DIREITO ADMINISTRATIVOSERVIDORES PÚBLICOSPROFESSORA PAULA RAMOS NORA DE SANTIS

1. INTRODUÇÃO. AGENTES PÚBLICOS. CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO

O nome “agente público” é a designação mais genérica possível para fazer referência a todas as pessoas que se relacionam profissionalmente com o Estado.A utilidade prática em identificar o grande gênero dos agentes públicos reside em saber quem pode figurar como autoridade coatora em eventual mandado de segurança (art. 1º da Lei n. 12.016/2009). O mesmo conceito amplo é empregado pelo art. 2º da Lei n. 8.429/92 para definir quem são os agentes públicos para fins da prática de improbidade administrativa. Assim, podemos conceituar agentes públicos como “todos aqueles que têm uma vinculação profissional com o Estado, mesmo que em caráter temporário ou sem remuneração”. A Constituição Federal de 1988 tem duas seções especificamente dedicadas ao tema dos agentes públicos: Seções I e II do Capítulo VII do Título III, tratando respectivamente dos “servidores públicos civis” (arts. 37 e 38) e dos “militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios” (art. 42). O gênero agentes públicos comporta diversas espécies: a) agentes políticos; b) ocupantes de cargos em comissão; c) contratados temporários; d) agentes militares; e) servidores públicos estatutários; f) empregados públicos; g) particulares em colaboração com a Administração (agentes honoríficos).

2. Agentes públicos

Para a execução dos serviços da administração pública é mais dos que necessário os recursos humanos, constituem a massa de pessoas naturais que sob variados vínculos, seja estatutário ou celetista, de forma definitiva ou transitória e algumas vezes sem qualquer liame, prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades de sua responsabilidade. Os agentes exercem funções do órgão, distribuídas entre cargos aos seus titulares, mas de formar excepcional poderá existir funções sem cargo.Desta forma o agente público se caracteriza por estar investido em uma função pública e pela natureza pública dessa função, sendo assim, para caracterizar o agente público, são necessários a investidura (de ordem objetiva) em função pública e natureza pública da função (de ordem subjetiva).A expressão agentes públicos é utilizada em sentido amplo e genérico, por tanto funcional, a partir dela podemos identificar suas espécies, e para entendermos melhor as categorias (ou espécies) de agentes públicos, faça-se necessário citar Hely Lopes Meirelles, que em sua obra clássica definiu quatro espécies, os agentes políticos, os agentes administrativos, os agentes honoríficos e os agentes delegados. Em uma posição mais moderna podemos citar Maria Sylvia Zanela di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello que classificam as espécies da seguinte forma: os agentes políticos, servidores públicos, e particulares em colaboração com o poder público.

2.1 Agentes políticos

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Aqueles que integram os mais elevados escalões na organização Administrativa Pública, possuindo acento na Constituição Federal, possuem independência funcional e regime jurídico próprio (é o agente que esta topo da pirâmide da organização da administração publica ), no sentido mais próprio são os representantes do povo, o que conduz à investidura por eleição.O agente político tem regime jurídico próprio, não se submete ao regime geral do art.102 da constituição, aplica apenas em caráter subsidiário. E o agente político atua com independência funcional no que pertine aos exercícios de suas atribuições, e não está hierarquizada.

A doutrina diverge na questão de quem pode ser agentes políticos e assim há duas correntes:

1ª) Nesta primeira corrente podemos citar o professor Celso Antônio de Mello entende que agente político é apenas aquele que pode estabelecer normas diretrizes, normas de condutas de comportamento estatal e de seus administrados que pode definir metas e padrões administrativos. São apenas os chefes dos executivos e membros do legislativo (é o detentor de demanda do eletivo), logo são agentes públicos titulares dos cargos estruturais a organização política do País, sendo agentes políticos apenas o presidente da república, os governadores, prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos chefes do executivo.

2) Já na segunda corrente podemos citar professor Hely Lopes Meirelles, agente político além dos agentes que foram citados na primeira posição, são também agentes políticos, os juízes, promotores, defensores, ministros, e conselheiros dos tribunais de contas. Estendem para estes agentes porque estão previstos na constituição federal de onde recebem suas atribuições ainda que de forma geral (genérica), também atuam com independência funcional e possuem regime jurídico próprio. A investidura do agente político em regra é obtida através de eleição, mediante o sufrágio universal na forma da constituição federal, arts. 2º e 14, salvo para ministros e secretários que são de livre escolha do chefe do executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação.

2.2 Servidores públicos em sentido amplo (ou agentes administrativos)

Espécie de agentes públicos onde se encontra o maior número de pessoas naturais exercendo a funções públicas, cargos públicos e empregos públicos nas administrações direta e indireta. São agentes administrativos que exercem uma atividade pública com vínculo e remuneração paga pelo erário público. Podem ser classificados como estatutários, celetistas ou temporários.

2.2.1. Servidores Estatutários

O servidor público é uma espécie dentro do gênero servidores estatais, são os que possuem com a administração relação de trabalho de natureza profissional e não eventual. Os servidores estatutários são contratados para cargo público no regime estatutário, regulamentado pelo estatuto do servidor público lei de âmbito federal n° 8.112/90 e no estado de Goiás regulamentado pela Lei 10.460/88.

