direito penal: causas e excludentes de ilicitude e
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DIREITO PENAL: CAUSAS E EXCLUDENTES DE ILICITUDE E CONCURSO DE PESSOAS
Willian de Lima Silva 1 Michelle Soares Garcia 2
RESUMO: O presente trabalho, tem o intuito de demostrar as diferentes facetas que
envolvem a excludente de ilicitude e o concurso de pessoas, diante desses dois
fenômenos sociais, vamos entender a diferença entre esses dois temas abordados, e
qual as medidas que podem ser aplicadas em cada uma delas, ou seja, qual a lei
aplicada em cada caso, nesse sentindo vamos adentrar no ordenamento jurídico mais
especificadamente no Código Penal, que traz no seu escopo as definições a ser
empregadas dentro da sociedade nos atos praticados pelos os agentes que adentram
nessa esfera de atuação, e entender de fato qual a importância desses dispositivos
dentro da sociedade brasileira, diante desse exposto vamos mostrar as diferentes
interpretações dos doutrinadores que versão sobre esses temas, e o entendimento
que cada um demostra para cada singularidade dos temas correspondentes, assim
aferir de fato o resultado do entendimento que norteia todo esse seguimento de
expressões jurídicas calcadas nas leis que sustenta a premissa de justiça dentro do
seio social.
Palavras-chaves: Excludente. Ilicitude. Direito Penal. Concurso de Pessoas.
1 Willian de Lima Silva, graduando em direito pelo Centro Universitário São Lucas, 2019. Outlook:
2 Orientadora: Michelle Soares Garcia, Mestre em Direito Constitucional pela FDUC – Portugal e
doutorando em Direito Público pela Universidade de Gênova – Itália. Docente do ensino superior.
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CRIMINAL LAW: CAUSES AND EXCLUSIONS OF UNLAWFULNESS AND CONTEST OF PERSONS
ABSTRACT: The present work, the purpose of demonstration as different facets that
involve the exclusion of unlawfulness and the contest of people, in front of two social
genres, we will understand a difference between these two themes, and what
measures can be applied in each one the law applied in each case, in this case, it is
not a legal order more specifically no Penal Code, which brings none of its scope as
an employee employed within society in the acts practiced by the agents who enter in
that A sphere of action, an understanding of fact, a condition, a device, a
communication, a communication, a communication, a communication, a
communication, a fact, the result of the understanding that guides all this following of
legal expressions. premise of justice within the social sphere.
Keywords: Excluder. Unlawfulness. Criminal Law. People Contest.
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INTRODUÇÃO
Em uma abordagem sistemática sobre a ótica da ilicitude é como o reflexo de
uma espelho “ou seja” reflete tudo aquilo que está a sua frente, nesse sentido notamos
que ao analisar esse tema todo caso tem que ser visto com um olhar de um observador
neutro dentro da realidade imposta pelas práticas apontadas como ilícita, pois essa
não deriva exatamente de toda conduta desaprovada pela sociedade, dentro desse
campo temos controvérsias que são preponderantes aos anseios da sociedade, onde
os mesmo se sente seguros com atitudes tomadas diante de um ato de ilicitude, por
hora podemos dizer que a casos que o agente causador desse ato está amparado
pela lei e dele goza de direitos perante o ordenamento jurídico, que não será atribuída
o ato praticado a violação do seu direito posto, levando sempre em consideração se
o fato é típico ou não, não sendo fato típico sendo apresentada dessa a atipicidade,
dessa forma já se coloca um ponto final sobre qualquer manifestação da ilicitude
praticada pelo agente, portando não suportado pelo ordenamento jurídico como
conduta de um crime praticado em razão de seus fatores preponderantes ao ato
praticado.
Podemos dizer que a ilicitude é o estreitamento entre a conduta humana
voluntária e o ordenamento jurídico, de tal modo que venha causar dano a um bem
jurídico tutelado, nesse sentido podemos citar que não é toda conduta que se qualifica
perfeitamente no ordenamento jurídico penal que seja atribuída a punição, como na
esfera penal temos condutas praticadas pelos agentes que excluem a conduta ilícita
praticada pela próprio agente determinando diferentes oscilações de excludentes de
ilicitudes perante o ordenamento jurídico brasileiro, que a luz do entendimento tem em
seu reflexo o Código Penal, para solucionar fenômenos sociais.
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1 CAUSAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Dentro da esfera do fato típico já temos a abordagem que é ilícito, porém pode-
se ter sua mudança nessa interpretação que venha dizer ao contrario como a atuação
que venha retirar o ato ilícito do caso, “ou seja” quando essas prevê em lei a
excludente de ilicitude praticado pelo indivíduo, temos a amostra da atipicidade que
demonstra o começo da ilicitude, entro desse segmento citamos que as excludentes
podem ser por força de lei ou supralegais quando essa é aplica de maneira
analogicamente, quando não tem a previsão legal para ser empregada ao fato.
Podemos dizer que dentro da esfera do Código Penal, nos deparamos com as
excludentes de ilicitude, sendo apresentadas de formas legais onde esboçam qual os
motivos dessa excludente, tendo sua denominação abordadas em duas faces a
genérica e especificas. As causas genéricas mencionadas estão presentes no artigo
23 do Código Penal, que previamente demonstra claramente os quatros elementos
presentes de excludente que são: estado de necessidade; legítima defesa; estrito
cumprimento do dever legal; exercício regular do direito. As especificas estão aludidas
no Código Penal brasileiro, que tratam de temas específicos sobre os delitos que
ensejam a tipicidade especifica de abordagem afim de solucionar tal anomalia
presente na sociedade.
Ao explanar de maneira clara, Cezar Roberto Bitencourt:
“[...] o Direito Penal não está formado apenas por normas incriminadoras, mas também por normas permissivas que autorizam, no caso concreto e em virtude de determinadas circunstâncias, a realização de uma conduta, em princípio, proibida. Essas normas permissivas têm, portanto, a capacidade de excluir a antijuridicidade da conduta típica.”
Mesmo diante da esfera que compreende as causas legais, nos deparamos
com diferentes doutrinas que nos remete as causas de exclusão da ilicitude que não
estão presentes no escopo da lei, mas sim apresentadas ou denominadas causas
supralegais de exclusão de ilicitude, mas adiante adentraremos nesse tema e
abordaremos no sentido do agente tem o consentimento do ofendido, ou seja, onde o
mesmo tem suas anuências de excludente
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1.1 Estado de Necessidade
Nessa modalidade fica claro o afastamento da ilicitude diante da condutado
do indivíduo, sendo esse não causador e não tendo o dever legal de enfrentar o perigo
eminente ao qual não provocou por sua vontade, diante desse contexto analisamos
que o agente tem que sacrificar um bem jurídico que está ameaçado por este perigo,
para salvar outrem que necessita de ajuda naquele momento cuja a perda não seria
razoável exigir.
No tocante estado de necessidade, nos deparamos com dois ou mais bem
jurídicos postos em perigo, sendo que para manter um bem jurídico outro deve sofrer, “ou
seja”, destruído os demais que estejam na mesma esfera. Exemplo: Um pessoa está
atravessando pela faixa de trânsito mas vem um carro em alta velocidade, e o agente
visualiza que essa pessoa que está fazendo a travessia pela faixa será atropelada diante
desse fato ele corre e se joga levando a vítima com ele até a calçada salvando a vida da
pessoa, porem diante dessa queda a vítima quebra o braço, a esse exposto a vítima não
poderá pleitear lesão corporal em fase do agente pois ele agiu para salva-la de um perigo
eminente que provavelmente ocasionaria a morte da vítima em questão, são atitudes que
indivíduos dentro de uma sociedade organizada fazem diariamente nos diferentes meios,
muitas vezes até por impulso para poder salvar uma vida que está em perigo mesmo a
própria vítima não sabendo do perigo que está correndo, podemos citar ou exemplo: um
homem está passando pela calçada e um indivíduo próximo a ela percebe que a janela
de vidro do prédio acima deles quebrou e irá cair um pedaço do vidro em cima desse
homem, em momento de adrenalina o indivíduo empurra com toda força o homem e livra
ele do perigo que ali estava, mas sem saber no momento o homem não entende só depois
que explicou a causa do empurrão que tudo se normaliza mesmo sendo uma possível
vítima do fato e ter se machucado com a queda ou outro ferimento ocasionado pelo
empurrão.
