ISBN 978-85-02-21652-5

Coelho, Fbio UlhoaManual de direito comercial : direito de empresa / Fbio Ulhoa Coelho. 26. ed. So Paulo : Saraiva, 2014.

Bibliografia.1. Direito comercial I. Ttulo.

CDU-347.7

ndices para catlogo sistemtico:

1. Direito comercial 347.7

Diretor editorial Luiz Roberto CuriaGerente editorial Thas de Camargo RodriguesAssistente editorial Sirlene Miranda de SalesProdutora editorial Clarissa Boraschi Maria

Produtor multimdia William PaivaPreparao de originais Ana Cristina Garcia, Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Flavia Gutterres Falco de

OliveiraArte e diagramao Isabela Agrela Teles VerasReviso de provas Ana Beatriz Fraga Moreira

Servios editoriais Camila Artioli Loureiro, Guilherme Henrique Martins Salvador, Kelli Priscila Pinto e SuraneVellenich

Capa Studio BssProduo eletrnica Know-how Editorial

Data de fechamento da edio: 7-11-2013

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ParaClaudio Ferraz de Alvarenga

PRINCIPAIS ABREVIATURAS UTILIZADAS

BC Banco CentralBM&F Bolsa de Mercadorias e FuturoCBA Cdigo Brasileiro de AeronuticaCBLC Companhia Brasileira de Liquidao e CustdiaCC Cdigo CivilCCI Cdula de Crdito ImobilirioCCom Cdigo ComercialCDA Conhecimento de Depsito AgropecurioCDC Cdigo de Defesa do ConsumidorCetip Central de Custdia e de Liquidao Financeira de TtulosCF Constituio FederalCLT Consolidao das Leis do TrabalhoCP Cdigo PenalCPC Cdigo de Processo CivilCPP Cdigo de Processo PenalCRI Certificado de Recebveis ImobiliriosCTN Cdigo Tributrio NacionalCVM Comisso de Valores MobiliriosCVM-AD Ato Declaratrio da Comisso de Valores MobiliriosDREI Departamento de Registro Empresarial e IntegraoEIRELI Empresa Individual de Responsabilidade LimitadaEOAB Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/94)IN-DNRC Instruo Normativa do Departamento Nacional do Regis tro do ComrcioINPI Instituto Nacional da Propriedade IndustrialLC Lei do Cheque (Lei n. 7.357/85)LCI Letra de Crdito ImobilirioLD Lei das Duplicatas (Lei n. 5.474/68)LEF Lei das Execues Fiscais (Lei n. 6.830/80)LF Lei de Falncias (Lei n. 11.101/2005)LILE Lei sobre a Interveno e Liquidao Extrajudicial de Instituies Financeiras (Lei n. 6.024/74)LIOE Lei de Infraes Ordem Econmica (Lei n. 8.884/94)LL Lei de Locaes Prediais Urbanas (Lei n. 8.245/91)LPI Lei da Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96)LRB Lei da Reforma Bancria (Lei n. 4.595/64)LRE Lei do Regis tro de Empresas (Lei n. 8.934/94)LS Lei dos Seguros (Dec.-lei n. 73/66)LSA Lei das Sociedades por Aes (Lei n. 6.404/76)

LU Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias (Anexo II da Conveno de Genebra,promulgada pelo Dec. n. 57.663/66)Res. ResoluoSPB Sis tema de Pagamento BrasileiroTecban Tecnologia Bancria S.A.WA Warrant Agropecurio