Para ser nomeado o servidor precisa antes ser submetido ao procedimento do concurso público de provas ou de provas e títulos, art. 37 inciso II da CF. É o cargo público de provimento efetivo, ou seja, é o cargo que possibilita a aquisição de estabilidade no serviço público que é diferente do cargo em comissão que é desprovido de efetividade não gerando estabilidade, porque a nomeação para este cargo depende de confiança da autoridade que tem competência para esta nomeação.

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2.2.2 Empregado Público (Celetista)Quando contratados para emprego público no regime da CLT, mas aplicam-se os princípios do direito público, por exemplo: investidura subordinada à aprovação prévia em concurso público. Trata-se de regime obrigatório nas empresas públicas e sociedade de economia mista1.

2.2.3 Servidores Temporários Quando contratados tão somente para exercer a função pública, em virtude da necessidade temporária excepcional e de relevante interesse público. Por tanto exercem uma função pública remunerada temporária, apresentando cunho de excepcionalidade, o que autoriza o tratamento secundário. Lei nº 8.745, de 21-5-93

2.3 Particulares que atuam em colaboração com o poder público

Pessoa física que sem perderem a qualidade de particulares e sem existir vínculo de trabalho entre a administração pública de forma remunerada ou não, mas existindo sim, uma execução de um trabalho em benefício do interesse público e do particular, ou seja, não existe entre o particular e a administração um vínculo jurídico, mas existe sim uma prestação de a atividade pelo particular em benefício do interesse público. Importante destacar que os particulares atuam em nome próprio, limitando-se a administração a fiscalizar o desempenho dessas atividades. Existem três tipos de particulares que podem colaborar com a administração:

1 Os empregados públicos não têm a estabilidade típica do regime estatutário. Entretanto, isso não quer dizer que o empregado público possa ser demitido livremente, como um empregado comum. A totalidade da doutrina administrativista entende que os empregados públicos somente podem sofrer demissão motivada e após regular processo administrativo, observadas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Constitui absurdo impensável admitir que o empregado público ingressa na função mediante concurso público e pode ser demitido sem justa causa. A demissão imotivada, comum na iniciativa privada, é incompatível com os princípios administrativos da obrigatória motivação, impessoalidade, finalidade, legalidade, moralidade, entre outros. Isso porque o regime aplicado ao emprego público é predominantemente privado, mas não exclusivamente privado, sofrendo marcante influência de princípios e normas do Direito Administrativo derrogatórios do regime empregatício privado. Os principais aspectos do regime de emprego, influenciados pelas regras públicas, relacionam-se com a entrada e a saída na função, ou seja, quanto às exigências, respectivamente, de concurso público para ingresso e de processo administrativo para demissão. Essas duas características especiais não se aplicam às vinculações empregatícias comuns da iniciativa privada. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho tradicionalmente tem se posicionado pela possibilidade de dispensa imotivada de empregados públicos, aplicando sem qualquer alteração os dispositivos comuns da Consolidação das Leis do Trabalho sobre demissão de empregados privados. Assim, editou a esdrúxula Súmula n. 390 com o seguinte teor: “Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988”. Porém, em 13 de novembro de 2007, baixou, com base em precedentes do Supremo Tribunal Federal, a Resolução n. 143, alterando a redação da Orientação Jurisprudencial n. 247, que passou a vigorar com o seguinte conteúdo: “SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. 1. A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade. 2. A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais”. Assim, no caso específico dos empregados da ECT, por ser empresa pública prestadora de serviço público, o Tribunal Superior do Trabalho passou a considerar obrigatória a motivação do ato de despedida de seus empregados. A tendência, portanto, é que o Tribunal estenda tal orientação a todos os empregados das prestadoras de serviços públicos. Esse constitui importante passo para reforma do absurdo entendimento do TST sobre a forma de dispensa dos empregados públicos.

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particulares por delegação; particulares que atuam por convocação, nomeação ou designação; e Agentes necessários ou gestores de negócios públicos.

