquisa, os teus apontamentos e o viés que tu deste à tua pesquisa, diferentemente dos outros autores, pelo menos para mim, é mais pragmática naquilo que devemos evoluir. Se chegar para um empresário agora e dizer que se está fazendo um estudo sobre o dever dele de colaborar com o Fisco, ele vai perguntar se é sério. Agora nós enfrentamos esse problema do Fisco de não querer fornecer documentos quando eles verificam que realmente a empresa tem direito a um crédito ou em débito. Eles tornam difícil isso acontecer. É muito impressionante. Eu não tinha conhecimento dessas medidas judiciais, desses habeas data que se ingressavam para isso. Se tu tens uma procuração do teu cliente, no mínimo tu podes chegar lá e pedir todos os dados que eles têm. Muito interessante esse jogo. Eu realmente saio hoje dessa reunião um pouco mais otimista de que pelo menos nós temos uma sustentação constitucional em relação às obrigações do Fisco.

Fernando, queria realmente te dar os parabéns. Minha expectativa foi supera-da. Eu achei o tema superamplo, muita coisa a ser explorada mesmo. Queria agra-decer pela tua presteza, pela tua colaboração conosco. Certamente será um material que vai circular para os nossos colegas e a IET estará sempre de portas abertas para colegas como tu. Realmente muito interessante o tema que tu trouxeste para nós.


Dr. Fernando Massignan: Obrigado. Eu agradeço mais uma vez o convite. É uma alegria participar deste evento, sabes de toda admiração que tenho por ti e pelo IET. Foi muito bom, para mim foi uma honra participar porque eu sempre via a qualidade de todos que participavam. Admiro a produção técnica que o IET vem proporcionando, quero parabenizar pelo livro Curso avançado de substituição tributária, lançado sexta-feira no Congresso. Agradecendo também ao Dr. Ramon, Dr. Reginaldo, Dra. Daniela e Cecília pela atenção de todos, me colocando sempre à disposição.

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Seção Especial – Acontece

A Inconstitucionalidade da Legislação do Município de Porto Alegre ao Criar Requisitos para o Gozo da Sistemática de Tributação Fixa do ISS para Sociedades de Advogados: Matéria Reconhecida em Repercussão Geral nos Autos do RE 940�769/RS

RAFAEL NICHELEMestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET, Presidente do Instituto de Estudos Tributários – IET, Membro do IBDT, Ex-Juiz Titular do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais do Rio Grande do Sul – TARF/RS, Consultor Tributário da Federação das Indústrias do Estado do Rio Grande do Sul – FIERGS, Advogado em Porto Alegre.

BRuNO A. FRANÇOIS guImARãESMaster on Laws (LL.M.) em Direito Corporativo pelo Instituto Brasileiro de Mercado de Capi-tais – IBMEC, Especialista em Gestão Fiscal e Planejamento Tributário Estratégico pela Pontifí-cia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, Advogado em Porto Alegre.

SUMÁRIO: I – A descaracterização da tributação fixa de ISS pelo substabelecimento a profissionais de outras sociedades: a alegada interposição de pessoa jurídica da atividade-fim; II – A sistemática de tributação fixa pelo ISS dos serviços advocatícios; III – As ilegalidades da legislação municipal: conflito com a legislação nacional e com a natureza dos serviços advocatícios; Conclusões; Refe-rências.

I – A DESCARACTERIZAÇÃO DA TRIBUTAÇÃO FIXA DE ISS PELO SUBSTABELECIMENTO A PROFISSIONAIS DE OUTRAS SOCIEDADES: A ALEGADA INTERPOSIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA DA ATIVIDADE-FIM

O Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, norma geral em matéria de legislação de Imposto Sobre Serviços – ISS, disciplina a incidência deste tributo sobre as sociedades profissionais de advogados do seguinte modo:

Art. 9º A base de cálculo do impôsto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o impôsto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou vari-áveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 3º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na for-

RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE ��229

ma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Trata-se da sistemática de tributação per capita. Trazida a questão para a pro-fissão de advogado (item 88), o quantum devido a título de ISS quando a prestação de serviço for realizada sob a forma de pessoa jurídica – devidamente registrada junto à Ordem dos Advogados do Brasil como tal – deverá ser alcançado a partir do seguinte cálculo: tomar-se-á um determinado valor pecuniário definido pela legisla-ção municipal e, na sequência, multiplicar-se-á o mesmo pelo número de advoga-dos habilitados, sócios, empregados ou não, que atuarem em nome da sociedade.

Em que pese a LC 7/1973, do Município de Porto Alegre, preveja um siste-ma impositivo fiscal similar, a mesma veicula condição para o aproveitamento da tributação fixa1 que não encontra respaldo na legislação nacional. A exigência ali imposta foi ainda mais ampliada com a edição do Decreto nº 15.416/2006, o qual promoveu, em seu art. 49, IV, o cumprimento de novos requisitos para o enquadra-mento no regime de tributação fixa.

Em face de tal ilegalidade, a OAB/RS realizou Consulta ao Município de Por-to Alegre, visando a esclarecimentos quanto aos critérios elencados pela legislação municipal como condições para que as sociedades de advogados possam gozar da tributação fixa. O questionamento foi formulado nos seguintes termos:

Considerando a Legislação Municipal de Porto Alegre, o Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/1994) e a atual jurisprudência do STJ, as sociedades de advogados estabele-cidas em Porto Alegre e devidamente registradas na OAB/RS, para efeito de ISSQN, podem ser consideradas de natureza comercial ou de caráter empresarial em face da quantidade de profissionais que as compõem, do regime de tributação federal que adotem (lucro presumido ou lucro real), da estrutura organizacional do escritório e da forma de remuneração dos sócios ou advogados (distribuição de lucros, pro labore ou salários), ou pelo fato de a sociedade ter filiais em outros Estados (inscritas também na OAB nas respectivas Secionais), ou, finalmente, pelo substabelecimento de poderes para advogados que não integram a sociedade para serviços pontuais no âmbito de processos judiciais patrocinados por estas sociedades (realização de audiências, dili-gências diversas no Foro, etc.)?

Para o objeto do presente trabalho, a questão mais relevante diz respeito ao “substabelecimento de poderes para advogados que não integram a sociedade para serviços pontuais no âmbito de processos judiciais”. Isso porque, com base no art. 20, § 4º, inciso II, da LC 07/1973, a Secretaria da Fazenda Municipal tem enten-dido que, quando há o substabelecimento de poderes a profissionais que sejam de outra sociedade profissional, estaria havendo a interposição de pessoa jurídica na atividade-fim do contribuinte. O artigo mencionado conta com a seguinte redação:

1 Embora seja comum se referir à sistemática de tributação do ISS para a hipótese ora trabalhada como fixa, trata-se de uma impropriedade. Isso porque o que caracteriza a chamada tributação fixa é a inexistência de base de cálculo e de alíquota, o que não é o caso. Sobre o ponto, vide: BARRETO, Aires F. ISS na Constituição e na lei. 3. ed. São Paulo: Dialética, p. 397-400. Todavia, dado o fato de se tratar de questão corriqueira tanto na doutrina quando na prática, utilizaremos a referência à tributação fixa para fins de simplificação.

230 ��RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – ACONTECE

Art. 20. [...].

[...]

§ 4º Para fins do parágrafo anterior, considera-se sociedades de profissionais aquelas:

[...]

II – em que, relativamente à execução de sua atividade-fim, não ocorra a participação de pessoa jurídica ou de pessoa física inabilitada;

[...].

Em resposta formulada pelo Parecer nº 1.196/2015, da lavra do Procura-dor Municipal Ricardo Hoffmann Muñoz, vinculado ao Processo Administrativo nº 001.209154.15.2, a municipalidade deu resposta atestando seu entendimento: “Nenhum óbice haverá em relação a essa forma de contratação, desde que seja de advogado autônomo e assim seja remunerado, conforme previsão inserta no art. 9º, § 3º, do DL 406/1968” (sem grifos no original).

Com efeito, tem-se visto autuações no Município de Porto Alegre cobrando a diferença do ISS cobrado pela sistemática fixa e pela sistemática que leva em conta o efetivo preço do serviço, sob o argumento de que, em havendo o substabeleci-mento de poderes a profissional pertencente a outra sociedade de profissionais, a sociedade contribuinte passaria a adquirir caráter empresarial, não mais fazendo jus à sistemática de tributação favorecida.

Como argumento, via de regra, a fiscalização da municipalidade colaciona ao auto de lançamento as notas fiscais de serviço que demonstram o pagamento diretamente à outra sociedade de profissionais.

Acontece que tal entendimento é equivocado, vez que não somente jamais poderia a legislação municipal criar requisitos que não estejam previstos na legis-lação nacional, como também acaba por ignorar peculiaridades dos serviços advo-catícios.

Tamanha é a relevância da questão que foi reconhecida recentemente a repercussão geral da questão, no RE 940.769/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin, em sede de mandado de segurança coletivo impetrado pela OAB/RS, com a declaração incidental de inconstitucionalidade da legislação municipal.

O que se passa a expor é que andou bem o STF ao reconhecer a repercus-são geral da matéria, devendo a inconstitucionalidade da legislação municipal ser confirmada em sede de julgamento de mérito definitivo. É o que se passa a expor.

II – A SISTEMÁTICA DE TRIBUTAÇÃO FIXA PELO ISS DOS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOSDesde o seu surgimento na legislação infraconstitucional, o ISS já contava

com a previsão de tributação diferenciada aos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, conforme disposição então constante no art. 72, inciso I, do CTN2. A justificativa para a sistemática de tributação fixa de-

2 “Art. 72. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, salvo: I – quando se trate de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, caso em que o imposto será calculado, por meio de


corria da repartição de competências no sistema tributário, visto que, caso viesse a incidir sobre o rendimento de trabalho pessoal, sua base de cálculo seria, para todos os fins, a renda desses contribuintes, coincidindo com a do Imposto sobre a Renda, cuja competência para instituição sempre foi exclusivamente da União3.

O Decreto-Lei nº 406/1968 revogou as disposições do CTN sobre o ISS e, conforme já antecipado, possibilitou que também sociedades de profissionais li-berais, que prestem serviços referentes a determinadas profissões regulamentadas, submetessem-se à tributação diferenciada. Importante destacar que o Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, contando com caráter de lei complementar4.

Com o advento da LC 116/2003, muito se discutiu se a sistemática de tribu-tação fixa continuaria valendo ou se, pelo contrário, os §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/1968 teriam sido revogados pela nova legislação. A tese da revogação da sis-temática de tributação fixa, capitaneada pelos Municípios, baseava-se, basicamen-te, em uma suposta regulamentação integral da matéria pela LC 116/2003, o que não deixaria espaço para que outros diplomas legais dispusessem sobre a matéria. Baseava-se também em um suposto efeito represtinatório, causado pela revogação do art. 2º da LC 56/1987, que deu a redação ao § 3º do Decreto-Lei nº 406/1968.

Com relação à tese da revogação, a questão é que a LC 116/2003, no seu art. 10, revogou expressamente diversos dispositivos do Decreto-Lei nº 406/1968, omitindo-se, todavia, quanto ao art. 9º, §§ 1º e 3º. Como bem se sabe, a técnica revocatória pode ser expressa, tácita ou global5. Tendo o legislador optado pela técnica de revogação expressa, omitindo-se quanto aos artigos pertinentes à siste-mática de tributação fixa, tem-se por evidente que a sua manutenção foi proposital6.