SUMRIO

Principais abreviaturas utilizadas

Prefcio

PRIMEIRA PARTETEORIA GERAL DO DIREITO COMERCIAL

Cap. 1 ATIVIDADE EMPRESARIAL

1. Objeto do direito comercial2. Comrcio e empresa

3. Teoria da empresa

4. Conceito de empresrio

5. Atividades econmicas civis

5.1. Profissional intelectual

5.2. Empresrio rural

5.3. Cooperativas

6. Empresrio individual

7. Empresa individual de responsabilidade limitada

8. Prepostos do empresrio

9. Autonomia do direito comercial

Cap. 2 REGIME JURDICO DA LIVRE-INICIATIVA

1. Pressupostos constitucionais do regime jurdico-comercial

2. Proteo da ordem econmica e da concorrncia

2.1. Infraes contra a ordem econmica

2.2. Concorrncia desleal

3. Proibidos de exercer empresa

4. Microempresa e empresa de pequeno porte

5. Microempreendedor individual MEI

Cap. 3 REGISTRO DE EMPRESA

1. rgos do registro de empresa

2. Atos do registro de empresa

3. Processo decisrio do registro de empresa

4. Inatividade da empresa

5. Empresrio irregular

Cap. 4 LIVROS COMERCIAIS

1. Obrigaes comuns a todos os empresrios

2. Espcies de livros empresariais

3. Regularidade na escriturao

4. Consequncias da irregularidade na escriturao

5. Exibio judicial e eficcia probatria dos livros

6. Balanos anuais

Cap. 5 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

1. Conceito e natureza do estabelecimento empresarial

2. Alienao do estabelecimento empresarial

3. Proteo ao ponto (locao empresarial)

4. Shopping center

5. Proteo ao ttulo de estabelecimento

6. Comrcio eletrnico (internete)

Cap. 6 NOME EMPRESARIAL

1. Natureza e espcies

2. Formao do nome empresarial

3. Alterao do nome empresarial

4. Proteo ao nome empresarial

Cap. 7 PROPRIEDADE INDUSTRIAL

1. Abrangncia do direito industrial

2. Patentes

3. Registro industrial

3.1. Desenho industrial (design)3.2. Marca

4. Unio de Paris

Cap. 8 O EMPRESRIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR

1. Introduo

2. Qualidade do produto ou servio

3. Proteo contratual

4. Publicidade

5. Outras medidas protetivas

SEGUNDA PARTEDIREITO SOCIETRIO

Cap. 9 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETRIO

1. Conceito de sociedade empresria

2. Personalizao da sociedade empresria

3. Classificao das sociedades empresrias

3.1. Classificao quanto responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais

3.2. Classificao quanto ao regime de constituio e dissoluo

3.3. Classificao quanto s condies de alienao da participao societria

3.4. Classificao quanto quantidade de scios

4. Sociedade irregular

5. Desconsiderao da pessoa jurdica

Cap. 10 CONSTITUIO DAS SOCIEDADES CONTRATUAIS

1. Natureza do ato constitutivo da sociedade contratual

2. Requisitos de validade do contrato social

3. Clusulas contratuais

4. Forma do contrato social

5. Alterao do contrato social

6. Transformao do registro

Cap. 11 SCIO DA SOCIEDADE CONTRATUAL

1. Regime jurdico do scio da sociedade contratual

2. Excluso de scio

Cap. 12 SOCIEDADES CONTRATUAIS MENORES

1. Generalidades

2. Sociedade em nome coletivo

3. Sociedade em comandita simples

4. Sociedade em conta de participao

Cap. 13 SOCIEDADE LIMITADA

1. Legislao aplicvel

2. Responsabilidade dos scios

3. Deliberaes dos scios

4. Administrao

5. Conselho fiscal

6. As duas limitadas

7. Sociedades limitadas de grande porte

8. Sociedade limitada unipessoal (EIRELI)

Cap. 14 DISSOLUO DE SOCIEDADE CONTRATUAL

1. Introduo

2. Espcies de dissoluo

3. Causas de dissoluo total

4. Causas de dissoluo parcial

5. Liquidao e apurao de haveres

6. Dissoluo de fato

Cap. 15 SOCIEDADES POR AES

1. Introduo

2. Caractersticas gerais da sociedade annima

3. Classificao

4. Constituio

5. Valores mobilirios

6. Aes

7. Capital social

8. rgos sociais

9. Administrao da sociedade

10. O acionista

11. Acordo de acionistas

12. Poder de controle

13. Demonstraes financeiras

14. Lucros, reservas e dividendos

15. Dissoluo e liquidao

16. Transformao, incorporao, fuso e ciso

17. Grupos de sociedade e consrcio

18. Sociedade de economia mista

19. Sociedade em comandita por aes

TERCEIRA PARTEDIREITO CAMBIRIO

Cap. 16 TEORIA GERAL DO DIREITO CAMBIRIO

1. Conceito de ttulo de crdito

2. Princpios gerais do direito cambirio

3. Classificao dos ttulos de crdito

4. Ttulos de crdito no cdigo civil

Cap. 17 LETRA DE CMBIO

1. Introduo

2. Legislao aplicvel

Cap. 18 CONSTITUIO DO CRDITO CAMBIRIO

1. Saque

2. Aceite

3. Endosso

4. Aval

5. O plano collor e os ttulos de crdito

Cap. 19 EXIGIBILIDADE DO CRDITO CAMBIRIO

2. Vencimento

3. Pagamento

4. Protesto

5. Ao cambial

Cap. 20 NOTA PROMISSRIA

1. Requisitos

2. Regime jurdico

Cap. 21 CHEQUE

1. Introduo

2. Modalidades de cheque

3. Pagamento do cheque

4. Cheque sem fundos

Cap. 22 DUPLICATAS

1. Duplicata mercantil

2. Causalidade da duplicata mercantil

3. Aceite

4. Exigibilidade do crdito representado por duplicata

5. Ttulos de crdito por prestao de servios

Cap. 23 TTULOS DE CRDITO IMPRPRIOS E TTULOS DE CRDITO ELETRNICOS

1. Introduo

2. Ttulos representativos

3. Ttulos de financiamento

4. Ttulos de investimento

5. Ttulos de crdito eletrnicos

QUARTA PARTEDIREITO FALIMENTAR

Cap. 24 TEORIA GERAL DO DIREITO FALIMENTAR

1. Introduo

2. Devedor sujeito a falncia

3. Insolvncia

Cap. 25 PROCESSO FALIMENTAR

1. Introduo

2. Pedido de falncia

3. Sentena declaratria da falncia

4. Sentena denegatria da falncia

5. Administrao da falncia

6. Apurao do ativo

7. Verificao de crdito

8. Liquidao do processo falimentar

9. Reabilitao do falido

Cap. 26 PESSOA E BENS DO FALIDO

1. Restries pessoais e regime patrimonial do falido

2. Continuao provisria da empresa do falido

3. Pedido de restituio e embargos de terceiro

4. Patrimnio separado

Cap. 27 REGIME JURDICO DOS ATOS E CONTRATOS DO FALIDO

1. Atos ineficazes

2. Declarao judicial da ineficcia

3. Efeitos da falncia quanto aos contratos do falido

Cap. 28 REGIME JURDICO DOS CREDORES DO FALIDO

1. Credores admitidos

2. Efeitos da falncia quanto aos credores

3. Classificao dos crditos

Cap. 29 RECUPERAO JUDICIAL

1. Viabilidade da empresa

2. Meios de recuperao da empresa

3. rgos da recuperao judicial

3.1. Assembleia geral3.2. Administrador judicial3.3. Comit

4. Processo da recuperao judicial

4.1. Fase postulatria

4.2. Fase de deliberao

4.3. Fase de execuo

5. Microempresa e empresa de pequeno porte

6. Convolao em falncia

Cap. 30 RECUPERAO EXTRAJUDICIAL

1. Requisitos da recuperao extrajudicial

2. Homologao facultativa

3. Homologao obrigatria

4. Os credores na recuperao extrajudicial

Cap. 31 LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIES FINANCEIRAS

1. Introduo

2. A liquidao extrajudicial

3. Reorganizao da instituio financeira

4. Responsabilidade dos administradores

QUINTA PARTECONTRATOS MERCANTIS

Cap. 32 TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1. Contratos mercantis

2. Contratos e obrigaes

3. Constituio do vnculo contratual

4. Fora obrigatria do contrato

5. Desconstituio do vnculo contratual

Cap. 33 COMPRA E VENDA MERCANTIL

1. Natureza mercantil da compra e venda

2. Formao do contrato de compra e venda mercantil

3. Obrigaes das partes

4. Especificidade da compra e venda mercantil

Cap. 34 CONTRATOS DE COLABORAO

1. Introduo

2. Comisso

3. Representao comercial

4. Concesso comercial

5. Franquia

6. Distribuio

Cap. 35 CONTRATOS BANCRIOS

1. Atividade bancria

2. Operaes passivas

3. Operaes ativas

3.1. Mtuo bancrio

3.2. Desconto bancrio

3.3. Abertura de crdito

3.4. Crdito documentrio

4. Contratos bancrios imprprios

4.1. Alienao fiduciria em garantia

4.2. Faturizao (factoring)4.3. Arrendamento mercantil (leasing)4.4. Carto de crdito

Cap. 36 CONTRATOS INTELECTUAIS

1. Introduo

2. Cesso de direito industrial

3. Licena de uso de direito industrial

4. Transferncia de tecnologia

5. Comercializao de software

Cap. 37 SEGURO

1. Introduo

2. Sistema nacional de seguros privados

3. Natureza do contrato de seguro

4. Obrigaes das partes

5. Seguro de dano

6. Seguro de pessoa

7. Seguro-sade

8. Capitalizao

PREFCIO

Este livro o que o seu ttulo diz: um manual. Ou seja, algo para se ter mo.Ao escrev-lo, pensei em compor um guia. Um instrumento que facilitasse aos estudantes e

profissionais do direito se localizarem no fascinante mundo do direito comercial. No me preocupei emdiscorrer sobre as muitas e interessantes discusses doutrinrias e jurisprudenciais que permeiam cadaum dos temas aqui abordados, mas em fazer, quando necessrio, apenas uma meno da existncia decontrovrsias, posies variadas ou divergncias.

Perceber o leitor, por outro lado, que, apesar dos estreitos limites dos objetivos a que se propeeste trabalho, no deixei de explicitar meu entendimento sobre as questes fundamentais da matria.Procurei, tambm, manter uma linha de coerncia e rigor que considero indispensvel a qualquerdissertao cientfica ou tecnolgica.

Claro est, suponho, que a reunio de todos os assuntos do direito comercial, em suas principaisdivises (parte geral, direito societrio, ttulos de crdito, direito falimentar e contratos mercantis), emum nico volume, somente poderia ter sido feita a partir de uma seleo. Optei, aqui, em primeiro lugar,por tratar daquilo que cada tema tem de essencial. Para o aprofundamento de um assunto em particular,dever o leitor socorrer-se da bibliografia comercialista especfica. Em segundo lugar, evitei atranscrio, pura e simples, de dispositivos de lei, tendo em vista a facilidade de sua consulta em outraspublicaes.