2.3.1 Particulares por delegaçãoOs chamados agentes delegados, agentes que atuam mediante delegação, ocorrem nos casos de concessão e permissão de serviços públicos. Exemplo: tradutores, leiloeiros, os bancários, titulares de cartórios que atualmente a atividade notarial e de registro que é exercida em regime jurídico de direito privado por delegação pelo poder público, artigo 236 Constituição Federal (Lei nº 8.935, de 18-11-1994, dispõe sobre os serviços notariais e de registro), a remuneração que recebem não é paga pelos cofres públicos, mas pelos terceiros usuários do serviço, nestes casos exercem função pública em nome próprio com a fiscalização da administração pública. 2.3.2 Particulares que atuam por convocação, nomeação ou designaçãoNesta segunda espécie pode ter agentes que exercendo atividade sem remuneração, por exemplo, jurados do tribunal do júri e mesários que exercem um serviço público honroso, atividade honrosa, e por isso esses particulares são denominados por alguns autores como agentes honoríficos, tais serviços constituem o chamado múnus público, ou serviços públicos relevantes, esses agentes o máximo que podem receber é uma ajuda de custo ou pro labore, isso não descaracteriza como agente honorifico. Exemplo: peritos, tradutores, conciliadores, jurados do tribunal do júri e mesários. 2.3.3 Agentes necessários ou gestores de negócios públicosUma grande característica desta espécie é o fato que este agente atua voluntariamente, de forma espontânea, diante de uma situação anômala de caráter emergencial, sempre diante de uma situação excepcional·. Exemplo: uma situação calamidade, enchente, particulares que ajudam resgatar pessoas de um desmoronamento.Diferente de agentes putativos (agentes de fato) que tem aparência de agentes públicos legalmente investidos da função publica, aplica-se neste caso a teoria da aparência, mas não existe legal investidura, por duas situações, não existe nenhuma investidura ou existe uma ilegalidade na sua investidura. Exemplo: oficial de justiça que apresentou diploma falso, ou seja, apresentou um documento necessário para sua investidura falso, existindo uma investidura viciada, o jurisdicionado que se depara com este oficial não tem como saber que o oficial de justiça apresentou documento falso a administração, aplicando-se para este sujeito a teoria da aparência, a medida for necessária para a proteção dos seus direitos em razão do ato praticado por este agente, têm que ser reconhecido os direitos do administrado. Mas pode acontecer outra situação, o agente não tem investidura na função que ele exerce, porque ele nem é servidor ou é, mas extrapolar em exercício da sua função agir fora de sua competência ou nem ter competência nenhuma. Porém em razão da teoria da aparência, visando à segurança e a boa fé do administrado, os atos praticado por agentes putativos serão considerados válidos. Agente necessário é um particular e aparece como tal, não engana, não é um agente putativo, não se mostra como agente público o gestor de negócios públicos se mostra como uma pessoa estranha à administração, é um particular que apenas colabora, auxiliando com algum tipo de função a administração.

2.4 Agentes credenciadosSão os que recebem a incumbência da administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade especifica, mediante remuneração do poder público credenciante. Por exemplo, determinada pessoa recebe atribuição de representar o Brasil em evento internacional.

2.5 Militares

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Abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às forças armadas, marinha, exército e aeronáutica, art. 142, caput e § 3º da CF e também as policias militares e corpo de bombeiros militares dos Estados, Distrito federal e Territórios, art.42 da CF, com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, com a EC nº 18/98 são denominados servidores públicos militares.

2. Servidores públicos

Os servidores públicos (em sentido estrito) são aqueles agentes que mantém relação com o regime estatutário, ocupantes de cargos públicos efetivos ou sem comissão, sujeito a regime jurídico de direito público. No conceito de Hely Lopes Meirelles, servidores públicos constituem subespécies dos agentes administrativos, e a ela vinculados por relações profissionais, em razão da investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.

3. Cargo, Emprego e Função

Cargo públicos são as mais simples unidade e indivisíveis unidades de competência a serem expressas por um agente, prevista em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei, salvo os serviços auxiliares do legislativo, ou seja, cargo público é a unidade de atribuições é a menor célula que existe dentro da administração pública para o exercício das atribuições pelo agente investido do cargo.

Com a possibilidade de contratar servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada, também para designar uma unidade de atribuições, distinguindo-se pelo tipo de vínculo contratual, sob regência da CLT, enquanto o ocupante de cargo público tem vínculo estatutário, está contido na lei que instituiu o regime jurídico único.

No que tange ao conceito de função, corresponde ao conjunto de atribuições as quais não corresponde nem a cargo nem a emprego, ou seja, trata-se de um conceito residual. De acordo com a constituição, quando se trata de função, tem-se que ter em vista dois tipos de situações:

Função exercida por servidores contratados temporariamente, com base no art. 37, IX da CF, quando a administração precisa atender situação de relevante e excepcional interesse público, pode a administração contratar sem concurso público, aquele que for contratado sem concurso não vai ser investido nem a cargo nem emprego público, porque para isso há a necessidade do concurso público, sendo assim será contratado para exercer uma função pública sem que a ela se corresponda cargo ou emprego essa é uma das hipóteses da chamada função sem cargo, mencionado no art. 37 IX da CF

Outra espécie de função sem cargo que a constituição prever é a função de confiança, art. 37 inciso v: critério de confiança do agente que vai nomear. Não há o cargo. Só quem pode exercer função de confiança é o servidor que ocupe cargo de provimento efetivo para exercer atribuições de direção, chefia e assessoramento, porem ser for exercida chefia, direção e assessoramento por quem ocupe cargo em comissão a constituição dispõe um percentual mínimo de servidores de carreira exercendo esses tipos de cargo, além deste mínimo qualquer pessoa pode ser nomeada.

O que não pode deixar de ser esclarecido é que os cargos distribuem-se em classes e carreiras, e excepcionalmente criam-se cargos isolados que são de classe única.