Uma análise do histórico dos trabalhos preparatórios da LC 116/2003 res-palda o que se está a dizer. Com efeito, o substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei

alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes, não compreendida nestes a renda proveniente da remuneração do próprio trabalho; [...].”

3 “O ISS, como sabido, é sucessor do Imposto de Indústrias e Profissões da Constituição de 1946. Antes, devemos entender que, no Brasil, o IR dividiu-se entre o IR federal e parcelas do ISS. O Indústrias e Profissões, com efeito, era muito criticado, pois confundia-se ora com o imposto sobre vendas e consignações, imposto estadual que antecedeu o ICM, depois ICMS, ora misturava-se com o imposto de renda federal. O que o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 fez, logo após o CTN, que é de 1966, foi reconhecer que a ambiguidade existente no Indústrias e Profissões trasladara-se parcialmente para o ISS, no tocante às sociedades profissionais. Quanto a elas, se gravasse o lucro bruto, sem deduções, seria como que um income tax, mais um imposto sobre a renda, concorrendo com o IR federal, o que o sistema de repartição de competências da Constituição de 1967 não permitia, fazendo parecer as tentativas de impostos de renda, às claras ou disfarçados, de competência de Estados ou Município. Esta é a verdade histórica que emoldura a questão sob crivo.” (CÔELHO, Sacha Calmon Navarro. A Lei Complementar nº 116/2003, os profissionais liberais e as suas sociedades. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 99, p. 110, dez. 2003)

4 Cf. RE 220323, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, Julgado em 26.05.1999, DJ 18.05.2001. p. 00449; Ement., v. 02031-07, p. 01321. Vide também: Súmula nº 663 do STF: “Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 foram recebidos pela Constituição”.

5 Sobre o tema, vide: FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 203-204.

6 Art. 9º da LC 95/1998: “A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”.


do Senado nº 161/1989, (nº 1/1991 naquela Casa) previa a revogação do art. 9º. Todavia, no retorno do substitutivo ao Senado Federal, o Senador Fernando Bezer-ra apresentou, em 2003, o Requerimento nº 555/2003, propondo a supressão do art. 9º, do art. 10, da LC 116/2003, excluindo-o da lista de revogação7. O reque-rimento foi aprovado à unanimidade, com o que não há de se questionar que a manutenção do art. 9º foi deliberada.

Com relação a uma suposta incompatibilidade entre a sistemática de tributa-ção fixa e a LC 116/2003, a mesma não se verifica, pois os §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/1968 se configuram normas especiais frente à regulamentação geral e ampla da LC 116/20038, trazendo uma sistemática de cobrança específica e diferenciada da regra geral. Logo, não há incompatibilidade a impor a revogação da legislação anterior pela posterior, mas sim complementaridade entre a legislação anterior e específica com a legislação posterior, porém geral9.

Sobre a represtinação pretendida pelos Municípios, tal argumento vai facil-mente afastado pelo que dispõe o § 3º do art. 2º da LINDB, o qual prevê que, “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Ou seja, a revogação do art. 2º da LC 56/1987, que deu a atual redação ao § 3º do Decreto-Lei nº 406/1968, não serve para se assumir que o pró-prio § 3º tenha sido revogado.

O fato de que o dispositivo revogado deve constar da cláusula de revogação vai reforçado pelo fato de que o art. 10 da LC 116/2003, ao pretender revogar o art. 11 do Decreto-Lei nº 406/1968, não revogou apenas a LC 22/1974, cuja úni-ca função foi a de lhe dar nova redação, mas também o revogou expressamente. Não se pode simplesmente ignorar o fato de ter o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei

7 “O Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 161, de 1989 – Complementar, ao estabelecer normas gerais relativas ao imposto dos Municípios sobre serviços de qualquer natureza, buscou, em seu art. 7º, definir amplamente a base de cálculo do imposto. Porém, a despeito do esmero do autor, que se utilizou de três parágrafos, além do caput, o texto do substitutivo deixou de abranger hipóteses, hoje largamente utilizadas, como a relativa aos serviços prestados sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, e outras particularidades, como a redução ou acréscimo de base de cálculo no caso de prestação de serviços de manutenção de rodovia mediante a cobrança de pedágio.

Por essas razões, faz-se necessária a supressão do trecho do substitutivo que revoga o art. 9º do Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968.”

8 §§1º e 2º do art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro: “§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

9 Neste sentido: TROIANELLI, Gabriel Lacerda. A Lei Complementar nº 116/2003 e o ISS devido pelas sociedades de advogados. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 98, p. 63-70, nov. 2003; TORRES, Ricardo Lobo. ISS sobre a prestação de serviços de advocacia (LC 116/2003). Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 100, p. 146-157, jan. 2004; XAVIER, Alberto; ESTRADA, Roberto Duque. O ISS das sociedades de serviços profissionais e a Lei Complementar nº 116/2003. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O ISS e a LC 116. São Paulo: Dialética, p. 9-18; BIM, Eduardo Fortunato. A subsistência do ISS fixo para as sociedades uniprofissionais em face da Lei Complementar nº 116/2003: a plena vigência do § 3º do artigo 9º do DL 406/1968. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Op. cit., p. 85-98. Em sentido contrário, entendendo pela revogação do § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/2006: GRUPENMACHER, Betina Treiger. Sociedade de profissionais e tributação fixa frente à Lei Complementar nº 116/2003. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). Op. cit., p. 36-51.


nº 406/1968 deliberadamente recebido tratamento diverso, tratando-se de evidente caso de silêncio eloquente do legislador.

Adotando posicionamento no mesmo sentido de tudo que se expôs, o STJ decidiu que as sociedades de advogados, qualquer que seja o conteúdo de seus contratos sociais10, gozam do tratamento tributário diferenciado ora em questão e não precisam recolher o ISS sobre o faturamento, e sim sob a forma de um valor fixo anual, calculado com base no número de profissionais integrantes da sociedade11.

Especificamente no que diz respeito às sociedades advocatícias, a jurispru-dência do STJ se consolidou no sentido de que, havendo a prestação de serviço de forma pessoal, não se revestindo a sociedade de caráter empresarial, é devida a tributação pela sistemática favorecida, como ilustra o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE ADVOGADOS – ISS – RECO-LHIMENTO COM BASE EM VALOR FIXO ANUAL – TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968 – REQUISITOS PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE ORIGEM E – SÚMULA Nº 7/STJ – 1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que as sociedades de advogados, que não possuem natureza mercantil e são necessa-riamente uniprofissionais, gozam do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, não recolhendo o ISS com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor fixo anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integram. 2. In casu, o Tribunal a quo consignou que “da análise do contrato social do apelado, verifico que a sociedade preenche os requisitos legais enquadrando-se, portanto, na hipótese em que a tributação deve possuir valor fixo” (fl. 279, e-STJ). É inviável analisar a tese defendida no recurso especial, a qual bus-ca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg-AREsp 612576/ES, 2014/0293059-0, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, Data de Julgamento: 10.03.2015, Data de Publica-ção: DJe 06.04.2015) (sem grifo no original)

Logo, de todo o exposto, tem-se que a forma favorecida de tributação do ISS pela sistemática fixa está vigente, aplicando-se tanto aos profissionais liberais quanto às sociedades que prestem serviços típicos de determinadas atividades regu-lamentadas, sendo fundamental, em ambos os casos, que o serviço seja prestado de forma pessoal e com responsabilidade ilimitada.

Especificamente no que diz respeito aos serviços advocatícios, devem ser prestados de forma pessoal, sob responsabilidade ilimitada, não podendo a socie-dade de advogados se revestir de caráter empresarial.

10 EICHENBERG, Edmundo Cavalcanti. O ISS, as sociedades profissionais e a forma societária. In: BRASIL JR., Vicente (Coord.). Questões práticas do ISS. São Paulo: ÔnixJur, p. 123-139.

11 REsp 724.684/RJ, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, Julgado em 03.05.2005, DJ 01.07.2005, p. 493.


III – AS ILEGALIDADES DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL: CONFLITO COM A LEGISLAÇÃO NACIONAL E COM A NATUREZA DOS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS

Conforme exposto, os serviços advocatícios, para fazerem jus à tributação fixa do ISS, devem ser prestados de forma pessoal pelos profissionais habilitados, sob sua responsabilidade ilimitada. Qualquer forma alternativa de prestação de ser-viços advocatícios passa a caracterizar a natureza empresarial da sociedade, subme-tendo-a à tributação pela regra geral, ou seja, a partir do preço do serviço.

A jurisprudência, da mesma forma, conta com entendimento pacífico no sen-tido de que, sendo a sociedade de advogados uniprofissional e não contando com nenhuma irregularidade junto à OAB, seu direito à sistemática de tributação prevista no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 é indiscutível12. Há inclusive julgados no sentido de que, mesmo sociedades pluriprofissionais podem fazer jus à tributa-ção fixa, bastando, para tanto, que se trate de sociedade de profissionais liberais que explorem atividade intelectual sem cunho empresarial13.

Assim o é por conta do que dispõe o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, norma com natureza de lei complementar nacional. Com efeito, no que diz respeito ao direito tributário, as leis complementares podem servir de instru-mento para instituir normas relativas à ordem nacional, vinculando a todos ou alguns dos entes políticos da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)14.

O art. 146 da Constituição Federal, nos seus incisos I a III15, elenca algumas atribuições à lei complementar em matéria tributária, cuja devida delimitação e alcance é objeto do embate entre as correntes dicotômica e tricotômica. Aprofun-dar a análise dessas duas correntes seria desviar do objeto do presente estudo16, limitando-se aqui a realizar uma breve consideração sobre as normas gerais em matéria tributária17.

12 Os julgados do STJ nesse sentido são inúmeros e remontam desde há muitos anos. Apenas para fins ilustrativos, vejam-se os seguintes julgados, extremamente recentes, que versam precisamente sobre o ponto: STJ, REsp 1227240/SP, 2010/0230258-0, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 26.05.2015, Data de Publicação: DJe 18.06.2015; STJ, AgRg-AREsp 612576/ES, 2014/0293059-0, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, Data de Julgamento: 10.03.2015, Data de Publicação: DJe 06.04.2015.

13 REsp 1512652/RS, 1ª T., Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Julgado em 17.03.2015, DJe 30.03.2015.

14 CANAZARO, Fábio. Lei complementar tributária na Constituição de 1988: normas gerais em matéria de legislação tributária e a autonomia federativa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 38-41; BORGES, José Souto Maior. Lei complementar tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais; EDUC, p. 68.

15 “Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.”

16 Ao leitor interessado, com vasta referência bibliográfica, vide: CANAZARO, Fábio. Op. cit., p. 57-69; MASINA, Gustavo. ISSQN: regra de competência e conflitos tributários. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 58-64.

17 Para uma análise aprofundada a respeito da lei complementar no sistema tributário pátrio, vide: SEHN, Solon. A lei complementar no sistema de fontes do direito tributário. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: Dialética, n. 82, p. 114-133, jul. 2002.


Normas gerais em matéria de legislação tributária “são aquelas normas que regulam os aspectos fundamentais da ‘Parte Geral’ do direito tributário e que, por isso, devem aplicar-se a todas as leis tributárias, de todos os entes políticos18”. Ou seja, cabe às leis complementares nacionais estabelecer normas gerais em maté-ria tributária, com o fim de garantir uniformidade a determinados temas em todas as esferas da Federação, outorgando maior segurança jurídica aos contribuintes. É exemplo claro disso o Código Tributário Nacional, que não à toa versa sobre temas como lançamento, crédito tributário, etc.19.

