DIREITO EMPRESARIALEMPRESÁRIO, ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL, PROPRIEDADE INDUSTRIAL E DIREITO

DA CONCORRÊNCIA

NOTAS INTRODUTÓRIAS

• A produção e circulação de bens e serviços passou por diversas etapas em seu processo evolutivo, sendo que a atividade econômica sempre foi e sempre será a matriz das relações fundamentais determinantes da superestrutura política e jurídica.

• Num primeiro momento pode-se ter a idéia errônea de que direito comercial de que este seja o ramo do direito reservado somente ao comércio e aos comerciantes. Esta idéia, entretanto, não corresponde à realidade, mas pode ser explicada através da evolução histórica do Direito Comercial.

• Comércio é o ramo de produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a troca de mercadorias.

• Para que se efetive o comércio há que se falar na figura do comerciante.

• A evolução do comércio (cum + merx= commutatio mercium = troca de mercadorias) se dá com a eclosão das cidades medievais e da burguesia, revelando estreita ligação com o Direito Comercial, sendo que a troca de mercadorias é o estágio preambular deste ramo do Direito, onde já se identifica uma atividade profissional organizada promotora da circulação de bens, com intuito lucrativo.

• No entanto, já há que se falar em Direito Comercial à era de Justiniano, sendo que a pré-história do Direito Comercial se encontra no Corpus Juris Civilis onde vêm consagradas contribuições mercantis das civilizações antigas, dentre as quais podemos citar a Lex Rodhia Jactu (alijamento) e Nauticum Foenus (mútuo e seguro marítimo).

• No entanto, foi nos séculos posteriores que as praticas mercantis medievais foram sistematizadas, época na qual foram realizadas as compilações estatutárias, como Consuetudines (Genova, 1055), Constitutum Usus (Pisa, 1161) e o Liber Consuetudinum (Milão, 1216), além das súmulas marítimas de arbitragem.

• Durante o séc. XVII, sob o mercantilismo, a França produziu duas ordenações, uma sobre o comércio terrestre (Code Savary) e outras atinente ao comércio marítimo. Posteriormente, no ano de 1808, é promulgado o Code de Commerce, sendo marco do abandono do subjetivismo corporativista e a implantação da objetividade dos atos de

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comércio. Este diploma comercial foi base de vários outros ordenamentos jurídicos, inclusive o brasileiro – o Código Comercial de 1850.

• Na tradição romanística são dois os sistemas da disciplina da atividade econômica: o francês e o italiano. A diferença básica entre eles é a de que no sistema francês as atividades econômicas são agrupadas em dois grandes conjuntos, sujeitos a regimes próprios – o civil e o comercial; para o italiano, por sua vez, se estabelece um regime geral para o exercícios das atividades, do qual apenas se exclui algumas poucas que necessitam de tratamento específico.

• O sistema francês precede ao sistema italiano, tendo surgido com a promulgação do Código Comercial napoleônico, em 1808. O sistema italiano, por sua vez, tem surgimento no ano de 1942 com a promulgação do Código Civil italiano, estabelecendo a unificação do direito privado.

• A base do sistema francês é a teoria dos atos de comércio, ou seja, uma forma de objetivação do tratamento jurídico da atividade mercantil. Ou seja, com a teoria dos atos de comércio, o direito comercial deixa de ser o direito de apenas uma categoria de profissionais, organizados em corporações próprias, para se tornar a disciplina de um conjunto de atos que poderiam ser praticados por qualquer cidadão.

• Isto não significa, entretanto, que antes da teoria dos atos de comércio, não haviam regras sobre a matéria mercantil, sendo que haviam normalizações desde épocas remotas, como no Código de Hamurabi. No entanto, não havia um sistema de direito comercial, ou seja, um conjunto de normas sobre o comércio coordenadas por princípios comuns. Tais regras comuns só surgem na época medieval, no seio de feudalismo.

• Assim, a historia do Direito Comercial pode ser dividida em quatro fases. Vejamos cada qual.

HISTÓRICO DO DIREITO COMERCIAL:O direito comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade Média, pela imposição do desenvolvimento do tráfico mercantil. É compreensível que nas civilizações antigas, entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem algumas para regular certas atividades econômicas. Os historiadores encontram normas dessa natureza no Código de Manu, na índia; as pesquisas arqueológicas, que revelaram a Babilônia aos nossos olhos, acresceram à coleção do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpido há cerca de dois anos a.C. o Código do Rei Hammurabi, tido como a primeira codificação de leis comerciais. São conhecidas diversas regras jurídicas, regulando instituições de direito comercial marítimo, que os romanos acolheram dos fenícios,

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denominadas Lex Rhodia de lactu (alijamento), ou institutos como o foenus nauticum (câmbio marítimo).

Mas essas normas ou regras de natureza legal não chegaram a formar um corpo sistematizado, a que se pudesse denominar "direito comercial". Nem os romanos o formularam. Roma, devido à organização social estruturada precipuamente sobre a propriedade e atividade rurais, prescindiu de um direito especializado para regular as atividades mercantis. Os comerciantes, geralmente estrangeiros, respondiam perante o praetor peregrinus, que a eles aplicava o jus gentium.

Na era cristã, ao se aproximar a decadência, transformações acentuadas da estrutura econômica de Roma deixavam antever a expansão comercial. As leis que proibiam aos senadores e patrícios o exercício da atividade mercantil, por ser degradante, foram contornadas ou burladas. Fortalece-se um intenso capitalismo mercantil e urbano, que a demagogia procura enfrentar, dando dilações aos devedores, e criando uma situação de relaxamento no cumprimento de obrigações, contra os credores, que os romanistas habitualmente registram.

O nascente capitalismo mercantil de Roma, todavia, sofre sério colapso, em seu desenvolvimento, com a invasão dos bárbaros e fracionamento do território imperial, iniciando-se a fase feudal. Nos séculos VIII e IX surgem em Bizâncio as chamadas leis pseudoródias, jus greco-romano, que derivam das Institutas de Justiniano e incorporam costumes do Mediterrâneo, já apresentando origem privada, como todo o direito comercial medieval.

O direito civil romano, que era admitido internacionalmente, cede ao direito territorial, que passa a prevalecer, embora abeberando-se nas conquistas e fórmulas enunciadas pelos antigos juristas, mescladas então pelo direito canônico. As relações jurídicas no feudo são eminentemente locais, sob a influência do direito romano e do direito canônico.

Ora, quando após o século XI inicia-se nova fase de desenvolvimento econômico da Europa, retomou-se, como arma jurídica de garantias dos credores, o remanescente direito romano voltado para a defesa do devedor, ainda agravado pelos preceitos canônicos, de aversão e proscrição das atividades lucrativas, inspirados no versículo bíblico do Deuteronômio: "Ao teu irmão não emprestarás com usura. . . ".

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De acordo com Ricardo Negrão, o direito comercial desenvolveu-se à margem do direito civil, na prática e no exercício do comercio ao longo dos séculos, sendo sistematizado, somente, na Idade Média. Para Ascarelli, o direito comercial surge com o florescimento das primeiras cidades burguesas, sendo a época em que o direito comercial começa a firmar-se em contraposição ao regime feudal, mas distinguindo-se também do direito romano comum.

• A primeira fase se inicia a partir da segunda metade do séc. XII com a reunião dos artesãos e comerciantes em corporações de ofício. Tais corporações se constituíam em jurisdições próprias cujas decisões vinham fundamentadas em usos e costumes praticada por seus membros. Neste período, o direito comercial se caracterizava pelo acento subjetivo e apenas era aplicado aos comerciantes associados às corporações.

• No entanto, é já neste período que surgem importantes institutos do Direito Comercial, como o seguro, a letra de câmbio e atividade bancária, dentre outras. A Itália serve como ponto de referência em virtude de sua localização geográfica estratégica para as cruzadas e da importância das cidades italianas no comércio internacional.

• Assim, a historia do direito comercial é normalmente dividida em quatro períodos. No primeiro, entre a segunda metade do séc. XII e a segunda metade do séc. XVI, o direito comercial é aplicável aos integrantes de uma determinada corporação de oficio, a dos comerciantes. Adota-se, assim, um critério subjetivo para definir seu âmbito de incidência. A letra de cambio, os bancos e seguros são exemplos de institutos já existentes neste período.

• Deste modo, a primeira fase do direito comercial é caracterizada pelo fato de ser um direito de classe ligado aos comerciantes e por eles dirigido, sendo aplicado pela figura do cônsul nas corporações de oficio. Nesta época, o comercio era itinerante, ou seja, o comerciante levava mercadorias de uma cidade para outra, sempre em direção às grandes feiras, nas quais antigas praticas converteram-se em usos e normas por todos reconhecidos, como por exemplo, a letra de cambio. Em sua evolução as feiras se especializaram, surgindo os mercados (nada mais que feiras cobertas). Foi com as feiras que uma serie de serviços surgiram, como cambio, títulos de credito, bancos e bolsas de valores. Pertence a este período o contrato de seguro, a constituição de fundo de comercio e a idéia de signos distintivos e o uso da marca e origem do produto. Também é quando surgem as sociedades familiares, havendo a evolução das sociedades mercantis (sociedades marítimas) e sociedades em conta de participação. As chamadas companhias surgiram como instituições familiares (cum,

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com / panis, pão) e, posteriormente, receberam o nome de sociedade em nome coletivo. É característico desta fase também o aspecto de universalidade (cosmopolita) do direito comercial.

• Na última metade do séc. XVI, com o surgimento do mercantilismo, inicia-se o segundo período do direito comercial. É neste período que se verifica a unificação nacional da França e da Inglaterra e a uniformização das normas jurídicas sobre atividades econômicas. Na França, as corporações de oficio passam a perder sua competência jurisdicional para os tribunais do Estado nacional. No entanto, continua a existir um direito fundamentado nos usos e costumes dos comerciantes.

• É característico deste período histórico do direito comercial o surgimento da sociedade anônima, sociedade esta adequada para os grandes empreendimentos mercantis da expansão colonial.

• Resume-se, assim, o segundo período com a unificação inglesa e francesa, e o direito comercial ainda caracterizado pelo subjetivismo. Destaque para o surgimento da sociedade anônima.

• A segunda fase coincide com o período do mercantilismo, caracterizando-se pela expansão colonial e sendo a época áurea das grandes sociedades, sob autorização do Estado. Neste período as normas de direito comercial são emanadas do poder soberano, surgindo as codificações por toda Europa.

• O terceiro período inicia-se com a codificação napoleônica, ocorrendo a objetivação do direito comercial, ou seja, sua transformação em disciplina jurídica aplicável a determinados atos e não a determinadas pessoas. No entanto, o direito comercial continua sendo o ramo do direito com normas protecionistas aos comerciantes.

• Adota-se, neste período, a teoria dos atos de comércio como critério de identificação do âmbito de incidência deste ramo do direito, abolindo-se o corporativismo.

• Assim, qualquer cidadão pode exercer atividade mercantil, e não apenas aqueles que eram associados a determinadas corporações de oficio.

• O Código Civil de 1804 influenciou todos os paises de tradição romanística. Assim, pode-se resumir a teoria dos atos de comércio a uma relação de atividades econômicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligação.

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• O terceiro período, desta forma, se caracteriza pela superação do critério subjetivo de identificação do âmbito de incidência do direito comercial. A partir dos códigos napoleônicos, ele não é mais direito dos comerciantes, mas dos atos de comércio.

• Concluindo, a terceira fase coincide com o liberalismo econômico, havendo a promulgação do Código Napoleônico e do Código Comercial brasileiro. Afasta-se, neste período, a idéia de o direito comercial ser um direito dos comerciantes para se estabelecer o direito comercial como sendo aquele ramo do direito que rege os atos de comercio. Ou seja, a pratica de determinados atos, quando exercidos habitualmente e com profissionalidade, terá a proteção da legislação especial. A adoção do conceito de ato de comercio surge como resultado da expansão da autoridade e da jurisdição das corporações de comercio.

• Por fim, a ultima fase do direito comercial se inicia no ano de 1942 com a promulgação do Código Civil italiano e a adoção da teoria da empresa.

• Assim, este novo diploma italiano passa a disciplinar tanto matéria civil quanto comercial, ocorrendo a unificação do direito privado. Vem substituir a teoria dos atos de comércio pela teoria da empresa.

• O sistema italiano de regular a atividade econômica encontra sua síntese na teoria da empresa.

• De acordo com o sistema francês, excluíam atividades de grande importância econômica, como prestacao de serviços, agricultura, agropecuária, negociação imobiliária, etc.

• O sistema italiano, por sua vez, reserva uma disciplina especial para tais atividades, como a dos profissionais liberais, por exemplo.

• Assim, conceitua-se empresa como a atividade onde sua marca essencial é a obtenção de lucros como oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante organização de fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia).

• Como atividade profissional e organizada, a empresa tem estatuto jurídico próprio, que possibilita seu tratamento até mesmo com a abstenção do empresário.

• A empresa figura, assim, com crescente importância, entre os fundamentos da disciplina jurídica da atividade econômica da atualidade, o principio da preservação da empresa, isto é, do empreendimento, da atividade em si.

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• O sistema italiano da disciplina privada da atividade econômica superou o sistema francês, havendo a unificação da matéria privada, não ocorrendo mais a dicotomia civil / comercial. Deste modo, os legisladores têm preferido criar um regime geral para a disciplina privada da economia, sendo que a teoria dos atos de comércio foi superada pela teoria da empresa.

• Deste modo, o marco inicial do quarto e último período da historia do direito comercial é a edição, em 1942, do Código Civil italiano, que reúne numa única lei as normas de direito privado (civil, comercial e trabalhista). Neste período, o núcleo conceitual do direito comercial deixa de ser o ato de comercio e passa a ser a empresa.

• Pode-se conceituar empresa como atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica do sujeito de direito nem de coisa. Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o estabelecimento empresarial (coisa).

• A ultima fase – fase do Direito de Empresa – surge em 1942 com a promulgação do Código Civil Italiano. Nesta nova fase, o direito comercial é o ramo do direito privado que regula a atividade do antigo comerciante e do empresário moderno, bem como as relações jurídicas firmadas durante o exercício profissional das atividades mercantis e empresariais. Deste modo, o direito comercial não desaparece com o novo código civil, mas renasce como direito de empresa.