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Cargo de carreira é o que se escalona em classes, que é o agrupamento de cargos de mesmo vencimento e atribuições, ou seja, as classes podem ser organizadas de forma escalonada (superposta), quer dizer que entre as classes existe um momento, período diferente de vencimento, formando-se a chamada carreira, que se organiza dentro um de agrupamento de classes superpostas, o conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro ( gratificada de um mesmo serviço, órgão ou poder) permanente, o quadro também pode ser provisório, mas sempre com a observação que não é admitido promoção ou acesso de um para o outro.

O número total dos cargos de cada quadro é o que denomina lotação, a modificação da lotação de um quadro, pela passagem de cargo nele incluso para outro quadro, chama-se de redistribuição conforme a lei 8.112/90. (art.37)

Aqui cabe ressalvar ao quanto à competência organizacional, como disposto no artigo 18 caput da constituição federal cabe a cada ente federado (a União, os Estados Membros e o Distrito Federal), regular por lei sobre a organização de seus servidores com a devida autonomia delegada pela constituição.

DA RESERVA DE CARGOS PARA PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA

Para as pessoas portadoras de deficiência, o inciso VIII do art. 37 da CF/88 determina que a lei lhes reserve percentual dos cargos e empregos públicos e defina os critérios de sua admissão.

Os procedimentos relativos à reserva de vagas para os portadores de deficiência foram disciplinados pelos artigos 37 e seguintes do Decreto nº 3.298, de 20-12-99, que regulamenta a Lei nº 7.853, de 24-10-89 (que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência e consolida as normas de proteção). Nos termos do artigo 37, "fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o direito de se inscrever em concurso público em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador". O § 1 º do mesmo dispositivo determina que "o candidato portador de deficiência, em razão de necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida". Estados e Municípios que não tenham norma sobre a matéria estão sujeitos à observância do mínimo fixado pelo Decreto nº 3 .398/99, que constitui norma de âmbito nacional. No âmbito federal, a Lei nº 8.112, de 11-12-90, assegura, no § 2º do artigo 5º, aos portadores de deficiência até 20% das vagas oferecidas no concurso

DO LIMITE DE IDADE

A Súmula nº 683, do STF, estabelece que "o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido".

OUTRAS SÚMULAS SOBRE O TEMA

Súmula n. 684: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”.

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Quanto ao momento para exigir diploma ou habilitação profissional, determina a Súmula n. 266 do Superior Tribunal de Justiça: “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”.

NÚMERO DE VAGAS E CONVOCAÇÃO

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 20.718 de 8-2-2008, firmou o entendimento de que candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas anunciadas no edital possui direito subjetivo, líquido e certo à nomeação. Esse dever de contratar, quando o edital anuncia o número de vagas, é uma imposição dos princípios proteção à confiança legítima, moralidade administrativa e boa-fé.

Porém, a Administração tem todo o prazo de validade do concurso, mais a prorrogação, para realizar a nomeação. Diferentemente do que ocorre nas hipóteses anteriores, neste caso os candidatos não adquirem de imediato direito subjetivo à posse. A exigibilidade, pelo contrário, surge somente com a proximidade do encerramento do prazo previsto no edital para validade do concurso. Nota-se que a indicação, no edital, do número de vagas abertas vincula a Administração à necessidade de seu preenchimento, exceto se houver fato posterior que elimine essa necessidade.

Recentemente, no julgamento do Recurso Extraordinário 581.113/SC, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito adquirido à nomeação de candidatos aprovados quando ocorre requisição de servidores para exercício da mesma função a ser provida pelo concurso.

3.1. Acessibilidade aos cargos e empregos: concurso público

A constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei ( art. 37, I), mediante concurso público de provas ou provas e títulos, com ressalva a nomeação para cargos de provimento em comissão nos quais são livres a nomeação e a exoneração como disposto no art. 37, II.

Com relação aos estrangeiros, sempre houve o entendimento que era possível a contratação na hipótese do art.37, IX da CF, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, no entanto a lei 8.745/93, que dispõem sobre a contratação de servidor temporário foi alterada pela lei 9.849/99, incluindo, entre outros casos admitindo a contratação com base no referido dispositivo, o de professor estrangeiro e pesquisador visitante estrangeiro (art. 2º, V).

Com a EC 19/1998, que alterou o dispositivo 37 inciso I acrescentando a possibilidade de estrangeiros, na forma da lei, ocupar cargos, empregos e funções públicas na administração. Logo, o acesso dos estrangeiros deve ocorrer na forma da lei, por que se trata de norma constitucional de eficácia limitada à edição de lei, que estabelecerá a necessária forma.

LINHA DO TEMPO

Concurso → aprovação → provimento → posse → exercício → estágio probatório → confirmação → estabilidade → saída do cargo (vacância)

4. Regime jurídico único

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A constituição de 1988 reformulou o tratamento do servidor público, instituindo o regime jurídico único e planos de carreira para administração direta, autárquica e fundações publicas, disposto no art. 39, (restabelecido pelo STF pela ADI n. 2.135/ DF, em 02 de agosto de 2007, decidindo em sessão plenária, suspender a vigência do art. 39, caput, da Constituição Federal, em sua redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98. Em decorrência dessa decisão, volta a aplicar-se a redação original do art. 39, que exige regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas ), assim garantindo tratamento isonômico entre os servidores públicos, submetendo- os aos mesmos direitos e obrigações perante a entidade a que servem.