A questão é que há casos em que as normas gerais em matéria tributária de-vem, necessariamente, ter por finalidade evitar conflitos de competência ou regular limitações constitucionais ao poder de tributar, sob pena de violação ao princípio federativo20. Isso porque há casos em que lei complementar nacional acabará por dispor sobre questão atinente a impostos de competência dos Municípios e Estados, como, por exemplo, para, o que aqui importa, fato gerador, base de cálculo ou su-jeição passiva do ISS, podendo se caracterizar como intromissão indevida da União no âmbito de competência dos Municípios.

Sem que lei complementar nacional disponha sobre tais questões com o fim precípuo de evitar conflitos de competência, ter-se-ia uma indevida invasão no âm-bito de competência dos Municípios, como bem explica Gustavo Masina:

Ao tratar de “fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” dos impostos, a lei complementar deverá ter por finalidade prevenir conflitos de competência, tendo em vista que o critério material dos impostos já está definido ou ao menos bem esboçado nas respectivas normas de competência. Esclarecendo: para tratar de “fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes” (art. 146, III, a, da CRFB), as leis complementares nacionais não poderão simplesmente ter por justificativa o fato de pretensamente vei-cularem normais gerais de direito tributário. [...] Não poderá uma lei complementar nacional, por exemplo, sem ter por escopo prevenir conflitos de competência tributá-ria, definir o fato gerador de uma imposto de competência dos Municípios ou de Com-petência dos Estados. Se o fizer, será inconstitucional, por violar o chamado princípio federativo e/ou a autonomia dos municípios.21. (sem grifos no original)

Assim, as leis complementares nacionais poderão dispor sobre questões ge-rais para todos os entes da Federação ou para alguns em específico, conforme inciso III do art. 146 da Constituição Federal, mas, ao fazê-lo para Estados e Municípios, deve necessariamente buscar concretude ao que dispõem os incisos I e II do mesmo dispositivo constitucional. Ou seja, leis complementares nacionais que veiculem normas gerais a Municípios e Estados devem fazê-lo para o fim de dispor sobre con-flitos de competência e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar.

18 VELLOSO, Andrei Pitten. Constituição tributária interpretada. 2. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 107.

19 Sobre o tema, expondo as benesses da codificação tributária e sua função no sistema tributário pátrio, vide: TORRES, Heleno Taveira. Código Tributário Nacional: teoria da codificação, funções das leis complementares e posição hierárquica no sistema. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo: Dialética, n. 71, p. 84-103, ago. 2001.

20 MASINA, Gustavo. Op. cit., p. 62-64.

21 Idem, p. 63.


Tais esclarecimentos são importantes para justificar o porquê de existirem o Decreto-Lei nº 406/1968 e a LC 116/2003, bem como por que os Municípios não podem dispor sobre o ISS de forma conflitante com o que tais leis complementares nacionais dispõem. Tais normas visam a uniformizar questões gerais do ISS em todo o território nacional, tais como a base de cálculo e o sujeito passivo, sob pena de haver uma tamanha pulverização de regulamentações que seria faticamente im-possível aos contribuintes terem qualquer segurança sobre as normas a que estão submetidos.

O Brasil possui mais de 5.000 Municípios, o que justifica que haja uma legis-lação nacional uniforme a todo o território nacional no que diz respeito às normas gerais de ISS. Veja-se que não à toa o art. 156, III, in fine, da Constituição Federal estabeleceu a competência aos Municípios para instituir o ISS sobre serviços “defi-nidos em lei complementar” como forma de evitar que cada Município tenha sua própria lista de serviços22.

Assim é que, ainda que a organização federativa do Brasil reconheça autono-mia aos Municípios23, atribuindo-lhes competência para produzir normas tanto no campo político como no campo administrativo e no campo financeiro24, daí não se pode concluir que os mesmos tenham liberdade irrestrita. Estão os mesmos adstritos, por exemplo, aos limites da legislação complementar nacional, conforme alhures explicitado, o que de forma alguma é uma violação à sua autonomia, mas sim uma forma de estruturar a coexistência dos entes públicos de forma sadia25.

Tais considerações são de suma importância para se entender a grave ile-galidade em que incorreu o Município de Porto Alegre na forma com que legislou sobre a matéria. Isso porque o Município de Porto Alegre veiculou no art. 20, § 4º, inciso II, da Lei Complementar nº 07/1973 novas condições para que as socieda-des profissionais (entre as quais as de advogados) possam gozar da sistemática de tributação fixa, sendo que o ali estatuído foi ainda mais ampliado com a edição do Decreto nº 15.416/2006.

Conforme já se antecipou neste trabalho, o Município de Porto Alegre en-tende que o substabelecimento de poderes a advogados que exerçam seu ofício por meio de sociedade de advogados caracterizaria a interposição de pessoa jurídica na prestação da atividade-fim dos escritórios advocatícios, o que lhes retiraria o direito à sistemática de tributação fixa do ISS. Entende a municipalidade que, nesses casos,

22 Em sentido contrário, entendendo que tal proceder implica em violação à autonomia dos Municípios: MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos teóricos e práticos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 55-59.

23 “Na Federação brasileira, o Município é um ente público, político, que constitui a República Federativa: ‘[...] formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal’ (art. 1º da Constituição Federal). Trata-se de concepção normativa sui generis, posto que, via de regra, uma Federação se constitui pela união dos Estados. A tradição brasileira, contudo, pela importância histórica do municipalismo na implantação da colônia, a unidade territorial ‘Município’, conquanto não representada no exercício político congressual (não há senadores municipais), constitui a Federação brasileira.” (FERRAZ JR., Técio Sampaio. Competência Tributária Municipal. Direito Tributário Atual, São Paulo: Resenha Tributária, coedição do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, v. 11/12, p. 3.074, 1992.

24 BARRETO, Aires F. Op. cit., p. 9.

25 Em sentido contrário: ESTEVES, Maria do Rosário. Normas gerais de direito tributário. São Paulo: Max Limonad, p. 107-108.


seria o escritório do advogado substabelecido o prestador do serviço, e não o pro-fissional pessoalmente considerado.

Pela relevância, transcreve-se uma vez mais tal previsão legal:

Art. 20. [...]

[...]

§ 4º Para fins do parágrafo anterior, considera-se sociedades de profissionais aquelas:

[...]

II – em que, relativamente à execução de sua atividade-fim, não ocorra a participação de pessoa jurídica ou de pessoa física inabilitada;

[...]. (sem grifo no original)

A questão é grave e deve ser rebatida por, pelo menos, dois motivos.

O primeiro é que tal condição para o gozo da sistemática de tributação favo-recida não encontra respaldo na legislação nacional, implicando clara violação aos limites de competência do Município de Porto Alegre. Conforme exaustivamente demonstrado neste tópico, questões gerais como a base de cálculo e a sujeição passiva do ISS foram reguladas por legislação complementar nacional, devendo ser observada sob pena de se autorizar que cada Município imponha as condições que quiser à sistemática de tributação fixa.

Não se pode concordar com a incorreta interpretação adotada pelo Municí-pio de Porto Alegre, que implicaria a instituição de mais de 5.000 microssistemas tributários de ISS, ao altíssimo custo da segurança jurídica dos contribuintes e da calculabilidade das normas tributárias. A legislação nacional conta com requisitos já delimitados, não cabendo aos Municípios ignorá-los, quais sejam: a uniprofissio-nalidade da sociedade de advogados e a sua regularidade perante a OAB.

Portanto, não cabe ao Município de Porto Alegre pretender distorcer uma realidade jurídica sob o argumento de que o substabelecimento de poderes a profis-sionais que componham outras sociedades de advogados seria uma interposição de pessoa jurídica na atividade-fim, o que lhe atribuiria caráter empresarial e atrairia a sistemática geral de tributação do ISS.

Neste sentido, justamente por entender que o Município de Porto Alegre extrapolou os limites delimitados pela legislação complementar federal, o STF re-conheceu a repercussão geral da matéria nos autos do RE 940.769/RS, interposto pela OAB/RS nos autos de mandado de segurança coletivo por si impetrado contra a legislação municipal.

Com efeito, justamente pelo fato de a legislação municipal inovar com a instituição de requisito inexistente na legislação federal para o gozo da sistemática de tributação fixa é que a OAB/RS impetrou o mandado de segurança coletivo em questão, visando a combater tal inconstitucionalidade.

O Ministro Relator Edson Fachin acolheu à integralidade as alegações da OAB/RS, coincidentes com as aqui expostas, declarando incidentalmente a incons-titucionalidade dos arts. 20, § 4º, II, da LC 7/1973, e 49, IV, §§ 3º e 4º, do Decreto


nº 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre, tendo sido acom-panhado pela maioria de seus pares em acórdão assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – PRELIMINAR – RECO-NHECIMENTO – REAFIRMAÇÃO DE MÉRITO – NÃO OCORRÊNCIA – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN – SOCIEDADE DE PROFIS-SIONAIS – ADVOGADOS – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO – REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA – NATUREZA DO SERVIÇO – REMUNERAÇÃO DO LABOR – DECRETO-LEI Nº 405/1968 – LEI COMPLEMENTAR Nº 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE – CONFLITO FEDERATIVO – 1. A questão constitucional controver-tida ostenta repercussão geral no que se refere à competência tributária de Município para estabelecer impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, por sua vez recepcionado pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional. 2. Preliminar de repercussão ge-ral em recurso extraordinário reconhecida. (RE 940769/RG, Rel. Min. Edson Fachin, Julgado em 06.10.2016, Processo Eletrônico DJe-218, Divulg. 11.10.2016, Public. 13.10.2016)

Tem-se, portanto, que tamanhas são a importância e a consistência do que se expôs até aqui que a questão não somente teve sua repercussão geral reconhecida, como houve, ainda, a declaração incidental de inconstitucionalidade da legislação aqui combatida.

O segundo motivo pelo qual tal situação não se sustenta é a própria natureza e regulamentação dos serviços advocatícios.

Isso porque o serviço de advocacia somente pode ser prestado por uma pes-soa física, necessariamente um advogado devidamente habilitado junto à OAB. Com isso, mesmo que haja a participação de outros profissionais habilitados, ainda assim não será o escritório quem prestará os serviços advocatícios, mas sim seus profissionais, de forma pessoal e com responsabilidade ilimitada.

Trata-se de questão expressamente regulada pela Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), conforme se percebe dos seguintes dispositivos legais:

Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.

Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral.

[...]

§ 3º As procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados e indicar a sociedade de que façam parte.

Art. 17. Além da sociedade, o sócio responde subsidiária e ilimitadamente pelos da-nos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem pre-juízo da responsabilidade disciplinar em que possa incorrer.

Veja-se que, por conta do que dispõe o art. 3º do Estatuto da OAB, qualquer outorga de poderes tem de ser feita necessariamente com referência à pessoa do


advogado, pois é somente este (e não a sociedade) quem pode representar os inte-resses dos seus clientes. Da mesma forma, o art. 17 prevê a responsabilidade ilimi-tada da pessoa do advogado justamente porque é ele quem pessoalmente presta os serviços contratados, ainda que os mesmos sejam pagos à sociedade.