• HISTÓRICO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL • Desde o descobrimento do Brasil há que se falar em comércio em território brasileiro. No entanto, não há que se falar em um legítimo Direito Comercial pátrio pois, como colônia portuguesa, o país era obrigado a se submeter às normas da Coroa. • No entanto, é somente com a vinda do Príncipe Don João VI ao Brasil, em virtude do bloqueio continental imposto por Napoleão Bonaparte à Inglaterra e com a abertura dos portos brasileiros às nações amigas, que surge um legítimo Direito Comercial brasileiro. Deste modo, no ano de 1808, aos 28 de janeiro, é decretada a Carta Régia, “édito de caráter expressamente provisório, acabou, no entanto, criando condições econômicas de fato irreversíveis” (COELHO: 2006, 21).• No mesmo ano três novos diplomas comerciais são editados e que terão grande relevância no cenário econômico. São eles: o Alvará de 1º de abril, permitindo o livre estabelecimento de fábricas e manufaturas; o Alvará de 23 de agosto, instituindo, na cidade do Rio de Janeiro, a Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegações

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e; por fim, o Alvará de 12 de outubro, o qual criou o Banco do Brasil (FERREIRA: 2005, 6).• De acordo com Coelho, a edição de tais Alvarás teve o intuito de propiciar as condições de vida exigidas pela corte portuguesa instaladas em solo brasileiro, bem como atender as exigências do imperialismo inglês. • Posteriormente, com o retorno de D. João VI à Portugal, criam-se as condições políticas para a independência do Brasil. É neste contexto que, em 7 de setembro de 1822 é proclamada a independência brasileira. Para suprir a carência de uma legislação comercial própria, é eleita no ano de 1823 a Assembléia Constituinte e Legislativa, determinando que continuam em vigor as leis portuguesas vigentes até 25 de abril de 1821. Deste modo, o direito comercial brasileiro continua a ser regido pela “Lei da Boa Razão”, de 1769, a qual autorizava a invocar, subsidiariamente, nas questões mercantis, as normas legais de outras nações, como França, Espanha e mesmo Portugal, que passam, sem a autoridade da Lei da Boa Razão, a constituir a verdadeira legislação mercantil nacional. • No entanto, em virtude do crescimento econômico vivido pelo Brasil neste período, a utilização da Lei da Boa Razão mostrou-se insuficiente, constatando-se pela necessidade de se elaborar um verdadeiro Código Comercial nacional. Para tanto, no ano de 1832 foi nomeada pela Regência uma comissão de comerciantes para a elaboração do diploma legislativo.• Os trabalhos da presente comissão findaram-se no ano de 1834, sendo que o estatuto elaborado continha 1299 artigos, divididos em três partes, assim dispostas: primeira parte trazendo disposições acerca das pessoas do comércio, dos contratos e das obrigações; segunda parte disciplinando o comércio marítimo e; a terceira parte regendo sobre as quebras, sendo ainda acrescido um título complementar sobre a administração da justiça nas causas comerciais. • Neste mesmo ano referido projeto foi remetido para a Câmara dos Deputados, sendo promulgado somente em 1850, através da Lei n. 556, a qual instituía o “Código Comercial do Império Brasileiro”, sendo fortemente influenciado pelo Código Comercial francês, adotando, assim, a teoria dos atos de comércio, furtando-se, entretanto, de elencar os reputados atos comerciais, como fizera o código francês (COELHO: 2006, 22).• O Regulamento n. 737, de 1850, o qual destinava-se, inicialmente, a regular o processo nas causas comerciais, mas que acabaria sendo a lei de regência de quase todo o direito processual civil, por expressivo espaço de tempo. O art. 19 do mencionado diploma legal, acaba elencando quais são os atos comerciais, definindo-se as atividades sujeitas à jurisdição dos Tribunais do Comércio.

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• Art. 19: Consideram-se atos de mercancia:• §1º A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie manufaturados, ou para alugar seu uso;• §2º As operações de câmbio, banco e corretagem;• §3º As empresas de fábrica, de comissões, de depósitos, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;• §4º Os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;• §5º A armação e expedição de navios.

• Mesmo com a extinção dos Tribunais do Comércio, o ordenamento jurídico pátrio continuou a disciplinar a atividade econômica a partir da teoria dos atos de comércio, distinguindo, assim, os atos civis dos comerciais.

• Em relação ao Código Comercial, Requião afirma que:

• Este diploma, até hoje elogiado pela precisa técnica de sua elaboração, teve como fontes próximas o Código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833. Foi compilado, como registram os autores, em grande parte do Código português, mas J. X. Carvalho de Mendonça acentua que não era cópia servil de nenhum deles, mas foi o primeiro trabalho original que, com feição nova, apareceu na América Latina.

• Com a promulgação do novo Código Civil, nosso ordenamento jurídico se aproxima do sistema italiano, passando a definir empresário como o profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Exclui-se do conceito de empresário aquele que exerce atividade intelectual, de natureza cientifica, artística ou literária, ainda que conte com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constitui elemento de empresa.

• Este dispositivo (art. 966, p.u, CC) se refere, de um modo geral, ao profissional liberal (advogado, dentista, médico, engenheiro, etc.), que apenas se submete ao regime geral da atividade econômica se inserir sua atividade especifica a uma organização empresarial. Em situação diversa encontram-se os empresários rurais, que são dispensados de inscrição no registro de empresa e dos demais deveres impostos aos inscritos (art. 970).

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• No entanto, ainda antes da entrada em vigor do novo Código, o direito pátrio já vinha adotando a teoria da empresa, uma vez que as ultimas inovações legislativas já não prestigiavam mais o sistema francês, como o Código de Defesa do Consumidor, onde todos os fornecedores submetem-se ao mesmo sistema, independente de atuarem no ramo imobiliário, industrial ou prestador de serviço.

Durante o período do Brasil-colônia as relações jurídicas pautavam-se, como não podia deixar de ser, pela legislação de Portugal. Imperavam, portanto, as Ordenações Filipinas, sob a influência do direito canônico e do direito romano.

Quando, porém, a família imperial, acossada pelas tropas napoleônicas, refugiou-se na colônia, esta necessariamente haveria de evoluir em seu status. Inicia-se, assim, a composição de um direito mais de natureza e finalidade econômica do que propriamente comercial. Impunha-se a organização da Corte, como sede de uma monarquia. E, por isso, sob o patrocínio de José da Silva Lisboa, Visconde de Cairu, pela chamada Lei de Abertura dos Portos, de 1808, os estuários brasileiros abrem-se ao comércio dos povos, até então cerrados pela mesquinha e estreita política monopolista da metrópole. Outras leis e alvarás se sucedem, como a que determina a criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, para estimular as atividades produtivas da nação que surgia. Sobressai-se, nesses atos da monarquia recém-instalada, o alvará de 12 de outubro de 1808, que cria o Banco do Brasil, com programa de emissão de bilhetes pagáveis ao portador, operações de descontos, comissões, depósitos pecuniários, saques de fundos por conta de particulares e do Real Erário, para a promoção da "indústria nacional pelo giro e combinação de capitais isolados".

Proclamada a Independência, convocada a Assembléia Constituinte e Legislativa de 1823, promulga esta a lei de 20 de outubro, que mandou continuar, no Império, as leis portuguesas vigentes a 25 de abril de 1821. Entre essas leis é de ressaltar, pela sua influência e importância, a Lei da Boa Razão, surgida em 18 de agosto de 1769, que autorizava invocar-se como subsídio nas questões mercantis as normas legais "das nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência". Essa curiosa lei tornava plausível a invocação do direito estrangeiro como subsidiário do direito lusitano e, agora, brasileiro. Por isso, observa J. X. Carvalho de Mendonça, que "o Código Comercial francês, de 1807, com irradiação intensa pelo mundo inteiro, e, mais tarde, os Códigos Comerciais da Espanha de 1829

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e de Portugal de 1833, aliás, sem a autoridade do primeiro, passaram a constituir a verdadeira legislação mercantil nacional".

Mas o espírito nacional do jovem Império passou a exigir, como afirmação política de sua soberania, a criação de um direito próprio, consentâneo com os seus interesses e desenvolvimento. A Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação desde logo resolvera encarregar Silva Lisboa de organizar o Código de Comércio. A iniciativa recrudesceu em 1832, quando a Regência nomeou uma comissão de comerciantes, como era de bom-tom, composta por Antônio Paulino Limpo de Abreu, José Antonio Lisboa, Inácio Ratton, Guilherme Midosi e Lourenço Westin, este cônsul da Suécia, para elaborar um projeto de Código Comercial. Essa comissão, presidida por Limpo de Abreu e depois por José Clemente Pereira, desincumbiu-se do encargo, tendo sido o projeto enviado à Câmara em 1834.

Após a morosa tramitação desse projeto, acuradamente debatido nas duas Casas Legislativas, foi sancionada a Lei n° 556, de 25 de junho de 1850, que promulgava o Código Comercial brasileiro. Esse diploma, até hoje elogiado pela precisão e técnica de sua elaboração, teve como fontes próximas o Código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833. Foi compilado, como registram os autores, em grande parte do Código português, mas J. X. Carvalho de Mendonça acentua que "não era cópia servil de nenhum deles", mas foi "o primeiro trabalho original que, com feição nova, apareceu na América".

Tratou-se, após a sua promulgação, da respectiva regulamentação. Surgiu, assim, no mesmo ano de 1850, o famoso Regulamento n° 737, que representa um monumento soberbo de nossa legislação, na justa apreciação de J. X. Carvalho de Mendonça.

Passa, então, o Código, a sofrer os temperamentos e as acomodações de seus embates com a vida nacional. A matrícula, sobre a qual assentava a qualificação de comerciante, sofreu rude golpe com o Decreto n. 1.597, de 1855; os Tribunais do Comércio foram modificados, até que extintos pela Lei n. 2.662, de 1875, quando se unificou o processo judicial. Em 1866, pela Lei n'° 1.350, o juízo arbitral, que era obrigatório, passou a ter caráter facultativo. Em 1882 as sociedades anônimas se desprenderam, na sua formação, do controle do Estado, podendo ser livremente constituídas. Em 1908 surge o Decreto n° 2.044, ajustando o nosso direito cambiário às mais modernas conquistas da ciência. No setor do direito falimentar a evolução foi positiva e segura. Um dos livros do Código dedicava-se exclusivamente às "quebras",

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sofrendo rápido aperfeiçoamento tão logo o desenvolvimento incipiente e as crises de nosso sistema bancário e industrial o exigiram, como no caso da falência da Casa Mauá e da crise do Encilhamento, em 1893. Pelo Decreto n9 917 inseriu-se a concordata preventiva, até então inexistente. J. X. Carvalho de Mendonça, por fim, em 1908, contribuiu com o magnífico projeto do Decreto n° 2.024, alterado somente em 1929. Hoje a nossa Lei de Falências, fundamentando a sua caracterização não na cessação dos pagamentos do comerciante, mas na sua impontualidade, tornou-a uma das mais severas legislações dos povos civilizados, acentuando-se a sua originalidade.

Mas desde o início do século impôs-se a necessidade da revisão do Código. Inglez de Souza elaborou, em 1912, anteprojeto que serviu de base aos trabalhos legislativos da reforma, sendo aperfeiçoado em 1928 no Senado Federal, não tendo, porém, seguimento. Florêncio de Abreu, em 1949, foi incumbido de elaborar novo anteprojeto, divulgado pelo Ministério da Justiça, não tendo também encaminhamento. Por fim, tentou-se a elaboração de um Código de Obrigações, englobando a matéria do antigo Código, tendo sido encaminhado ao Congresso Nacional pelo Governo Castello Branco. Pouco depois, com o Projeto de Código Civil, foi retirado pelo mesmo Governo, encontrando-se novamente entregue ao estudo da douta comissão de juristas, que compôs o Anteprojeto de Código Civil, unificado, publicado no Diário Oficial da União, em 7 de agosto de 1972.

OBJETO

• A trajetória histórica do direito comercial pode ser concebida como um retrato dinâmico de diversos referenciais utilizados para diagnosticar o que é ou o que não é mercantil. Seu nascimento marginal explica a constante preocupação em diferenciar a matéria civil da comercial e identificar com precisão a relação jurídica mercantil.

• Matéria mercantil é um conceito que é diretamente afetado pelas circunstancias históricas, devendo ser compreendido através desta perspectiva.

• Como já visto, através da perspectiva histórica, podemos identificar três fases que correspondem aos três critérios determinadores do objeto do direito comercial.

• A relação jurídica mercantil definida pela qualidade do sujeito – onde o direito comercial era aplicado tendo em vista o critério subjetivo – aplicado somente aos comerciantes filiados às corporações de oficio;

• Relação jurídica mercantil definida pelo critério objetivo, ou seja, definida pela natureza do objeto: teoria dos atos de comércio;

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• Direito comercial como direito das relações decorrentes da atividade empresarial.

• Assim, recapitulando o histórico visto anteriormente, nos primeiros momentos de sua historia, o direito comercial foi concebido subjetivamente, como sistema normativo regente da classe dos comerciantes. Era um ramo jurídico iniciado e desenvolvido por e para mercadores. As corporações de oficio e as decisões dos cônsules (juizes corporativos) criaram um direito classista: somente os matriculados nas corporações eram comerciantes com acesso aos tribunais consulares e aptidão para a falência e concordata.

• As transformações políticas, econômicas e sociais demonstraram a inviabilidade deste critério para se determinar a relação jurídica mercantil. Assim, este direito comercial de raiz medieval foi substituído pelo direito igualitário, abstrato e unitário calcado na prática de determinados atos definidos pelo ordenamento positivo como mercantis.

• Com a codificação napoleônica, o direito comercial passa a depender de um catálogo legal de atividades economias, ou seja, o casuísmo dos atos de comércio sem uma definição pontual do que seja ato de comércio.

• No Brasil, o Código Comercial de 1850 não elencou quais eram os atos de comércio, disposição esta que ficou por conta do Regulamento 737, em seu art. 19, como já visto anteriormente.

• Assim, o ato de comércio como conceito jurídico acabou sendo superestimado e deturpado, como se fosse o critério definidor do atributo da comercialidade.

• A terceira posição centra-se na figura do empresário com base no conceito de empresa, que ultrapassa do mero empreendimento, para envolver todas as atividades organizadas economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços.