O regime jurídico único requer o funcionalismo na administração em cada esfera governamental, seja estruturado com base num plano de carreiras fundadas num sistema de cargos classificados de acordo com suas atribuições, na mesma classe escalonadas em função da de maior complexidade dos cargos que a integrem. Possibilitando justa política remuneratória, considerando que o servidor não se limitará apenas ao aumento de suas remunerações mas também terá outras atribuições de mais responsabilidade.

A Lei n. 8.112, de 11-12-1990, institui o “regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, e das fundações públicas federais”, sendo conhecida como Estatuto do Servidor Público Federal.

Trata-se de lei aplicável somente no âmbito federal, sujeitando especificamente os ocupantes de cargos públicos e cargos em comissão da União, bem como suas pessoas jurídicas de direito público, isto é, as autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas federais.

Quanto aos ocupantes de cargos públicos estaduais, distritais e municipais, suas regras de atuação devem ser estabelecidas em leis próprias promulgadas em cada uma das esferas federativas.

5 Criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos

A criação de cargo significa sua institucionalização com denominação própria, previstas em número certo, função específica e correspondente retribuição por pessoas jurídicas de Direito público e criada por lei (pelos Poderes Executivo, legislativo no âmbito de suas respectivas competência da Câmara dos Deputados e de vereadores dispõe o arts. 51 inciso V e 52 inciso XIII e como dispõe o art.96 inciso I alínea b todos os arts da CF/88) ressalvando os casos de serviços auxiliares do legislativo criando-se por resolução, da Câmara ou do Senado, (observando a natureza do cargo de provimento efetivo, através de concurso público ou em comissão por livre escolha).

Já na transformação temos uma alteração de molde a atingir a natureza do cargo, neste caso ocorrendo à extinção ou criação de um ou de alguns cargos, e se dá de forma automática e simultânea quando um cargo é transformado em outro. Esclarecendo que tanto a criação como já fora mencionado, mas também a transformação de cargos exige lei.

Com a extinção o cargo desaparece deixa de existir (arts. 48 inciso X, 51, inciso IV e 52 inciso XIII, tratam da extinção do cargo no âmbito do Executivo e dos serviços auxiliares do legislativo, já o art. 96 inciso II, aliena b, corresponde à extinção nos serviços auxiliares do judiciário), Cada um dos Poderes, se concretizando por lei quando for extinção de cargos do Executivo ou como dispõe o art. 84 inciso XXV da CF/ 88 mediante ato administrativo do

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Presidente da República vinculando- se mediante decreto. A extinção de cargos em suas autarquias e fundações públicas e extinção de cargo dos serviços auxiliares do judiciário igualmente se formalizarão através de lei. Mas quando se tratar de cargos auxiliares do legislativo, suas autarquias e empresas publicam realiza-se a extinção por resolução.

A criação, transformação e extinção de cargos, funções ou empregos do poder Executivo exige lei de iniciativa do Presidente da República, dos governadores dos Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos Municipais abrangendo a administração direta, autárquica e fundacional ( arts. 61 § 1º, inciso II, alínea d da CF/ 88), sendo assim, ainda que dependam de iniciativa do poder competente podem sofrer emendas do legislativo, desde que respeitando os limites qualitativos (natureza ou espécie ) e quantitativos da proposta, não transformando o projeto original.

6. Provimento

É o ato pelo qual o se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular. Poder ser originário ou autônomo ou derivado:

Provimento originário é o vínculo inaugural entre administração e o servidor, considerando determinado cargo, pode ocorrer para quem era servidor público e quem não era servidor e passou a ser. Exemplo, um técnico judiciário que passa no concurso para magistratura, nova nomeação que estará constituindo novo vínculo, esse será provimento originário, porque é inaugural, o que se considera é o cargo.

O concurso público não pode ser só de provas títulos, vedado pela constituição federal, tem que necessariamente de provas e pode ter provas de títulos também, ou seja, pode ter só provas, pode haver prova mais provas de títulos. A administração pode estabelecer critérios diferenciados objetivos, que deverão está de acordo com a lei e considerando com a função do cargo. Exemplo exame psicotécnico de acordo com a previsão legal com critérios objetivos identificados no edital.

E o provimento derivado2 é o que se faz por transferência, promoção, remoção, acesso, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveitamento ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço do provido. E Celso Antônio Bandeira de Mello dá a seguinte classificação, provimento derivado pode ser vertical, horizontal ou por reingresso.

Provimento derivado vertical o que significa que através da promoção (por merecimento ou antiguidade) , o servidor alcança cargo mais elevado, dentro da própria carreira. No provimento derivado horizontal é quando o servidor é readaptado para um cargo mais compatível com sua limitação seja de capacidade física ou mental, logo o servidor não é rebaixado, mas também não ascende em sua posição funcional. O Provimento derivado por reingresso restabelece a situação do servidor anterior, a qual estava desligada.