Este é o entendimento da uníssona doutrina que já se debruçou sobre o tema, conforme se percebe das lições de Paulo Lôbo:

Por essa razão, a sociedade jamais substitui os advogados na atividade privativa de advocacia. Esta somente pode ser desenvolvida diretamente pelo advogado sócio ou empregado. As procurações não podem ser outorgadas à sociedade, mas aos advoga-dos sócios (ou empregados).26

Não fosse isso tudo o suficiente para demonstrar o equívoco no posiciona-mento da municipalidade, interessante apontar que o Regulamento da OAB traz dispositivo que expressamente disciplina a questão dos pagamentos realizados à pessoa jurídica da sociedade. Nesse sentido, o regulamento, no seu art. 37, pa-rágrafo único, é muito claro ao estabelecer que o serviço advocatício é privativo do profissional advogado, ainda que os respectivos honorários sejam revertidos à sociedade, conforme segue:

Art. 37. Os advogados podem reunir-se, para colaboração profissional recíproca, em sociedade civil de prestação de serviços de advocacia, regularmente registrada no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.

Parágrafo único. As atividades profissionais privativas dos advogados são exercidas individualmente, ainda que revertam à sociedade os honorários respectivos. (sem grifo no original)

Ainda, os art. 40 e 42 do regulamento da OAB, corroborando tudo que se está a sustentar, apontam não apenas a responsabilidade pessoal do advogado pelos serviços que preste, como também que a sociedade de advogados simplesmente não pode prestar serviços advocatícios:

Art. 40. Os advogados sócios e os associados respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados diretamente ao cliente, nas hipóteses de dolo ou culpa e por ação ou omissão, no exercício dos atos privativos da advocacia, sem prejuízo da res-ponsabilidade disciplinar em que possam incorrer.

Art. 42. Podem ser praticados pela sociedade de advogados, com uso da razão social, os atos indispensáveis às suas finalidades, que não sejam privativos de advogado. (sem grifos no original)

Anuir com o que dispõe a legislação do Município de Porto Alegre seria negar normatividade ao § 3º do Decreto-Lei nº 406/1968, pois seria ignorar a obri-gatoriedade da pessoalidade e da assunção de responsabilidade pessoal pelo advo-gado, ainda que preste seu serviço em nome da sociedade para a qual trabalha ou da qual é sócio.

26 LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 137.


Assim é que se equivoca a municipalidade ao sustentar que em tais situações se estaria diante da prestação de serviços advocatícios com a interposição de pessoa jurídica, pois nenhuma pessoa jurídica pode prestar serviços advocatícios. Não é à toa que o § 3º do Decreto-Lei nº 406/1968 estende a tributação fixa às sociedades em que o serviço é prestado com responsabilidade pessoal em nome da própria sociedade, sendo a pretensão da municipalidade inconstitucional e ilegal por viola-ção aos limites de competência impositiva estabelecidos pela Constituição Federal e pela legislação complementar federal.

CONCLUSÕES

Ante tudo que se expôs, tem-se como demonstrado que há uma lei comple-mentar tributária nacional a regular as normas gerais referentes ao ISS, tais como questões referentes à sua base de cálculo, sujeição passiva, materialidade, etc., conforme determina a Constituição Federal. Tal legislação prevê a sistemática de tributação fixa para sociedades profissionais que exerçam determinadas atividades regulamentadas, estando tal forma de tributação perfeitamente vigente.

A questão é que o Município de Porto Alegre produziu legislação que extra-pola os limites da legislação complementar nacional, impondo aos contribuintes novas condições para o gozo da sistemática de tributação fixa. Especificamente para o que interessa às sociedades de advocacia, entende a municipalidade que o subs-tabelecimento de poderes para profissionais que componham outras sociedades advocatícias seria impeditivo à fruição da sistemática favorecida ora em questão.

Tal posicionamento, conforme exposto, viola os limites de competência do Município, pois vai além dos limites que lhe são permitidos pela legislação comple-mentar nacional, que é quem conta com competência estabelecida pela Constitui-ção Federal para dispor sobre tais questões.

Ademais, acaba por ignorar as especificidades dos serviços advocatícios e da sua regulamentação, pois o mesmo somente pode ser prestado pessoalmente, sendo terminantemente impossível sequer se cogitar que uma pessoa jurídica possa prestá--los. Logo, impossível a interposição de pessoa jurídica na prestação da atividade--fim dos contribuintes.

Assim, bem se vê a subsistência da sistemática de tributação fixa às socieda-des de advogados, respeitados os requisitos da prestação do serviço sob responsabi-lidade pessoal e de ser a sociedade uniprofissional.

Tanto assim o é que o STF, nos autos do RE 940.769/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin, reconheceu a repercussão geral da matéria, declarando in-cidentalmente precisamente a inconstitucionalidade da legislação do Município de Porto Alegre.

Diante disso, não pode o Município de Porto Alegre pretender dispor sobre a matéria de forma diferente. Trata-se de questão afeita à lei complementar nacional, faltado ao Município competência para tanto.


Da mesma forma, permitir que o Município assim procedesse seria anuir com o total desrespeito às normas de regulam o exercício da advocacia, o que bem expõe os motivos que viciam a legislação municipal e a interpretação sustentada pela Secretaria Municipal da Fazenda de insuperável ilegalidade e inconstituciona-lidade.

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Clipping JurídicoLiminar em ação do Piauí determina depósito referente à multa prevista na Lei de Repa-triação

A Ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para determinar à União que deposite em conta judicial, à disposição do STF, o valor correspondente do Fundo de Participação dos Estados (FPE) devido ao Piauí, incidente sobre a multa prevista na Lei nº 13.254/2016 (Lei da Repatriação). A decisão foi tomada na Ação Cível Originária (ACO) nº 2931, ajuizada pelo Estado do Piauí contra a União. A multa de 100% sobre o valor do imposto apurado está prevista no art. 8º da lei em questão, editada para disciplinar o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT). Conforme a ACO, o § 1º desse artigo previa a divisão do valor da multa com os estados, mas foi vetado pela então Presidente da República Dilma Rousseff. Diversas ações ajuizadas no STF buscam garantir o direito ao rece-bimento também da multa prevista na Lei da Repatriação. Os estados alegam se tratar de uma lei ordinária, e que qualquer mudança nos critérios de rateio de recursos destinados ao FPE deveria ser feito por meio de lei complementar. Sustentam ainda que, na hipótese do art. 8º da Lei da Repatriação, trata-se de multa moratória decorrente do descumprimento do prazo para a adesão (facultativa) dos contribuintes ao novo Regime Cambial de Regularização Cambial e Tributária. Por ser um regime de adesão facultativa, alegam que não caberia a imposição de multa punitiva. Os governos estaduais alegam perdas de receitas decorrentes do não re-passe dos valores referentes à multa, que, segundo eles, deveriam ser destinados aos estados e municípios, conforme anteriormente previsto na própria Lei da Repatriação e também no art. 159, I, da Constituição Federal. Decisão: A decisão da Ministra Rosa Weber foi tomada em caráter de urgência e provisório, diante do prazo previsto na Portaria nº 726/2015 e no art. 4º da Lei Complementar (LC) nº 62/1989, que fixa o décimo dia do mês corrente para que sejam creditados os valores destinados ao FPE. A ministra fundamenta sua decisão na discussão so-bre a natureza da multa – se punitiva ou moratória, o que, segundo a relatora, não é definido explicitamente pela legislação. No entanto, ela destaca que “não parece haver dúvida, diante do preceito transcrito [LC 62/1989], de que a multa moratória ordinariamente prevista na legislação do imposto de renda faz parte do montante a ser distribuído aos Fundos de Parti-cipação, nos termos do art. 159, I, da Constituição. Na avaliação da ministra, o novo regime previsto na Lei de Repatriação é uma iniciativa pioneira, com contornos jurídicos especiais. “Trata-se, a rigor, de uma opção concedida ao contribuinte, descaracterizado o caráter impo-sitivo da incidência de seu regramento, premissa que há de ser considerada com cuidado”. Ela afirma que essas constatações deverão ser discutidas oportunamente pelo Plenário do STF. Dessa forma, a ministra Rosa Weber explicou que sua decisão se dá exclusivamente em razão da alegada premência na distribuição de recursos ao Fundo de Participação dos Estados, a ser realizada na data citada nas informações trazidas pelo estado. Outros processos: Em sua de-cisão, a ministra destacou que há em tramitação no Supremo, ainda sem decisão final, outros processos que tratam de repartição de receitas entre União, estados e municípios, como o Recurso Extraordinário (RE) nº 705423, com repercussão geral reconhecida, sob relatoria do Ministro Edson Fachin. Esse recurso consta da pauta de julgamentos do Plenário do próximo dia 17, e nele o STF deverá decidir se a concessão de benefícios, incentivos e isenções fiscais sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto de Renda (IR) tem ou não impacto sobre o valor de parcelas do Fundo de Participação dos Municípios (FPM). Segundo a ministra, a controvérsia neste caso está em definir se a concessão de benefícios ou isenções fiscais pelo ente tributante indiretamente provoca redução do valor arrecadado e, com isso, gera diminuição do repasse aos entes beneficiários da repartição de receitas. “Nesse sentido, a pretensão se volta ao entendimento de que os efeitos financeiros desse tipo de decisão tri-butária, com impacto prático na arrecadação final, deveriam operar apenas sobre a parcela

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retida pelo ente tributante, enquanto que, para fins de distribuição constitucional, deveria ser considerado o valor que teria sido recolhido, caso a isenção (por exemplo) não existisse”, acrescentou. Citou também a Ação Cível Originária (ACO) nº 758, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, cujo julgamento foi suspenso devido a um pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes. Nessa ação, o STF terá de decidir sobre o pedido do Estado de Sergipe de recálculo dos repasses do Fundo de Participação dos Estados (FPE), desde abril de 1999, sobre deduções feitas pelos contribuintes do Imposto de Renda em função do Programa de Redistribuição de Terras e de Estímulo à Agroindústria do Norte e Nordeste (Proterra) e o Programa de Integra-ção Nacional (PIN). Prevenção: A liminar deferida pela Ministra Rosa Weber na ACO 2931 restringe-se ao pedido do Estado do Piauí; entretanto, ela também é relatora da ACO 2941 apresentada por 11 estados, além de outras três que envolvem a Paraíba (2935), o Acre (ACO 2936) e o Sergipe (ACO 2934). (Fonte: Supremo Tribunal Federal)

Fiscalização tributária pode solicitar dado bancário de contribuinte sem autorização judicial