CONCEITO

• De acordo com Carvalho de Mendonça, para se conceituar o direito comercial também deve-se considerar o seu período histórico. Assim, à época dos atos de comércio, podia se conceituar como: “a disciplina jurídica reguladora dos atos de comercio e, ao mesmo tempo, dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares”.

• Já para Fran Martins, em um conceito mais atual, “é o conjunto de regras que regulam as atividades das empresas e empresários comerciais, bem como dos atos

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considerados comerciais, mesmo que estes atos não se relacionem com as atividades da empresa”.

• São algumas diretrizes básicas:

• A organização da atividade implica a distinção entre empresa (a própria atividade), o empresário ou a sociedade empresaria (sujeito de direito) e o estabelecimento empresarial (universalidade de fato instrumental do exercício da empresa);

• A profissionalidade do exercício;

• A condição produtiva ou circulatória de bens ou serviços;

• O intuito lucrativo.

FONTES DO DIREITO COMERCIAL

• Fonte do direito é o meio de realização do direito objetivo. Pode ser entendido em dois sentidos: quando se tratar de investigação da origem histórica de um instituto jurídico (fonte como local ou documento onde o pesquisador encontra os elementos de estudo). Quando se tem em vista o direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de realização do direito objetivo através das quais se estabelecem e se materializam regras jurídicas – são as chamadas fontes formais. • De acordo com Plácido e Silva:• Fontes do Direito. Assim se diz do texto em que se funda o Direito ou dos elementos subsidiários que possam formular e esclarecer.• As leis são suas fontes principais.• Mas, como fontes subsidiárias do Direito, anotam-se a Jurisprudência, o Direito Costumeiro, o Direito Estrangeiro, o Direito Romano e a Doutrina.• Entende-se, assim, como Fonte de Direito o texto ou o documento, elaborado a partir de certos princípios, que servirá de base para a formação de novos textos legislativos

• São fontes primárias ou imediata: a lei – fonte primordial de nosso ordenamento jurídico – tradição romano-germânica.

• Fontes secundárias: costume, analogia, princípios gerais de direito.

• Para o Direito Comercial são fontes primárias:

• Código Civil

• Código Comercial – parte não revogada: direito marítimo

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• Leis extravagantes

• Tratados e convenções internacionais.

• São fontes secundárias as elencadas no art. 4, LICC.

• São elas:

• Jurisprudência;

• Costumes;

• Analogia;

• Princípios gerais do direito.

• A principal fonte do direito comercial são as leis comerciais. Cite-se como exemplo de lei especial fonte do direito comercial a Lei n. 6404 (LSA).

• Os usos e costumes também são muito utilizados no âmbito do direito comercial, uma vez que este ramo do direito surgiu, basicamente, dos usos e costumes.

• Assim:

• O direito comercial é um dos ramos do direito privado, tendo intima vinculação com o direito das obrigações. A partir da promulgação do novo código civil, há disposições que ordena normas comuns aos empresários e aos não empresários. Deste modo, empresários ou não empresários, ao exercerem atividade econômica organizada, em nome próprio, praticam atos jurídicos, ou seja, atos que visam adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

• Assim, são fontes do direito comercial: fontes primarias (Constituição, códigos civil e comercial e legislação especial); fontes secundarias (analogia, costumes e princípios gerais do direito – ex.: tratamento paritário entre os credores na execução falimentar facultativa). Mas como se caracteriza o costume comercial ? Devem ser praticados entre comerciantes, constante e uniformemente, serem conformes aos princípios da boa-fé e as máximas comerciais, não serem contrários às disposições das legislações comerciais.

CARACTERISTICAS DO DIREITO COMERCIAL

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• Pela sua natureza e estrutura de direito privado o direito comercial caracteriza-se e diferencia-se dos outros ramos do direito, sobretudo do direito civil, pelos seguintes traços peculiares: cosmopolitismo, individualismo, onerosidade, informalismo, fragmentarismo e solidariedade presumida.• Cosmopolitismo. Em dissertação anterior acentuamos o traço cosmopolita que caracterizou o direito comercial, desde o seu surgimento. Em Roma aplicava-se ao comerciante o direito dos estrangeiros, o jus gentium; o direito marítimo, universalista por excelência, inspirou a criação de diversos institutos mercantis, como a sociedade em comandita, o seguro e, segundo alguns, as próprias sociedades anônimas.• Ferreira Borges, um dos clássicos do direito comercial, perfilhou opinião de que os comerciantes constituem um só povo. De fato, a persecução do lucro, que é a meta do comerciante, é um fato universal e desconhece fronteiras.• Diversas convenções internacionais regulam muitas leis de comércio marítimo e aéreo, e, atualmente, leis uniformes regem a letra de câmbio, a nota promissória e o cheque. Os governos, pelos seus diplomatas, e os comercialistas pesquisam um tipo de sociedade anônima multinacional, ou de tipo europeu, segundo os estudos dos países componentes do Mercado Comum Europeu. A Organização das Nações Unidas (ONU) patrocina estudos para a elaboração de um código de comércio internacional.

• Individualismo. As regras de direito comercial inspiram-se em acentuado individualismo, porque o lucro está diretamente vinculado ao interesse individual. Esse tradicional individualismo, temos de reconhecer, está temperado nos tempos modernos pela atuação do Estado, limitando a liberdade do contrato, que era um dos apanágios do individualismo. A liberdade do contrato, todavia, constitui ainda regra preponderante nas relações mercantis.

• Onerosidade. Precisamente porque o objetivo do comerciante é a obtenção de lucro, não se concebe na atividade comercial a gratuidade. A onerosidade é a regra, e ela se presume. No direito civil a gratuidade é a constante, em muitos contratos, a começar pelo mandato. O mutuum, no direito romano, era contrato entre amigos, passando a ser oneroso com o desenvolvimento do comércio.

• Informalismo. Em fase da técnica própria do direito comercial, e de seu objetivo de regular operações em massa, em que a rapidez da contratação é elemento substancial, forçou-se a supressão do formalismo. Em compensação, boa fé impera nos contratos comerciais, impondo-se meios de provas mais simples e numerosos do que no direito civil.

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• Fragmentarismo. O direito comercial é extremamente fragmentário. Não forma, como conclui Alfredo Rocco, um sistema jurídico completo, mas um complexo de normas, que deixa muitas lacunas. Cosack corrobora a observação, declarando que o direito comercial é um conjunto de normas extraordinariamente fragmentário.

• Solidariedade presumida. A tutela do crédito e a segurança na circulação dos bens, dada a celeridade das operações realizadas em massa, importa muitíssimo ao direito comercial. Mais ao direito comercial do que ao direito civil. A solidariedade das obrigações era implícita no direito comercial desde os seus primórdios.

COMERCIANTE E ATOS DE COMERCIO:Tanto o conceito de comerciante como atos de comercio sempre foram fonte de discussões doutrinarias. De acordo com Requião, citando Vidari: “é o complexo de atos de intromissão entre o produtor e o consumidor que, exercidos habitualmente e com fins lucrativos, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da industria, para tornar mais fácil e pronta a procurar e a oferta”. Aqui vislumbramos os três elementos jurídicos integrantes do conceito de ato de comercio: mediação, fim lucrativo e profissionalidade.

Vejamos a alteração que o conceito de comerciante sofreu ao longo da evolução do direito comercial:

Primeira fase: comerciante é aquele que pratica a mercancia, subordinando-se à corporação de mercadores e sujeitando-se às decisões dos cônsules dessas corporações.

Terceira fase: comerciante é aquele que pratica com habitualidade e profissionalidade atos de comercio (Vivante).

Fase atual: art. 966, p.u: considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, excluída a profissão intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Na teoria dos atos de comercio, se fazia distinção entre atos civis e atos comerciais. No sistema da empresarialidade tem-se atividade empresarial e não empresarial,

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sociedade empresaria e sociedade simples (veio para substituir a antiga sociedade civil, mas são muito parecidas. De acordo com Ricardo Negrão esta nova nomenclatura é inócua).

O EMPRESÁRIO

• A empresa não é um sujeito de direito e obrigações. É uma atividade, sendo desenvolvida ou pelo empresário individual ou pela sociedade empresaria.

• Considera-se empresário, assim, aquele que, de forma singular, pratica profissionalmente atividade negocial, como a pessoa de direito constituída para este mesmo fim. Ambos praticam atividade econômica organizada para a produção, transformação ou circulação de bens e prestação de serviços, sendo que ambas têm finalidade lucrativa.

• O CC não traz o conceito de empresário, mas assim considera aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Este é o conceito de empresário individual, segundo o art. 966.

• O art. 982, por sua vez, traz o conceito de sociedade empresaria, como sendo aquela que tem por objeto o exercício de atividade própria do empresário.

• Não é empresário aquele que desempenha serviço especifico, de caráter intelectual, artístico ou literário, ainda que conte com a colaboração de auxiliares, salvo se o objeto constituir elemento de empresa.

• Neste semestre cuidaremos apenas do empresário individual, sendo que a sociedade simples e a sociedade empresaria serão objeto de estudo no próximo semestre.

• No entanto, para que se caracterize o empresário individual, alguns requisitos devem ser preenchidos:

• Capacidade jurídica;

• Ausência de impedimento legal para o exercício da empresa;

• Efetivo exercício profissional da empresa;

• Regime jurídico peculiar regulador da insolvência

• Registro.

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• Assim, empresário é a pessoa que toma iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços, podendo tanto ser uma pessoa física quanto uma pessoa jurídica.

• Há que se ressaltar uma diferença importante: não há que se confundir o empresário pessoa jurídica e os sócios desta.

• Cotidianamente, a pessoa jurídica empresaria é denominada empresa e seus sócios empresários. No entanto, em termos técnicos, empresa é a atividade, e não a pessoa que a explora. Empresário, por sua vez, não é o sócio, mas a própria sociedade.

• Assim, a empresa pode tanto ser explorada por uma pessoa física ou jurídica. No primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário individual; no segundo, sociedade empresaria. Como é a pessoa jurídica que explora a atividade empresarial, não é correto chamar de empresário o sócio da sociedade empresaria.

• Vejamos, agora, cada um dos requisitos necessários para que se configure o empresário.

• Assim, o conceito de empresa decorre da visão moderna de empresário, tendo sua formulação origem no código civil italiano de 1942, que veio para unificar, no código civil, o direito obrigacional. Esta unificação, de acordo com Ascarelli, não deve ser entendida no sentido de desaparecimento de um corpo separado de leis (que teria importância meramente formal), mas no sentido de unificação no direito das obrigações. Não existem mais atos de comercio, e, desta forma, não existe mais uma oposição entre ato civil e ato de comercio. Nas codificações anteriores, determinados atos eram submetidos a um regime especial quando pudessem ser qualificados como comerciais; na atual codificação desaparece esta disciplina. Os diversos atos são submetidos a uma disciplina constante.

• Mas o empresário veio meramente substituir o antigo comerciante ? Evidente que não. O empresário comercial corresponde de certa forma ao antigo comerciante e não ao empresário em geral, ou seja, há correspondência entre os dois, no que se refere ao fato de que ambos exercem atividade econômica organizada de intermediação, e há diferença, no fato de que é considerado empresário porque é agente de produção e não mero espectador.

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• Assim, é empresário aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada tendo por fim a produção ou troca de bens ou de serviços – conceituação italiana. Brasil: vide art. 966, CC.

• E o que é empresa ? De acordo com Asquini (teoria poliédrica) são quatro os perfis da empresa:

• Perfil subjetivo: vislumbra-se aqui o aspecto subjetivo de quem exerce a empresa – o empresário – definido como o sujeito (pessoa física ou jurídica), que, em nome próprio, exerce atividade econômica organizada com o fim de operar no mercado e não para o consumo próprio, de forma profissional.

• Perfil funcional: empresa aparece como aquela força em movimento que é a atividade empresarial dirigida para um determinado escopo produtivo. É um fato apto a produzir efeitos jurídicos, embora, no sistema pátrio atual, só se admitam fatos jurídicos que independem da vontade humana e atos jurídicos dela decorrentes.

• Perfil objetivo ou patrimonial: o exercício da atividade empresarial (perfil funcional) pelo empresário (perfil subjetivo) exige um instrumento eficaz para a obtenção de seu fim. Este nada mais é do que o estabelecimento empresarial, definido como complexo de bens materiais ou imateriais, moveis e imóveis, utilizados pelo empresário para o exercício da atividade empresarial.

• Assim, temos o seguinte tripé empresarial: PESSOA – ATIVIDADE – BENS.

• Perfil coorporativo ou institucional: a empresa é vista como o resultado da organização do pessoal, formada pelo empresário e por seus colabora dores.

• O EMPRESÁRIO: podem ser classificados em individuais e coletivos, sendo que os primeiros encontram-se os que exercem sua atividade debaixo de uma firma individual, e os coletivos os que praticam a praticam por meio de uma sociedade empresaria. Há ainda, de acordo com o código civil, o empresário rural e o pequeno empresário – permitindo a inscrição facultativa no registro de empresas e tendo tratamento diferenciado pela lei.

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL

INDIVIDUAL COLETIVOArt. 966: Soc. Individual Art. 983: Soc. Empresaria

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EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NAO EMPRESARIAL

INDIVIDUAL COLETIVOProfissional (autônomo): atividades não empresariais. Ex.: intelectuais, cientificas, etc.

Associações; fundações e sociedade simples.

• Não há mais a distinção entre comerciante e não comerciante, sociedade civil e sociedade mercantil. Hoje, ao conceito de empresário se contrapõe o de não empresário e às sociedades empresarias se contrapõem as sociedades simples.

• Para finalizar: aspecto patrimonial: todo o conjunto de bens organizado para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresaria, não sendo possível a existência de empresário e empresa sem estabelecimento.

• CAPACIDADE JURÍDICA : todo ato, para que seja válido, deve ter sido praticado por um agente capaz. Assim como ocorre no âmbito civil, no âmbito comercial só serão idôneos os atos praticados por agente capaz.

• O art. 972 elenca aqueles que podem ser empresários.

• EMANCIPADO: art. 5 (CC). A emancipação é ato de caráter irrevogável, através do qual cessa a incapacidade civil antes dos 18 anos. Uma das causas previstas é o estabelecimento civil ou comercial do menor com 16 anos completos que tenha economia própria.

• INCAPAZ: pode ser empresário apenas para continuar empresa anteriormente exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.

• Arts. 974 a 976.