Este um trabalho em evoluo. Sua primeira edio de junho de 1988. Desde ento, vinte e quatrooutras edies j foram tiradas, sempre com a indispensvel atualizao, constante reviso e ampliaes.Nestes ltimos anos, alis, muitas e importantes alteraes tm sido introduzidas no ordenamentojurdico nacional, que direta ou indiretamente envolvem matria de estudo do direito comercial, e oManual tem procurado acompanh-las rigorosamente.

No mais, quero dizer que gostei muito de escrever este livro e espero que meus colegas e alunostambm gostem de utiliz-lo.

Agosto de 2013O AUTOR

PRIMEIRA PARTE

TEORIA GERALDO DIREITO COMERCIAL

CAPTULO 1

ATIVIDADE EMPRESARIAL

1. OBJETO DO DIREITO COMERCIALOs bens e servios de que todos precisamos para viver isto , os que atendem s nossas

necessidades de vesturio, alimentao, sade, educao, lazer etc. so produzidos em organizaeseconmicas especializadas e negociadas no mercado. Quem estrutura essas organizaes so pessoasvocacionadas tarefa de combinar determinados componentes (os fatores de produo) e fortementeestimuladas pela possibilidade de ganhar dinheiro, muito dinheiro, com isso. So os empresrios.

A atividade dos empresrios pode ser vista como a de articular os fatores de produo, que nosistema capitalista so quatro: capital, mo de obra, insumo e tecnologia. As organizaes em que seproduzem os bens e servios necessrios ou teis vida humana so resultado da ao dos empresrios,ou seja, nascem do aporte de capital prprio ou alheio , compra de insumos, contratao de mo deobra e desenvolvimento ou aquisio de tecnologia que realizam. Quando algum com vocao para essaatividade identifica a chance de lucrar, atendendo demanda de quantidade considervel de pessoas quer dizer, uma necessidade, utilidade ou simples desejo de vrios homens e mulheres , na tentativa deaproveitar tal oportunidade, ele deve estruturar uma organizao que produza a mercadoria ou serviocorrespondente, ou que os traga aos consumidores.

Estruturar a produo ou circulao de bens ou servios significa reunir os recursos financeiros(capital), humanos (mo de obra), materiais (insumo) e tecnolgicos que viabilizem oferec-los aomercado consumidor com preos e qualidade competitivos. No tarefa simples. Pelo contrrio, apessoa que se prope realiz-la deve ter competncia para isso, adquirida mais por experincia de vidaque propriamente por estudos. Alm disso, trata-se sempre de empreitada sujeita a risco. Por maiscautelas que adote o empresrio, por mais seguro que esteja do potencial do negcio, os consumidorespodem simplesmente no se interessar pelo bem ou servio oferecido. Diversos outros fatoresinteiramente alheios sua vontade crises polticas ou econmicas no Brasil ou exterior, acidentes oudeslealdade de concorrentes, por exemplo podem tambm obstar o desenvolvimento da atividade.Nesses casos, todas as expectativas de ganho se frustram e os recursos investidos se perdem. No hcomo evitar o risco de insucesso, inerente a qualquer atividade econmica. Por isso, boa parte dacompetncia caracterstica dos empresrios vocacionados diz respeito capacidade de mensurar eatenuar riscos.

O Direito Comercial cuida do exerccio dessa atividade econmica organizada de fornecimento debens ou servios, denominada empresa. Seu objeto o estudo dos meios socialmente estruturados desuperao dos conflitos de interesses envolvendo empresrios ou relacionados s empresas queexploram. As leis e a forma pela qual so interpretadas pela jurisprudncia e doutrina, os valoresprestigiados pela sociedade, bem assim o funcionamento dos aparatos estatal e paraestatal, na superaodesses conflitos de interesses, formam o objeto da disciplina.

A denominao deste ramo do direito (comercial) explica-se por razes histricas, examinadas nasequncia; por tradio, pode-se dizer. Outras designaes tm sido empregadas na identificao destarea do saber jurdico (por exemplo: direito empresarial, mercantil, dos negcios etc.), mas nenhumaainda substituiu por completo a tradicional. Assim, embora seu objeto no se limite disciplina jurdicado comrcio, Direito Comercial tem sido o nome que identifica nos currculos de graduao e ps-graduao em Direito, nos livros e cursos, no Brasil e em muitos outros pases o ramo jurdicovoltado s questes prprias dos empresrios ou das empresas; maneira como se estrutura a produo enegociao dos bens e servios de que todos precisamos para viver.

2. COMRCIO E EMPRESA

Como mencionado acima, os bens e servios que homens e mulheres necessitam ou desejam paraviver (isto , vestir, alimentar-se, dormir, divertir-se etc.) so produzidos em organizaes econmicasespecializadas. Nem sempre foi assim, porm. Na Antiguidade, roupas e vveres eram produzidos naprpria casa, para os seus moradores; apenas os excedentes eventuais eram trocados entre vizinhos ou napraa. Na Roma antiga, a famlia dos romanos no era s o conjunto de pessoas unidas por laos desangue (pais e filhos), mas tambm inclua os escravos, assim como a morada no era apenas o lugar deconvvio ntimo e recolhimento, mas tambm o de produo de vestes, alimentos, vinho e utenslios deuso dirio.

Alguns povos da Antiguidade, como os fencios, destacaram-se intensificando as trocas e, com isto,estimularam a produo de bens destinados especificamente venda. Esta atividade de fins econmicos, ocomrcio , expandiu-se com extraordinrio vigor. Graas a ela, estabeleceram-se intercmbios entreculturas distintas, desenvolveram-se tecnologias e meios de transporte, fortaleceram-se os estados,povoou-se o planeta de homens e mulheres; mas, tambm, em funo do comrcio, foram travadasguerras, escravizaram-se povos, recursos naturais se esgotaram. Com o processo econmico deglobalizao desencadeado aps o fim da Segunda Guerra Mundial (na verdade, o ltimo conflito blicopor mercados coloniais), o comrcio procura derrubar as fronteiras nacionais que atrapalham suaexpanso. Haver dia em que o planeta ser um nico mercado.

O comrcio gerou e continua gerando novas atividades econmicas. Foi a intensificao das trocaspelos comerciantes que despertou em algumas pessoas o interesse de produzirem bens de que nonecessitavam diretamente; bens feitos para serem vendidos e no para serem usados por quem os fazia. o incio da atividade que, muito tempo depois, ser chamada de fabril ou industrial. Os bancos e osseguros, em sua origem, destinavam-se a atender necessidades dos comerciantes. Deve-se ao comrcioeletrnico a popularizao da rede mundial de computadores (internete), que estimula diversas novasatividades econmicas.

Na Idade Mdia, o comrcio j havia deixado de ser atividade caracterstica s de algumas culturas oupovos. Difundiu-se por todo o mundo civilizado. Durante o Renascimento Comercial, na Europa, artesose comerciantes europeus reuniam-se em corporaes de ofcio, poderosas entidades burguesas (isto ,sediadas em burgos) que gozavam de significativa autonomia em face do poder real e dos senhoresfeudais. Nas corporaes de ofcio, como expresso dessa autonomia, foram paulatinamente surgindonormas destinadas a disciplinar as relaes entre os seus filiados. Na Era Moderna estas normaspseudossistematizadas sero chamadas de Direito Comercial. Nesta sua primeira fase de evoluo, ele o direito aplicvel aos membros de determinada corporao dos comerciantes. Os usos e costumes decada praa ou corporao tinham especial importncia na sua aplicao.