A Administração Tributária da União pode solicitar às instituições financeiras, sem prévia au-torização judicial, informações e documentos relacionados a operações bancárias para fins de fiscalização fiscal. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) negou provimento à apelação de um contribuinte na qual pleiteava a extinção da execução fiscal, afastando a cobrança de Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) referente ao ano base 2003, por ter sido baseada na quebra do seu sigilo bancário. Em primeira instân-cia, o pedido já havia sido julgado improcedente. Após essa decisão, o contribuinte ingressou com recurso no TRF3 pleiteando a reforma da sentença, alegando a ilegalidade da quebra de seu sigilo bancário e, consequentemente, a impossibilidade de utilização de prova ilícita para embasar a execução fiscal. Ao analisar a questão no TRF3, a relatora do processo, Desem-bargadora Federal Consuelo Yoshida, lembrou que a Constituição Federal reserva especial atenção à administração tributária, atividade que considera essencial ao funcionamento do Estado, uma vez que é a responsável pelos recursos necessários à sua manutenção. “Há que se considerar que os direitos e garantias individuais, nos quais está incluída a inviolabilidade do sigilo de dados, não se revestem de caráter absoluto, cedendo, em razão do interesse público, ou até mesmo diante de conflitos entre as próprias liberdades públicas, merecendo cuidadosa interpretação, de forma a coordenar e harmonizar os princípios, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas)”. A Magistrada também destacou que, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o RE 601.314/SP, com repercussão geral reconhecida, juntamente com as ADIns 2390, 2859, 2397 e 2386, decidiu, por maioria, pela possibilidade de utilização de dados bancários dos contribuintes por parte da fiscalização tributária, mesmo que sem ordem emanada do Poder Judiciário. “Conforme se denota da posição adotada pelo eg. STF, não ha-veria, a rigor, uma verdadeira quebra de sigilo bancário, mas sim um mero compartilhamento de informações sigilosas, que deverão ser prestadas pelas instituições financeiras à Adminis-tração Tributária da União, observados os mandamentos legais”, completou. Por fim, pontuou que o § 2º do art. 5º da Lei Complementar nº 105/2001 é expresso ao restringir o conteúdo das informações transferidas a informes relacionados à identificação dos titulares das operações e aos montantes globais mensalmente movimentados, vedando a inserção de qualquer ele-mento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. Nº do Processo: 0005168-62.2012.4.03.6104. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 3ª Região)Rejeitada isenção de PIS e Cofins para a venda de produtos dietéticos

RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – CLIPPING JURÍDICO ��245

A Comissão de Finanças e Tributação da Câmara dos Deputados rejeitou, em parecer termi-nativo, a tentativa do Deputado Laercio Oliveira (SD-SE) de reduzir a zero as alíquotas para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre produtos dietéticos e com baixo índice calórico. O texto, que será arquivado – a menos que haja recurso em sentido contrário –, é o do Projeto de Lei nº 6.677/2013, de autoria do parlamentar. O relator, Leonardo Quintão, votou pela inadequação orçamentária e financeira do projeto. Segundo Laercio Oliveira, 51% da popula-ção brasileira têm excesso de peso e 6,5% apresentam diabetes. Na avaliação dele, a isenção tributária poderia aumentar o acesso do público a alimentos mais saudáveis, tendo em vista o alto custo de vida dos diabéticos. Inadequação: Apesar de concordar com a intenção do autor, o relator na comissão, Deputado Leonardo Quintão (PMDB-MG), apresentou parecer pela inadequação orçamentária e financeira do projeto. Quintão lembrou que a Lei de Respon-sabilidade Fiscal (LRF – Lei Complementar nº 101/2000) determina que as proposições que tratem de renúncia de receita devem vir acompanhadas da estimativa do impacto orçamen-tário-financeiro e da correspondente compensação. “Para ajustar a proposta, foi solicitado ao Ministério da Fazenda o cálculo do montante da renúncia fiscal”, informou Quintão. Segundo a Fazenda, o benefício fiscal seria de R$ 2,85 bilhões em 2015, de R$ 3,07 bilhões em 2016, de R$ 3,30 bilhões em 2017, e de R$ 3,53 bilhões em 2018. “Dados os valores vultosos e a atual conjuntura econômica brasileira, torna-se inviável oferecer medida compensatória para a redução da arrecadação, em descumprimento aos preceitos financeiros mencionados anteriormente”, concluiu o relator, ao propor a rejeição do texto, que havia sido aprovado em uma comissão anterior. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Isenção de IR sobre venda de participação societária não pode ser transferida a herdeiro

A isenção de Imposto de Renda (IR) sobre o ganho de capital decorrente da alienação de par-ticipação societária adquirida sob o Decreto-Lei nº 1.510/1976 e negociada após cinco anos da data de aquisição, na vigência da Lei nº 7.713/1988, é direito personalíssimo, não se trans-ferindo ao herdeiro em caso de morte do titular. A decisão unânime foi da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao manter acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3). O TRF3 havia rejeitado o recurso de uma herdeira que recebeu as ações como herança após a morte da avó, em 2006. A avó, por sua vez, herdou as ações depois do faleci-mento do marido, em 1988, durante a vigência do Decreto-Lei nº 1.510/1976. Para o relator do caso no STJ, Ministro Mauro Campbell Marques, o fato de o então titular anterior das ações não ter usufruído o direito à isenção de IR “não transfere tal isenção para sua sucessora, uma vez que o benefício está atrelado à titularidade das ações pelo prazo de cinco anos”. Titular: “Além disso, à época em que a impetrante (herdeira) se tornou titular das ações, não mais seria possível implementar as condições para fruição da referida isenção, sobretudo porque já revogada pela Lei nº 7.713/1988”, considerou o ministro. Para o relator, uma vez transferida a titularidade das ações para o sucessor, “não mais subsiste o requisito da titularidade para fruição do direito adquirido (reconhecido ao titular anterior) à isenção de Imposto de Renda sobre o lucro auferido com a alienação das ações”. Mauro Campbell Marques ressaltou que, segundo o art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN), a lei tributária que outorga isenção deve ser interpretada literalmente, o que impede o reconhecimento da pretensão da herdeira. “Por fim, faz-se necessário ressaltar que a relação jurídico-tributária atinente à isenção de Imposto de Renda discutida na hipótese está regida pelo CTN, norma especial em relação ao Código Civil, razão pela qual, forte no princípio da especialidade, aplica-se a disciplina da norma especial em detrimento da norma geral”, concluiu o ministro. REsp 1632483. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)


Isenção de IR em ganho de capital na venda de imóvel vale para quitar segundo bem

A isenção do Imposto de Renda (IR) sobre ganho de capital nas operações de alienação de imóvel, prevista no art. 39 da Lei nº 11.196/2005, também é válida para os casos de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído pelo contribuinte. Com essa decisão, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou ilegal a restrição estabelecida no art. 2º, § 11, I, da Instrução Normativa nº 599/2005, da Receita Federal, que excluía da isenção fiscal a possibilidade de o contribuinte utilizar o ganho de capital para quitar financiamento de imóvel já adquirido. O entendimento da Segunda Turma, especializada em direito público, foi formado após analisar um recurso interposto pela Fazen-da Nacional contra decisão favorável obtida por um contribuinte de Santa Catarina na Justiça Federal. Ganho: Em março de 2013, o contribuinte vendeu por R$ 285 mil um apartamento em Foz do Iguaçu (PR), comprado por R$ 190 mil, e obteve assim um ganho de capital de R$ 95 mil. Em seguida, utilizou esse montante na quitação das obrigações assumidas com a compra de um apartamento em Itajaí/SC, acreditando que não teria de pagar imposto sobre o ganho de capital. Como a Receita Federal tinha entendimento de que essa operação não dava direito à isenção, o contribuinte ajuizou mandado de segurança na Justiça Federal e ob-teve decisão favorável. A Receita recorreu então ao STJ. O recurso foi relatado pelo Ministro Herman Benjamin, da Segunda Turma. Benjamin aceitou os argumentos apresentados pela Receita Federal, mas a maioria da turma acabou seguindo a divergência aberta pelo Ministro Mauro Campbell Marques, que apresentou voto-vista favorável ao contribuinte. Para ele, a restrição imposta pela instrução normativa “torna a aplicação da norma quase impossível”. Sem liquidez: No voto divergente, o ministro salientou que a grande maioria das aquisições imobiliárias é feita mediante financiamento de longo prazo, porque a regra é que a pessoa física não tem liquidez para adquirir um imóvel residencial à vista. “Outro ponto de relevo é que a pessoa física geralmente adquire o segundo imóvel ainda ‘na planta’ (em construção), o que dificulta a alienação anterior do primeiro imóvel, já que é necessário ter onde morar. A regra, então, é que a aquisição do segundo imóvel se dê antes da alienação do primeiro imó-vel”, afirmou o ministro. Segundo ele, a finalidade da norma é alcançada quando se permite que o produto da venda do imóvel residencial anterior seja empregado, no prazo de 180 dias, na aquisição de outro imóvel, “compreendendo dentro desse conceito de aquisição também a quitação do débito remanescente do imóvel já adquirido ou de parcelas do financiamento em curso firmado anteriormente”. Círculo virtuoso: Mauro Campbell Marques ressaltou que, se o objetivo da norma é dinamizar a economia, “indubitavelmente, o aumento da liquidez no mercado proporcionada pela isenção do capital empregado no pagamento de contratos a prazo e financiamentos anteriores estimula os negócios de todos os atores desse nicho: compradores, vendedores, construtores e instituições financeiras”. “Não se pode olvidar que o pagamento, pelas pessoas físicas, dos financiamentos anteriores em curso às instituições financeiras permite que estas tenham capital para emprestar às construtoras, a fim de se-rem construídas as novas unidades habitacionais, e também permite que tenham capital para emprestar a novos adquirentes de imóveis. Fomenta-se, assim, um círculo virtuoso. Esse o objetivo da norma”, justificou. Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): REsp 1469478. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça)

Paciente com câncer tem direito à isenção do IR mesmo sem comprovação de sintomas

A 8ª Turma do TRF da 1ª Região, por unanimidade, deu provimento à apelação interposta contra sentença da 8ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais que julgou improcedente o pedido de isenção do imposto de renda sobre a remuneração de um servidor público aposen-


tado, em razão de ser portador de doença grave (neoplasia maligna), bem como a devolução dos valores pagos. O apelante foi acometido de neoplasia maligna (câncer de próstata) e obte-ve a isenção do imposto de renda sobre seus proventos no período de agosto de 2004 a agosto de 2009, nos termos da Lei nº 7.713/1988. Entretanto, o benefício foi suspenso a partir de se-tembro de 2009, quando a junta médica oficial concluiu que não existiam, naquele momento, sinais evidentes da doença. O recorrente pediu a reforma do julgado para conceder a isenção do imposto, “independentemente de demonstração da contemporaneidade dos sintomas ou a comprovação de recidiva da enfermidade”. O relator, Desembargador Novély Vilanova, sustentou que é desnecessária a demonstração de reincidência da doença, sendo suficiente o laudo pericial comprovando a doença, o que foi feito em 2004. Por esse motivo, o Magistrado determinou a devolução do imposto indevidamente recolhido, acrescido de juros moratórios. Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto do relator, deu provimento à apelação. Nº do Processo: 2009.38.00.026637-0. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

Incide imposto de renda sobre superávit de plano de previdência de fundação

Quando um beneficiário de previdência privada paga sua contribuição a um fundo, esse valor é aplicado junto com as contribuições dos outros participantes. Se as aplicações gera-rem um superávit, sobre este plus é cobrado imposto de renda. Assim julgou a 4ª Turma do TRF2, confirmando sentença dada em ação proposta por um grupo de beneficiários do Fundo de Previdência Privada da Vale – Valia. Os autores da ação alegaram que o superávit não constituiria acréscimo patrimonial por não ser resgate de contribuição, ou seja, não haveria fato gerador de imposto de renda. Por outro lado, sustentaram que, se fosse considerada a incidência do imposto de renda sobre esta verba, haveria bitributação, pois a maioria das contribuições feitas pelos participantes da entidade de previdência privada ocorreu antes da Lei nº 9.250/1995, quando havia desconto na fonte do tributo. A avaliação do relator do processo, Desembargador Federal Ferreira Neves, foi no sentido de que o “resultado supera-vitário [...] se constitui em inequívoco acréscimo patrimonial, visto que é obtido através de um fluxo de investimentos e aplicações financeiras administrado pela patrocinadora, gerando valores que nunca estiveram à disposição dos participantes”. O Magistrado acrescentou que a cobrança de imposto de renda sobre a verba objeto da ação respeita o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, pois se encaixa na previsão contida no art. 43, II, do Código Tributário Nacional – CTN. Por fim, Ferreira Neves ressaltou que, pela sistemática atual (Lei nº 9.250/1995), as contribuições previdenciárias, bem como o rateio de verbas decorrentes de investimentos e aplicações, não são tributados na fonte. Desta forma, não há bitributação em relação a nenhuma das parcelas, seja contribuição resgatada ou verba oriunda de superávit. Ele citou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido. Nº do Processo: 0002475-46.2012.4.02.5001. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

Isenção de ITR para áreas de florestas plantadas é aprovada em comissão

A Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural aprovou pro-posta que isenta do pagamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) as áreas plantadas com florestas. Foi aprovado o Projeto de Lei nº 5.473/1916, do Deputado Carlos Henrique Gaguim (PTN-TO). O texto exclui as áreas de florestas do conceito de área tributá-vel, alterando a legislação que regula o ITR (Lei nº 9.393/1996). Com a medida, o autor espera incentivar o plantio de florestas. Relator na comissão, o Deputado Irajá Abreu (PSD-TO) de-fendeu a isenção como uma importante ferramenta de estímulo à produção legal e ambiental-mente sustentável de madeira. “Ao excluir a área destinada a plantios florestais do conceito de área tributável da propriedade, o projeto estabelece um incentivo à atividade”, argumentou.