• EMPRESÁRIO CASADO: o empresário casado não necessita de outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus real os imóveis que integrem o patrimônio da empresa (art. 978).

• O empresário casado em regime de comunhão de bens pode comprometer o patrimônio do casal em decorrência da atividade empresarial.

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• AUSENCIA DE IMPEDIMENTO LEGAL: algumas pessoas, ainda que plenamente capazes, são impedidas de exercer a atividade empresarial. Não se trata de incapacidade jurídica, mas de incompatibilidade da atividade negocial em relação a determinadas situações funcionais.

• A lei determina quais são as pessoas impedidas de exercer a atividade empresarial.

• MAGISTRADOS E MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: não podem ser empresários por força de impedimento constitucional (arts. 95, I e 128, §5, II).

• Assim, a lei impede a participação em sociedade empresária, entendida esta como exercício de funções administrativas e gerenciais que lhe possam acarretar sanções de responsabilidade penal e civil ilimitada.

• AGENTES PÚBLICOS: podem ser acionistas, cotistas ou comanditários, ou seja, sócios de responsabilidade limitada, mas não empresários nem administradores ou gerentes de empresa privada (art. 117, X, Lei 8112).

• MILITARES: não podem ser empresários os militares da ativa, incluindo os corpos policiais (art. 29, Lei 6880). De acordo com o art. 204 de referida lei, exercer a empresa ou integrar a administração ou gerencia de sociedade empresaria, ou ainda dela ser sócio, salvo como acionista ou cotista, configura-se como crime.

• FALIDOS NÃO REABILITADOS: constitui efeito da condenação por crime falimentar a interdição para o exercício da empresa (art. 195). Não é perpétua pois, quando comprovada a extinção das obrigações e contados dois anos da extinção da pena ou término de sua execução, o empresário estará reabilitado (art. 94, CP).

• DEPUTADOS E SENADORES: não podem ser controladores, proprietários ou diretores de empresa que goze de contrato com pessoa jurídica de direito público, nem exercer nela função remunerada ou cargo de confiança (arts. 54 e 55, CF).

• ESTRANGEIRO COM VISTO PROVISÓRIO: não pode estabelecer-se como empresário individual ou exercer cargo ou função de administrador, gerente ou diretor de sociedade empresaria ou sociedade simples (art. 98, Lei 6815).

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• LEILOEIROS: sob pena de destituição do cargo, os leiloeiros não podem exercer atividade empresarial, direta ou indiretamente. Também não podem constituir sociedade empresaria.

• DESPACHANTES ADUANEIROS: de acordo com o art. 10, I, Decreto 646 não podem manter empresa de importação ou exportação de mercadorias nem podem comercializar mercadorias estrangeiras no país.

• CORRETORES DE SEGURO: art. 20, Lei 6530.

• PREPOSTOS: art. 1170 (CC), os prepostos, salvo autorização expressa, não podem negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, ainda que indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhes foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

• O preposto do empresário individual (organizador de atividade empresarial), pessoa física ou jurídica, necessariamente deve contratar mão-de-obra para o exercício de sua atividade. Seja como empregado regido pelas normas da CLT, representante, autônomo ou servido terceirizado, estes desempenham tarefas sob o comando do empresário. Para efeito do direito das obrigações, esses trabalhadores, independente da natureza do vinculo contratual mantido com o empresário, são chamados prepostos (art. 1169 a 1178). Em termos gerais, os atos praticados pelo preposto no estabelecimento empresarial e relativos à atividade econômica ali desenvolvida obrigam o empresário preponente. Os prepostos, evidentemente, respondem pelos danos causados pelos seus atos de que derivam obrigações do empresário com terceiros. Se agirem com culpa devem indenizar o preponente. Se com dolo, alem deste, respondem solidariamente com o empresário perante o terceiro prejudicado. O preposto esta proibido de concorrer com seu preponente.

• MÉDICOS: de acordo com a Lei 5991 e o Decreto 20.877 os médicos são proibidos de manter simultaneamente com o exercício da profissão industria farmacêutica.

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• A Lei 8934 revogou a proibição de registro de empresa com sócio, gerente ou diretor condenados criminalmente, mantendo somente a proibição no que se refere ao crime falimentar.

• Aqueles que estão proibidos de exercer a empresa, ainda que passiveis de punição na esfera administrativa e criminal, não praticam atos nulos. Praticam atos validos e, se exercem profissionalmente a empresa, em nome próprio, receberão da lei o mesmo tratamento dispensado ao empresário irregular, podendo incidir em falência.

• De acordo com o art. 973 (CPC) dispõe que a pessoa impedida de exercer atividade própria de empresário, se o fizer, responderá pelas obrigações contraídas.

• EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA EMPRESA: ainda que não seja incapaz, que não esteja impedida de exercer a empresa, a pessoa física só será considerada empresaria se exercer profissionalmente a empresa em nome próprio, com intuito lucrativo.

• Assim, é essencial que:

• Exerça a empresa profissionalmente (e não esporadicamente);

• Em nome próprio (e não de outrem);

• Com intuito lucrativo (não graciosamente).

• É a natureza profissional (prática ordenada e habitual, com fim lucrativo) que confere ao empresário esta condição.

• Ressalte-se que habitualidade não significa exclusividade, ou seja, o exercício da atividade empresarial não precisa ser a única profissão do empresário.

• REGISTRO OBRIGATÓRIO : o primeiro e um dos principais deveres do empresário é oficializar sua condição mediante registro em órgão competente – Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM). De acordo com o art. 967 (CC) é obrigatória a inscrição antes do inicio da atividade.

• Assim, a prática profissional da empresa só se caracteriza quando regular.

• Na sociedade empresaria, a falta de registro não lhe confere personalidade jurídica, ou seja, haverá responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada dos sócios.

REGISTRO

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• Durante a Idade Média o exercício da mercancia dependia exclusivamente da pratica de atos de intermediação e do registro na corporação de oficio, o que deu surgimento ao conceito subjetivo-corportativista de identificação do profissional comerciante, sendo este aquele que se submetia às corporações de oficio do comercio. Esta é a origem remota do registro de comercio. Com a adoção da teoria dos atos de comercio (critério objetivo) surgiram os Tribunais de Comercio, onde se faziam os registros dos comerciantes e se decidiam as lides de interesse mercantil.

• Atualmente o registro é realizado perante as Juntas Comerciais de cada Estado (Lei 8934), tendo como finalidades: dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis; cadastrar empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no Brasil e manter as informações pertinentes; proceder à matricula dos agentes auxiliares do comercio, bem como seu cancelamento (art. 1 e incisos).

• São efeitos jurídicos do registro: dependendo da qualidade da pessoa que realiza os atos, são distintos os efeitos decorrentes da inscrição no Registro de Empresa: se efetuados por declaração do empresário individual, ou se o foram pelo arquivamento dos atos constitutivos da sociedade empresaria. No primeiro caso o registro concede proteção jurídica e gozo das prerrogativas próprias do empresário, tratamento registrário e fiscal favorecido e diferenciado quando se tratar de pequeno empresário. No segundo caso, alem destes já mencionados, faz surgir a pessoa jurídica.

• A partir da entrada em vigor do código civil, a inscrição do empresário passa a ser, a rigor, obrigatória, antes do inicio de sua atividade (art. 967), sendo que sua não-inscrição traz impedimentos ao exercício de sua atividade.

• De acordo com a Lei 8934, regulamentada pelo Decreto 1.800, o registro público de interesse para os empresários leva a denominação de “registro de empresas mercantis e atividades afins”. Existe uma Junta Comercial em cada unidade federativa.

• Deste modo, as sociedade empresarias, independente do objeto a que se dedicam, devem se registrar na Junta Comercial do Estado em que estão sediadas.

• São finalidades do registro:

• Dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas;

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• Cadastrar as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no país e manter atualizadas as informações pertinentes;

• Proceder à matricula dos agentes auxiliares das empresas, bem como seu cancelamento. • No Brasil, os serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades afins são exercidos pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes órgãos:

• Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), órgão central, com funções técnicas de supervisão, orientação, coordenação e normação, alem de assistência supletiva no plano administrativo e;• Juntas Comerciais, como órgãos estaduais, com funções de execução e administração dos serviços de registro, subordinadas administrativamente ao governo do Estado-membro e, tecnicamente, ao DNRC.

• DNRC : órgão federal, integrante do Ministério do Desenvolvimento, Industria e Comércio Exterior. Suas atribuições não são de execução do registro da empresa, mas de normalização, disciplina, supervisão e controle deste registro. Tem com competência (art. 4, Lei 8934):

• Supervisão e coordenação dos atos praticados pelas Juntas Comerciais, o estabelecimento e a consolidação de normas ou diretrizes gerais sobre o registro de empresas, a solução de duvidas sobre a matéria, bem como a fiscalização das Juntas e sua atuação supletiva, nos casos de deficiência do serviço.

• Compete-lhe, ainda, organizar e manter o Cadastro Nacional de Empresas Mercantis, preparar os processos de autorização para nacionalização ou instalação no Brasil de empresa estrangeira e desenvolver estudos e patrocinar reuniões ou publicações para o aprimoramento do registro de empresas.

• JUNTAS COMERCIAIS : possuem funções executivas, cabendo-lhes a prática dos atos registrários, como matricula de leiloeiro, arquivamento de sociedade, autenticação de livros, etc. É de sua competência, ainda, a expedição de carteira de exercício profissional, o assentamento de usos e práticas dos comerciantes e a habilitação e nomeação de tradutores públicos e interpretes.

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• Em matéria de direito comercial e no que se refere ao registro de comércio, ela se encontra subordinada ao DNRC; nas demais matérias (direito financeiro e administrativo) vínculo de subordinação se estabelece com o governo da unidade federativa que integra.

• A Junta se estrutura de acordo com a legislação estadual respectiva. Na maioria das unidades federativas, opta-se por revesti-la com natureza de autarquia.

• Em qualquer caso, deve possuir, por força de lei: presidência, plenário, turmas, secretaria geral e procuradoria.

• A presidência é responsável pela direção administrativa da Junta, bem como pela sua representação.

• O plenário é composto por vogais (no mínimo 11 e no máximo 23, de acordo com a Lei 10.194), que representam empresários, advogados, economistas, contadores e a administração pública. Trata-se de órgão deliberativo de maior hierarquia dentro da estrutura da Junta.

• Os membros do plenário dividem-se em turmas, compostas por três vogais cada.

• A secretaria-geral executa os atos de registro e desempenha tarefas de suporte administrativo.

• A procuradoria exerce funções de consultoria, advocacia judicial nos feitos de interesse da Junta, e de fiscalização e aplicação da lei, regulamentos e normas.

• A atividade da Junta se resume em: matricular, arquivar, autenticar, assentar e publicar. Com efeito, matricula os leiloeiros, intérpretes comerciais, tradutores públicos, trapicheiros e administradores de armazéns gerais. Arquiva documentos de empresários e sociedades empresariais. Autentica os instrumentos de escrituração mercantil. Assenta usos e costumes comerciais. Publica os atos de registro mercantil.

• ATOS DE REGISTRO DE EMPRESAS: são três os atos compreendidos pelo registro das empresas: matrícula, arquivamento e autenticação (Lei 8934, art. 32).

• A matricula e seu cancelamento dizem respeito a alguns profissionais cuja atividade, tradicionalmente, se sujeita ao controle das Juntas. São os leiloeiros, intérpretes comerciais, tradutores públicos, trapicheiros e administradores de armazéns gerais.

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• O arquivamento se refere à grande generalidade dos atos levados ao registro de empresas. Assim, os de constituição, alteração, dissolução e extinção de sociedades empresarias são arquivados na Junta.

• Também será objeto de arquivamento a firma individual, as autorizações de empresas e as declarações de microempresas.

• Assim, será arquivado qualquer documento que, por lei, deva ser registrado na Junta Comercial, como, por exemplo, as atas de assembléias gerais de sociedades anônimas.

• Ainda existem aqueles documentos cujo registro não é obrigatório, mas fica a critério do empresário.

• Assim, se o empresário desejar, para conferir maior segurança ás suas relações jurídicas e dotar certos atos de maior publicidade, ele poderá registrar esses documentos na Junta.

• Por fim, há que se falar no terceiro ato do registro de empresas, qual seja, a autenticação, relacionada aos instrumentos de escrituração impostos pela lei aos empresários em geral.

• Assim, os atos de registro de empresa praticados pelas Juntas Comerciais são a matricula, arquivamento e autenticação.

MODALIDADE A QUE SE DESTNAMATRICULA Matricula e cancelamento de: leiloeiros,

tradutores públicos e interpretes comerciais, trapicheiros e administradores de armazéns-gerais.

ARQUIVAMENTO Constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas individuais, sociedades e cooperativas; atos relativos a consórcios e grupos de sociedades; atos relativos a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil; declarações de microempresas; atos e documentos que possam interessar ao empresário ou sociedade empresaria.

AUTENTICAÇÃO Instrumentos de escrituração das

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empresas (livros mercantis) e as copias dos documentos assentados.

• Tais atos de registro têm alcance formal, ou seja, a Junta não aprecia o mérito do ato praticado, apenas observa se foram cumpridas as exigências determinadas em lei.

• Sua competência se exaure na apreciação dos requisitos formais de validade e eficácia do instrumento.

• Se extrapolar suas atribuições, indeferindo o arquivamento pelo mérito, será cabível mandado de segurança contra o despacho denegatório de registro.

• Os atos sujeitos à arquivamento devem ser enviados à Junta nos 30 dias seguintes à assinatura.

• Caso constate pela existência de vicio sanável, será concedido o prazo de 30 dias para que o interessado corrija o ato. Ultrapassado tal prazo, o saneamento do vicio será tratado como novo pedido, incidindo novamente as custas correspondentes.

• Se o vicio for insanável, o pedido será arquivado, podendo o interessado valer-se dos meios revisionais e procedimentos administrativos cabíveis no caso de vícios sanáveis.

• A matrícula, o arquivamento e a autenticação de atos pela Junta submetem-se à a dois regimentos distintos: a decisão colegiada e a decisão singular.

• Decisão colegiada: reservada para tramitação de atos de maior complexidade. Submetem-se à decisão colegiada: arquivamento de atos relacionados às S/A, consórcios e grupos de sociedades, fusões, incorporações e cisões. Também se submete à decisão colegiada julgamento de recursos administrativos interpostos contra atos praticados pelos demais órgãos da Junta.