No incio do sculo XIX, em Frana, Napoleo, com a ambio de regular a totalidade das relaessociais, patrocina a edio de dois monumentais diplomas jurdicos: o Cdigo Civil (1804) e oComercial (1808). Inaugura-se, ento, um sistema para disciplinar as atividades dos cidados, querepercutir em todos os pases de tradio romana, inclusive o Brasil. De acordo com este sistema,classificavam-se as relaes que hoje em dia so chamadas de direito privado em civis e comerciais . Paracada regime, estabeleceram-se regras diferentes sobre contratos, obrigaes, prescrio, prerrogativas,prova judiciria e foros. A delimitao do campo de incidncia do Cdigo Comercial era feita, no sistemafrancs, pela teoria dos atos de comrcio . Sempre que algum explorava atividade econmica que odireito considera ato de comrcio (mercancia), submetia-se s obrigaes do Cdigo Comercial(escriturao de livros, por exemplo) e passava a usufruir da proteo por ele liberada (direito prorrogao dos prazos de vencimento das obrigaes em caso de necessidade, instituto denominadoconcordata ).

Na lista dos atos de comrcio no se encontravam algumas atividades econmicas que, com o tempo,passaram a ganhar importncia equivalente s de comrcio, banco, seguro e indstria. o caso daprestao de servios, cuja relevncia diretamente proporcional ao processo de urbanizao. Tambmda lista no constavam atividades econmicas ligadas terra, como a negociao de imveis, agriculturaou extrativismo. Na Europa Continental, principalmente em Frana, a burguesia foi levada a travar umaacirrada luta de classes contra o feudalismo, e um dos reflexos disso na ideologia jurdica adesconsiderao das atividades econmicas tpicas dos senhores feudais no conceito aglutinador doDireito Comercial do perodo (o segundo, na evoluo histrica da disciplina).

De qualquer modo, ultrapassados por completo os condicionantes econmicos, polticos e histricosque ambientaram sua formulao, a teoria dos atos de comrcio acabou revelando suas insuficincias paradelimitar o objeto do Direito Comercial. Na maioria dos pases em que foi adotada, a teoriaexperimentou ajustes que, em certo sentido, a desnaturaram. Na Alemanha, em 1897, o CdigoComercial definiu os atos de comrcio como todos os que o comerciante, em sua atividade, pratica,alargando enormemente o conceito. Mesmo onde havia sido concebida, no se distinguem mais os atosde comrcio dos civis segundo os parmetros desta teoria. De fato, no direito francs, hoje, qualqueratividade econmica, independentemente de sua classificao, regida pelo Direito Comercial seexplorada por qualquer tipo de sociedade.

A insuficincia da teoria dos atos do comrcio forou o surgimento de outro critrio identificadordo mbito de incidncia do Direito Comercial: a teoria da empresa.

3. TEORIA DA EMPRESAEm 1942, na Itlia, surge um novo sistema de regulao das atividades econmicas dos particulares.

Nele, alarga-se o mbito de incidncia do Direito Comercial, passando as atividades de prestao deservios e ligadas terra a se submeterem s mesmas normas aplicveis s comerciais, bancrias,securitrias e industriais. Chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria daempresa . O Direito Comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixa de cuidar de determinadasatividades (as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma especfica de produzir ou circular bens ouservios, a empresarial. Atente para o local e ano em que a teoria da empresa se expressou pela primeiravez no ordenamento positivo. O mundo estava em guerra e, na Itlia, governava o ditador fascistaMussolini.

A ideologia fascista no to sofisticada como a comunista, mas um pequeno paralelo entre ela e omarxismo ajuda a entender a ambientao poltica do surgimento da teoria da empresa. Para essas duasconcepes ideolgicas, burguesia e proletariado esto em luta; elas divergem sobre como a lutaterminar. Para o marxismo, o proletariado tomar o poder do estado, expropriar das mos da burguesiaos bens de produo e por fim s classes sociais (e, em seguida, ao prprio estado), reorganizando-se asrelaes de produo.

J para o fascismo, a luta de classes termina em harmonizao patrocinada pelo estado nacional.Burguesia e proletariado superam seus antagonismos na medida em que se unem em torno dos superioresobjetivos da nao, seguindo o lder ( duce), que intrprete e guardio destes objetivos. A empresa, noiderio fascista, representa justamente a organizao em que se harmonizam as classes em conflito. Valenotar que Asquini, um dos expoentes da doutrina comercialista italiana, ao tempo do governo fascista,costumava apontar como um dos perfis da empresa o corporativo, em que se expressava a comunho dospropsitos de empresrio e trabalhadores.

A teoria da empresa acabou se desvencilhando das razes ideolgicas fascistas. Por seus mritosjurdico-tecnolgicos, sobreviveu redemocratizao da Itlia e permanece delimitando o DireitoComercial daquele pas at hoje. Tambm por sua operacionalidade, adequada aos objetivos da disciplinada explorao de atividades econmicas por particulares no nosso tempo, a teoria da empresa inspirou areforma da legislao comercial de outros pases de tradio jurdica romana, como a Espanha em 1989.

No Brasil, o Cdigo Comercial de 1850 (cuja primeira parte revogada com a entrada em vigor doCdigo Civil de 2002 art. 2.045) sofreu forte influncia da teoria dos atos de comrcio. Oregulamento 737, tambm daquele ano, que disciplinou os procedimentos a serem observados nos entoexistentes Tribunais do Comrcio, apresentava a relao de atividades econmicas reputadas mercancia .Em linguagem atual, esta relao compreenderia: a) compra e venda de bens mveis ou semoventes, noatacado ou varejo, para revenda ou aluguel; b) indstria; c) bancos; d) logstica; e) espetculos pblicos; f)seguros; g) armao e expedio de navios.

As defasagens entre a teoria dos atos de comrcio e a realidade disciplinada pelo Direito Comercial sentidas especialmente no tratamento desigual dispensado prestao de servios, negociao deimveis e atividades rurais e a atualidade do sistema italiano de bipartir o direito privado comeam aser apontadas na doutrina brasileira nos anos 1960. Principalmente depois da adoo da teoria da empresapelo Projeto de Cdigo Civil de 1975 (ela tinha sido tambm lembrada na elaborao do Projeto deCdigo das Obrigaes, de 1965, no convertido em lei), os comercialistas brasileiros dedicam-se ao seu

estudo, preparando-se para as inovaes que se seguiriam entrada em vigor da codificao unificada dodireito privado, prometida para breve.

Mas, o projeto tramitou com inesperada lentido. Durante um quarto de sculo, enquanto pouca coisaou nada acontecia no Congresso e a doutrina comercialista j desenvolvia suas reflexes luz da teoria daempresa, alguns juzes comearam a decidir processos desconsiderando o conceito de atos de comrcio embora fosse este ainda o do direito positivo, porque ainda em vigor o antigo Cdigo Comercial.Estes juzes concederam a pecuaristas um favor legal ento existente apenas para os comerciantes (aconcordata ), decretaram a falncia de negociantes de imveis, asseguraram a renovao compulsria docontrato de aluguel em favor de prestadores de servio, julgando, enfim, as demandas pelo critrio daempresarialidade. Durante este largo tempo, tambm, as principais leis de interesse do direito comercialeditadas j se inspiraram no sistema italiano, e no mais no francs. So exemplos o Cdigo de Defesa doConsumidor de 1990, a Lei de Locao Predial Urbana de 1991 e a Lei do Registro de Empresas de1994.