No que tange o estado de necessidade podemos encontrar no Código Penal,
artigo 24, na seguinte composição:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
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§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Quanto aos requisitos para que se configure a situação de necessidade estão:
o perigo atual; perigo não provocado voluntariamente pelo agente; ameaça a direito
próprio ou alheio; ausência de dever de enfrentar o perigo. A falta de qualquer dos
requisitos citados não exclui a ilicitude da conduta. Todos os requisitos precisam estar
presentes, conjuntamente, sob pena de não ficar caracterizado o estado de
necessidade. Abaixo, analisaremos uma a uma as situações já citadas.
1.1.1 Teorias
Unitária: Essa teoria é adotada pelo Código Penal brasileiro, diante dessa
analogia nos remete que o estado de necessidade sempre será de exclusão de
ilicitude, dentro dessa perspectiva se entende que há a existência de razoabilidade se
não tiver não tem do que falar em estado de necessidade, “ou seja” basta que cada
pessoa que compõem a sociedade organizada que segue suas leis tenha o senso
comum daquilo que é razoável para entendimento social. O estado de necessidade
não incidirá jamais como causa supralegal de exclusão de culpabilidade do agente
pois o Código Penal, avisa que aquele que não tiver sacrifício razoável o agente
deverá responder pelo crime.
Diferenciadora da diferenciação: Diante dessa teoria deve-se fazer
diferenciação entre os valores dos bens e deveres em conflito, onde o estado de
necessidade será considerado causada de exclusão de ilicitude, entendendo que
apenas o bem sacrificado for reputado de menor valor.
Da equidade: Criada por Kant, sustenta que o estado de necessidade não
exclui nem a antijuricidade, nem a culpabilidade. O fato deixa de ser punido, apenas
por razões de equidade.
Faculdade do juiz ou direito do réu: Cabe a juiz analisar com certa
discricionariedade se estavam presentes as circunstâncias fáticas ensejadoras do
estado de necessidade.
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Natureza jurídica: É sempre causa de exclusão da ilicitude, pois nosso CP
adotou a teoria unitária.
Perigo atual: é o momento que o agente está verificando ameaça e se
sacrifica em função do bem jurídico, levando em consideração que na lei não expressa
de maneira que aborde a situação de perigo eminente. É a exposição do bem jurídico
a uma situação de probabilidade de dano. Sua origem pode vir de um fato da natureza,
de seres irracionais (animais) ou mesmo da atividade humana. Atual é o que está
acontecendo, é o perigo concreto, imediato, não se admitindo o uso de tal excludente
quando se trata de perigo remoto, ou seja, de perigo passado, nem mesmo em caso
de perigo futuro.
Perigo não provocado voluntariamente pelo agente: a pessoa que causa
ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção, porque seria
injusto e despropositado.
Ameaça a direito próprio ou alheio: nesse cenário mencionamos o direito
que reflete o bem tutelado pelo ordenamento jurídico, a pessoa que causa ao perigo
não pode invocar a excludente para sua própria proteção, porque seria injusto e
despropositado. É necessário que o bem a ser salvo esteja protegido pelo
ordenamento jurídico, pois, do contrário, não poderá alegar estado de necessidade.
Ausência de dever de enfrentar o perigo: deve inexistir o dever legal de
enfrentar o perigo, pois caso a lei o determine, este deve tentar salvar o bem
ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha que correr os
riscos inerentes à sua função.
Quanto ao fato, para que fique configurado o estado de necessidade o perigo
deve ser inevitável, somente se admite o sacrifício do bem quando não o agente não
puder de outro modo afastar perigo. Ademais, a conduta praticada deve ser
proporcional à situação de perigo. A proporcionalidade do sacrifício exige que o agente
aja de acordo com a razoabilidade do sacrifício, ou seja, deve-se buscar sacrificar um
bem de menor importância para salvar um bem de maior ou igual valor. Se o indivíduo,
visando proteger bem próprio ou de terceiro, sacrifica outro bem jurídico de maior
valor, não há exclusão do crime. É mantida a tipicidade, mas é possível a diminuição
de pena nos termos do parágrafo 2º do artigo 23” embora seja
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razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um
a dois terços. “
Observe que o dispositivo legal não traz a ideia de obrigatoriedade da
diminuição de pena, mas simplesmente a possibilidade do magistrado, avaliando o
caso, aplicar tal redução.
Damásio E. de Jesus entende que somente o perigo causado dolosamente
impede que seu autor alegue o estado de necessidade.
Assis Toledo sustenta que não apenas o perigo doloso, mas também
provocado por culpa obstam a alegação de estado de necessidade, uma vez que a
conduta culposa também é voluntaria em sua origem.
Nossa posição: A conduta voluntária pode apresentar-se tanto sob forma
dolosa quanto culposa (hipótese que a voluntariedade estará na base da conduta)
apenas o agente que cria dolosamente a situação de perigo, excluindo, portanto, o
perigo culposo.
Inexistência do dever legal de arrostar o perigo: nesse caso sempre que a lei
determinar ao agente de enfrentar o perigo, esse deve tentar salvar o bem ameaçado
sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso deve correr risco inerente a sua
função. Podendo recursar-se a fazer o salvamento desde que a situação perigosa
quando impossível o salvamento ou o risco for inútil.
1.2 Conduta Lesiva
Inevitabilidade do comportamento: nesse entendimento que só pode ser
admitida o sacrifico do bem jurídico quando não existir qualquer outro meio de se
efetuar o salvamento, “ou seja” não há outra possibilidade a não ser a atitude tomada
pelo agente para com o propósito de evitar um dano maior ainda a vítima.
A inevitabilidade e o dever legal: esse diz respeito aqueles que não cumpri com
o dever legal imposto de enfrentar o perigo, o sacrifício do agente só será inevitável
quando, mesmo correndo risco pessoal, for possível a preservação do bem. Em outra
frente para ao agente que não tem a obrigação imposta a ele de se arriscar,
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inevitabilidade significa que, se houver algum perigo para o agente, já será possível o
commodus discessus.
Razoabilidade do sacrifício: a lei não emprega o valor atribuído, mas sim a
razoabilidade do sacrifício.
Conhecimento da situação justifique: O agente que envergue de afastar o
bem jurídico de uma ocasião de perigo sendo que esse perigo não foi criado pelo
agente e tão pouco destruído outro bem jurídico para cuja o sacrifício era razoável
dentro das circunstâncias, a princípio atuando sobre estado de necessidade.
Causa da diminuição da pena: nessa cena podemos demostrar que caso
não haja destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado
de necessidade, e ilicitude não é excluída.
2 FORMAS DE ESTADO DE NECESSIDADE
Quanto à titularidade do interesse protegido: estado de necessidade
próprio (defende direito próprio) ou de terceiro (alheio).
Quanto ao aspecto subjetivo do agente: real (a situação de perigo é real) e
putativo (o agente imagina situação de perigo que não existe).
Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: defensivo (a agressão dirige-se contra
o provocador dos fatos) e agressivo (o agente destrói bem de terceiro inocente).
Excesso: é a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente
justificada. Pode ser doloso ou consciente, quando o agente atua com dolo em relação
ao excesso.
Crimes habituais, permanentes e reiteração criminosa: não se admite o
estado de necessidade nesses delitos, ante a falta de atualidade nas situações de
perigo, salvo em casos extremos, como o de em particular que exerce ilegalmente a
medicina em uma ilha onde não há profissionais habilitados, nem tampouco qualquer
ligação com o mundo externo.