Citando o IBGE, o autor, Deputado Gaguim, informa que o Brasil possui mais de 9 milhões de hectares de florestas plantadas, cerca de 1% da área total do País. Segundo ele, no entanto, entre os anos de 2005 e 2015, desmatou-se a corte raso na Amazônia Legal uma área superior a todos os plantios florestais do País. Tramitação: O projeto tramita em caráter conclusivo e será ainda analisado pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. Íntegra da proposta: PL 5.473/2016. (Fonte: Câmara dos Deputados)

Incide IPI na importação de veículos, mesmo para pessoa física

Incide o Imposto de Produtos Industrializados (IPI) na importação de veículo automotor por pessoa natural, ainda que não desempenhe atividade empresarial e o faça para uso próprio. A partir dessa tese, firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em repercussão geral (RE 723.651/PR, julgado em 03.02.2016), a Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2) decidiu que o importador, mesmo quando seja consumidor final, deve recolher o IPI. De modo diverso, a sentença havia julgado procedente o pedido da au-tora, H.S.R., reconhecendo seu direito ao não recolhimento do referido tributo sobre o bem importado dos Estados Unidos para uso pessoal (veiculo marca Mercedes-Benz, modelo ML 350, versão BTC). No TRF2, o Desembargador Federal Ferreira Neves, relator do processo, considerou que o recolhimento do IPI é devido, pois uma das hipóteses de incidência, segun-do o Código Tributário Nacional (CN), é, justamente, o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira (inciso I do art. 46 do CTN). O mesmo CTN, em seu art. 51, prevê, como contribuinte, o importador ou quem a lei a ele equipara, independente de ser pessoa fí-sica ou jurídica. E irrelevante, portanto, a alegação do impetrante de que o bem foi importado para uso próprio, pois, para fins de recolhimento do IPI, não interessa a destinação que será dada à mercadoria importada. Ademais, pelo princípio da isonomia, o impetrante não pode ser beneficiado, tendo em vista que tal tributo é exigido para os veículos nacionais. Assim, não se vislumbra ilegalidade na exigência do imposto sobre produtos industrializados importados, eis que, nesse caso, há, sem dúvida alguma, a incidência do IPI, concluiu o Magistrado. Pro-cesso nº 0004911-75.2012.4.02.5001. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

Indevida a dedução do ICMS na base de cálculo da CFEM

A 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação de uma empresa mineradora contra a sentença da 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal que julgou improcedente o pedido da autora no sentido de serem anulados supostos débitos cuja base de cálculo da Compensação Financeira pela Exploração de Minerais (CFEM) não deduziu o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) na comercialização do produto mineral. No recurso apresentado ao TRF1, a apelante sustentou que a Instrução Normativa nº 6/2000 é ilegal. A razão seria que a norma ultrapassa o limite do poder regulamentar ao restringir as deduções de tributos incidentes sobre a co-mercialização assegurada pelas leis de compensação financeira pelo resultado de exploração de minerais (7.990/1989), de definição dos percentuais da compensação (8.001/1990) e pelo decreto que regulamenta o pagamento dessa compensação (1/1991). A empresa ressaltou ser cabível a dedução do ICMS na comercialização do produto mineral, pois a empresa co-merciante é contribuinte de direito da totalidade do ICMS incidente na última etapa. Explica a recorrente que, se não forem deduzidos os valores referentes aos tributos incidentes na operação e que compuserem o preço de venda, a CFEM será imposta sobre valores que não pertencem às empresas e que não estão relacionados propriamente ao minério beneficiado, porque serão pagos como tributos. No voto, a relatora do processo, Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o enten-


dimento de que a compensação financeira pela exploração de recursos minerais não tem na-tureza tributária e encontra suporte constitucional. Afirmou a desembargadora que, segundo jurisprudência do próprio TRF1, não se aplicam à CFEM as regras constitucionais próprias do regime tributário, especialmente aquelas que se referem à isenção, à não cumulatividade e ao regramento por lei complementar. A Magistrada destacou que a CFEM configura verba de natureza financeira, decorrente da compensação pela exploração de recursos minerais, e “por não ostentar natureza tributária, a tal instituto não se aplicam regras constitucionais próprias do regime tributário”. A desembargadora enfatizou que a CFEM consiste em contraprestação conferida ao Estado pela exploração de seus bens materiais, mais especificamente os recursos minerais pertencentes à União. Assim, ponderou a relatora que a opção pela utilização do faturamento líquido decorrente de exploração mineral como base para aferição da quantia devida a título de CFEM “consubstancia critério válido e razoável, bem assim coerente com a previsão inserida na Constituição”. Para a Magistrada, a compensação à circunstância de a CFEM não se seguir ao modelo constitucional de compensação financeira pela exploração de recursos minerais – o que não legitimaria a cobrança – não conduz ao reconhecimento de inconstitucionalidade da obrigação, uma vez que está em conformidade com outra previsão da Constituição Federal (CF) no mesmo artigo questionado. Além disso, não obstante a legis-lação determinar a dedução dos tributos referentes ao processo de industrialização (PIS/Pasep, Cofins e ICMs) na apuração da base de cálculo da CFEM, “não existe prova nos autos de que os lançamentos de débito da CFEM teriam sido realizados em desacordo com as disposições das Leis nº 7.990/1989, 8.001/1990 e do Decreto nº 1/1991”. CFEM – A CFEM foi estabeleci-da pela Constituição de 1988 e é devida aos estados, Distrito Federal e aos municípios como contraprestação pela utilização econômica dos recursos minerais em seus respectivos territó-rios. É devida pelas mineradoras em decorrência da exploração de recursos minerais para fins de aproveitamento econômico. Constitui fato gerador da compensação financeira devida pela exploração de recursos minerais a saída por venda do produto mineral das áreas da jazida ou mina e é calculada sobre o valor do faturamento líquido. São aplicadas alíquotas variáveis a depender do mineral. Nesses termos, o Colegiado, acompanhando o voto da relatora, negou provimento ao recurso. Nº do Processo: 0040527-62.2010.4.01.3400. (Fonte: Tribunal Regio-nal Federal da 1ª Região)

Impossível repasses de cartões de créditos sem esgotar outros meios de garantir a exe-cução fiscal

O Conselho Regional de Farmácia do Estado do Rio de Janeiro – CRF/RJ pleiteou na Justiça Federal a penhora dos repasses mensais de operadoras de cartão de crédito a um hospital que atende dependentes químicos. O hospital recebeu multa administrativa do CRF, não pagou e foi executado. A 6ª Turma Especializada do TRF2 não autorizou o pedido, porque considerou a situação similar à penhora de faturamento de empresa, que é apenas a décima opção na ordem de preferência legal para garantir a execução fiscal. O CRF argumentou que os repas-ses de operadoras de cartão de crédito deveriam ser considerados equivalentes a dinheiro em espécie, ou seja, estariam em primeiro lugar na ordem de preferência que o art. 835 do Código de Processo Civil – CPC estipula para garantir o pagamento do débito executado. A 1ª Instância não concordou com a tese, pois entendeu ser mais adequada a comparação com o faturamento de empresa, havendo outros bens que poderiam ser oferecidos como garantia, entre os quais, títulos da dívida pública, bens imóveis e móveis. O TRF2 adotou a mesma posição. A relatora do caso, Desembargadora Federal Nizete Lobato, concluiu que descabe a constrição dos repasses mensais das operadoras de cartão de crédito, pois não esgotados os meios disponíveis para localizar outros bens penhoráveis do executado. A Magistrada tam-


bém ressaltou que o CRF só promoveu uma tentativa de penhora via Bacenjud (sistema que interliga a Justiça ao Banco Central e às instituições bancárias, para agilizar a solicitação de informações e o envio de ordens judiciais ao Sistema Financeiro Nacional, via internet). Para ela, nessas circunstâncias, é prematura a penhora de valores de cartão de crédito (repasses). O Conselho pode valer-se, ainda, dos convênios da Justiça – Renajud e Infojud. Nº do Processo: 0004503-13.2016.4.02.0000. (Fonte: Tribunal Regional Federal da 2ª Região)

Comissão debate impactos da reforma do PIS/Cofins sobre setor de serviços

A Comissão de Desenvolvimento Econômico, Indústria, Comércio e Serviços realiza hoje um seminário que abordará os impactos da proposta de reforma do PIS/Cofins sobre os setores de serviços. O objetivo da discussão, que faz parte de um conjunto de reuniões chamado Debates Setoriais, é identificar os entraves econômicos enfrentados pelos diversos setores econômicos e propor soluções. O Deputado Laércio Oliveira (SD-SE), que propôs a realização dos debates, afirma que há evidências de que a economia brasileira se atrasa em termos de produtividade em relação a outros países com os quais compete no mercado internacional. “É preciso destravar investimentos, retomar a expansão econômica e aperfeiçoar dispositivos legais e regulatórios. Acreditamos que esses debates contribuirão para o balizamento gover-namental e o estabelecimento de metas de médio e longo prazo para a retomada econômica do País”, afirma o deputado. Dados da Confederação Nacional da Indústria (CNI) elencados por Oliveira apontam que o Produto Interno Bruto (PIB) do País pode encolher 3,5% este ano, puxado especialmente pela retração industrial. O desemprego poderá alcançar 11% e o consumo das famílias tende a diminuir 3,3%. Nessa conjuntura, os investimentos empresariais terão redução de mais de 12%. “O momento clama pelo debate entre as mais variadas fontes do empresariado e pela análise dos desafios estratégicos que são propostos aos entes governa-mentais”, conclui. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Comissão autoriza doação aos fundos do idoso diretamente na declaração de IR