É necessário que seja esclarecido as modalidades de provimento por reingresso, onde podemos encontrar por exemplo a situação de o agente que conseguir anular demissão tem o direito de volta para seu cargo anterior, denominando-se reintegração e o servidor que estava ocupando o cargo desse servidor reintegrado tem que voltar para seu cargo anterior, denominando-se recondução, e se o cargo não existir ou for declarado desnecessário, ele pode ser apresentado a outro cargo com atribuições e remuneração compatíveis ou deposto

2 O art. 8º da Lei n. 8.112/90 faz referência a sete formas de provimento: a) nomeação; b) promoção; c) readaptação; d) reversão; e) aproveitamento; f) reintegração; g) recondução

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em disponibilidade o servidor reconduzido (art. 41§ 2º da CF), e quando o servidor disponível for chamado a voltar ao serviço, haverá o aproveitamento ( art.41 § 3º da CF).

E assim, não podemos deixar de destacar a última modalidade de provimento derivado por reintegração, trata-se do funcionário aposentado que reingressa ao serviço público, a pedido (voluntária) que depende do pleito do interessado e de outros requisitos estabelecido em lei ou ex oficio (compulsória) quando cessada a incapacidade que gerou a aposentadoria por invalidez ( art. 25 da lei 8112/90).

O provimento ainda pode ser classificado quanto á sua durabilidade em efetivo, vitalício e em comissão, essa classificação somente aplicável aos cargos:

Os cargos de provimento efetivos são os predispostos a receber ocupantes em caráter definitivo (os que são providos por concurso público). E como menciona o art. 41 da CF, o servidor após o período de três de exercício pode adquirir a efetivação e a estabilidade, denominando-se estágio probatório, a partir do momento que o servidor adquirir estabilidade no cargo, só poderá perder o cargo em quatro situações: três delas se encontram no art. 41§ 1º e a outra no art. 169 § 4º, ambos da constituição:

a) decisão judicial com sentença com o transito em julgado (demissão, ato punitivo),

b) processo administrativo disciplinar, neste caso o servidor perde o cargo por infração disciplinar, seria aqui o caso de demissão com observância da garantia de ampla defesa,

c) processo de avaliação por insuficiente desempenho, (é preciso que esse dispositivo seja regulamentado o inc. III do § 1, do art.41 para que possa ser aplicado, na forma da lei complementar – norma constitucional de eficácia limitada, não pode ser aplicada enquanto não criar a lei complementar, possibilidade teórica, porque ainda não existe a lei regulamentando, mas o inciso III foi inserido na constituição pela emenda constitucional número 19),

d) exoneração do estável, em virtude de gastos com pessoal, não é hipótese punitiva é uma contingência administrativa, mas sim redução do quadro de pessoal com excesso de despesa, de acordo com art. 169§ 4º da CF.

Cabe ressaltar que demissão constitui o desligamento do cargo com caráter de sanção, aplicável nas hipóteses previstas em lei, diferente de exoneração que é o desligamento sem caráter sancionador e pode ser a pedido ou a ex-ofício nos seguintes casos: desinvestir de cargo em comissão, quando no caso de provimento efetivo o servidor demonstrar ser inadequado ao cargo antes de completar o triênio para estabilidade e a administração o desliga, na avaliação periódica de desempenho tenha sido considerado insatisfatório, quando o servidor empossado não entrar em exercício em prazo legal, quando o servidor, em acumulação proibida, desde que de boa fé, permitindo optar cargo que desejar efetivado.

O cargo de provimento vitalício significa que a demissão do servidor dependerá de sentença judicial transitada em julgado, que reconheça a comprovação de infração a que seja cominada à sanção. Somente possível em relação aos cargos que a constituição define como de provimento vitalício. A constituição atribui o regime de vitaliciedade aos magistrados (art.95, I), aos membros dos tribunais de contas (art.73 § 3º), e do ministério público (art.128, § 5º,a).

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O cargo de provimento em comissão é o que se dá através de nomeação independente de concurso e em caráter transitório, a possibilidade em relação a esses cargos somente se dará mediante lei que a declare e provimento em comissão.

O provimento dos cargos públicos da Administração Federal direta cabe ao Presidente da República, através de decreto, observado o que a respeito dispuser a lei (art. 84. XXV. da CF). Essa atribuição pode ser delegada pelo Presidente da República, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou do Advogado-Geral da União, que observarão os limites da delegação (art. 84, parágrafo único. da CF).

Presidente República cabe prover cargos que integram a estrutura do Judiciário, como ocorre com os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores, os governadores de territórios, o procurador geral da república, o presidente do banco central, todos se aprovados pelo senado (art. 84. XIV. da CF). O mesmo se pode dizer da nomeação dos Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, § 2. da CF).

Já os cargos que se refere ao provimento dos cargos de juiz singular e de auxiliares administrativos do Judiciário, diga-se que a competência é dos Tribunais (art. 96. I “c”.e ‘e” da CF). quer sejam Tribunais federais. quer estaduais. sendo o ato de nomeação da responsabilidade dos respectivos presidentes. O ato é veiculado por portaria. O ministério público é competente para prover os cargos de seus membros e dos serviços auxiliares (art. 127, §2º da CF)

b) Cargo de provimento efetivo isolado: cargo de classe única, exemplo desembargador nomeado pelo quinto constitucional, não se organiza em carreiras, não existe classes.