Estado de necessidade e dificuldade econômica: a maioria da
jurisprudência inadmite a mera alegação de miserabilidade do agente como causa
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excludente da criminalidade. Assim, dificuldades financeiras, desemprego, situação
de penúria, por si sós, não caracterizam essa descriminante.
Porte de arma e estado de necessidade: da mesma forma, não pode o
agente portar arma de fogo ilegalmente alegando que transita por locais perigoso, pois
basta a ele justificar sua necessidade e solicitar autorização à autoridade competente.
2.1 Legítima Defesa
Essa se caracteriza pelas atitudes doa gente em relação ao perigo eminente,
resguardando o direito próprio ou de outrem, se utilizando de meios necessários para
repelir esse perigo, com o intuito de resguardar a sua própria segurança em virtude
da situação que está envolvido o agente, diante desse fato podendo a vítima legitimar
sua conduta perante o ordenamento jurídico pois esse deriva em seu escopo que há
a possibilidade de se defender a quem quer seja que esteja colocando o bem jurídico
em perigo.
Outra causa de exclusão da antijuridicidade a legítima defesa prevista artigo
23 do Código Penal, e está regulada no artigo 25 da mesma lei: “entende-se em
legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. ” está presente no seio social
pois o Estado que tem o poder de repelir toda a ação contra o indivíduo que está
dentro da sociedade e cumprindo com seu dever, ao que tenta de maneira ardilosa
trazer dano ao outrem, o poder estatal não tem coo garantir a segurança de todos os
indivíduos em todos os lugares nesse sentido permite que o indivíduo exercesse sua
legitima defesa quando não houver outro meio para repelir o perigo eminente.
Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, “é a defesa necessária
empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de
terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.”
Nesse sentido, Nucci ainda afirma:
“Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem
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jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico”.
A legítima defesa só estará configurada de estiverem presentes todos os seus
requisitos, conjuntamente: agressão injusta; agressão atual ou iminente; defesa de
direito próprio ou alheio; reação com os meios necessários; uso moderado dos meios
necessários.
Agressão injusta: é o comportamento humano capaz de gerar lesão ou
provocar um perigo concreto. A conduta não precisa ser tipificada como crime para
que seja considerada injusta, é o que leciona Rogério Greco. a agressão injusta essa
é contraria ao ordenamento jurídico. Trata-se, portanto, de agressão ilícita, muito
embora injusto e ilícito, em regra, não sejam expressões equivalentes, segundo
Fernando Capez.
Agressão atual ou iminente: é marcada pela atualidade ou pela iminência,
deverá estar ocorrendo ou prestes a acontecer, e nunca quando estivermos diante de
agressão passada.
Defesa de direito próprio ou alheio: o ato de defesa promovido em face da
agressão deve ser praticado com vontade de defesa. Deve existir a intenção do
agredido de se defender ou de defender um bem jurídico de terceiro.
Reação com os meios necessários: meios necessários são os suficientes
para que se promova a repulsa da agressão injusta que está ocorrendo ou prestes a
ocorrer. Importante mencionar que deve ser observada a proporcionalidade entre o
bem jurídico que se busca proteger e a respectiva repulsa à agressão. Se restar
configurada a desproporcionalidade, responderá o agente pelos excessos. Os meios
também necessitam ser empregados de forma moderada, assim, mesmo se o meio
disponível for desproporcional, se for usado moderadamente o agente estará agindo
em legitima defesa.
Uso moderado dos meios necessários: Além do emprego do meio
adequado, é imprescindível que se faça o uso com moderação. Mas nem sempre o
meio adequado estará à disposição do agente. Assim, mesmo se o meio disponível
for desproporcional, se for usado moderadamente o agente estará agindo em legitima
defesa.
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Legítima defesa putativa: ocorre quando o agente, por erro, acredita estar
repelindo injusta agressão, quando na verdade está cometendo um delito. Não é caso
de exclusão da ilicitude.
Segundo o entendimento de Fernando Capez: a agressão em sua definição
estrita é toda conduta humana que venha atacar um bem jurídico. Já a agressão
injusta essa é contraria ao ordenamento jurídico. Trata-se, portanto, de agressão
ilícita, muito embora injusto e ilícito, em regra, não sejam expressões equivalentes.
A provocação do agente, segundo a sua intensidade e conforme a
circunstância, pode ou não ser uma agressão.
O desafio, duelo, convite para briga, não age em legitima defesa aquele que
aceita desafio para luta, respondendo os contendores pelos ilícitos praticados.
O Commodus discessus, na legitima defesa opera de forma diversa a do
estado de necessidade, no qual, como vimos, não é admitido (o sacrifício do bem,
embora seja a saída mais cômoda para o agente, deve ser realizado somente quando
inevitável).
3 HIPÓTESES DE CABIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA
Legitima defesa contra agressão injusta de inimputável: que ocorre, por
exemplo, no caso de um atentado cometido por louco ou menor inimputável.
Legítima defesa contra agressão acobertada por qualquer outra causa de
exclusão da culpabilidade: não importa se o agressor não está em condições de
conhecer o caráter criminoso do fato praticado, pois com ou sem esse conhecimento, a
pessoa está suportando um ataque injustificável e tem o direito de se defender.
Legítima defesa real contra legítima defesa putativa: na legítima defesa
putativa o agente pensa que está defendendo-se, mas, na verdade, acaba praticando
um ataque injusto. Se é certo que não sabe estar cometendo uma agressão injusta
contra um inocente, é mais certo ainda que este não tem nada que ver com isso,
podendo repelir o ataque objetivamente injustificável.
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Legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa: é o que ocorre
quando dois neuróticos inimigos se encontram, um pensando que o outro vai mata-lo.
Ambos acabam partindo para o ataque, supondo-o como justa defesa.
Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva: a legítima defesa
subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável. Após se defender de agressões
inicial, o agente começa a se exceder, pensando ainda estar sob o influxo do ataque.
Legítima defesa putativa conta legítima defesa real: como se trata de
causa putativa, nada impede tal situação. O fato será ilícito, pois objetivamente injusto,
mas dependerá haver exclusão do dolo e culpa (quando houver erro de tipo
escusável).
Legítima defesa real contra legítima defesa culposa: não importa a postura
subjetiva do agente em relação ao fato, mas tão somente a injustiça objetiva da
agressão.
3.1 Hipótese de Não Cabimento da Legítima Defesa
Legítima defesa real contra legítima defesa real;
Legítima defesa real contra estado de necessidade real;
Legítima defesa real contra exercício regular de direito;
Legítima defesa contra estrito cumprimento do dever legal;
É que em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.
3.2 Agressões
3.2.1 Agressão Atual
É a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da
reação defensiva. No crime permanente, a defesa é possível a qualquer momento,
uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovando-se a todo instante a sua
atualidade.
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3.2.2 Agressão Iminente
É a que está preste a ocorrer. Nesse caso a lesão ainda não começo a ser
produzida, mas deve iniciar a qualquer momento.
3.2.3 Agressão Futura
Se a agressão é futura, inexiste legítima defesa. Não pode, portanto, arguir a
excludente aquele que manta a vítima porque esta ameaçou-lhe de morte (mal futuro).
3.2.4 Agressão passada
Não haverá legítima defesa, mas vingança.
3.2.5 Agressão a direito próprio ou de terceiro
Conforme o caso teremos:
3.2.5.1 Legitima defesa própria
Defesa de direito próprio
3.2.5.2 Legitima defesa de terceiro
Defesa de direito alheio.
3.2.5.3 Legitima defesa da honra
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Não há crime quando o agente pratica o fato no estrito cumprimento de dever legal (CP, art. 23, III 1 parte). Trata-se de mais uma causa excludente de ilicitude. Quem cumpre o dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites. No que tange esse tema temos o Código Penal, que esboça claramente sobre legítima defesa, está apresentado no Art.25/CP. Entende-se em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Podemos dizer que é toda conduta que ao agente manifesta em tentar resguardar sua própria segurança. (BITENCOURT, 2015, p. 405), isto é, a legítima defesa não permite nenhum tipo de premeditação ou previsão antecipada do ato, pelo contrário, ela expressa a reação para proteção do bem jurídico, que pode ser a vida, a integridade física, a dignidade sexual, o patrimônio, etc.