Em suma, pode-se dizer que o direito brasileiro j incorporara nas lies da doutrina, najurisprudncia e em leis esparsas a teoria da empresa, mesmo antes da entrada em vigor do CdigoCivil. Quando esta se verifica, conclui-se a demorada transio.

4. CONCEITO DE EMPRESRIOEmpresrio definido na lei como o profissional exercente de atividade econmica organizada para

a produo ou a circulao de bens ou de servios (CC, art. 966). Destacam-se da definio as noes deprofissionalismo , atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios .

Profissionalismo. A noo de exerccio profissional de certa atividade associada, na doutrina, aconsideraes de trs ordens. A primeira diz respeito habitualidade. No se considera profissionalquem realiza tarefas de modo espordico. No ser empresrio, por conseguinte, aquele que organizarepisodicamente a produo de certa mercadoria, mesmo destinando-a venda no mercado. Se est apenasfazendo um teste, com o objetivo de verificar se tem apreo ou desapreo pela vida empresarial ou parasocorrer situao emergencial em suas finanas, e no se torna habitual o exerccio da atividade, entoele no empresrio. O segundo aspecto do profissionalismo a pessoalidade. O empresrio, noexerccio da atividade empresarial, deve contratar empregados. So estes que, materialmente falando,produzem ou fazem circular bens ou servios. O requisito da pessoalidade explica por que no oempregado considerado empresrio. Enquanto este ltimo, na condio de profissional, exerce aatividade empresarial pessoalmente, os empregados, quando produzem ou circulam bens ou servios,fazem-no em nome do empregador.

Estes dois pontos normalmente destacados pela doutrina, na discusso do conceito deprofissionalismo, no so os mais importantes. A decorrncia mais relevante da noo est no monopliodas informaes que o empresrio detm sobre o produto ou servio objeto de sua empresa. Este osentido com que se costuma empregar o termo no mbito das relaes de consumo. Como o empresrio um profissional, as informaes sobre os bens ou servios que oferece ao mercado especialmenteas que dizem respeito s suas condies de uso, qualidade, insumos empregados, defeitos de fabricao,riscos potenciais sade ou vida dos consumidores costumam ser de seu inteiro conhecimento.Porque profissional, o empresrio tem o dever de conhecer estes e outros aspectos dos bens ou serviospor ele fornecidos, bem como o de informar amplamente os consumidores e usurios.

Atividade. Se empresrio o exercente profissional de uma atividade econmica organizada, entoempresa uma atividade; a de produo ou circulao de bens ou servios. importante destacar aquesto. Na linguagem cotidiana, mesmo nos meios jurdicos, usa-se a expresso empresa comdiferentes e imprprios significados. Se algum diz a empresa faliu ou a empresa importou essasmercadorias, o termo utilizado de forma errada, no tcnica. A empresa, enquanto atividade, no seconfunde com o sujeito de direito que a explora, o empresrio. ele que fale ou importa mercadorias.Similarmente, se uma pessoa exclama a empresa est pegando fogo! ou constata a empresa foireformada, ficou mais bonita, est empregando o conceito equivocadamente. No se pode confundir aempresa com o local em que a atividade desenvolvida. O conceito correto nessas frases o deestabelecimento empresarial ; este sim pode incendiar-se ou ser embelezado, nunca a atividade. Por fim,tambm equivocado o uso da expresso como sinnimo de sociedade. No se diz separam-se os bens

da empresa e os dos scios em patrimnios distintos, mas separam-se os bens sociais e os dosscios; no se deve dizer fulano e beltrano abriram uma empresa, mas eles contrataram umasociedade.

Somente se emprega de modo tcnico o conceito de empresa quando for sinnimo deempreendimento. Se algum reputa muito arriscada a empresa, est certa a forma de se expressar: oempreendimento em questo enfrenta considerveis riscos de insucesso, na avaliao desta pessoa. Comoela se est referindo atividade, adequado falar em empresa. Outro exemplo: no princpio dapreservao da empresa , construdo pelo moderno Direito Comercial, o valor bsico prestigiado o daconservao da atividade (e no do empresrio, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude daimensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negcio e gravitam em torno dacontinuidade deste; assim os interesses de empregados quanto aos seus postos de trabalho, deconsumidores em relao aos bens ou servios de que necessitam, do fisco voltado arrecadao eoutros.

Econmica. A atividade empresarial econmica no sentido de que busca gerar lucro para quem aexplora. Note-se que o lucro pode ser o objetivo da produo ou circulao de bens ou servios, ouapenas o instrumento para alcanar outras finalidades. Religiosos podem prestar servios educacionais(numa escola ou universidade) sem visar especificamente o lucro. evidente que, no capitalismo,nenhuma atividade econmica se mantm sem lucratividade e, por isso, o valor total das mensalidadesdeve superar o das despesas tambm nesses estabelecimentos. Mas a escola ou universidade religiosaspodem ter objetivos no lucrativos, como a difuso de valores ou criao de postos de emprego para osseus sacerdotes. Neste caso, o lucro meio e no fim da atividade econmica.

Organizada . A empresa atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, peloempresrio, os quatro fatores de produo: capital, mo de obra, insumos e tecnologia. No empresrioquem explora atividade de produo ou circulao de bens ou servios sem alguns desses fatores. Ocomerciante de perfumes que leva ele mesmo, sacola, os produtos at os locais de trabalho ouresidncia dos potenciais consumidores explora atividade de circulao de bens, f-lo com intuito delucro, habitualidade e em nome prprio, mas no empresrio, porque em seu mister no contrataempregado, no organiza mo de obra. A tecnologia, ressalte-se, no precisa ser necessariamente deponta, para que se caracterize a empresarialidade. Exige-se apenas que o empresrio se valha dosconhecimentos prprios aos bens ou servios que pretende oferecer ao mercado sejam estessofisticados ou de amplo conhecimento ao estruturar a organizao econmica.

Produo de bens ou servios . Produo de bens a fabricao de produtos ou mercadorias. Todaatividade de indstria , por definio, empresarial. Produo de servios, por sua vez, a prestao deservios. So exemplos de produtores de bens: montadoras de veculos, fbricas de eletrodomsticos,confeces de roupas; e de produtores de servios: bancos, seguradoras, hospitais, escolas,estacionamentos, provedores de acesso internete.

Circulao de bens ou servios . A atividade de circular bens a do comrcio, em sua manifestaooriginria: ir buscar o bem no produtor para traz-lo ao consumidor. a atividade de intermediao nacadeia de escoamento de mercadorias. O conceito de empresrio compreende tanto o atacadista como ovarejista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo. Os desupermercados, concessionrias de automveis e lojas de roupas so empresrios. Circular servios intermediar a prestao de servios. A agncia de turismo no presta os servios de transporte areo,traslados e hospedagem, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia.