• Já o regime da decisão singular é reservado aos atos de registro menos complexos, a todos os demais atos. Ex.: alteração do contrato da limitada. Neste caso, a analise do atendimento às formalidades legais é feita individualmente por um vogal ou mesmo por funcionário da Junta com comprovados conhecimentos de direito comercial e registro de empresa, devendo, em ambos os casos ser designado pelo Presidente (art. 42, Lei 8934).

• Os atos submetidos a registro devem ser apreciados pela Junta no prazo legal, ou seja, para os atos sujeitos ao regime da decisão colegiada o prazo é de 10 dias úteis. Para os demais, 03 dias, sempre a contar da data do protocolo na Junta. Se

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referido prazo não é observado, considera-se o ato registrado para todos os efeitos legais.

• São conseqüências pela falta de registro impostas à sociedade empresaria que explora irregularmente a atividade empresarial: a responsabilidade ilimitada dos sócios pelas obrigações da sociedade. Assim, o registro do contrato é condição prévia para a limitação da responsabilidade dos sócios.

• Alem disto, não tem legitimidade ativa para pedido de falência de outro comerciante e não pode requerer a recuperação judicial.

• Importa, ainda, na aplicação de sanções de natureza fiscal e administrativa, não podendo se inscrever no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), bem como impossibilitada a matricula do empresário no INSS.

• Já para o empresário rural e pequeno empresário, a situação é diversa.

• Assim, no que se refere ao registro do empresário rural e do pequeno empresário o tratamento é diverso.

• Embora explorem profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, merecem tratamento diferenciado por diversos motivos.

• A atividade econômica rural é explorada tanto pela agroindústria (agronegócio) ou pela agricultura familiar.

• Na agroindústria utiliza-se tecnologia avançada e mão de obra assalariada, havendo especialização de culturas em grandes áreas de plantio.

• A agricultura familiar, por sua vez, se utiliza da mão de obra do proprietário da terra e seus familiares, vez ou outra, o auxilio de outros empregados.

• Com a promulgação do novo Código Civil foi dado tratamento específico ao exercente de atividade rural, estando ele dispensado a requerer inscrição no registro de empresas. No entanto, ele não encontra-se impedido de fazê-lo, se assim o desejar.

• Assim, caso o empresário rural não requeira sua inscrição no registro de empresas, não se considera juridicamente empresário e seu regime será o do direito civil.

• Deste modo: estão dispensados da exigência de prévio registro na Junta Comercial, imposta aos empresários em geral, os pequenos empresários (microempresários e empresários de pequeno porte) e os empresários rurais.

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• No entanto, casos os empresários rurais optem, podem requerer o registro na Junta Comercial, mas ficarão sujeitos ao mesmo regime dos demais empresários: dever de escrituração e levantamento de balanços anuais, decretação de falência e requerimento de recuperação judicial.

• O microempresário e empresário de pequeno porte têm, assegurado constitucionalmente, o direito a tratamento jurídico diferenciado, com o objetivo de estimular-lhe o crescimento com a simplificação, redução ou eliminação de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias (CF, art. 179).

• Assim, o pequeno empresário é dispensado de registro no órgão competente (art. 970). No entanto, caso opte pelo benefício civil não poderá optar pelo SIMPLES, pois este possui regulamento específico.

• INATIVIDADE DA EMPRESA: o art. 60, Lei 8934, vem cuidar da inatividade da empresa, ou seja, a situação em que se encontra a sociedade que não solicita o arquivamento de qualquer documento por mais de dez anos.

• A inatividade da empresa e o conseqüente cancelamento do registro da sociedade não significam o mesmo que sua dissolução. • Mas como o empresário individual deve proceder para efetuar seu registro na Junta Comercial?• Deve:• Requerimento padrão e protocolo de documentos;• Quatro vias do formulário Declaração de firma individual• CGC – ficha de inscrição do estabelecimento sede;• CIC e RG do responsável;• Copias das segundas-vias das guias TCEC e Darf, bem como comprovante de seus pagamentos.

ESCRITURAÇÃO

• “A consciência do comerciante está nos seus livros; neles é que o comerciante registra todas as suas ações; são, para ele, uma espécie de garantia (...). Quando surgem contestações, é preciso que a consciência do juiz fique esclarecida; e é então que os livros são necessários, pois que eles são os confidentes das ações do comerciante”.

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• Os empresários, sejam eles empresários individuais ou sociedades empresárias, têm o dever de manter a escrituração dos negócios que participam (art. 1179). Assim, o exercício regular da empresa pressupõe a organização de uma contabilidade, a cargo de profissionais habilitados.

• Historicamente, o primeiro instrumento de escrituração foi o livro mercantil. Atualmente, existem três outros instrumentos para que seja feita a escrituração – conjunto de fichas ou folhas soltas, conjunto de folhas contínuas e as microfichas geradas por microfilmagem de saída direta do computador. Mas, ainda assim, utiliza-se, comumente, a expressão livro, no sentido genérico para designar o instrumento de que o empresário se vale para cumprimento do dever legal de escrituração de seu negócio.

• Num primeiro momento, a escrituração atende a uma necessidade do próprio comerciante. Assim, desde a Idade Média, o comerciante tinha a necessidade de registrar os valores recebidos e gastos. Assim, ao término do ano ou da feira, ele podia avaliar os resultados da atividade exercida.

• Assim, a primeira função da escrituração tinha natureza gerencial.

• Outra função estava relacionada à necessidade de demonstração dos resultados da atividade para outras pessoas. Ex.: sociedade em conta de participação – sócio oculto / sócio ostensivo – este tinha que prestar contas para aquele, que financiava a atividade.

• Assim, enquanto a escrituração tem apenas função gerencial, o próprio comerciante decide o que irá lançar, os valores a serem registrados. No entanto, quando passa a ter função documental, ela não pode mais ser feita sem critérios uniformes e reconhecidos. Esta é a segunda função da escrituração – natureza documental.

• A terceira função da escrituração é a função fiscal, ou seja, relaciona-se ao controle da incidência e pagamento de tributos.

• Concluindo, a escrituração possui três funções: serve de instrumento para a tomada de decisões administrativas, financeiras e comerciais, por parte dos empresários e dirigentes da empresa; servindo de suporte para a informação do interesse de terceiro (ex.: sócios), bem como para a fiscalização do cumprimento das obrigações legais.

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• O empresário está obrigado a manter o livro (ou demais espécies de escrituração), que são documentos unilaterais, que registram fatos e atos reputados importantes pela lei para o regular funcionamento da empresa.

• No entanto, nem todos os livros que o empresário deve possuir são livros contábeis. Ou seja, alguns livros registram operações de compra e venda (livro mercantil) e outros registram acontecimentos diversos, como livro de empregados ou ata das assembléias gerais (livros memoriais).

• Como a disciplina da escrituração pode ser encontrada tanto na legislação comercial quanto tributária, a doutrina classifica os livros em mercantis ou fiscais. No entanto, no que se refere aos requisitos de escrituração, não há diferença entre eles.

• Os livros simplesmente memoriais são obrigatórios pela legislação mercantil ou trabalhista. O Direito do Trabalho, por exemplo, exige aos empregados a escrituração de dois livros: o do registro de empregados (CLT, art. 41) e o Inspeção de Trabalho (CLT, art. 628, §1), sendo sua elaboração menos complexas que a dos livros contábeis.

• Assim como ocorre com os livros mercantis, os simplesmente memoriais também podem ser elaborados em outros instrumentos, como microfichas geradas através de microfilmagem de saída direta de computador.

• Os livros contábeis ou simplesmente memoriais se classificam, segundo a exigibilidade de sua escrituração, em obrigatórios e facultativos.

• Obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta aos empresários e sua falta acarreta sanções.

• Os facultativos, por sua vez, são os que os empresários escrituram para fins gerenciais, sendo que sua falta não gera sanções.

• O primeiro livro obrigatório é o chamado Diário, o qual já vinha mencionado no Código Comercial de 1850. O Código Civil de 2002 também prevê a obrigatoriedade do Diário, esclarecendo que este pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica (art. 1180). O Diário é um livro de escrituração contábil em que se deve lançar dia a dia, diretamente ou por reprodução, os atos ou operações da atividade empresarial, bem como os atos que modificam ou podem modificar o patrimônio do empresário.

• Hoje, são três as situações a serem observadas no que se refere à escrituração, quais sejam:

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• Se o microempresário ou empresário de pequeno porte não opta pelo SIMPLES, ele atende os requisitos legais de dispensa do dever geral de escrituração, estando, assim, desobrigado de escriturar qualquer livro. 2. Se é microempresário ou empresário de pequeno porte optante pelo SIMPLES, esta obrigado a escriturar os livros.3. Em todas as demais hipóteses, o empresário esta obrigado a escriturar o livro Diário.

• Há ainda que se falar em outro livro contábil: Registro de Duplicatas (Lei n. 5474, art. 19 – Duplicata: título de crédito de emissão em vendas mercantis a prazo e prestação de serviços, realizadas entre partes domiciliadas no Brasil. É ordem ou promessa de pagamento emitida obrigatoriamente pelo credor contra o devedor, sendo título causal por somente poder ser emitida em certos casos. Seu modelo é vinculado, como o do cheque, sendo determinado pelo Conselho Monetário Nacional).

• A obrigatoriedade da escrituração no Registro de Duplicatas não diz respeito a todos os empresários, mas somente àqueles que emitem duplicata mercantil ou prestação de serviços, sendo que esta exigência alcança até os microempresários e empresários de pequeno porte.

• Ressalte-se, por oportuno, que a emissão de duplicata é sempre facultativa. No entanto, caso opte pela sua emissão, o empresário fica sujeito à obrigatória escrituração naquele livro.

• Assim, independente do porte, o empresário que não emite duplicatas não esta obrigado à escrituração no Registro de Duplicata.• Já entre os livros simplesmente memoriais, são obrigatórios pela lei: os livros próprios das sociedades anônimas (art. 100, LSA), em que são registradas as atas das assembléias, por exemplo. Também nas limitadas que realizem assembléia de sócios deve haver escrituração no livro de atas de assembléia (art. 1075, §º1), bem como as que possuem conselho fiscal – escrituração no livro de atas e pareceres do conselho fiscal (art. 1069, II) e aquelas cujos administradores não são nomeados no contrato social, mas em ato separado – livro de atas da administração (art. 1062), onde são lavrados os atos da posse.

• Por fim, há que se falar nos livros facultativos – onde são registrados qualquer tipo de registro uniforme e ordenado que o empresário realiza, para o controle e andamento de seu negócio, ou memória de suas decisões. Esta prática não é comum no meio empresarial.

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• O livro facultativo tem valor meramente gerencial e, ainda que autenticado pela Junta, não terá a eficácia probatória que os Livros Obrigatórios têm.

• No que se refere à regularidade na escrituração, há que se deixar claro que a confecção dos livros memoriais não é tão complexa quanto a elaboração dos livros contábeis. No entanto, em qualquer hipótese, há que se seguir determinadas condições preceituadas em lei, ou seja, os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

• São requisitos intrínsecos aqueles que dizem respeito à técnica apropriada para sua elaboração. Em primeiro lugar: idioma português é obrigatório. Também não podem haver entrelinhas, rasuras, borraduras, emendas, anotações em notas de rodapé. Qualquer um destes indícios de adulteração, compromete a confiabilidade do registro.

• O art. 1183 (CC) elenca quais os requisitos intrínsecos dos livros contábeis, quais sejam: moeda nacional, individuação, clareza e ordem cronológica de dia, mês e ano.

• Os requisitos extrínsecos, por sua vez, visam conferir segurança jurídica às relações. São as formalidades que definem a responsabilidade pela escrituração – identifica empresário e seu contador. São três: termo de abertura, termo de encerramento e autenticação da Junta Comercial.

• E no caso de perda ou extravio da escrituração, o que ocorre?

• A falta de um instrumento de escrituração obrigatório implica sanções ao empresário. Assim, ocorrendo extravio, deterioração ou destruição dos livros, fichas ou microfichas já autenticadas pela Junta, o empresário deverá tomar certas providencias para que não sofra as sanções previstas em lei.

• Em primeiro lugar é necessário que se publique, em jornal de grande circulação na sede do estabelecimento, informando o ocorrido.

• Em segundo lugar, nas quarenta e oito horas após a publicação, o empresário deve enviar uma comunicação detalhada, à Junta Comercial.

• Após estas providencias, o empresário deve recompor sua escrituração.

• A segunda via do livro produzirá, em principio, os mesmos efeitos do primeiro.

• Claro que, caso fique comprovada a má-fé no extravio ou deterioração do livro, a eficácia da segunda via ficará comprometida.

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• O art. 1190 (CC) dispõe sobre o principio do sigilo dos livros comerciais. Considerava-se que o comerciante, antigamente, tinha o direito de manter em sigilo as informações que lhe diziam respeito.

• No entanto, no decorrer do séc. XX, o principio do sigilo foi sendo paulatinamente excepcionado, sendo que hoje em dia não pode ser imposto contra autoridades fiscais (art. 1193) ou contra ordem do juiz (art. 1191).

• Assim, de acordo com a Súmula 439, STF, “estão sujeitos à fiscalização tributária, ou previdenciária, quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos pontos de investigação”.

• Para o exame dos livros do empresário, normalmente é instaurado uma operação de fiscalização, com autuação de um processo da receita federal ou do INSS.

• Trata-se de formalidade preliminar que também serve de garantia aos empresários, quanto à natureza oficial da autuação do funcionário público. Após isto, abrem-se duas alternativas: ou é expedida uma intimação ao empresário para que compareça ao posto fiscal e leve seus livros para exibição ou os agentes públicos comparecem ao estabelecimento ou ao escritório do contador e ali mesmo fazem a verificação dos livros.

• Caso se verifique que os livros estejam em situação irregular, será lavrado auto de infração, que abrangerá, alem dos valores sonegados, multas e encargos da lei.

• Os livros contábeis, quando regulares, apresentam eficácia probatória, de acordo com arts. 378 a 380 (CPC).

• O livro mercantil é um documento unilateral e, portanto, em nenhuma hipótese pode fazer prova plena.

• Para fazer prova a favor de seu titular (art. 379, CPC) duas condições são necessárias: a regularidade na escrituração e a isonomia das partes litigantes.