3.2.5.4 Dever legal
Compreende toda a qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de
lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo
infra legal, desde que originário de lei.
4 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL
Esse mecanismo presente no Código Penal, nos remete ao entendimento que
o indivíduo tem o dinheiro de se defender, porém ele deve seguir alguns preceitos
imposto dentro dessa esfera, o agente age de forma a defender seus interesses
pessoais onde pode ter o cometimento de uma ação ilícita que que o resultado ao final
era resguardar a vida ou bem jurídico tendo como a consagração a retirada da ilicitude
emprega ao cometimento do ato praticado. Conceituado pela doutrina, o estrito
cumprimento do dever legal, é definido por Fernando Capez como (...) “a causa de
exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do
desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação".
Nesse sentido, por dever legal temos uma obrigação imposta por lei, na qual
o agente, ao atuar tipicamente, nada mais fez do que cumprir uma obrigação. É
importante que o a gente aja dentro dos limitas da obrigação imposta, afim de não
responder por excesso ou abuso.
Exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever,
fora dos quais desaparece a excludente.
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Alcance da excludente: dirige-se aos funcionários ou agentes públicos, que
agem por ordem da lei.
Crime culposo: não admite estrito cumprimento de dever legal. A lei não
obriga à imprudência, negligência ou imperícia.
Conhecimento da situação justificante: essa excludente, como as demais
também exige o elemento subjetivo, ou seja, o sujeito deve ter conhecimento de que
está praticando um fato em face de um dever imposto pela lei, do contrário, estaremos
diante de um ilícito.
4.1 Exercício Regular de Direito
O exercício regular de direito pressupõe uma faculdade de agir atribuída,
geralmente, pela lei a alguma pessoa, fazendo com que a prática da conduta típica
não configure um ilícito penal. Em todo caso, o agente não pode ultrapassar os limites
legais impostos ao exercício do direito.
Segundo conhecimento formulado de Graf Zu Dohna, “uma ação
juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em
outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijurídico”
Causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa
conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico. Qualquer pessoa
pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade prevista em lei (penal ou
extrapenal). Significado da expressão “direito”: é empregada sem sentido amplo,
abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal.
Conhecimento da situação justificante: o exercício regular do direito praticado
com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente.
Violência desportiva: tradicionalmente configura fato típico, mas não ilícito.
Ofendículos (offendiculas ou offensaculas): etimologicamente, a palavra
“ofendículo” significa obstáculo, obstrução, empecilho. São instalados para defender
não apenas a propriedade, mas qualquer outo bem jurídico.
Defesa mecânica predisposta: aparatos ocultos com a mesma finalidade que
os ofendículos. Por se tratar de dispositivos não perceptíveis dificilmente escaparão
do excesso, configurado, quase sempre, delitos dolosos ou culposos.
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Consentimento do ofendido: pode exercer diferentes funções, de acordo com
a natureza do crime e sias elementares.
Irrelevante penal: há casos, como no crime de homicídio (CP, art.121), em
que, data a indisponibilidade do bem jurídico, sua presença ou ausência é totalmente
irrelevante para o Direito Penal.
Causa de exclusão da tipicidade: quando o consentimento ou o dissentimento
forem exigências expressas do tipo para o aperfeiçoamento da infração penal, a sua
presença ou falta terá repercussão direta no próprio tipo.
Causa de exclusão da ilicitude: quando o consentimento ou o dissenso não forem
definidos como exigências expressa do tipo, ou seja, elementar, funcionarão coo
verdadeira causa de justificação, desde que preenchidos alguns requisitos legais.
Operação cirúrgicas: o consentimento é dispensado em situações de
emergência ou nas hipóteses de caso fortuito de força maior.
Causa de diminuição de pena: no revogado crime de rapto consensual (CP,
art.220), além de elementar do tio, o consentimento atuava como causa especial de
redução de pena, pois a anuência da menor entre 14 e 18 (conforme o atual código
civil brasileiro) anos fazia com que, em lugar da pena de reclusão, o raptor sofresse
pena principal menos rigorosa, qual seja, a de detenção.
Distinção entre consentimento em sentido estrito e acordo: parte da doutrina
costuma diferenciar consentimento (em sentido estrito) e acordo. Para essa corrente,
acordo é a manifestação de vontade geradora de atipicidade, ao passo que o
consentimento stricto sensu é a manifestação de vontade que atua com a função de
exclusão da ilicitude.
Consentimento da vítima nos delitos culposos: pode ser considerado eficaz,
desde que a vítima seja cientificada da exata dimensão do perigo a que se expões e,
livremente, resolva assumi-lo.
Causa de extinção da punibilidade: o consentimento, nos crimes de ação
penal exclusivamente privada e pública condicionada à representação, acarreta a
extinção da punibilidade do agente, em razão da decadência, renúncia, perdão do
ofendido, perempção etc.
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Ordem pública e bons costumes: o consentimento do ofendido contrário à ordem
pública e aos bons costumes é ineficaz, ainda que se trate de bens disponíveis.
5 CONCURSO DE PESSOAS
Ao nos depararmos com esse tema, nos remete ao nosso ordenamento
jurídico que tão longo expressa no Código Penal, em seu art.29 parágrafos 1° e 2°, as
penalidades imposta perante esse ato ilícito, e desdobra sobre os diferentes aspectos
que se pode ter desse tema. Com o efeito, não é correto dizer que todos os casos de
concurso de agentes caracterizam coautoria, dada a existência de outra forma de
concurso chamada de participação. A expressão adotada pela nova legislação, qual
seja, “concurso de pessoas”, é bem mais adequada, pois abrange tanto a coautoria,
que é apenas uma de suas espécies, quanto a participação. (CAPEZ, 2017, p. 353).
Concurso de pessoas pode ser definido como a colaboração empreendida por
dois ou mais indivíduos para a realização de um crime ou de uma contravenção penal.
Para que fique caracterizado o concurso de pessoas são necessários alguns
requisitos, a saber: pluralidade de agentes e condutas; relevância causal das
condutas; identidade de infração; vínculo subjetivo; existência de fato punível.
5.1 Espécies de Crimes Quanto ao Concurso de Pessoa
5.1.1 Monosubjetivos ou de concurso eventual
São aqueles que podem ser cometidos por um ou mais agentes. Constituem
a maioria dos crimes previstos na legislação penal, tais como homicídio, furto etc.
(CAPEZ, 2017, p. 353).
5.1.2 Purissubjetivos ou de concurso necessário
São os que só podem ser praticados por uma pluralidade de agentes em
concurso. É o caso de associação criminosa, da rixa etc. (CAPEZ, 2012, p. 353).
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5.1.2.1 Espécies de crimes plurissubjetivos
Os crimes de concurso necessários subdividem-se em delitos de condutas
paralelas, convergentes.
5.1.2.1.1 De condutas paralelas
As condutas auxiliam-se mutuamente, visando à produção de um resultado
comum. Todos os agentes unem-se em prol de um objetivo idêntico, no sentido de
concentrar esforços para a realização do crime. (CAPEZ, 2012, p. 354).
5.1.2.1.2 De condutas convergentes
As condutas tendem a encontrar-se, e desse encontro surge o resultado. Não se
voltam, portanto, para a frente, para o futuro, na busca da consecução do resultado
delituoso, mas ao contrário, uma se dirige a outra, e desse encontro resulta o delito.
Exemplo o revogado crime de adultério (art. 240 do CP). (CAPEZ, 2012, p. 354).
5.1.2.1.3 De condutas contrapostas
As condutas são praticadas umas contra as outras. Os agentes são, ao
mesmo tempo, autores e vítimas. Exemplo: crime de rixa (art. 137 do CP). (CAPEZ,
2012, p. 354).
