DIREITO PENAL IProf. Dr. Urbano Félix Pugliese

A ilicitude

Conceito analítico de crime: Analítico (dogmático/formal analítico): Estratificando os elementos do crime indica como o fato típico, ilícito e culpável;

2) Fato ilícito; Segundo substrato do crime; Algumas pessoas entendem o delito como um

fato típico e ilícito e não como um fato típico, ilícito e culpável; e

Conceito: Contrariedade do fato concreto da vida em relação ao comando (semântico) normativo.

Divisão da ilicitude (ultrapassada): Formal: O fato ilícito é aquele que contraria o

ordenamento jurídico; Ex: Uma pessoa atira na outra que vem a morrer

por conta do tiro (perceba que o fato concreto se ajusta ao tipo [não o contraria])

Material: O fato ilícito é aquele que causa lesão (ou ameaça de lesão) ao bem jurídico tutelado;

Praticado o fato típico há um indício de fato ilícito; e

Somente não haverá a ilicitude se houver uma causa excludente de ilicitude.

Causas excludente de ilicitude: Não se fala mais em antijuridicidade; Há causa de fazem a ilicitude desaparecer; Há de haver processo normalmente; O sujeito ativo do delito precisa provar que

há a causa excludente de ilicitude (indício); a) Legais: Estado de necessidade, legítima

defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito; e

b) Supralegais: Consentimento do ofendido.

Causas excludente de ilicitude:Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo; e O excesso representa a convicção da

presença da ilicitude do comportamento, apesar de ter iniciado lícito.

Legítima defesa:Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem; Requisitos: 1) Agressão humana: Somente os seres humanos

podem fazer uma conduta injusta (pode ser inimputável); e

2) Agressão injusta: Agressão contrária ao ordenamento jurídico (expressão genérica);

Pode ser dolosa ou culposa; e Provocação (não gera LD) ≠ agressão.

Requisitos da legítima defesa: 3) Agressão atual/iminente: No momento

dos fatos (não pode ser após os fatos agressivos)

A LD não pode ser antecipada (modus in rebus);

4) Direito próprio ou alheio: O bem não pode ser disponível (quando requer a anuência do titular);

5) Repulsa com os meios necessários: Meios disponíveis e que menos danos causará; e

Não precisa ter paridade de armas.

Requisitos da legítima defesa: 6) Uso moderado: Suficiente para repelir a

agressão injusta; Não há o dever de se acovardar diante da

agressão; Repelir: Fazer cessar, acabar, findar. Elemento subjetivo: Consciência da agressão

injusta e vontade de fazer a LD; Excesso: Doloso ou culposo ≠ erro de proibição; Extensivo: Ocorre depois de cessada a agressão;

e Intensivo: Ocorre durante de cessada a agressão.

Espécies de legítima defesa: LD real: A LD mesma; LD putativa (imaginária): A LD imaginária

(não tem os requisitos); LD sucessiva: LD contra o excesso da LD de

outrem; e LD subjetiva: Como é chamado o excesso de

LD decorrente de uma falta percepção da realidade;

Peculiaridades das legítimas defesas: Não há LD real de LD real; Não há LD real de Estado de necessidade; Há LD real de LD putativa; Há LD putativa de LD real; Há LD putativa de LD putativa; e Há LD real de causas excludentes de

culpabilidade.

Estado de necessidade:Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Requisitos do estado de necessidade: a) Situação de perigo: Precisa ser atual ou

iminente (não pode ser remoto ou incerto); b) Ameaça a direito próprio ou de terceiro; c) Situação não criada pelo agente

voluntariamente (garante comportamental); d) Inexistência de dever legal de enfrentar o

perigo (§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo);

e) Inevitabilidade do fato lesivo; f) Elemento subjetivo: Conhecimento do EN; [...]

Requisitos do estado de necessidade:g) O fato lesivo deve ser ponderado

(razoabilidade) com o bem atingido (apesar da norma nada falar);

Bem protegido Bem sacrificado

Maior (vida) Menor (carro) Há EN

Igual (vida) Igual (vida) Há EN

Menor (carro) Maior (vida) Não há EN

Requisitos do estado de necessidade:§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Bem protegido Bem sacrificado

Menor (carro) Maior (vida)

Não há EM (mas, pode haver

diminuição de pena ou causa excludente de culpabilidade)

Espécies de estado de necessidade:

EN próprio: Quando há a defesa dos próprios bens jurídicos;

EN de terceiros: Quando há a defesa dos bens jurídicos de terceiros;

EN real: Quando há o EN; e EN putativo (imaginário): Quando o EN não

existe; [...]

Espécies de estado de necessidade: EN agressivo: A conduta lesiva recai sobre

terceiro inocente; EN defensivo: A conduta lesiva recai sobre

quem efetivamente concorreu para a produção do perigo;

EN justificante: Quando exclui a ilicitude; e EN exculpante: Quando exclui a

culpabilidade.

Teorias do EN exculpante: Diferenciadora: Leva em consideração os bens em

litígio (adotada pelo CPM); e Unitária: Não leva em consideração os bens em litígio

(sempre será justificante; adotada pelo CP).

Bem protegido Bem sacrificado

Maior (vida) Menor (carro) EN justificante

Igual (vida) Igual (vida) EN justificante

Menor (carro) Maior (vida) EN exculpante

Estrito cumprimento de dever legal:Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo; O dever legal é emanado de normas jurídicas; Não se aplica às obrigações sociais, morais ou

religiosas; Não se aplica aos crimes culposos; Precisa ter a presença do elemento subjetivo; e Policial, quando atira e mata, não está em estrito

cumprimento de dever legal.

Exercício regular de direito:Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo; O direito deve estar no ordenamento jurídico;

e Deve haver o elemento subjetivo.

Exercício regular de direito: Ofendículos: Mecanismos predispostos

visíveis com a finalidade de proteger bens jurídicos (ex. vidros, pregos, arames elétrico);

Aparatos ocultos (invisíveis) = Defesa mecânica predisposta;

Natureza jurídica: a) Exercício regular de direito; b) Quando funciona: LD predisposta;

Limites: 1) O mecanismo não pode funcionar antes do ataque; e 2) A gravidade dos efeitos não pode ultrapassar os limites das excludentes.

Consentimento do ofendido: Causa supra legal de exclusão de ilicitude (não está

grafada textualmente na normatização brasileira); Quando está inserido no tipo é causa de exclusão de

tipicidade; O bem jurídico precisa ser disponível (ex.

patrimônio, honra); Quem consente precisa atuar de forma livre; Quem consente precisa ser capaz; Quem consente precisa ser o único titular do bem; e O consentimento deve se dar em momento anterior

ou concomitante à violação ao bem jurídico.