Bens ou servios . At a difuso do comrcio eletrnico via internete, no fim dos anos 1990, adistino entre bens ou servios no comportava, na maioria das vezes, maiores dificuldades. Bens socorpreos, enquanto os servios no tm materialidade. A prestao de servios consistia sempre numaobrigao de fazer. Com a intensificao do uso da internete para a realizao de negcios e atos deconsumo, certas atividades resistem classificao nesses moldes. A assinatura de jornal-virtual, comexatamente o mesmo contedo do jornal-papel, um bem ou servio? Os chamados bens virtuais, comoprogramas de computador ou arquivo de msica baixada pela internete, em que categoria devem serincludos? Mesmo sem resolver essas questes, no h dvidas, na caracterizao de empresrio, de que ocomrcio eletrnico, em todas as suas vrias manifestaes (pginas B2B, B2C ou C2C), atividadeempresarial (ver Cap. 5, item 6).

5. ATIVIDADES ECONMICAS CIVISA teoria da empresa no acarreta a superao da bipartio do direito privado, que o legado jurdico

de Napoleo tornou clssica nos pases de tradio romana. Altera o critrio de delimitao do objeto doDireito Comercial que deixa de ser os atos de comrcio e passa a ser a empresarialidade , mas nosuprime a dicotomia entre o regime jurdico civil e comercial. Assim, de acordo com o Cdigo Civil,continuam excludas da disciplina juscomercialista algumas atividades econmicas. So atividades civis,cujos exercentes no podem, por exemplo, requerer a recuperao judicial, nem falir.

So quatro hipteses de atividades econmicas civis. A primeira diz respeito s exploradas por quemno se enquadra no conceito legal de empresrio. Se algum presta servios diretamente, mas noorganiza uma empresa (no tem empregados, por exemplo), mesmo que o faa profissionalmente (comintuito lucrativo e habitualidade), ele no empresrio e o seu regime ser o civil. Alis, com odesenvolvimento dos meios de transmisso eletrnica de dados, esto surgindo atividades econmicas derelevo exploradas sem empresa, em que o prestador dos servios trabalha sozinho em casa.

As demais atividades civis so as dos profissionais intelectuais, dos empresrios rurais noregistrados na Junta Comercial e a das Cooperativas.

5.1. Profissional intelectualNo se considera empresrio, por fora do pargrafo nico do art. 966 do CC, o exercente de

profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, mesmo que contrate empregados paraauxili-lo em seu trabalho. Estes profissionais exploram, portanto, atividades econmicas civis, nosujeitas ao Direito Comercial. Entre eles se encontram os profissionais liberais (advogado, mdico,dentista, arquiteto etc.), os escritores e artistas de qualquer expresso (plsticos, msicos, atores etc.).

H uma exceo, prevista no mesmo dispositivo legal, em que o profissional intelectual se enquadrano conceito de empresrio. Trata-se da hiptese em que o exerccio da profisso constitui elemento deempresa .

Para compreender o conceito legal, convm partir de um exemplo. Imagine o mdico pediatra recm-formado, atendendo seus primeiros clientes no consultrio. J contrata pelo menos uma secretria, masse encontra na condio geral dos profissionais intelectuais: no empresrio, mesmo que conte com oauxlio de colaboradores. Nesta fase, os pais buscam seus servios em razo, basicamente, de suacompetncia como mdico. Imagine, porm, que, passando o tempo, este profissional amplie seuconsultrio, contratando, alm de mais pessoal de apoio (secretria, atendente, copeira etc.), tambmenfermeiros e outros mdicos. No chama mais o local de atendimento de consultrio, mas de clnica.Nesta fase de transio, os clientes ainda procuram aqueles servios de medicina peditrica, em razo daconfiana que depositam no trabalho daquele mdico, titular da clnica. Mas a clientela se amplia e j h,entre os pacientes, quem nunca foi atendido diretamente pelo titular, nem o conhece. Numa fase seguinte,cresce mais ainda aquela unidade de servios. No se chama mais clnica, e sim hospital peditrico .Entre os muitos funcionrios, alm dos mdicos, enfermeiros e atendentes, h contador, advogado,nutricionista, administrador hospitalar, seguranas, motoristas e outros. Ningum mais procura osservios ali oferecidos em razo do trabalho pessoal do mdico que os organiza. Sua individualidade seperdeu na organizao empresarial. Neste momento, aquele profissional intelectual tornou-se elementode empresa. Mesmo que continue clinicando, sua maior contribuio para a prestao dos serviosnaquele hospital peditrico a de organizador dos fatores de produo. Foge, ento, da condio geraldos profissionais intelectuais e deve ser considerado, juridicamente, empresrio.

Tambm os outros profissionais liberais e artistas sujeitam-se mesma regra. O escultor quecontrata auxiliar para funes operacionais (atender o telefone, pagar contas no banco, fazer moldes,limpar o ateli) no empresrio. Na medida em que expande a procura por seus trabalhos, e ele contratavrios funcionrios para imprimir maior celeridade produo, pode ocorrer a transio dele dacondio jurdica de profissional intelectual para a de elemento de empresa. Ser o caso, se a reproduode esculturas assinaladas com sua assinatura no depender mais de nenhuma ao pessoal direta dele.Tornar-se-, ento, juridicamente empresrio.

5.2. Empresrio rural

Atividade econmica rural a explorada normalmente fora da cidade. Certas atividades produtivas noso costumeiramente exploradas em meio urbano, por razes de diversas ordens (materiais, culturais,econmicas ou jurdicas). So rurais, por exemplo, as atividades econmicas de plantao de vegetaisdestinadas a alimentos, fonte energtica ou matria-prima (agricultura, reflorestamento), a criao deanimais para abate, reproduo, competio ou lazer (pecuria, suinocultura, granja, equinocultura) e oextrativismo vegetal (corte de rvores), animal (caa e pesca) e mineral (mineradoras, garimpo).

As atividades rurais, no Brasil, so exploradas em dois tipos radicalmente diferentes de organizaeseconmicas. Tomando-se a produo de alimentos por exemplo, encontra-se na economia brasileira, deum lado, a agroindstria (ou agronegcio) e, de outro, a agricultura familiar. Naquela, emprega-setecnologia avanada, mo de obra assalariada (permanente e temporria), especializao de culturas,grandes reas de cultivo; na familiar, trabalham o dono da terra e seus parentes, um ou outro empregado, eso relativamente menores as reas de cultivo. Convm registrar que, ao contrrio de outros pases,principalmente na Europa, em que a pequena propriedade rural tem importncia econmica noencaminhamento da questo agrcola, entre ns, a produo de alimentos altamente industrializada e seconcentra em grandes empresas rurais. Por isso, a reforma agrria, no Brasil, no soluo de nenhumproblema econmico, como foi para outros povos; destina-se a solucionar apenas problemas sociais deenorme gravidade (pobreza, desemprego no campo, crescimento desordenado das cidades, violnciaurbana etc.).

Atento a esta realidade, o Cdigo Civil reservou para o exercente de atividade rural um tratamentoespecfico (art. 971). Se ele requerer sua inscrio no registro das empresas (Junta Comercial), serconsiderado empresrio e submeter-se- s normas de Direito Comercial. Esta deve ser a opo doagronegcio. Caso, porm, no requeira a inscrio neste registro, no se considera empresrio e seuregime ser o do Direito Civil. Esta ltima dever ser a opo predominante entre os titulares denegcios rurais familiares.