5.2 Espécie de Concurso de Pessoas
5.2.1 Concurso necessário
Refere-se aos crimes plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo
menos duas pessoas. Aqui, a norma incriminadora, no seu preceito primário, primário,
reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existência de mais de um autor.
(CAPEZ, 2017, p. 354).
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5.2.2 Concurso eventual
Refere-se aos crimes monosubjetivos, que podem ser praticados por um ou
mais agentes. Quando cometido por duas ou mais pessoas em concurso, haverá
coautoria ou participação, dependendo da forma como os agentes concorrerem para
a prática do delito, mas tanto uma como a outra podem ou não ocorrer, sendo ambas
eventuais. (CAPEZ, 2017, p. 354).
O conceito de autor tem enfrentado certa polêmica dentro da doutrina,
comportando três posições. Passamos à análise das teorias sobre autoria. (CAPEZ,
2017, p. 354).
Teoria unitária: todos são considerados autores, não existindo a figura do
partícipe. Autor é todo e qualquer causador do resultado típico, sem distinção. Arrima-se
na teoria da conditio sine qua non, pois, segundo esta, qualquer contribuição, maior ou
menor, para o resultado é considerada sua causa. (CAPEZ, 2017, p. 355).
Teoria extensiva: do mesmo modo que o conceito unitário, toma por base a
teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non) e não faz qualquer
diferenciação entre autor e partícipe: todos são autores, entretanto, mais moderada
que a perspectiva unitária, tal corrente admite a existência de causas de diminuição
de pena, com vistas a estabelecer diferentes graus de autor. (CAPEZ, 2017, p. 355).
Teoria restritiva: faz diferença entre autor e partícipe. A autoria não decorre
da mera causação do resultado, pois não é qualquer contribuição para o desfecho
típico que se pode enquadrar nesse conceito. Quando ao significado da expressão
“autor”, o conceito restritivo comporta três vertentes (CAPEZ, 2017, p. 355).
Teoria ou critério objetivo-formal: somente é considerado autor aquele que
pratica o verbo, isto é, o núcleo do tipo penal. É, portanto, o que mata, subtrai, obtém
vantagem ilícita, constrangem etc. (CAPEZ, 2017, p. 355).
Nossa posição: o conceito unitário deve ser rechaçado de plano, pois são se
pode equiparar aquele que realiza a conduta principal com o que coopera
acessoriamente, como se ambos tivessem igualmente dado causa ao crime. Quem
empresta a faca não está no mesmo patamar de quem desfere os golpes. (CAPEZ,
2017, p. 358).
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5.3 Formas de Concurso de Pessoas
5.3.1 Coautoria
Todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim,
realizam a condita principal. Na lição de Johannes Wessels, “coautoria é o
cometimento comunitário de um fato punível mediante uma atuação conjunta
consciente e querida”.
5.3.2 Participação
Partícipe é quem concorre para que o autor ou coautores, realizem a conduta
principal, ou seja, aquele que, sem praticar o verbo (núcleo) do tipo, concorrente de
algum modo para produção do resultado. (CAPEZ, 2017, p. 360).
5.4 Diferença entre autor e partícipe
5.4.1 Autor
Aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo incriminador.
5.4.2 Partícipe
Aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para a sua realização.
5.5 Natureza Jurídica do Concurso de Agentes
5.5.1 Teoria unitária ou monista
Todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime,
não havendo distinção quanto ao enquadramento típico ente autor e partícipe. Daí
decorre o nome da teoria: todos respondem por um único crime. (CAPEZ, 2017, p.
361).
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5.5.2 Teoria dualista
Há dois crimes, quais sejam, um cometido pelos autores e um outro pelo qual
respondem os partícipes. (CAPEZ, 2017, p. 361).
5.5.3 Teoria pluralista ou pluralística
Casa um dos participem responde por delito próprio, havendo uma pluralidade
de fatos típicos, de modo que casa partícipe será punido por um crime diferente.
(CAPEZ, 2017, p. 361).
5.5.4 Teoria adotada quanto à natureza do concurso de pessoas
O Código Penal adotou, como regra, a teoria unitária, também conhecida
como monista, determinando que todos, coautores e partícipes, respondam por um
único delito. Nesse passo, seu art.29, caput, dispõe que: “Quem, de qualquer modo,
concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade” (CAPEZ, 2017, p. 361).
5.5.5 Exceções pluralísticas ou desvio subjetivo de conduta
A teoria pluralista foi adotada, como exceção, no § 2° do art. 29. Do CP, que
dispõe: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste...”. Com efeito, embora todos os coautores e partícipes devam,
em regra, responder pelo mesmo crime, excepcionalmente, com o fito de evitar-se a
responsabilidade pelo mesmo crime, excepcionalmente, com o fito de evitar-se a
responsabilidade objetiva, o legislador determina a imputação por outra figura típica
quando o agente quis participar de infrações menos grave. (CAPEZ, 2017, p. 361).
5.5.6 Natureza jurídica da participação
De acordo com a teoria da acessoriedade, a participação é uma conduta
acessória à do autor, tida por principal. Considerando que o tipo penal somente
contém o núcleo (verbo) e os elementos da conduta principal, os atos dos partícipes
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acabam não encontrando qualquer enquadramento. Não existe descrição típica
específica para quem auxilia, instiga ou induz outrem a realizar a conduta principal,
mas tão somente para quem pratica diretamente o próprio verbo do tipo. (CAPEZ,
2017, p. 361).
5.6 Classes de Acessoriedade
5.6.1 Mínima
Basta ao partícipe concorrer para um fato típico, pouco importante que não
seja ilícito. Para essa corrente, quem concorre para a prática de um homicídio
acobertado pela legítima defesa responde pelo crime, pois só importa saber se o fato
principal é típico;
5.6.2 Limitada
O partícipe só responde pelo crime se o fato principal é típico e ilícito, (CAPEZ,
2017, p. 361);
5.6.3 Extremada
O partícipe somente é responsabilizado se o fato principal é típuco, ilícito e
culpável. Dessa forma, não responderá por crime algum se tiver concorrido para a
atuação de um inimputável, (CAPEZ, 2017, p. 363);
5.6.4 Hiperacessoriedade:
O fato deve ser típico, ilícito e culpável, incidindo ainda sobre o partícipe todas
as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal. Responde
por tudo e mais um pouco, portanto, (CAPEZ, 2017, p. 363).
5.6.5 Teoria Adotada
Nas edições anteriores, acompanhando o entendimento doutrinário
dominante, adotávamos a acessoriedade limitada, sustentando que o fato principal
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não precisava ser culpável para que o agente dele fosse considerado partícipe.
Bastava ser típico e ilícito (ou antijurídico), (CAPEZ, 2017, p. 361).
A entender que deve ser aplicada a teoria da acessoriedade extrema (ou
máxima). Tal se verifica claramente no caso da autoria mediata. O autor mediato não
é participe: é autor principal, pois pratica a conduta principal, realizada o verbo do tipo,
só que não diretamente, mas pelas mãos de outra pessoa, (FLÁVIO AUGUSTO
MONTEIRO DE BARROS).
5.6.6 Autoria Mediata
Autor mediato é aquele que se serve de pessoa sem condição de
discernimento para realizar por ele a conduta típica. Ela é usada como um mero
instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. O executor
atua sem vontade ou consciência, considerando-se por essa razão, que a conduta
principal foi realizada pelo autor mediato. (CAPEZ, 2017, p. 364).
Importante frisar que na autoria mediata ocorre adequação típica direta,
porque para o ordenamento jurídico foi o próprio autor mediato quem realizou o núcleo
da ação típica, ainda que pelas mãos de outra pessoa.
5.6.2.1 A autoria mediata pode resultar de
Ausência de capacidade penal da pessoa da qual o autor mediato se serve.