7. Estágio Probatório

No exato momento em que entra em exercício, o servidor ocupante de cargo efetivo ou vitalício inicia o estágio probatório, um período de avaliação durante o qual deverá demonstrar aptidão e capacidade para o exercício do cargo, observados os fatores: a) assiduidade; b) disciplina; c) capacidade de iniciativa; d) produtividade; e) responsabilidade.

Durante o estágio probatório, o servidor somente terá direito a licenças e afastamentos nas seguintes hipóteses (art. 20, § 4º, da Lei n. 8.112/90): 1) licença por motivo de doença em pessoa da família; 2) licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; 3) licença para o serviço militar; 4) licença para atividade política; 5) afastamento para Exercício de Mandato Eletivo; 6) afastamento para Estudo ou Missão no Exterior; 7) afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere; 8) afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal. É nula a dispensa de servidor em estágio probatório sem o devido processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa.

A CONFIRMAÇÃO. Cada órgão ou entidade pública deverá formar uma comissão instituída especificamente com a finalidade de realizar a avaliação especial de desempenho dos servidores em estágio probatório, nos termos do que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo (art. 41, § 4º, da CF). Quatro meses antes de encerrado o período de estágio probatório, a avaliação será remetida à autoridade competente para homologação. Sendo a decisão favorável ao servidor, este é confirmado na carreira. O servidor não aprovado em estágio probatório será exonerado. Entretanto, se o servidor já tiver estabilidade garantida

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em outro cargo, o art. 20, § 2º, da Lei n. 8.112/90 afirma que o servidor será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado. Por força dessa regra, evita-se que o servidor estável deixe de tomar posse em cargo melhor por receio de não ser confirmado no estágio probatório. Por isso, se não for aprovado no estágio probatório do cargo novo, pode regressar ao seu cargo estável anterior.

8. Da Estabilidade

Com o encerramento do estágio probatório, e sendo confirmado na carreira, o servidor público adquire direito à permanência no cargo, ficando protegido contra exoneração ad nutum. A esse direito à permanência no cargo dá-se o nome de estabilidade.

O servidor estável só perderá o cargo em virtude de: a) sentença judicial transitada em julgado; b) processo administrativo disciplinar com garantia de ampla defesa; c) procedimento de avaliação periódica de desempenho, assegurada ampla defesa (art. 41, § 1º, III, da CF); d) redução de despesas (art. 169, § 4º, da CF).

A possibilidade de perda do cargo para redução de receitas está prevista no art. 169, § 4º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, medida posteriormente regulamentada pela Lei Complementar n. 101/2000 – a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Nos termos do art. 19 da Lei Complementar n. 101/2000, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: I – União: 50% (cinquenta por cento); II – Estados: 60% (sessenta por cento); III – Municípios: 60% (sessenta por cento). Ultrapassados esses limites, torna-se obrigatória a adoção de uma série de providências, sendo que a última delas é a exoneração de servidores estáveis.

Assim, para ser possível, nos termos da disciplina introduzida pela Emenda n. 19/98 e pela Lei Complementar n. 101/2000, a exoneração de servidores estáveis, com o objetivo de reduzir despesas, devem ser adotadas algumas medidas prévias: 1) suspensão de todos os repasses federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; 2) redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; 3) exoneração dos servidores não estáveis. Se as medidas adotadas não forem suficientes para assegurar a recondução dos gastos aos patamares acima indicados, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que o ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. O servidor exonerado para redução de despesas fará jus à indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, sendo o cargo objeto da redução considerado extinto (art. 169, §§ 5º e 6º, da CF).

9. Da Disponibilidade

A disponibilidade é o direito exclusivo de servidores estáveis (já confirmados na carreira) a permanecer temporariamente sem exercer suas funções, garantida remuneração proporcional ao tempo de serviço, nas seguintes hipóteses:

a) extinção do cargo ou declaração de sua desnecessidade, até seu adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, § 3º, da CF);

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b) reintegração do servidor que anteriormente ocupava o cargo (art. 28, § 2º, da Lei n. 8.112/90).

O instituto da disponibilidade é uma decorrência do direito à estabilidade dos servidores estatutários, garantindo a manutenção de seus vencimentos diante de circunstância excepcional que impossibilite temporariamente o exercício regular da função pública. Já nos casos dos servidores em estágio probatório, semelhante proteção não existe. Sendo extinto o cargo, cabe exoneração de ofício (Súmula 22 do STF).

Importante: A disponibilidade nunca pode ser utilizada como medida sancionatória, ou seja, como um meio de desligar temporariamente o servidor de suas funções visando aplicar uma punição. A disponibilidade com fins punitivos, ou empregada fora das duas hipóteses legais acima mencionadas, caracteriza desvio de finalidade ensejador de nulidade do ato e da caracterização de improbidade administrativa (art. 11, I, da Lei n. 8.429/92).