• Para fazer prova contra o empresário que o escriturou (art. 378, CPC) estas condições não se exigem. Ou seja, mesmo que o livro apresente irregularidades na escrituração, mesmo que a demanda não envolva somente empresários, a perícia contábil ou a exibição judicial dão fundamento suficiente para se considerar realizada a prova contrária ao interesse do autor da escrituração examinada.

• Como já dito, existem conseqüências pela falta de escrituração, sendo que estas conseqüências são de duas ordens: as sancionadoras e as motivadores, ou seja, nem todas geram sanções.

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• São conseqüências sancionadoras as que importam finalização ao empresário, ocorrendo, inclusive, imputação penal.• As conseqüências sancionadoras podem gerar penalizações tanto na esfera civil quanto criminal – esfera civil: presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte contrária em medida judicial de exibição dos livros; na órbita penal, tipificação de crime falimentar, de acordo com o art. 178 (LF). Assim, a falta de escrituração não se configura como crime falimentar, mas falir sem a devida escrituração sim, uma vez que o juízo falimentar fica impossibilitado de fazer o julgamento necessário no que se refere à habilitação dos créditos, por exemplo, uma vez que não existem documentos seguros para assentar sua decisão.

• As conseqüências motivadoras, por sua vez, são aquelas que geram a inacessibilidade à recuperação judicial e a ineficácia probatória da escrituração.

• Deste modo, se o empresário deixou de cumprir, ou cumpriu mal o dever de escrituração, ele não poderá se valer, contra outro empresário, da prerrogativa que lhe confere a legislação processual, como visto anteriormente, como por exemplo, se utilizar dos livros para fazer prova contra ou a favor.

• Assim, podemos concluir que tanto empresário quanto sociedade empresária, exceto o empresário de pequeno porte, estão obrigados a:

• Seguir sistema de contabilidade com base na escrituração (art. 1179);

• Ter livros necessários para esse fim devidamente autenticados (art. 1181);

• Conservar a escrituração (art. 1194);

• Levantar, anualmente, o balanço patrimonial e o resultado econômico (art. 1179).

• Vimos, ainda, que a escrituração pode ser feita por:

• Livros;

• Conjunto de fichas ou folhas soltas;

• Conjunto de folhas contínuas;

• Microfichas geradas por meio de microfilmagem de saída direta do computador.

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• O Diário é o livro indispensável, onde são lançadas, diariamente, todas as operações pertinentes ao exercício da empresa, inclusive balanço patrimonial e resultado econômico, ambos subscritos por contabilista.

• De acordo com o art. 1184 pode haver a escrituração resumida, devendo ser utilizados, para tanto, livros auxiliares devidamente autenticados.

• O art. 1185, por sua vez, admite a substituição do Diário pelo Livro de Balancetes Diários e Balanços para quem adotar o sistema de fichas.

• Quando se tratar de emissão de Duplicata mercantil, há que ocorrer a escrituração em livro próprio – art. 19, Lei 5474.

• Vimos, ainda, que a escrituração não serve somente ao empresário, também dá ciência aos demais interessados e da fiscalização publica.

• De acordo com o art. 1193 as restrições ao exame da escrituração não se aplicam à autoridades fazendárias.

• O empresário é dono de sua escrituração e por ela responde, sendo o sigilo da escrituração mais um direito do que uma obrig5ação do empresário.

• No entanto, pode ser ordenada judicialmente a exibição dos livros contábeis

DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS PERIÓDICAS

• O Código Civil impõe ao empresário três obrigações: a de manter regular a escrituração de seus negócios; a de se registrar na Junta Comercial antes de iniciar sua atividade empresarial e levantar balanços anuais, patrimonial e de resultado (art. 1179). Já observamos a inscrição na Junta e a escrituração dos livros contábeis. Vejamos, agora, as demonstrações contábeis.

• Em se tratando de Sociedade Limitada, tem-se a obrigação de levantamento do balanço geral do ativo e passivo e demonstração dos resultados, tendo por base a escrituração contábil, sendo lançadas no Diário pelo contador.

• Já se se tratar de uma Sociedade Anônima o processo é mais detalhado.

• Assim, o balanço patrimonial deve apresentar contas do ativo e passivo, devendo, ainda, apresentar outras demonstrações contábeis, como: lucros ou prejuízos acumulados, resultados do exercício e origens e aplicações dos recursos.

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• A periodicidade das demonstrações é anual, geralmente nos quatro meses subseqüentes ao término do exercício financeiro – o qual não precisa coincidir com o término do ano.• Já as S/A ou instituições financeiras que distribuem dividendos semestrais devem apresentar as demonstrações contábeis em período mais curto.• E quais são as conseqüências pela falta das demonstrações contábeis? Dificuldade de acesso para crédito bancário ou outros serviços que dependam da verificação do balanço para aferição da idoneidade da empresa; não poderá participar de licitações governamentais; e, os sócios das anônimas e limitadas responderão perante os sócios e acionistas pelos eventuais prejuízos advindos da inexistência do documento.

• Pode-se classificar os balanços em ordinário ou periódico e especial ou de determinação.

• Ordinário ou periódico são os instrumentos contábeis que a sociedade empresaria providencia quando necessária a mensuração do seu patrimônio durante o exercício.

• Já o especial ou de determinação: o especial tem como finalidade atualizar o balanço, considerando os fatos contábeis verificados desde o término de exercício até a data do seu levantamento. Já no balanço por determinação alteram-se os critérios de apropriação das contas e avaliação dos bens e direitos adotados pelo balanço ordinário (mantidos pelo balanço especial).

• Assim, todos aqueles que exercem atividade empresarial estão obrigados, anualmente (via de regra), elaborar a demonstração de balanço patrimonial e balanço de resultado econômico.

• De acordo com o art. 1188, o balanço patrimonial deve ser o retrato fiel da situação real da empresa, indicando, com clareza, seu ativo e passivo.

• Já o balanço de resultado econômico, de acordo com art. 1189, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

• CONCEITO: estabelecimento empresarial é o conjunto de bens que o empresário reúne para a exploração da sua atividade econômica. Compreende todos os bens indispensáveis ou úteis ao desenvolvimento da empresa, sendo seu elemento indissociável.

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• Art. 1142: considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizados para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresaria.

• Assim, não há como iniciar uma atividade empresarial sem a organização de um estabelecimento.

• Deste modo, extrai-se do conceito e da definição legal que estabelecimento empresarial é a reunião de meios necessários para o exercício da atividade empresarial, ou seja, um conjunto de bens que sirva de base econômica para o desenvolvimento da empresa.

• Alem dos bens necessários ao exercício da atividade (ex.: roupas, balcões, araras), o empresário deve encontrar um ponto para o seu estabelecimento, ou seja, um imóvel em que exercerá o comércio.

• Ao organizar seu estabelecimento, é agregado aos bens utilizados um sobrevalor. Assim, aquele empresário que deseje explorar uma loja de roupas tem duas opções: ou compra o ponto pronto ou reúne os bens. No primeiro caso, irá despender mais dinheiro.

• E por que ele irá gastar mais se já comprar o estabelecimento organizado? Porque ele não estará apenas pagando pelos bens ali encontrados, mas também pela organização, ou seja, um serviço valorizado pelo mercado.

• Um outro fator a ser observado são as perspectivas de lucro, importante elemento de avaliação que também se leva em conta no momento da venda.

• Podemos assim conceituar o estabelecimento como uma propriedade com características próprias. E o direito está atento para isto. Assim, como veremos adiante, existem particularidades no que se refere à locação predial par fins econômicos.

• Conclui-se que estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica. A proteção jurídica do estabelecimento empresarial visa à preservação do investimento realizando na organização da empresa.

• Há ainda que se falar no valor agregado ao estabelecimento, aqui denominado como fundo de comércio ou aviamento, ou seja, a designação utilizada para o sobrevalor da atividade negocial, ou seja, o valor agregado ao estabelecimento empresarial.

• A sociedade ou empresário individual pode ser titular de mais de um estabelecimento, sendo que aquele considerado como mais importante será a sede e

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os demais filiais ou sucursais. Isto importa no âmbito processual – será foro competente o lugar da sua sede ou no de sua filial, segundo a origem da obrigação (art. 100, IV,a e b, CPC). Já quando se tratar de processo falimentar ou recuperação judicial será competente o foro do principal estabelecimento do ponto de vista econômico (LF, art. 3).

NATUREZA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

• São nove as teorias acerca do estabelecimento empresarial, mas de toda a discussão, destacam-se três pontos principais:

• O estabelecimento não é sujeito de direito;

• O estabelecimento empresarial é uma coisa;

• O estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresaria.

• Assim, o estabelecimento empresarial não pode ser confundido com a sociedade empresaria (sujeito de direito)nem com a empresa (atividade econômica).

• Não é sujeito de direito porque não é dotado de personalidade jurídica, não tendo os efeitos da personalização. Sujeito de direito é a sociedade empresaria.

• Alem disto, integra o patrimônio da empresa.

ELEMENTOS

• O estabelecimento empresarial é composto por bens materiais e imateriais.

• Bens materiais são os bens corpóreos que o empresário utiliza na exploração de sua atividade econômica, sendo a proteção dada a tais bens a mesma dispensada para os demais bens corpóreos.

• Bens imateriais, por sua vez, são os bens industriais e o ponto.

• Existem autores que consideram o aviamento (potencial de lucratividade) como bem imaterial / incorpóreo. Para outros, o aviamento é atributo da empresa e não bem de propriedade do empresário. Quando se negocia o ponto, se considera o aviamento, mas isto não significa que ele integre o conjunto de bens a ser negociado.

• Há ainda aqueles autores que classificam a clientela como elemento do estabelecimento empresarial. Mas o que é clientela ? É o conjunto de pessoas que habitualmente consomem produtos ou serviços fornecidos pelo empresário.

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• Ainda que se fale em direito à clientela, não há que encará-la como parte integrante do estabelecimento empresarial.

BENS INCORPÓREOS BENS CORPOREOSSinais distintivos; privilégios industriais; obras literárias; ponto empresarial; créditos.

Terrenos, edifícios, construções, mercadorias, mobiliários, utensílios, veículos, dinheiro, títulos.

Há, ainda, que se falar no aviamento na clientela, estudos intrinsicamente relacionados.

AVIAMENTO

• Cada estabelecimento empresarial possui um aviamento, maior ou menor, sendo o resultado de um conjunto de vários fatores de ordem material e imaterial, os quais conferem ao estabelecimento a capacidade ou aptidão de gerar lucros. Trata-se de valor e não de coisa.

• Aviamento: elemento incorpóreo do estabelecimento / estabelecimento empresarial / atributo especial do estabelecimento empresarial / estabelecimento + exercício de empresa.

• De acordo com Barreto Filho: “o aviamento existe no estabelecimento, como a beleza, a saúde ou a honradez existe na pessoa humana, a velocidade no automóvel, a fertilidade no solo, constituindo qualidades incindíveis dos entes a que se referem. O aviamento não existe separado do estabelecimento, não podendo constituir, por si só, objeto autônomo de direitos, suscetível de ser alienado ou dado em garantia”.

• Aviamento é a aptidão do estabelecimento para gerar lucros, decorrentes da boa organização dos seus elementos integrantes. É a expectativa de bons resultados calcadas em diversos fatores.

• É a expectativa de lucros futuros alicerçadas nas coisas corpóreas e incorpóreas.

CLIENTELA

• Clientela pode ser considerada como o conjunto de pessoas que, de fato, mantém com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e de serviços, constituindo manifestação externa do aviamento. É o conjunto de fatores

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reais e pessoais (local, mercadorias, habilidade pessoal do empresário) que resulta em maior ou menor aviamento. Inexiste, contudo, relação de conseqüência entre aviamento e clientela.

• Num primeiro momento deve-se distinguir clientela de freguesia.

• Clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente negociam com o estabelecimento, contingente humano que o empresário sabe consumidor de suas mercadorias.

• A clientela não pode ser vendida ou negociada ao se negociar um estabelecimento empresarial.

• Freguesia, por sua vez, supõe a viabilidade de atrair futuros clientes, em decorrência da organização de fatores que compõem o estabelecimento.

• Para o direito brasileiro, entretanto, freguês e cliente recebem o mesmo tratamento.

• A proteção à clientela encontra-se disposta no Código de Propriedade Industrial, quando reprime a concorrência desleal, por exemplo.

PROTEÇÃO AO PONTO: LOCAÇÃO EMPRESARIAL

• Um dos pontos a serem observados quando se explora determinada atividade, é onde está será exercida.

• O ponto é o local em que o empresário se estabelece, sendo protegido juridicamente por ser de fundamental importância para o sucesso da empresa.

• Quando o empresário é o proprietário do imóvel seu direito é assegurado pelo direito de propriedade de que é titular.

• Quando é locatário, a proteção do seu direito de inerência depende de certos contratos de locação não residencial, sendo assegurada a prorrogação compulsória.

• O direito pátrio tratou do direito de inerência ao ponto em 1934 através da Lei de Luvas, onde ficava disciplinado que o comerciante e industrial que locassem imóvel para exploração de sua atividade, por prazo determinado de no mínimo cinco anos e não tivesse mudado de ramo nos últimos três, podia pleitear a renovação compulsória.

• A atual Lei de Locação (Lei n. 8245, art. 51) manteve o instituto, aprimorando-o. Com a entrada do novo Código Civil pode-se dizer que titularizam o direito à renovação compulsória do contrato de locação os empresários (individual ou sociedade empresaria) e a sociedade simples.

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• De acordo com a Lei de Locação, as locações prediais se dividem em residencial e não residencial.

• Nas locações não residenciais se encontram os contratos em que o locatário é autorizado a explorar uma atividade econômica.

• Caso o locatário seja titular de direito de inerência ao ponto, pode pleitear judicialmente a renovação compulsória. Teremos, assim, a locação empresarial.

• Para que se configure a locação empresarial devem ser atendidos os requisitos do art. 51 (LL), quais sejam: contrato escrito, com prazo determinado (requisito formal); mínimo de cinco anos de relação locatícia (requisito temporal); exploração de mesma atividade econômica por pelo menos três anos ininterruptos (requisitos materiais).

• Caso o contrato seja verbal ou se escrito estabelece prazo de duração indeterminado, a locação não é empresarial, não tendo o empresário o direito de permanecer no prédio. Assim, a qualquer tempo, ainda que transcorrido os cinco anos, o locador pode denunciar o contrato mediante aviso escrito ao locatário, com antecedência mínima de trinta dias (art. 56, LL).