Exemplo: induzir um inimputável a pratica crime;
Coação moral irresistível. Se a coação for física, haverá autoria imediata,
desaparecendo a conduta do coato;
Provocação de erro de tipo escusável. Exemplo: o autor mediato induz o
agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa;
Obediência hierárquica. O autor da ordem sabe que esta é ilegal, mas se
aproveita do desconhecimento de seu subordinado.
Em todos esses casos, não foi a conduta do autor mediato que produziu o
resultado, mas a de pessoa por ele usada como mero instrumento de seu ataque.
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5.7 Requisitos do Concurso de Pessoas
5.7.1 Pluralidade de condutas
Para que haja concurso de agentes, exigem-se, no mínimo, duas condutas,
quais sejam, duas principais, realizadas pelos autores (coautoria), ou uma principal e
outra acessória, praticadas, respectivamente, por autor e partícipe. De mesma forma
que “uma andorinha não faz verão”, uma só conduta não caracteriza o concurso de
pessoas, (CAPEZ, 2017, p. 366).
5.7.2 Relevância causal de todas elas
Se a conduta não tem relevância causal, isto é, se não contribuiu em nada
para a eclosão do resultado, não pode ser considerada como integrante do concurso
de pessoas. Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso quando a outra
conduta é praticada após a consumação do delito. Se ela não tem relevância causal,
então o agente não concorre para nada, desaparecendo o concurso, (CAPEZ, 2017,
p. 366).
5.7.3 Liame subjetivo ou concurso de vontades
É imprescindível a unidade de desígnios, ou seja, a vontade de todos de
contribuir para a produção do resultado, sendo o crime produto de uma cooperação
desejada e recíproca. Sem que haja um concurso de vontades objetivando um fim
comum, desaparecerá o concurso de agentes, surgindo em seu lugar a chamada
autoria colateral, com todas as consequências que serão adiante estudadas, (CAPEZ,
2017, p. 366).
5.7.4 Identidade de infração para todos
Entendo sido adotada a teoria unitária ou monista, em regra, todos coautores
e partícipes, devem responder pelo mesmo crime, ressalvadas apenas as exceções
pluralísticas, (CAPEZ, 2017, p. 366).
26
5.7.5 Participação e crime culposo
Há duas posições. Vejamos cada uma.
Tratando-se do tipo culposo de tipo aberto, em que não existe descrição de
conduta principal, dada a generalidade de sua definição, mas tão somente previsão
genérica (“se o crime é culposo”), não há que se falar em participação, que é
acessória. Desse modo, toda concorrência culposa para o resultado constituirá crime
autônomo, (CAPEZ, 2017, p. 367).
Mesmo no tipo culposo, que pe aberto, é possível definir qual a conduta
principal. No caso do homicídio culposo, por exemplo, a descrição típica é “matar
alguém culposamente”; logo, quem matou é o autor e quem o auxiliou, instigou ou
induziu à conduta culposa é o partícipe, (CAPEZ, 2017, p. 367).
5.8 Formas de Participação
5.8.1 Moral
instigação e induzimento.
Instigar é reforçar uma ideia já existente. O agente já a tem em mente, sendo
apenas reforçada pelo partícipe.
Induzir é fazer brotar a ideia no agente. O agente não tinha ideia de cometer
o crime, mas ela é colocada em sua mente. (CAPEZ, 2017, p. 367).
5.8.2 Material
Auxilio. É a forma de participação material que corresponde à antiga
cumplicidade. Considera-se, assim, partícipe aquele que presta ajuda efetiva na
preparação ou execução do delito. (CAPEZ, 2017, p. 367).
5.8.3 Cumplicidade
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O Código Penal anterior ao de 1940 classificava os agentes do crime em
autores e cúmplices. Ao lado da coautoria (participação primária), existia a
cumplicidade (participação secundária). Nessa sistemática era considerado autor
quem resolvia e executava o delito, (CAPEZ, 2017, p. 368).
5.9 Conceitos Finais
5.9.1 Autoria colateral
Mais de uma agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo entre
eles. Exemplo: “A” e” B” disparam simultaneamente na vítima, sem que um conheça
a conduta do outro. Ante a falta de unidade de desígnio, cada um responderá pelo
crime que cometeu, ou seja, um será autor de homicídio consumado e o outro, de
homicídio tentado, sendo inaplicável a teoria unitária ou monista. (CAPEZ, 2017, p.
369).
5.9.2 Autoria incerta
Ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do
resultado. No exemplo acima, surgirá a autoria incerta quando for impossível
determinar-se qual dos dois executores efetuou o disparo causador da morte. Sabe-
se quem realizou a conduta, mas não quem deu causa ao resultado (é certo que “A”
e “B” atiraram, mas, se as armas têm o mesmo calibre, como saber qual o projétil
causador da morte?). nesse caso aplica o in dubio pro reo, ambos devem responder
por homicídio tentado, (CAPEZ, 2017, p. 370).
5.9.3 Autoria desconhecida ou ignorada
Não se consegue apurar sequer quem foi o realizador da conduta. Difere da
autoria incerta, porque, enquanto nesta sabe-se quem foram os autores, mas não
quem produziu o resultado, na ignorada não se sabe nem quem praticou nem quem
praticou a conduta. A consequência, nesse caso, é o arquivamento do inquérito
policial, por ausência de indícios. (CAPEZ, 2017, p. 370).
5.9.4 Participação de participação
28
Quando ocorre uma conduta acessória de outra conduta acessória. É o auxílio
do auxílio, o induzimento ao instigador etc. (CAPEZ, 2017, p. 370).
5.9.5 Participação sucessiva
Ocorre quando o mesmo partícipe concorre para a conduta principal de mais
de uma forma. Assim, em primeiro lugar auxilia ou induz, em seguida instiga e assim
por diante. Não há auxílio do auxílio, mas uma relação direta entre partícipe e autor,
pela qual o primeiro concorre de mais de uma maneira. Exemplo: o partícipe induz o
autor a praticar um crime e depois o auxilia nesse cometimento, (CAPEZ, 2017, p.
370).
5.9.6 Conivência ou participação negativa (“crimen silento”):
Ocorre quando o sujeito, sem ter o dever jurídico de agir, omite-se durante a
execução do crime, quando tinha condição de impedi-lo. A conivência não se insere
no nexo causal, como forma de participação, não sendo punida, salvo se constituir
delito autônomo. Assim, a tão só ciência de que outrem está para cometer ou comete
um crime, sem a existência do dever jurídico de agir (CP, art. 13, § 2°), não configura
participação por omissão. (CAPEZ, 2017, p. 370).
5.9.7 Participação por omissão
Dá-se quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado
CP, art.13, § 2°), omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação. A
diferença em relação à conivência é que nesta não há o dever jurídico de agir,
afastando-se, destarte, a participação. Já no caso da participação por omissão, como
o omitente tinha o dever de evitar o resultado, por este responderá na qualidade de
partícipe. (CAPEZ, 2017, p. 371).
5.9.8 Participação em crime omissivo
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Não se confunde com a participação por omissão acima estudada. Segundo
Aníbal Bruno, “pode-se concorrer por omissão em crime comissivo como se pode
concorrer por ação em crime omissivo próprio ou impróprio”. (CAPEZ, 2017, p. 372).
5.9.9 Coautoria parcial ou funcional
Conceito adotado pela teoria do domínio do fato. Os atos executórios do iter
criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo que casa um é
responsável por um elo da cadeia causal, desde a execução até o momento
consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo partes de dados de união
da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustra-se o delito. (CAPEZ,
2017, p. 372).
5.9.10 Multidão delinquente
É o caso de linchamento ou crimes praticados sob influência de multidão em
tumulto. Os agentes responderão pelo crime em concurso, tendo, no entanto, direito
à atenuante genérica prevista no art. 65. III, e, do CP. (CAPEZ, 2017, p. 373).
5.9.11 Participação impunível
Ocorre quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória.
Como antes disso o fato não pode ser punido, a participação também restará impune
(CP. Art. 31). (CAPEZ, 2017, p. 373).