10. DIREITOS E DEVERES (Lei 8.112/90)

A Lei n. 8.112/90 elenca diversos direitos e vantagens do servidor público, incluindo: a) vencimento; b) indenizações; c) gratificações; d) diárias; e) adicionais; f) férias; g) licenças; h) concessões; e i) direito de petição

10.1. DIREITOS DOS SERVIDORES (Art. 40 a 115)

Os direitos do titular do cargo restringem-se ao seu exercício, às prerrogativas da função e os vencimentos e vantagens decorrentes da investidura, sem que o servidor tenha propriedade do lugar que ocupa.

DIREITO DE GREVE

O art. 37, VII, da Constituição Federal, assegura aos servidores públicos o direito de greve a ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Como ainda não foi promulgada tal lei, considera-se que a referida norma é de eficácia limitada, podendo ser futuramente restringido o alcance do dispositivo pelo legislador infraconstitucional. Enquanto não houver a referida lei, aplicamse as disposições concernentes ao direito de greve na iniciativa privada, nos termos da Lei n. 7.783/89.

10.2. DEVERES E REGIME DISCIPLINAR (Art. 116 a 182)

Os deveres dos servidores públicos vêm normalmente previstos nas leis estatutárias, abrangendo encontrando-se enumerado no art. 116 e 117 (8.112/90).

O agente que praticar um ato ilícito que gerar um prejuízo ao erário poderá vir a responder por três esferas distintas: responsabilidade penal, civil e administrativa. Deste modo, os servidores públicos que ao desempenhar suas atividades de sua competência ou alegando estar cumprindo sua função ao efetuando infrações (atividades exercidas de forma ilegal, gerando dano), poderá ser responsabilizado nas esferas administrativa, civil ou penal diante da Administração Pública. (TRÍPLICE RESPONSABILIDADE- ART. 121 A 126 DA LEI 8.112/90)

Tradicionalmente a doutrina afirma que uma única conduta do servidor público pode desencadear três processos distintos e independentes:

a) civil: relacionado à reparação de dano patrimonial;

b) penal: para apuração de eventual crime ou contravenção;

c) administrativo: voltado à aplicação de punições funcionais.

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A independência das três instâncias vem declarada no art. 125 da Lei n. 8.112/90: “As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”.

O Estatuto do Servidor Público contempla a única hipótese em que a decisão de um processo repercute nas outras duas instâncias: a responsabilidade administrativa e civil do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou de sua autoria

A Lei n. 8.112/90 prevê dois procedimentos diferentes para aplicação de sanções disciplinares: a sindicância e o processo administrativo disciplinar (PAD).

A autoridade que tiver ciência da infração é obrigada a promover sua apuração imediata, utilizando um dos dois instrumentos mencionados (art. 143 da Lei n. 8.112/90).

A sindicância constitui um procedimento sumário instaurado para apurar infrações que comportem a pena máxima de suspensão por até trinta dias. Após toda a apuração, que não pode exceder o prazo de trinta dias prorrogável por igual período, a sindicância poderá resultar em: I – arquivamento do processo; II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; III – instauração de processo disciplinar.

A autoridade instauradora do processo pode determinar cautelarmente o afastamento preventivo do servidor sem prejuízo da remuneração, como medida cautelar a fim de evitar que o acusado venha a influir na apuração da irregularidade.

O prazo máximo do afastamento é de 60 dias, sendo cabível uma prorrogação por igual período, findo o qual cessarão seus efeitos, ainda que não concluído o processo (art. 147 da Lei n. 8.112/90).

Já o processo administrativo disciplinar (PAD) deve ser utilizado para apuração de ilícitos que ensejarem penalidades mais severas do que a suspensão por trinta dias, incluindo demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, e destituição de cargo em comissão. O processo disciplinar se desenvolve em três fases: a) instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; b) inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; c) julgamento. Importante destacar que a manifestação final da comissão processante é um relatório conclusivo quanto à inocência ou responsabilidade do servidor (art. 165 da Lei n. 8.112/90).

A decisão final sobre a aplicação, ou não, de sanção ao servidor nunca é tomada pela comissão processante, cabendo a esta encaminhar o relatório para a autoridade competente, nos termos da lei, para realizar o julgamento relativo à aplicação da penalidade cabível.

As atividades da comissão devem observar os critérios de independência e imparcialidade, garantindo-se o sigilo necessário à elucidação do fato e ao interesse da Administração. As reuniões e audiências das comissões terão caráter reservado (art. 150 da Lei n. 8.112/90).

PENALIDADES: ART. 127 A 132; 134 A 137

PRESCRIÇÃO: ART. 142

ABANDONO DE CARGO OU INASSIDUIDADE HABITUAL: ART. 140

ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS: ART. 133

AUTORIDADE COMPETENTE PARA APLICAR A PENALIDADE: ART. 142

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Quanto à representação e defesa técnica, o Supremo Tribunal Federal, por força da Súmula Vinculante n. 5, estabeleceu: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

PESQUISA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 37§ 4º e 5º e LEI 8.429/92

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