• O requisito temporal se refere ao prazo da relação locatícia para que se caracterize como empresarial, sendo necessário o prazo mínimo de cinco anos. Assim, este requisito será preenchido de duas maneiras: se o contrato é firmado com o prazo de cinco anos ou superior, ou se a soma dos prazos determinados de contratos sucessivos alcança a mesma marca.

• Ainda em relação a soma dos prazos contratuais para atendimento do segundo requisito, observe-se a mora na formalização de novo contrato de locação entre as partes.

• Durante este período a locação existiu, bem como as obrigações relacionadas. Mas não havendo instrumento escrito, deve-se considerar o vinculo contratual sem prazo determinado.

• Nesta hipótese, há que se falar em soma de prazos? Haverá a descaracterização da locação empresarial?

• De acordo com a LL qualquer lapso temporal entre os contratos, ainda que curto, impede a soma dos respectivos prazos.

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• Por fim, no que se refere ao requisito material, impõe-se a exploração ininterrupta, pelo locatário, de uma mesma atividade econômica por pelo menos três anos. Isto se refere, diretamente, ao sobrevalor agregado ao imóvel. Este requisito deve estar atendido à data do ajuizamento da ação renovatória.

• Mas e quando o direito de inerência ao ponto (assegurado pela lei infraconstitucional, art. 51) se choca com o direito de propriedade (assegurado constitucionalmente, art. 5, XXII)?

• Claro que o direito de inerência ao ponto não pode neutralizar o direito de propriedade. Assim, deverá prevalecer o direito de propriedade, sendo que a ação compulsória do contrato de locação empresarial só terá validade se for compatível com o exercício do direito de propriedade pelo locador.

• Deste modo, podemos concluir que a renovação compulsória do contrato de locação empresarial não pode ser incompatível com o exercício do direito de propriedade, pelo locador. Por esta razão, admite-se a exceção de retomada, na ação renovatória.

• Os arts. 52 e 72, II e III (LL) traz, num rol meramente exemplificativo, as hipóteses em que a oposição dos interesses das partes se resolve em favor do locador. Rol exemplificativo porque sempre que a renovação compulsória da relação locatícia importar a impossibilidade de o locador exercer plenamente seu direito de propriedade, ainda que não especificada, a ação renovatória não poderia ocorrer, pois caso contrario uma norma constitucional estaria sendo descumprida.

• E na hipótese de retomada por alegação que o imóvel será para uso do próprio locador. Esta hipótese foi prestigiada pelo legislador, vedando a exploração no prédio de atividade idêntica a que era explorada pelo locatário.

• Mas como garantir o direito de inerência ao ponto ? Através da ação renovatória, sendo que esta ação deve ser proposta pelo locatário no prazo decadencial entre um ano e seis meses antes do término do prazo do contrato a renovar.

• Assim, se no prazo assinalado o locatário não conseguir negociar com seu locador, deve promover a ação renovatória para ter seu direito assegurado. Como trata-se de prazo decadencial, não se interrompe nem se suspende.

• Note-se que a perda do prazo para a ação renovatória não importa no fim do vinculo locatício. Caso as partes continuem cumprindo suas obrigações, considera-se prorrogado o contrato. No entanto, em tal hipótese, a locação perde sua característica

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empresarial, estando o locatário sujeito à retomada do bem pelo locador mediante simples aviso com 30 dias de antecedência.

• A petição inicial deve vim instruída com os documentos que demonstrem que os requisitos da locação empresarial foram cumpridos, bem como o cumprimento do contrato, alem de nova proposta de aluguel para o novo período.

• A contestação, por sua vez, fundamenta-se no desatendimento dos requisitos da locação empresarial, perda do prazo decadencial e exceção de retomada.

• Nas duas primeiras hipóteses a improcedência da renovatória não implica no fim do vinculo locatício, pois a decisão apenas não reconhece o direito do locatário á renovação compulsória, mas não impede a locação não residencial.

• Já na ultima hipótese, o juiz fixará o prazo para desocupação do imóvel, caso assim deseje o locador.

• No caso de ser julgada procedente a exceção de retomada e o empresário ter que deixar seu ponto, ele deverá ser indenizado.

• No entanto, não é qualquer desacolhimento de ação renovatória que da ensejo à indenização em favor do locatário.

• Apenas haverá direito a indenização se a improcedência decorre do atendimento à exceção de retomada apresentada pelo locador, devendo, portanto, haver ressarcimento pela perda do ponto.

• Assim, o empresário só terá direito à indenização pela perda do ponto quando: caracterizada a locação empresarial, com atendimento aos requisitos formal, temporal e material; ajuizamento da ação renovatória dentro do prazo; acolhimento da exceção de retomada.

• Presentes os pressupostos acima elencados, caberá indenização pela perda do ponto nas seguintes hipóteses: se a exceção de retomada foi a existência de proposta melhor de terceiro; se o locador demorou mais de três meses, contados da entrega do imóvel, para dar-lhe o destino alegado na exceção de retomada; exploração no imóvel da mesma atividade explorada pelo locatário; insinceridade da exceção de retomada.

• RESUMO:

• Ponto empresarial é o local onde o empresário fixa seu estabelecimento para ali exercer sua atividade, sendo um dos elementos incorpóreos do estabelecimento empresarial.

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• Dependendo da titularidade do domínio, duas espécies de direitos nascem da localização do imóvel: se o imóvel pertence ao próprio empresário ou sociedade empresaria, quando a proteção dada pela lei abrange a indenização nos casos de privação de seus uso – ex.: desapropriação. Se, por sua vez, o estabelecimento encontra-se em prédio alheio, a lei confere-lhe proteção jurídica, garantindo-lhe não só a proteção nas mesmas hipóteses de privação de uso, mas também o direito a renovação compulsória do contrato por período igual ao do ultimo contrato, respeitadas certas condições ou requisitos.

• Protegem, assim, o ponto empresarial duas espécies de direito à indenização:1. a devida em decorrência de privação de uso, embaraço, esbulho ou dado

causado ao imóvel, de propriedade do empresário, sociedade empresaria ou sociedade simples, e utilizado para o exercício de sua empresa ou atividade lucrativa, abrangendo o dano ao imóvel e os lucros cessantes em decorrência do que seu titular deixou de lucrar em razão desses atos; se o imóvel não pertencer ao empresário, ao titular do domínio é devida a indenização pelo dano causado e ao empresário os lucros cessantes;

2. a incumbida ao locador em razão de não-renovação de contrato de locação firmado no prazo e nas condições fixadas em lei.

• Renovação do contrato de locação: direito do comerciante locatário obter a renovação de seu contrato ou indenização compensatória do prejuízo que lhe causar a privação do local destinado à exploração de sua atividade.

• Renovação compulsória – requisitos: três são os requisitos exigidos pela lei (Lei 8245) visando garantir a permanência ou indenização.

• Em primeiro lugar, o locatário deve ser empresário, sociedade empresária ou sociedade simples, com finalidade lucrativa. Em segundo lugar, o contrato deve ser escrito e com prazo determinado e estabelecer um período mínimo de cinco anos, admitindo-se a soma de intervalos, em contratos sucessivos e renovados, e o uso da contagem pelo sucessor cessionário. Por fim, o locatário deve explorar o mesmo ramo de atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos, à data da propositura da ação renovatória.

• São requisitos processuais: a lei prevê a decadência do direito tutelado pela ação renovatória que, para mantê-lo, deve ser aforada entre um ano e seis meses ao termino do contrato de renovar. São alguns pontos: as ações tem curso durante as

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férias forenses; foro competente é a situação do imóvel, salvo estipulação contratual diversa; o valor da causa corresponde a doze meses de aluguel.

NOME EMPRESARIAL:

• Nome empresarial é aquele utilizado pelo empresário para se identificar enquanto exercente de atividade econômica.

• Antigamente era comum a formação do nome empresarial pelo acréscimo de um aditivo que indicasse a atividade explorada ao nome civil do empresário.

• Hoje, o nome empresarial não tem mais esta função. O nome civil do empresário vem sendo, paulatinamente, substituído pela marca.

• Desta forma, o nome empresarial é objeto de proteção jurídica.

• O nome que identifica o empresário é elemento integrante do estabelecimento empresarial, constituindo bem de propriedade do titular da empresa.

• Duas são as espécies de nome empresarial: a firma e a denominação.

• Alguns empresários somente podem adotar a firma, outros somente a denominação e há aqueles que podem optar entre firma e denominação.

• O empresário individual, por exemplo, só pode adotar a firma. A sociedade anônima, por sua vez, só pode adotar a denominação. E a sociedade limitada pode optar por qualquer uma delas.

• Mas qual a diferença entre firma e denominação?

• São duas as diferenças principais: a primeira diz respeito à estrutura do nome empresarial e a segunda à sua função.

• No que se refere à estrutura, a firma tem por base um nome civil (ou do próprio empresário ou de um dos sócios da sociedade). O nome civil vem escrito por extenso ou abreviado acompanhado ou não de menção do ramos de atividade. Ex.: Antonio Silva Comércio Têxtil / A. Silva / Silva .

• Já se Antonio Silva e Benedito Souza contratam uma limitada, e optam pela adoção da firma, o nome empresarial será formado pelo nome civil deles, por extenso

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ou abreviado, admitindo-se a substituição de nome de um dos sócios por Cia., bem como a referencia ao ramo explorado.

• Ex.: Silva e Souza Ltda. / A. Silva e B. Souza Ltda. / Souza e Cia. Ltda.

• A denominação, por sua vez, pode ser formada por um signo lingüístico, seja ou não o nome civil de sócio ou acionista. Quando o signo lingüístico não é formado pelo nome civil, designa-se nome fantasia.

• As identificadas por firma são as formadas pelos nomes pessoais dos sócios, de forma completa ou abreviada. São as sociedades em nome coletivo e em comandita simples.

• As identificadas por denominação são aquelas que usam expressão lingüística não vedada por lei. São as sociedade anônimas.

• As identificadas por firma ou denominação são as que podem optar pelo uso de firma ou denominação. São as sociedades limitadas. Em comandita por ações e a sociedade simples (art. 997, II e VIII, e art. 1157, CC).

• De acordo com o art. 34, Lei 8934, a formação do nome empresarial deve atender dois requisitos: veracidade e novidade.

• Pelo principio da veracidade, proíbe-se a adoção de nome que veicule informação falsa sobre o empresário a que refere.

• O da novidade impede a adoção de nome igual ou semelhante ao de outro empresário.

• Estes princípios servem para coibir a concorrência desleal e para preservação da reputação do empresário.

• E qual a diferença entre nome empresarial e marca ?

• O nome empresarial identifica o sujeito de direito, ao passo que a marca identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços.

• A proteção jurídica dispensada a marca ou nome empresarial, dependendo do regime adotado. Diferem, assim, quanto ao órgão registrário, âmbito territorial de sua tutela, âmbito material e âmbito temporal.

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• A primeira diferença entre marca e nome empresarial se refere ao órgão registrário. A proteção do nome empresarial deriva da inscrição da firma individual ou do arquivamento do ato constitutivo da sociedade na Junta Comercial, ao passo que a proteção da marca decorre de seus registro no INPI.

• Em relação à diferença quanto o âmbito territorial da tutela (proteção que deriva do órgão registrário): a proteção conferida pela Junta Comercial ao nome se exaure no limite territorial do Estado a qual ela pertence. Já a proteção conferida pelo INPI é nacional.

• Quanto à diferenciação pelo âmbito material, a marca tem sua proteção restrita, em razão do principio da especificidade, ou seja, encontra-se restrita ao segmento de produtos ou serviços passiveis de confissão pelo consumidor, ao passo que o nome empresarial é protegido independentemente do ramo da atividade econômica a que se dedica o empresário.

• Em relação a diferença quanto ao âmbito temporal, ou seja, se refere ao prazo de duração da proteção. Enquanto o direito de utilização da marca se extingue em dez anos, se não for feito pedido de prorrogação, a proteção do nome empresarial vigora por tempo indeterminado.

• E se houver conflito entre nome empresarial e marca? A lei não trata desta questão, mas a jurisprudência tem normalmente prestigiado a tutela da marca mesmo quando o registro do nome empresarial é anterior. Exige-se, em função do principio da especialidade, que o titular da marca e o do nome colidentes operem no mesmo segmento do mercado (salvo se a marca for de alto renome, quando o empresário goza de proteção em todos os segmentos).

Resumo Nome Empresarial:

• Brinquedo Asteróide = marca de produto / Fábrica de Brinquedos Asteróides = titulo do estabelecimento empresarial / Jose Asteróide e Cia. Ltda. = firma social adotada pela sociedade empresaria.

• Empresa individual = nome empresarial / firma individual, formado pelo nome do empresário, completo ou abreviado, sendo facultativa a designação mais precisa de

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sua pessoa ou gênero de atividade (art. 1156). É obrigatória a designação mais precisa de sua pessoa quando houver nome idêntico já inscrito (art. 1163, p.u.), sendo obrigatório, ainda, no caso de micro empresa ou empresa de pequeno porte (art. 7, Lei 9841) logo após a inscrição de enquadramento na Junta Comercial.

• Sociedade em nome coletivo = firma social, formada pelo nome de um, alguns ou todos os sócios. No caso de não usar todos os nomes, deve-se aditar a expressão & Cia. Ou & Companhia (art. 1157). A lei prevê a possibilidade de acréscimos facultativos, mas, a exemplo do empresário individual, parece possível a designação do gênero de sua atividade. É obrigatório o termo Cia. ou Companhia após o nome dos sócios, somente quando o nome de todos não for aproveitado na formação da firma social. Alem disto, quando for micro empresa ME e empresa de pequeno porte EPP.

• Sociedade em comandita simples: firma social formada pelo nome de um, alguns ou todos os sócios comanditados, acrescidos da expressão Cia. ou Companhia (art. 1157). É obrigatório o termo Cia. ou Companhia após o nome dos sócios, somente quando o nome de todos não for aproveitado na formação da firma social. Alem disto, quando for micro empresa ME e empresa de pequeno porte EPP.