A Comissão de Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa aprovou o Projeto de Lei nº 2.834/2015, que permite doação de pessoa física a fundos do idoso controlados pelos conselhos muni-cipais, estaduais e nacional, até o percentual de 3% sobre o IR devido. A doação poderá ser feita diretamente na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda. O projeto acrescenta dispositivos à Lei nº 12.213/2010, que trata do fundo. Conforme o texto, a dedução só se aplicará a doações em espécie e não valerá para o contribuinte que utilizar o desconto simpli-ficado, apresentar a declaração em formulário ou entregar a declaração fora do prazo. Ainda segundo a proposta, o pagamento da doação deverá ser efetuado até a data de vencimento da primeira quota ou da quota única do imposto. Por fim, o texto determina que sejam aplicáveis aos incentivos fiscais destinados aos fundos dos idosos as mesmas regras previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei nº 8.069/1990) para as doações destinadas aos fundos da infância e da adolescência. O parecer da relatora, Deputada Leandre (PV-PR), foi favorável à proposta. Segundo ela, a proposta facilita, desburocratiza e estimula as doações aos fundos dos idosos. Tramitação: A proposta agora será analisada, em caráter conclusivo, pelas comis-sões de Seguridade Social e Família; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania. (Fonte: Câmara dos Deputados Federais)

Proposta institui taxa sobre venda e importação de refrigerantes

Projeto em análise na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) propõe taxar a venda e a importação de todos os refrigerantes e bebidas açucaradas no país. A proposta cria a Con-tribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre esses produtos e estabelece


que a arrecadação seja destinada às despesas com serviços públicos de saúde. O autor da proposta é o Senador Jorge Viana (PT-AC). Pela proposta (PLS 430/2016), a alíquota da Cide--Refrigerantes será de 20%, cobrada na comercialização da produção ou na importação, para o mercado interno, de todos os refrigerantes e bebidas açucaradas. A base de cálculo será o preço de saída desses produtos na comercialização no mercado interno, incluindo todos os tributos sobre eles incidentes. A Cide-Refrigerantes não deverá incidir na exportação desses produtos. Problemas crônicos: O montante recolhido por meio da Cide-Refrigerantes deverá ser repassado totalmente ao Fundo Nacional de Saúde (FNS). Jorge Viana afirma que a Or-ganização Mundial de Saúde (OMS) apoia a taxação sobre os refrigerantes, pela influência desse tipo de produto em casos crônicos de obesidade, diabetes e cárie dentária. Ele também cita dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), mostrando que cerca de 60% dos brasileiros adultos estão acima do peso. Viana destaca ainda informação da Pes-quisa Nacional de Saúde, coordenada pelo Ministério da Saúde, segundo a qual 32,3% das crianças com menos de 2 anos de idade já ingerem refrigerantes ou suco artificial. O senador lembra ainda que pessoas que consomem bebidas açucaradas com regularidade – uma ou duas latas por dia – têm risco 26% maior de desenvolver a diabetes de tipo 2. Países como França, México e Hungria, segundo Viana, já adotam taxações específicas sobre refrigerantes, além de vários estados norte-americanos. No México, após a adoção do novo imposto em 2014, o consumo de refrigerantes caiu 12% no ano seguinte. A presidente da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE), Senadora Gleisi Hoffmann (PT-PR), indicou o Senador Ricardo Ferraço (PSDB-ES) como o relator da proposta. O PLS 430/2016 terá decisão terminativa na Comissão de Assuntos Econômicos. Se a proposta for aprovada e não houver recurso para votação do texto pelo Plenário, seguirá direto para exame da Câmara dos Deputados. (Fonte: Senado Federal)

Fechamento da Edição: 09�01�2017

Resenha Legislativa

LEI COMPLEMENTAR

LEI COMpLEMENTAR Nº 157, DE 29.12.2016 – pubLICADA NO DOu DE 30.12.2016Altera a Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Im-posto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), e a Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990, que “dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências”.

DECRETO

DECRETO Nº 8.950, DE 29.12.2016 – pubLICADO NO DOu DE 30.12.2016Aprova a Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI.

MEDIDAS PROVISÓRIAS

MEDIDA pROVIsÓRIA Nº 757, DE 19.12.2016 – pubLICADA NO DOu DE 20.12.2016Institui a Taxa de Controle de Incentivos Fiscais e a Taxa de Serviços em favor da Su-perintendência da Zona Franca de Manaus – Suframa e dá outras providências.

MEDIDA pROVIsÓRIA Nº 766, DE 04.01.2017 – pubLICADA NO DOu DE 05.01.2017Institui o Programa de Regularização Tributária junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Fechamento da Edição: 09�01�2017

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto


• A Multa de Ofício Agravada por Não Atendimento à Fiscalização – Critério Material (João Carlos deLima Junior) ............................................................... 27

•Multas Tributárias de Ofício, Isolada, Qualificada e Agravada – Considerações sobre Cumulação de Multas e sobre o Entendimento Jurisprudencial dos Princípios da Proporcionalidade e do Não Confisco Aplicados às Multas Tributárias (Florence Haret) ......... 9

Autor

flOrence HAret

•Multas Tributárias de Ofício, Isolada, Qualificada e Agravada – Considerações sobre Cumulação de Multas e sobre o Entendimento Jurisprudencial dos Princípios da Proporcionalidade e do Não Confisco Aplicados às Multas Tributárias ................................... 9

JOãO cArlOs de liMA JuniOr

• A Multa de Ofício Agravada por Não Atendimento à Fiscalização – Critério Material............................... 27

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


• Tributário – Imposto de importação e IPI – Descum-primento da condição de exceção tarifária – Equi-pamento usado, não utilizado para a finalidade declarada e diverso do que consta na declaração de importação – Base de cálculo dos tributos inciden-tes sobre a importação – Evidente intuito de fraude – Multa de ofício agravada – Taxa Selic – Legali-dade e constitucionalidade (TRF 4ª R.) ..........13092, 38

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

códigO tributáriO nAciOnAl

• Análise Jurídica das Polêmicas Geradas pelo Artigo 98 do Código Tributário Nacional (Marisa Malferde Morais) ................................................................. 71

enriqueciMentO ilícitO dO Agente públicO

• Enriquecimento Ilícito do Agente Público – Quebra do Sigilo de Dados – Intercâmbio de Informação Si-gilosa – Cláusula de Reserva de Jurisdição – Caráter Não Absoluto do Sigilo Bancário – Transferência de Dados com Manutenção do Sigilo (Artigo 5º,

Inciso XII, da CF e Artigo 6º, Parágrafo Único, da LC 105/2001) (Sebastião José Lessa) .......................... 85

icMs• Streaming e a Incidência (ou Não) do ICMS – Caso

“TV por Assinatura x Streaming” (Rafael Pinheiro Lucas Ristow e Ligia Ferreira de Faria) ..................... 111

iptu

• A Cobrança de IPTU em Áreas de Preservação Ambiental (Otávia Baptista Mallmann) ...................... 50

Autor

ligiA ferreirA de fAriA e rAfAel pinHeirO lucAs ristOw

• Streaming e a Incidência (ou Não) do ICMS – Caso “TV por Assinatura x Streaming”.............................. 111

MArisA MAlfer de MOrAis

• Análise Jurídica das Polêmicas Geradas pelo Artigo98 do Código Tributário Nacional ............................. 71

OtáviA bAptistA MAllMAnn

• A Cobrança de IPTU em Áreas de Preservação Ambiental .................................................................. 50

rAfAel pinHeirO lucAs ristOw e ligiA ferreirA de fAriA

• Streaming e a Incidência (ou Não) do ICMS – Caso “TV por Assinatura x Streaming”.............................. 111

sebAstiãO JOsé lessA

• Enriquecimento Ilícito do Agente Público – Quebra do Sigilo de Dados – Intercâmbio de Informação Sigilosa – Cláusula de Reserva de Jurisdição – Ca-ráter Não Absoluto do Sigilo Bancário – Transfe-rência de Dados com Manutenção do Sigilo (Artigo 5º, Inciso XII, da CF e Artigo 6º, Parágrafo Único,da LC 105/2001)........................................................ 85

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

cOMpensAçãO finAnceirA

• Administrativo – Compensação financeira pela ex-ploração de recursos minerais (CFEM) – Decadên- cia (TRF 4ª R.) ..............................................13099, 162

cOntribuiçãO previdenciáriA

• Processual civil – Embargos de declaração – Con-tribuição previdenciária patronal – Aviso-prévio indenizado e seu respectivo 13º proporcional – Se- gurados empregados vinculados ao RGPS – Julga-mento pelo STJ em égide de recurso repetitivo – ausência de vícios – Rediscussão – Descabimento(TRF 5ª R.) ...................................................13100, 166

• Processual civil e tributário – Contribuição previ-denciária – Terço constitucional de férias – Não incidência – Violação da cláusula de reserva deplenário – Inexistência (STJ) .........................13095, 141

• Remessa necessária – Processual civil – previden-ciário – Aposentadoria por tempo de contribui-

254 �� RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

ção – Tempo de serviço especial – Art. 57 da Lei nº 8.213/1991 – Remessa necessária conhecida e não provida (TRF 3ª R.) ................................13098, 157

execuçãO fiscAl

• Processual civil – Agravo de instrumento – Embar-gos infringentes – Inadmissão – Ausência de requisi-to intrínseco (TRF 2ª R.) ...............................13097, 150

ipi

• Tributário – IPI – Aquisição de insumos em ope-ração isenta ou sujeita à alíquota zero – Credita-mento do IPI – Impossibilidade – Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – Regime da repercussão geral da matéria – Sentença mantida(TRF 1ª R.) ...................................................13096, 146

iptu

• Agravo regimental no agravo de instrumento – Tri-butário – Execução fiscal – IPTU – Prescrição – Art. 174, parágrafo único, inciso I do CTN (reda-ção anterior à LC 118/2005) – Interrupção do pra-zo prescricional – Responsabilidade pela demora não atribuída à exequente – Revisão do conjunto fático-probatório dos autos – Incidência da Súmula nº 7/STJ – Recursos representativos de controvér-sia: REsps 1.120.295/SP e 1.102.431/SP, ambos da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 21.05.2010 e 01.02.2010, respectivamente – Validade da CDA – Presença dos requisitos legais atestada pelo tribu-nal de origem – Higidez do título – Verificação – Modificação do julgado que requer o reexame de provas – Súmula nº 7/STJ – Agravo regimental do contribuinte desprovido (STJ) .......................13094, 131

nOvO cpc

• Processual civil – Tributário – Agravo interno no recurso especial – Código de Processo Civil de 2015 – Aplicabilidade – Argumentos insuficientes para desconstituir a decisão atacada – Recurso es-pecial provido – Violação ao art. 535, II, CPC/1973 – Omissão caracterizada (STJ)......................13093, 127

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

cdA

• CDA – exceção de pré-executividade – requisitos– dilação probatória – existência .................13101, 169

cOntribuiçãO previdenciáriA

• Contribuição previdenciária – contribuição à as-sistência à saúde (3,2%) – IPSEMG – servidor do Estado de Minas Gerais – declaração de inconsti-tucionalidade da compulsoriedade do desconto – ADI 3.106/MG – repetição do indébito tributá-rio – irrelevância da disponibilização ou uso dosserviços .......................................................13102, 169

cOntribuiçãO sOciAl

• Contribuição social – Cide – prescrição – causainterruptiva – ocorrência .............................13103, 172

• Contribuição social – Cosip – constitucionalidade ....................................................................13104, 172

• Contribuição social – 13º salário – incidência ....................................................................13105, 172

• Contribuição social – conselho profissional – reso-lução – fixação – reserva legal – impossibilidade ....................................................................13106, 173