5.10 Pluralidade de Agentes e Condutas
Diante dessa esfera de atuação há diversos agentes que praticam a conduta
delituosa para aferir de fato o proposito que assim se manifestaram para o
cometimento do fato delituoso que se refere a pluralidade de agentes sendo
empregada em um contexto a atuação diferente de cada um dos envolvidos para
tornar possível o crime, assim podemos explanar que essas condutas praticadas estão
.intrinsicamente envolvidas ao objeto da pratica do crime. Para que seja possível a
ocorrência do concurso de pessoas há necessidade de pelo menos dois agentes e,
consequentemente, duas ou mais condutas. Essas condutas podem ser principais, o
30
que ocorre no caso da coautoria, ou um principal e outra secundária, como na situação
em que se associam um autor e um partícipe.
Sobre a pluralidade de agentes, cabe ressaltar que exige dos coautores ou
partícipes que eles sejam culpáveis caso contrário estará caracterizada a chamada
autoria mediata. Esta ocorre quando o autor domina a vontade alheia e, desse modo,
serve-se de outra pessoa que atua como instrumento.
5.11 Relevância Causal das Condutas
Para que seja caracterizado o concurso de pessoas há que se verificar a
relevância das condutas para que o crime acontecesse exatamente como ocorreu, ou
seja, não se pode considerar coautor ou partícipe de um crime quem não da causa ao
crime, quem não realiza qualquer conduta sem a qual não ocorreria o resultado, ou
mesmo quem assume uma atitude meramente negativa.
O concurso de pessoas exige que o coautor ou partícipe haja antes, durante
ou depois, mas em prol do delito, devido a um ajuste prévio.
5.12 Identidade de Infração
Para a caracterização do concurso de pessoas, os sujeitos de um crime,
unidos pelo vínculo psicológico, devem querer praticar a mesma infração penal. Não
importa a quantidade de agentes, desde que superior a dois, nem a forma como
contribuíram para a prática do delito, todos responderam pelo fato, neste caso basta
verificar a intenção dos agentes em participar da ação.
5.13 Vínculo Subjetivo
Para a ocorrência do concurso de pessoas todos os agentes devem estar
ligados por um vínculo subjetivo (também chamado de concurso de vontades), isto é,
uma vontade homogênea visando o resultado. Se não houver vínculo subjetivo
estaremos diante da chamada autoria colateral. Esta ocorre quando não há
consciência da cooperação na conduta comum.
31
5.14 Existência de Fato Punível
Diante da empregabilidade do fato que remete o concurso de pessoas esse
tem que paira sobre a premissa que haja o concurso de pessoas, o fato cometido deve
ser passível de punição, dentro desse panorama temos uma afirmação que só se pode
atender a manifestação de punição a transgressão de uma norma propriamente dita
deve estar expressa que tal conduta praticada pelo agente infrator pode ser remetida
a punição que elenca dentro do rol do Código Penal, ao qual intrinsicamente submente
os indivíduos aos preceitos de condutas reprováveis pela sociedade brasileira, diante
tema citamos que essa norma só se pode ser aplicada quando ela mesma tipifica a
conduta empregado pelo agente não sendo tipificada no ordenamento jurídico a
mesma logo não existe, sem haver a punição ou transgressão do agente ao fato
cometido.
5.15 Teorias Sobre o Concurso de Pessoas
Existem três teorias que surgiram com relação ao concurso de agentes, são
elas: Teoria Monista Ou Unitária; Teoria Dualista; Teoria Pluralística.
A teoria monista, também conhecida como unitária, preceitua que todos os
participantes (autores ou partícipes) de uma infração penal responderão pelo mesmo
crime, isto é, o crime é único. Haveria, assim, uma pluralidade de agentes e unidade
de crimes.
Segundo Damásio E. de Jesus:
“(...) é predominante entre os penalistas da Escola Clássica. Tem como fundamento a unidade de crime. Todos os que contribuem para a integração do delito cometem o mesmo crime. Há unidade de crime e pluralidade de agentes.”
Já a teoria dualista estabelece que haveria um crime único entre os autores
da infração penal e um crime único entre os partícipes.
Há, portanto, uma distinção entre o crime praticado pelos autores daquele
cometido pelos partícipes. Haveria, assim, uma pluralidade de agentes e uma
dualidade de crimes.
Manzini, defensor desta teoria, sustentava que:
32
“(...) se a participação pode ser principal e acessória, primária e secundária, deverá haver um crime único para os autores e outro crime único para os chamados cúmplices stricto sensu. A consciência e vontade de concorrer num delito próprioconferem unidade ao crime praticado pelos autores; e a de participar no delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos cúmplices.”
Por fim, para a teoria pluralística haverá tantas infrações quantos forem o
número de autores e partícipes. Existe, assim, uma pluralidade de agentes e uma
pluralidade de crimes.
Para Cezar Roberto Bitencourt:
“(...) a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento
psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de
agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos
forem os participantes do fato delituoso. ”
O Código Penal Brasileiro adotou a teoria monista ou unitária. Contudo de
acordo com Damásio, apesar de o nosso Código Penal ter adotado a teoria monista
ou unitária, existem exceções pluralísticas a essa regra. É o caso, por exemplo, do
crime de corrupção ativa, previsto no art. 33 do CP; ou, falso testemunho, art. 343 do
CP; dentre outros.
5.16 Punição do Concurso de Agentes
O Código Penal, ao começar a tratar do concurso de pessoas, dispõe em seu
art. 29: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. “
Este artigo deixa claro que o legislador penal optou por adotar a teoria
monista. Desta forma, todos os indivíduos envolvidos na infração responderão por ela.
Não podemos olvidar que a penalização será aplicada na medida da culpabilidade de
cada agente.
5.17 Participação de Menor Importância
A participação, quando analisada como espécie do gênero concurso de
pessoas, deve ser compreendida como uma intervenção voluntária e consciente de
33
um terceiro a um fato alheio, revelando-se como um comportamento acessório que
favorece a execução da conduta principal.
É nesse cenário que pode surgir a participação de menor importância que
encontra previsão no parágrafo 1º do art. 29 do Código Penal. Observe: “se a
participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um
terço. “
Trata-se de uma contribuição ínfima, que comparada com a conduta praticada
pelo autor ou coautor, se mostra insignificante, ou seja, quando a instigação, o
induzimento ou o auxílio não forem determinantes para a realização do delito.
Ressalte-se que somente é possível aplicar essa causa de diminuição de
pena ao partícipe, não alcançando o coautor. Não se cogita, portanto, a existência de
uma "coautoria de menor importância", vez que o coautor executa a conduta típica.
Outro aspecto relevante a ser analisado é a diminuição prevista no § 1°, de aplicação
obrigatória, desde que comprovada diminuta participação.
5.18 Circunstâncias Incomunicáveis
As denominadas circunstâncias incomunicáveis são aquelas que não se
transmite aos coautores e partícipes. Sobre o tema dispõe o Código Penal em seu art.
30 “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime. “
Fazendo análise do texto legal devemo-nos ater a alguns termos importantes
a fim de identificarmos quais são as circunstâncias incomunicáveis do delito. Por
condições de caráter pessoal entende-se que são as qualidades pessoais de
determinado indivíduo. Elementares são dados essenciais para a ocorrência de
determinado crime. Já o termo circunstâncias pode ser definido como dados subjetivos
ou objetivos que fazem parte do fato delituoso, agravando ou atenuando a penalidade,
sem modificação de sua essência. Assim, as circunstâncias são elementos que se
agregam ao delito, sem alterá-lo substancialmente, embora produzam efeitos e
consequências relevantes.
5.19 Coautoria
Ocorre a coautoria quando dois ou mais agentes executam o núcleo do tipo.
Esta pode ser parcial ou direita. É parcial quando os atos de execução não são iguais,
mas somados produzem o resultado. É direita quando todos os autores executam a
34
mesma conduta criminosa. Relevante mencionar que nem todos os tipos de crime
admitem a coautoria, algumas classificações não a permitem, como é o caso dos
crimes de mão própria. Nestes crimes embora não exijam uma qualidade especial, só
podem ser praticados pelo próprio indivíduo que se encontra em determinada
situação.