5.3. Cooperativas

Desde o tempo em que a delimitao do objeto do Direito Comercial era feita pela teoria dos atos decomrcio, h duas excees a assinalar no contexto do critrio identificador desse ramo jurdico. De umlado, a sociedade por aes , que ser sempre comercial, independentemente da atividade que explora(LSA, art. 2 , 2 ; CC, art. 982). De outro, as cooperativas, que so sempre sociedades simples,independentemente da atividade que exploram (art. 982).

As cooperativas, normalmente, dedicam-se s mesmas atividades dos empresrios e costumamatender aos requisitos legais de caracterizao destes ( profissionalismo , atividade econmicaorganizada e produo ou circulao de bens ou servios ), mas, por expressa disposio do legislador,que data de 1971, no se submetem ao regime jurdico-empresarial. Quer dizer, no esto sujeitas falncia e no podem requerer a recuperao judicial. Sua disciplina legal especfica encontra-se na Lei n.5.764/71 e nos arts. 1.093 a 1.096 do CC, e seu estudo cabe ao Direito Civil.

6. EMPRESRIO INDIVIDUALO empresrio pode ser pessoa fsica ou jurdica. No primeiro caso, denomina-se empresrio

individual; no segundo, sociedade empresria.Deve-se desde logo acentuar que os scios da sociedade empresria no so empresrios. Quando

pessoas (naturais) unem seus esforos para, em sociedade, ganhar dinheiro com a explorao empresarialde uma atividade econmica, elas no se tornam empresrias. A sociedade por elas constituda, umapessoa jurdica com personalidade autnoma, sujeito de direito independente, que ser empresria, paratodos os efeitos legais. Os scios da sociedade empresria so empreendedores ou investidores, deacordo com a colaborao dada sociedade (os empreendedores, alm de capital, costumam devotartambm trabalho pessoa jurdica, na condio de seus administradores, ou as controlam; os investidoreslimitam-se a aportar capital). As regras que so aplicveis ao empresrio individual no se aplicam aosscios da sociedade empresria muito importante apreender isto.

O empresrio individual, em regra, no explora atividade economicamente importante. Em primeirolugar, porque negcios de vulto exigem naturalmente grandes investimentos. Alm disso, o risco deinsucesso, inerente a empreendimento de qualquer natureza e tamanho, proporcional s dimenses do

negcio: quanto maior e mais complexa a atividade, maiores os riscos. Em consequncia, as atividades demaior envergadura econmica so exploradas por sociedades empresrias annimas ou limitadas, queso os tipos societrios que melhor viabilizam a conjugao de capitais e limitao de perdas. Aosempresrios individuais sobram os negcios rudimentares e marginais, muitas vezes ambulantes.Dedicam-se a atividades como varejo de produtos estrangeiros adquiridos em zonas francas (sacoleiros),confeco de bijuterias, de doces para restaurantes ou bufs, quiosques de miudezas em locais pblicos,bancas de frutas ou pastelarias em feiras semanais etc.

Em relao s pessoas fsicas, o exerccio de atividade empresarial vedado em duas hipteses(relembre-se que no se est cuidando, aqui, das condies para uma pessoa fsica ser scia de sociedadeempresria, mas para ser empresria individual). A primeira diz respeito proteo dela mesma, expressaem normas sobre capacidade (CC, arts. 972, 974 a 976); a segunda refere-se proteo de terceiros e semanifesta em proibies ao exerccio da empresa (CC, art. 973). Desta ltima, tratarei mais frente(Cap. 2, item 3).

Para ser empresrio individual, a pessoa deve encontrar-se em pleno gozo de sua capacidade civil.No tm capacidade para exercer empresa, portanto, os menores de 18 anos no emancipados, brioshabituais, viciados em txicos, deficientes mentais, excepcionais e os prdigos, e, nos termos dalegislao prpria, os ndios. Destaque-se que o menor emancipado (por outorga dos pais, casamento,nomeao para emprego pblico efetivo, estabelecimento por economia prpria, obteno de grau emcurso superior), exatamente por se encontrar no pleno gozo de sua capacidade jurdica, pode exercerempresa como o maior.

No interesse do incapaz, prev a lei hiptese excepcional de exerccio da empresa: pode serempresrio individual o incapaz autorizado pelo juiz. O instrumento desta autorizao denomina-sealvar. A circunstncia em que cabe essa autorizao especialssima. Ela s poder ser concedida peloJudicirio para o incapaz continuar exercendo empresa que ele mesmo constituiu, enquanto ainda eracapaz, ou que foi constituda por seus pais ou por pessoa de quem o incapaz sucessor. No h previsolegal para o juiz autorizar o incapaz a dar incio a novo empreendimento.

O exerccio da empresa por incapaz autorizado feito mediante representao (se absoluta aincapacidade) ou assistncia (se relativa). Se o representante ou o assistido for ou estiver proibido deexercer empresa, nomeia-se, com aprovao do juiz, um gerente. Mesmo no havendo impedimento, sereputar do interesse do incapaz, o juiz pode, ao conceder a autorizao, determinar que atue no negcio ogerente. A autorizao pode ser revogada pelo juiz, a qualquer tempo, ouvidos os pais, tutores ourepresentantes legais do menor ou do interdito. A revogao no prejudicar os interesses de terceiros(consumidores, empregados, fisco, fornecedores etc.).

Os bens que o empresrio incapaz autorizado possua, ao tempo da sucesso ou interdio, norespondem pelas obrigaes decorrentes da atividade empresarial exercida durante o prazo daautorizao, a menos que tenham sido nela empregados, antes ou depois do ato autorizatrio. Do alvarjudicial constar a relao destes bens.

7. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADAJuridicamente, a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) no um empresrio

individual. Trata-se da denominao que a lei brasileira adotou para introduzir, entre ns, a figura dasociedade limitada unipessoal, isto , a sociedade limitada constituda por apenas um scio.

Embora no tenha se valido da melhor tcnica, a Lei n. 12.441/2011, ao alterar disposies doCdigo Civil para instituir a EIRELI, tinha em vista, inegavelmente, trazer para o direito brasileiro oinstituto da sociedade limitada unipessoal. Apesar de ter definido a nova figura como uma pessoa jurdicadiferente das sociedades (CC, art. 44, VI), e disciplin-la num Ttulo prprio, entre os dedicados, de umlado, ao empresrio individual e, de outro, s sociedades, ao dispor detalhadamente sobre a EIRELI a leivaleu-se de conceitos e comandos tpicos da limitada.

O scio nico da EIRELI, como todos os scios de sociedades empresrias, no empresrio.Empresrio a pessoa jurdica da EIRELI. Ela o sujeito de direito que explora a atividade empresarial,contrata, emite ou aceita ttulos de crdito, a parte legtima para requerer a recuperao judicial ou ter afalncia requerida e decretada.

Oportunamente, o legislador dever corrigir as imprecises tcnicas (empresa, recorde-se,

atividade e no sujeito de direito) e aprimorar a disciplina do tema, tratando, de um lado, do empresrioindividual com responsabilidade limitada (em que bens e obrigaes afetos atividade empresarialconstituem um patrimnio de afetao) e, de outro, da sociedade limitada unipessoal (que, a rigor, notem nenhuma especificidade em relao limitada pluripessoal). Enquanto correo e aprimoramentono vm, cabe doutrina e jurisprudncia procurar sistematizar as imperfeitas disposies legais sobrea EIRELI e a melhor forma de proceder a essa sistematizao consiste em consider-la como sendo,simplesmente, a (atual) designao dada pela lei brasileira sociedade limitada unipessoal.