• Sociedade em comandita por ações: firma (formada pelo nome de um, alguns ou todos os sócios, acrescidos, quando não forem usados todos os nomes, a expressão & Cia. Comandita por ações, ou, sendo utilizados todos os nomes, & Companhia Comandita por ações, sendo obrigatório ME ou EPP) ; ou denominação (formada por qualquer expressão lingüística não vedada em lei, admitindo-se o uso do nome do fundador ou de pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, sendo obrigatório a denominação do objeto social mais comandita por ações (art. 1161), bem como ME ou EPP).

• Sociedade anônima: denominação, formada por qualquer expressão lingüística não vedada em lei, admitindo-se o nome do acionista fundador ou da pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa (art. 1160, p.u.). É obrigatória a denominação do objeto social + sociedade anônima ou companhia abreviada ou por extenso.

• Sociedade limitada: firma (formada pelo nome de um, alguns ou todos os sócios, acrescidos, quando não forem utilizados os nomes de todos, da expressão & Cia. Ltda. ou & Companhia Limitada) ou denominação.

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SHOPPING CENTER

• O shopping center é um empreendimento peculiar, em que espaços comerciais são alugados para empresários com determinados perfis, de forma que o complexo possa atender diversas necessidades dos consumidores.

• Assim, o proprietário de um terreno que nele constrói prédio destinado a abrigar um estabelecimento empresarial e depois o loca a pessoa interessada em explorar atividade econômica ali, tem lucro. Neste caso ele é proprietário e não empresário.

• Caso construa o prédio com diversos espaços relativamente autônomos para fins de os alugar a pessoas interessadas em explorar atividade econômica, continua não sendo empresário. É proprietário de uma galeria, por exemplo.

• No entanto, se ele constrói o prédio com espaços relativamente autônomos e organiza sua distribuição, de forma a locá-los para pessoas interessadas em explorar atividades econômicas pré-definidas, ele já se pode considerar empresário por ser titular de empresa do ramo shopping center.

• No shopping center o empresário deve organizar os gêneros de atividade econômica (comércio ou prestação de serviço). Tem como idéia básica colocar a disposição dos consumidores, um local único, cômodo e seguro, diversos produtos e serviços.

• A exploração de um shopping envolve outros fatores negociais, devendo haver organização da concorrência interna. Caso contrario, não há que se falar em shopping.

• Assim, o empresário que explora o shopping desenvolve atividade econômica singular.

• O contrato de aluguel de lojas em um shopping center não se resume ao pagamento somente do aluguel. Existem outras obrigações de natureza pecuniária, como o pagamento da res sperata – retributiva das vantagens de se estabelecer em um complexo comercial que já possui clientela, sendo que os consumidores, muitas vezes, não procuram o lojista e sim o shopping. Assim, o lojista se utiliza do fundo de empresa do shopping.

• Os lojistas ainda devem se filiar à associação de lojistas, pagando a mensalidade correspondente.

• Em alguns shoppings, ainda, no mês de dezembro cobra-se o dobro da parcela do aluguel tendo em vista o grande movimento do final de ano.

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• Com tantas particularidades a respeito do shopping center, como fica a questão da ação renovatória ?

• A Lei de Locações admite a renovação compulsória do contrato de locação de espaços em shopping center (art. 52, §2). No entanto, caso a renovação implique em prejuízo ao empreendimento, cabe a exceção de retomada, devendo o prejuízo ser comprovado pelo dono do shopping.

• Conclui-se que, de acordo com o art. 54 (LL), nas relações entre empresários lojistas e empreendedores de shopping center, as condições de locação podem ser avençadas livremente, sendo, entretanto, estabelecidas algumas ressalvas, como elenca tal artigo algumas responsabilidades que não são do locatário, como: reformas inerentes à estrutura do imóvel, indenizações previdenciárias, etc.

ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

• O estabelecimento empresarial pode ser vendido por seu dono, sendo que o contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial tem nome específico, qual seja – trepasse.

• Não há que se confundir, todavia, o trepasse com cessão de cotas da limitada ou alienação de controle de sociedade anônima.

• No trepasse, o estabelecimento empresarial deixa de integrar o patrimônio de um empresário (alienante) e passa para outro (adquirente).

• O objeto da compra e venda é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos.

• Quando se trata de cessão de cotas de uma limitada ou alienação no controle de uma anônima, o estabelecimento empresarial não muda de titular.

• Antes da entrada em vigor do novo Código Civil, não se adquiria as dividas do estabelecimento. Hoje a situação é diversa.

• De acordo com o art. 1146, o adquirente do estabelecimento responde por todas as obrigações relacionadas ao negocio ali explorado, desde que regularmente contabilizadas, sendo que tal responsabilidade do adquirente cessa no prazo de um ano.

• O contrato de alienação do estabelecimento deve ser levado a registro na Junta e publicado na imprensa oficial (art. 1144).

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• Deve ainda ser observada um formalidade previa ao trepasse – anuência expressa ou tácita dos credores, dispensando-se tal formalidade somente no caso de solvência do alienante posterior à transação.

• No que se refere aos obrigações trabalhistas (art. 448, CLT), a mudança na propriedade não altera os contratos de trabalho. Caso haja reclamação trabalhista, perante o empregado do alienante, as condições contratadas não operam efeitos, independente da relação ter sido proposta contra alienante ou adquirente.

• No que se refere ao débito tributário, observe-se as situações disciplinadas no art. 133 (CTN): se o alienante deixa de explorar alguma atividade econômica ou não, nos seis meses subseqüentes à alienação.

• No caso de deixar de explorar atividade econômica, a responsabilidade do adquirente é direta, podendo o fisco cobrar todas as dividas tributarias.

• No caso de o alienante continuar explorando atividade econômica, a responsabilidade é subsidiaria, ou seja, o adquirente só responde no caso de falência ou insolvência. Ressalte-se, por oportuno, que a sucessão só se caracteriza, em qualquer um dos casos, se o adquirente continuar explorando, no local, idêntica atividade econômica do alienante. Se alterar o ramo de atividade do estabelecimento, não respondo mais pelas dividas fiscais do alienante, nem direta nem subsidiariamente.

• E no caso de trepasse de prédio locado? Nesta hipótese, o trepasse envolve, necessariamente, a cessão da locação, que depende de autorização do locador (art. 13, LL) ou pode se ocasionar a rescisão desta nos 90 dias seguintes à sua publicação (art. 1148).

• Assim, o adquirente de estabelecimento empresarial situado em prédio locado deve negociar não somente com o alienante, mas com o locador também.

• A anuência do locador pode ser expressa ou tácita, caracterizando-se esta ultima pela sua inércia no prazo de 30 dias após a notificação do trepasse.

• Se não manifestada a concordância do locador, o adquirente encontra-se sujeito à tomado do imóvel a qualquer tempo (art. 9, II,LL), não tendo, ainda, o empresário direito à ação renovatória, ainda que preenchidos os requisitos legais.

• Passados o prazo de 90 dias pode o locador, em anuncio na imprensa oficial, rescindir a locação, desde que haja justa causa.

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• Assim, para preservar integridade de seu investimento, o empresário, ao locar o imóvel, deve negociar com o locador a inserção, no contrato, de anuência previa para eventual cessão ou outra disposição contratual expressa que contemple a sub-rogação.

• O adquirente do estabelecimento, dada a autorização pelo locador para cessão ou sub-rogação da locação, poderá se aproveitar dos prazos do alienante para fins de ação renovatória.

• Há, por fim, que se falar na clausula de não-restabelecimento.

• Quando o alienante do estabelecimento se restabelece no mesmo ramo que o adquirente, em geral acaba levando consigo a antiga clientela, o que pode caracterizar enriquecimento ilícito e concorrência desleal.

• Por isto, é normal que nos contratos de trepasse (e também nos demais tipos, como cessão de participação societária, locação em shopping, rescisão de franquia) há a inserção de clausula proibitiva de restabelecimento do alienante.

• Assim, a cláusula de não restabelecimento representa a garantia da integridade do valor despendido pelo adquirente, no trepasse, ao remunerar o fundo de empresa. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, o alienante, salvo disposição diversa no contrato de trepasse, fica impedido de concorrer com o adquirente pelo prazo de cinco anos.

FRANQUIA

• O contrato de franquia resulta da conjugação dos contratos de licença de uso de marca e o de prestação de serviço de organização de empresa.

• Para o franqueador é interessante pois é uma forma de expansão de seu negócio. Para o franqueado também é interessante pois o contrato viabiliza o investimento em marcas já consolidada e possibilita o aproveitamento da experiência administrativa e empresarial do franqueador.

• O franqueador autoriza o uso de sua marca e presta aos seus franqueados os serviços de sua organização empresarial, ao passo que, em contrapartida, recebe dos franqueados o pagamento de royalties.

• Geralmente, outros três contratos são envolvidos: management; engineering e marketing.

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• Estabelece-se, entre as partes, uma relação de subordinação, sendo que o franqueado deverá organizar sua empresa de acordo com as determinações especificas do franqueador, não existindo contrato sem tal característica.

• Com o crescimento das franquias no Brasil, a partir de 1990, em 1994 foi promulgada a Lei n. 8955, que tem como objetivo disciplinar a formação do contrato de franquia.

• De acordo com referida lei, o contrato de franquia é atípico porque a lei não define os direitos e deveres dos contratante, mas apenas obriga os empresários que pretendem franquear seu negocio a expor, anteriormente à conclusão do contrato, aos interessados algumas informações essenciais.

• A Lei n. 8955 introduziu no direito brasileiro a Circular de Oferta de Franquia (COF), onde são reunidas todas as informações, dados, elementos e documentos que tragam um quadro completo da situação da rede e as exatas obrigações que irão vincular as partes. A COF possui um conteúdo mínimo exigido pela lei (art. 3).

• Assim, a lei brasileira sobre franquia não disciplina especificamente os direitos e deveres dos contratantes, durante a execução de um contrato. Ela apenas obriga dos empresários, ao oferecerem a franquia, prestem aos interessados informações indispensáveis à avaliação das reais condições proporcionadas pelo negócio.

• As informações a serem prestadas, bem como dados e elementos, são trazidas em capítulos, que se referem: ao perfil do franqueador, perfil do franqueado, perfil do franqueado ideal, obrigações do franqueador e direitos do franqueado, obrigações do franqueado.

• Ao tratar do perfil do franqueador, a COF deve apresentar o histórico resumido da empresa, devendo ser explicitada a forma societária adotada pelo franqueador.

• No que se refere ao perfil da franquia, os interessados devem encontrar informações a fim de que se avalie a real situação da rede, tendo o franqueador o dever de revelar aos interessados todas as pendências judiciais que tenham por objeto o funcionamento do sistema de franquia ou que possam eventualmente inviabilizá-lo.

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• No que se refere ao perfil do franqueado ideal, devem ser fixados na COF os requisitos que este deve preencher.

• Quanto as obrigações do franqueador e direitos do franqueado, desde o inicio, deve haver referencia à clausula de territorialidade, ou seja, deve vir previsto se a franquia adota o sistema de exclusividade territorial para os franqueados.

• Os contratos de franquia devem ser registrados no INPI, de acordo com o art. 211 (LPI). A franquia não registrada produz efeitos entre franqueado e franqueador, sendo que sua ausência não pode ser invocada por qualquer uma das partes a pretexto de descumprimento de obrigação contratual. O registro é uma condição para que se produza efeitos em relação a terceiros.

PROPRIEDADE INDUSTRIAL

• A historia do direito industrial tem inicio no ano de 1623, na Inglaterra, com a edição do Statute of Monopolies. A segunda norma de direito positivo a se destacar foi a constituição dos Estados Unidos, quando atribui poderes ao congresso da Federação poderes para assegurar aos inventores, por prazo determinado, o direito de exclusividade sobre a invenção. A França foi o terceiro país a legislar sobre propriedade industrial.

• Outro momento de grande importância foi a criação da Convenção de Paris, em 1883, convenção da qual o Brasil participa desde o inicio e que tem como objetivo a declaração de princípios da propriedade industrial.

• No Brasil o tema vem disciplinado pela Lei 9279, a qual se aplica às invenções, desenhos industriais, marcas, indicações geográficas e concorrência desleal, mas não trata do nome empresarial, instituto disciplinado pela Lei 8934.

• São bens da propriedade industrial: a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca. O direito de exploração com exclusividade dos dois primeiros se dá com a concessão da patente e dos dois últimos com o registro.

• A concessão de patente ou registro se dá através de atuação do INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial).

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• A invenção, diferentemente do que ocorre com o modelo de utilidade, desenho industrial e marca, não vem definida pela lei. Isto se justifica pela extrema dificuldade em se conceituar o instituto.

• Por este motivo é que o legislador se utiliza do critério da exclusão para determinar o que seja invenção (art. 10, LPI).

• Assim, não são invenção: descobertas e teorias cientificas, métodos matemáticos, concepções puramente abstratas, esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e fiscalização, obras literárias, arquitetônicas, artísticas e cientificas ou qualquer criação estética e programas de computador (direito autoral / divergência doutrinaria), apresentação de informações, regras de jogos, técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, terapêuticos ou de diagnostico, e os seres vivos naturais.

• O modelo de utilidade é o melhoramento de uma invenção. De acordo com o art. 9 (LPI) é o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhor funcionamento no seu uso ou na sua fabricação. No entanto, para se caracterizar como modelo de invenção, o aperfeiçoamento deve revelar atividade inventiva de seu criador.

• Havendo dúvidas se o objeto se enquadra como invenção ou modelo de utilidade, este será considerado como uma invenção.

• O desenho industrial configura-se como a alteração da forma dos objetos, sendo definido, pela lei, como a forma plástica ornamental de um objeto ou conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial (art. 95, LPI).

• Sua principal característica é a futilidade, ou seja, a alteração trazida não amplia sua utilidade, apenas o reveste de aspecto diferente.

• A marca, por sua vez, é definida como o sinal distintivo, suscetível de percepção visual que identifica, direta ou indiretamente, produtos ou serviços (art. 122, LPI). Os sinais sonoros, no Brasil, não são suscetíveis de registro, como ocorre em outros países, como Alemanha, por exemplo.

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• A doutrina costuma classificar as marcas em nominativas, figurativas e mistas.

• Nominativas são as marcas composta exclusivamente por palavras, que não apresentam uma particular forma de letras. Ex.: Revista Veja.

• Figurativas são as que se formam por desenhos ou logotipos. Ex.: Chevrolet / Audi.

• As mistas seriam as palavras escritas com letras revestidas de uma particular forma, ou inseridas em logotipos. Ex.: Coca cola / Mc Donald’s.

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