• Contribuição social – férias gozadas – incidência ....................................................................13107, 173

• Contribuição social – legitimidade passiva ..13108, 173• Contribuição social – previdenciária – base de cál-

culo – incidência .........................................13109, 174

créditO fiscAl

• Crédito fiscal – prescrição – confirmação ....13110, 174

créditO tributáriO

• Crédito tributário – correção monetária – Selic – aplicação .....................................................13111, 175

csll• CSLL – isonomia – princípio – violação – inocor-

rência ..........................................................13112, 175

exceçãO de pré-executividAde

• Exceção de pré-executividade – acolhimento – ho-norários advocatícios – omissão ..................13113, 175

execuçãO

• Execução – prescrição – prazo – contagem – inter-rupção .........................................................13114, 177

execuçãO fiscAl

• Execução fiscal – alteração de endereço – infor-mação ao fisco – ausência – prescrição – inocor-rência ..........................................................13115, 178

• Execução fiscal – bem penhorado – alienação – re-cuperação judicial – frustração da recuperação –impossibilidade ...........................................13116, 178

• Execução fiscal – citação – legalidade – possibili-dade ............................................................13117, 179

• Execução fiscal – confissão de dívida – prescrição– interrupção ...............................................13118, 179

• Execução fiscal – crédito extinto – impossibilidade ....................................................................13119, 180

• Execução fiscal – dissolução irregular – sócios – fal-ta de integração – impossibilidade ..............13120, 180

• Execução fiscal – exceção de pré-executividade – prescrição – inocorrência – decadência – ausência de elementos ...............................................13121, 180

• Execução fiscal – falência – responsabilidade do só-cio – requisitos – comprovação – ausência ..13122, 181

• Execução fiscal – FGTS – preferência – equipara-ção aos créditos trabalhistas ........................13123, 181

• Execução fiscal – imóvel – penhora – possibili-dade ............................................................13124, 182

• Execução fiscal – inércia da exequente – abando-no da causa – ocorrência.............................13125, 183

• Execução fiscal – parcelamento – prescrição – in-terrupção .....................................................13126, 183

RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��255 • Execução fiscal – parcelamento – hipótese de sus-

pensão do processo .....................................13127, 183

• Execução fiscal – parcelamento – prescrição – pra-zo – interrupção ..........................................13128, 185

• Execução fiscal – penhora – veículo – alienação fiduciária – anuência do credor fiduciário – neces-sidade ..........................................................13129, 185

• Execução fiscal – prescrição – consumação ..13130, 186• Execução fiscal – prescrição intercorrente – inocor-

rência ..........................................................13131, 186

• Execução fiscal – prescrição intercorrente – ocor-rência ..........................................................13132, 186

• Execução fiscal – sócio – dissolução irregular – com-provação – ausência – impossibilidade .......13133, 188

• Execução fiscal – sócio sem poder de gerência – ile-gitimidade passiva – impossibilidade ...........13134, 188

• Execução fiscal – recuperação judicial – suspensão – impossibilidade ........................................13135, 189

• Execução fiscal – remissão – impossibilidade ....................................................................13136, 189

• Execução fiscal – sócios – redirecionamento – saída anterior – impossibilidade ...........................13137, 189

• Execução fiscal – suspensão – parcelamento – com-provação – inocorrência ..............................13138, 190

funrurAl

• Funrural – receita bruta – incidência – inconstitu-cionalidade .................................................13139, 190

icMs• ICMS – base de cálculo do IR e CSLL – inclusão

....................................................................13140, 190

• ICMS – energia elétrica – empresa de telecomu-nicação – processo industrial por equiparação –creditamento ...............................................13141, 191

• ICMS – Finsocial – base de cálculo .............13142, 191• ICMS – repetição de indébito – consumidor – legiti-

midade ........................................................13143, 191

• ICMS – substituição tributária – constitucionalidade ....................................................................13144, 191

• ICMS – substituição tributária – repetição de in-débito – fatos – provas – reexame – necessidade ....................................................................13145, 192

ipi• IPI – desembaraço aduaneiro – incidência – aero-

nave – regime de admissão temporária ........13146, 192

• IPI – importação – desembaraço aduaneiro – dupla tributação – inocorrência.............................13147, 192

• IPI – importação de veículo – incidência .....13148, 194

• IPI – matéria-prima – isenção – ocorrência ..13149, 195• IPI – ração animal – classificação fiscal – alíquota –

divergência ..................................................13150, 195

ipvA

• IPVA – ação anulatória – veículo ................13151, 195

ir• IR – arrecadação da União – titularidade – manu-

tenção .........................................................13152, 197

• IR – cardiopatia grave – isenção – ocorrência ....................................................................13153, 197

• IR – cooperativa – excesso de retirada – não inci-dência .........................................................13154, 198

• IR – CSL – PIS/Cofins – gorjeta – pessoa jurídica – não incorporação ao patrimônio – fato gerador – ausência ...................................................13155, 198

• IR – isenção – art. 6º, XIV e XXI da Lei nº 7.713/1988 – proventos de pensão – cardiopatia grave – laudo médico oficial .............................................13156, 199

• IR – retenção indevida – antecipação da tutela – possibilidade ...............................................13157, 202

• IR – suplementação – lançamento – homologação– decadência – ocorrência...........................13158, 202

itcMd

• ITCMD – alíquotas progressivas – recurso extraor-dinário – agravo interno – novos argumentos – au-sência ..........................................................13159, 202

• ITCMD – direito real de uso – doação – equipara-ção – incidência ..........................................13160, 202

itr

• ITR – execução fiscal – propriedade invadida – per-da do domínio e direitos inerentes à propriedade – embargos à execução ...............................13161, 203

perdA de perdiMentO

• Perda de perdimento – infração fiscal – mercado-ria sujeita a perdimento – veículo transportador – responsabilidade do proprietário não afastada ....................................................................13162, 204

pis/cOfins

• PIS/Cofins – CDA – declaração – erro – dilaçãoprobatória – impossibilidade .......................13163, 206

prescriçãO

• Prescrição – vacatio legis – reconhecimento .13164, 206

prescriçãO intercOrrente

• Prescrição intercorrente – execução fiscal – extin-ção do feito – não cabimento – parcelamento em curso – sentença reformada .........................13165, 206

• Prescrição intercorrente – paralisação – configu-ração ...........................................................13166, 207

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

cOfins

• Cofins – período de apuração – 01.01.2004 a 31.03.2004 – normas processuais – opção pelavia judicial ..................................................13167, 211

csll• CSLL – ano-calendário – 2003 – compensação –

saldo negativo – estimativas compensadas – com-pensações não homologadas – execução fiscal – garantia do débito .......................................13168, 211

fAtO gerAdOr

• Fato gerador – termo inicial do prazo decaden-cial – art. 173, I, do CTN .............................13169, 211

256 �� RET Nº 113 – Jan-Fev/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

iMpOstO sObre A iMpOrtAçãO

• Imposto sobre a Importação – período de apuração – 09.01.2004 a 11.02.2006 – cumulatividade da multa do art. 33 da Lei nº 11.488/2007 e do per-dimento da mercadoria ...............................13170, 211

ipi• IPI – período de apuração – 01.07.2004 a

30.09.2004 – embargos de declaração – omissão, erro e contradição – ocorrência ...................13171, 212

irpf• IRPF – ano-calendário – 2011 – DIRPF – dedu-

ções – comprovação – regulamento do Imposto de Renda/RIR 1999 ..........................................13172, 212

irpJ• IRPJ – ano-calendário – 2009 – nulidade – ausên-

cia de cerceamento do direito de defesa – ino-corrência .....................................................13173, 212

• IRPJ – ano-calendário – 2007 – nulidade – falta de motivação – inocorrência ............................13174, 214

itr• ITR – exercício – 1996 – decadência – inocor-

rência ..........................................................13175, 214

pis• PIS – período de apuração – 01.04.2004 a

30.06.2004 – normas processuais – opção pela viajudicial ........................................................13176, 214

Seção Especial

DIREITO TRIBUTÁRIO EM DISCUSSÃO

Assunto

fiscAlizAçãO tributáriA

•Deveres Colaborativos da Fiscalização Tributária(Fernando Bortolon Massignan) ............................... 215

Autor

fernAndO bOrtOlOn MAssignAn

•Deveres Colaborativos da Fiscalização Tributária ................................................................................ 215

ACONTECE

Assunto

iss• A Inconstitucionalidade da Legislação do Municí-

pio de Porto Alegre ao Criar Requisitos para o Gozo da Sistemática de Tributação Fixa do ISS para So-ciedades de Advogados: Matéria Reconhecida em Repercussão Geral nos Autos do RE 940.769/RS (Rafael Nichele e Bruno A. François Guimarães) ................................................................................ 228

Autor

brunO A. frAnçOis guiMArães e rAfAel nicHele

• A Inconstitucionalidade da Legislação do Municí-pio de Porto Alegre ao Criar Requisitos para o Gozo da Sistemática de Tributação Fixa do ISS para So-ciedades de Advogados: Matéria Reconhecida em Repercussão Geral nos Autos do RE 940.769/RS ................................................................................ 228

rAfAel nicHele e brunO A. frAnçOis guiMArães

• A Inconstitucionalidade da Legislação do Muni-cípio de Porto Alegre ao Criar Requisitos para o Gozo da Sistemática de Tributação Fixa do ISS para Sociedades de Advogados: Matéria Reconhecida em Repercussão Geral nos Autos do RE 940.769/RS ................................................................................ 228

CLIPPING JURÍDICO

• Comissão autoriza doação aos fundos do idoso di-retamente na declaração de IR ................................ 250

• Comissão debate impactos da reforma do PIS/Cofins sobre setor de serviços............................................. 250

• Fiscalização tributária pode solicitar dado bancá-rio de contribuinte sem autorização judicial ............ 244

• Impossível repasses de cartões de créditos sem es-gotar outros meios de garantir a execução fiscal ...... 249

• Incide imposto de renda sobre superávit de plano de previdência de fundação ......................................... 247

• Incide IPI na importação de veículos, mesmo para pessoa física ............................................................ 248

• Indevida a dedução do ICMS na base de cálculo da CFEM .................................................................. 248

• Isenção de IR em ganho de capital na venda de imó-vel vale para quitar segundo bem ............................ 246

• Isenção de IR sobre venda de participação societária não pode ser transferida a herdeiro ......................... 245

• Isenção de ITR para áreas de florestas plantadas é aprovada em comissão ............................................ 247

• Liminar em ação do Piauí determina depósito refe-rente à multa prevista na Lei de Repatriação ........... 243

• Paciente com câncer tem direito à isenção do IR mes-mo sem comprovação de sintomas .......................... 246

• Proposta institui taxa sobre venda e importação de refrigerantes ............................................................. 250

RESENHA LEGISLATIVA

lei cOMpleMentAr

• Lei Complementar nº 157, de 29.12.2016 – Publi-cada no DOU de 30.12.2016 .................................. 252

decretO

•Decreto nº 8.950, de 29.12.2016 – Publicado noDOU de 30.12.2016 ............................................... 252

MedidAs prOvisóriAs

•Medida Provisória nº 757, de 19.12.2016 – Publi-cada no DOU de 20.12.2016 .................................. 252

•Medida Provisória nº 766, de 04.01.2017 – Publi-cada no DOU de 05.01.2017 .................................. 252

issn 1519-1850 revista de estudos tributários 113_miolo.pdf · kiyoshi harada, leandro paulsen,...

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