5.20 Participação
Como já tratamos brevemente, o partícipe é aquele que efetivamente colabora
para a prática de uma conduta delituosa, todavia, sem realizar diretamente o núcleo
do tipo penal incriminador. Podemos dividir a participação em participação moral e
participação material.
Na participação moral não ocorre colaboração através de meios materiais.
Pode ocorrer quando o partícipe induzir o autor a realizar um fato ilícito (ou
antijurídico), “até então inexistente” ou quando o partícipe instigar o autor a realizar a
ideia pré-existente no seu imaginário, reforçando-a.
No que tange à participação material, esta consiste em auxiliar materialmente
a ocorrência de determinado delito. O partícipe que presta auxílio material é chamado
de cúmplice. Nesse sentido, auxiliar significa facilitar a execução da infração penal
sem, contudo, praticar o tipo penal. Só é possível auxiliar a realização do delito,
enquanto estiver em faze preparatória ou executória, após a consumação não há que
falar em participação, exceto se for anteriormente ajustado.
A participação apresenta as seguintes espécies:
Participação por omissão: apesar das divergências quanto a este ponto,
entende-se que é cabível a participação nos crimes omissivos próprios e também nos
omissivos impróprios.
Participação sucessiva: admitida em nosso ordenamento jurídico e ocorre
quando, presente o induzimento ou instigação do executor, se sucede outro
induzimento ou instigação.
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Participação da participação: também denominada participação em cadeia,
ocorre quando alguém induz outro indivíduo, para que este, em seguida induza outra
pessoa a praticar um delito.
Participação em crimes culposos: o entendimento majoritário é de que pode
haver nos crimes culposos somente a coautoria, portanto, não é admissível a
participação. Isto ocorre porque aquele que instiga outra pessoa a tomar uma atitude
imprudente fará parte do mesmo tipo penal.
5.21 Teorias da Acessoriedade
As condutas do partícipe têm natureza acessória em relação à conduta
principal. Essa acessoriedade está prevista no texto legal, nos seguintes termos:
“Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição
expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser
tentado.”
Pode-se afirmar que para que o partícipe possa ser punido é necessário ao
menos o início da execução e, para tratarmos da punição do agente que participa de
um delito, precisamos analisar as denominadas teorias da acessoriedade. Ao todo
são quatro teorias a da acessoriedade mínima; acessoriedade limitada;
acessoriedade máxima; e hiperacessoriedade.
Para a teoria da acessoriedade mínima, a responsabilização do partícipe
ocorre mesmo se somente o autor principal realize a típica. Diferentemente da teoria
da acessoriadade mínima, a teoria da acessoriedade limitada exige, para a punição
do partícipe, que o autor, no mínimo, pratique conduta típica e ilícita. Tal teoria tem
por objetivo superar as dificuldades da teoria da acessoriedade mínima, incluindo a
exigência de ser ilícita a conduta realizada em conjunto com o autor. A punição do
partícipe depende de que a sua conduta preste auxílio à realização de fato ilícito. Esta
é a teoria adotada pelo direito penal brasileiro.
A teoria da acessoriedade máxima exige, para a punição do partícipe, que o
autor realize um fato típico, ilícito e culpável. Por último, temos a teoria da
hiperacessoriedade que exige, para a punição do partícipe, que o autor realize uma
conduta típica, ilícita, culpável e punível.
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5.22 Teoria da Autoria
Diversas são as teorias que buscam fornecer o conceito de autor, a seguir
trataremos sobre cada uma delas.
Teoria subjetiva ou unitária: os adeptos dessa teoria não diferenciam autor de
partícipe sendo considerado autor aquele que de qualquer modo contribuiu para o
resultado.
Teoria extensiva: apesar de, como na teoria subjetiva ou unitária, também não
diferenciar o autor do partícipe, a teoria extensiva admite a diminuição de pena nos
casos em que a autoria é menos importante para o resultado.
Teoria objetiva ou dualista: diferentemente das teorias já citadas, esta
distingue autor e partícipe. Dentro da teoria objetiva ou dualista existem três
subdivisões, são elas:
Teoria objetivo-formal - nesta teoria autor é aquele que realiza o núcleo do
tipo enquanto o partícipe é aquele que de qualquer modo colabora com a prática da
conduta delitiva. Aqui, quem planeja a conduta criminosa é partícipe, porque não
executa o núcleo do tipo penal. Esta é a teoria adotada tanto pelo Código Penal como
pela doutrina brasileira.
Teoria objetivo-material para esta teoria autor é quem contribui
fundamentalmente para a ocorrência do resultado, isto é, quem presta a contribuição
mais relevante para a ocorrência do crime. Distintamente, partícipe é aquele que atua
de forma menos importante. Importante frisar que nem sempre, para ser considerado
autor, é necessário realizar o núcleo do tipo.
Teoria do domínio do fato Idealizada por Hans Welzel, esta teoria busca
ocupar uma posição intermediária entre a teoria subjetiva e a objetiva. Assim sendo,
autor é quem possui controle sobre o domínio do fato.
Isto posto para a teoria do domínio fato considera-se autor aquele que pratica
o núcleo do tipo; o autor intelectual; o autor mediato; os coautores. Também é
admissível a figura dos partícipes que, neste caso, seriam aqueles que além de não
praticar o núcleo do tipo, também não detém o domínio sobre o fato. Finalmente, faz-
se necessário ressaltar que esta teoria só se aplica nos delitos dolosos, uma vez que
não há como se admitir domínio do fato no caso de crimes culposos.
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CONCLUSÃO
A luz do entendimento do Código Penal, sobre os respectivos assuntos que
versa sobre a excludente de ilicitude e concurso de pessoas, podemos aferir através
das doutrinas que as práticas feitas por agentes em função dessa conduta, são
interpretadas de maneiras distintas pois a temática envolvida em cada caso
corresponde de maneira análoga ao fato praticado, diante desse fato, entendemos
que a conduta muitas vezes mesmo parecendo ilícita é licita, e embora a situação é
típica ou tipificada para a realização do ato, deixando de existir mesmo antes de
cometimento, pois essa deriva dentro do ordenamento jurídico peculiaridades que
determina o que é aplicado pela lei, e se não está na lei logo não cometeu crime algum,
então entendemos que toda ação delituosa ou aparentemente tem que está prevista
em lei que assim determine.
Para que haja uma punição ou não do infrator ou do agente causador do
dano, quando nos deparamos com a excludentes de ilicitudes essa deriva dentro do
seu campo especifico onde expõem quais as medidas aceitas nos casos que
necessite ser empregada a lei nesse sentido, “ou seja” a conduta praticada pelo
agente mesmo sendo ilícita é licita, pois a lei tem suas facetas que tira culpabilidade
do agente em determinado caso em que a lei aponto como sendo atos ilícitos.
Já no concurso de pessoas esse tema bastante relevando no ordenamento
jurídico nos remete ao entendimento que atos ilícitos praticados por mais de um
indivíduo que cometam o mesmo crime, que nos remete ao entendimento das
associações criminosas que traz em sua definição de a participação de três ou mais
pessoas e organizações criminosas e entre outras que esboçam esse mesmo sentido
de participação, nesse seguimento podemos entender de forma clara e identificar os
agentes que causam o delito ou a pratica criminosa e qual a lei a ser empregado nesse
sentido, assim fazendo vale a lei presente no Código Penal.
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REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO
BITTENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal Parte Geral. 17.ed. Saraiva, 2012.
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. 21.ed. Saraiva, 2017.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17.ed. Impetus, 2015.
JESUS, Damásio. Direito Penal Parte Geral. 35.ed. Saraiva, 2014.
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado Parte Geral . 8ª.ed. Método, 2014
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9ª.ed. Revista
dos Tribunais, 2009.