8. PREPOSTOS DO EMPRESRIOComo organizador de atividade empresarial, o empresrio (pessoa fsica ou jurdica) necessariamente

deve contratar mo de obra, que um dos fatores de produo. Seja como empregado pelo regime doDireito do Trabalho (CLT) ou como representante, autnomo ou pessoal terceirizado vinculados porcontrato de prestao de servios, vrios trabalhadores desempenham tarefas sob a coordenao doempresrio. Para efeitos do direito das obrigaes, esses trabalhadores, independentemente da naturezado vnculo contratual mantido com o empresrio, so chamados prepostos (CC, arts. 1.169 a 1.178).

Em termos gerais, os atos dos prepostos praticados no estabelecimento empresarial e relativos atividade econmica ali desenvolvida obrigam o empresrio preponente. Se algum adentra a loja e sedirige a pessoa uniformizada que l se encontra, e com ela inicia tratativas negociais (quer dizer, pedeinformaes sobre produto exposto, indaga sobre preo e garantias, prope forma alternativa deparcelamento etc.), o empresrio dono daquele comrcio (pessoa fsica ou jurdica) est sendocontratualmente responsabilizado. As informaes prestadas pelo empregado ou funcionrio terceirizado,bem como os compromissos por eles assumidos, atendidos aqueles pressupostos de lugar e objeto, criamobrigaes para o empresrio (art. 1.178).

Os prepostos, por evidente, respondem pelos seus atos de que derivam obrigaes do empresriocom terceiros. Se agiram com culpa, devem indenizar em regresso o preponente titular da empresa; secom dolo, respondem eles tambm perante o terceiro, em solidariedade com o empresrio.

Est o preposto proibido de concorrer com o seu preponente. Quando o faz, sem autorizaoexpressa, responde por perdas e danos. O empresrio prejudicado tem tambm direito de reteno, at olimite dos lucros da operao econmica irregular de seu preposto, sobre os crditos deste. Configura-se, tambm, eventualmente o crime de concorrncia desleal (LPI, art. 195).

Dois prepostos tm sua atuao referida especificamente no Cdigo Civil: o gerente e o contabilista.O gerente o funcionrio com funes de chefia, encarregado da organizao do trabalho num certoestabelecimento (sede, sucursal, filial ou agncia). Os poderes do gerente podem ser limitados por atoescrito do empresrio. Para produzir efeitos perante terceiros, este ato deve estar arquivado na JuntaComercial ou comprovadamente informado para estes. No havendo limitao expressa, o gerenteresponsabiliza o preponente em todos os seus atos e pode, inclusive, atuar em juzo pelas obrigaesresultantes do exerccio de sua funo. Por sua vez, o contabilista o responsvel pela escriturao doslivros do empresrio. S nas grandes empresas este preposto costuma ser empregado; nas pequenas emdias, normalmente, profissional com quem o empresrio mantm contrato de prestao de servios.

Entre o gerente e o contabilista, alm das diferenas de funes e responsabilidades, h tambm duasoutras que devem ser destacadas: enquanto facultativa a funo do gerente (o empresrio pode,simplesmente, no ter este tipo de preposto), a do contabilista obrigatria (salvo se nenhum houver nalocalidade CC, art. 1.182); ademais, qualquer pessoa pode trabalhar como gerente, mas apenas osregularmente inscritos no rgo profissional podem trabalhar como contador ou tcnico emcontabilidade.

9. AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIALO Direito Comercial (Mercantil, Empresarial ou de Negcios) rea especializada do conhecimento

jurdico. Sua autonomia, como disciplina curricular ou campo de atuao profissional especfico, decorredos conhecimentos extrajurdicos que professores e advogados devem buscar, quando o elegem comoramo jurdico de atuao. Exige-se do comercialista no s dominar conceitos bsicos de economia,administrao de empresas, finanas e contabilidade, como principalmente compreender as necessidadesprprias do empresrio e a natureza de elemento de custo que o direito muitas vezes assume para este.

Quem escolhe o Direito Comercial como sua rea de estudo ou trabalho deve estar disposto a contribuirpara que o empresrio alcance o objetivo fundamental que o motiva na empresa: o lucro. Sem taldisposio, ser melhor para o estudioso e profissional do direito, para os empresrios e para asociedade que ele dedique seus esforos a outra das muitas e ricas reas jurdicas.

No Brasil, a autonomia do Direito Comercial referida at mesmo na Constituio Federal, que, aolistar as matrias da competncia legislativa privativa da Unio, menciona direito civil em separado decomercial (CF, art. 22, I).

No compromete a autonomia do Direito Comercial a opo do legislador brasileiro de 2002 nosentido de tratar a matria correspondente ao objeto desta disciplina no Cdigo Civil (Livro II da ParteEspecial). A autonomia didtica e profissional no minimamente determinada pela legislativa. Afinal,Direito Civil no Cdigo Civil; assim como Direito Comercial no Cdigo Comercial. formaconsiderada mais oportuna de organizar os textos e diplomas legais no corresponde necessariamente amelhor de estudar e ensinar o direito.

Tambm no compromete a autonomia da disciplina a adoo, no direito privado brasileiro, da Teoriada Empresa. Como visto, a bipartio dos regimes jurdicos disciplinadores de atividades econmicas nodeixa de existir, quando se adota o critrio da empresarialidade para circunscrever os contornos dombito de incidncia do Direito Comercial. Alis, a Teoria da Empresa no importa nem mesmo aunificao legislativa do direito privado. Na Espanha, desde 1989, o Cdigo do Comrcio incorpora osfundamentos desta teoria, permanecendo diploma separado do Cdigo Civil.

A demonstrao irrespondvel de que a autonomia do Direito Comercial no comprometida nempela unificao legislativa do direito privado nem pela Teoria da Empresa encontra-se nos currculos doscursos jurdicos de faculdades italianas. J se passaram 60 anos da unificao legislativa e da adoo daTeoria da Empresa na Itlia, e Direito Comercial continua sendo tratado l como disciplina autnoma,com professores e literatura especializados. At mesmo em reformas curriculares recentes, como aempreendida na Faculdade de Direito de Bolonha a partir do ano letivo de 1996/1997, a autonomia doDireito Comercial foi amplamente prestigiada.

CAPTULO 2

REGIME JURDICO DA LIVRE-INICIATIVA

1. PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO REGIME JURDICO-COMERCIALA Constituio Federal, ao dispor sobre a explorao de atividades econmicas, vale dizer, sobre a

produo dos bens e servios necessrios vida das pessoas em sociedade, atribuiu iniciativa privada,aos particulares, o papel primordial, reservando ao Estado apenas uma funo supletiva (art. 170). Aexplorao direta de atividade econmica pelo Estado s possvel em hipteses excepcionais, quando,por exemplo, for necessria segurana nacional ou se presente um relevante interesse coletivo (art.173).

Estes so os pressupostos constitucionais do regime jurdico-comercial.Ao atribuir iniciativa privada papel de tal monta, a Constituio torna possvel, sob o ponto de vista

jurdico, a previso de um regime especfico pertinente s obrigaes do empreendedor privado. Nopoderia, em outros termos, a ordem jurdica conferir uma obrigao a algum, sem, concomitantemente,prover os meios necessrios para integral e satisfatrio cumprimento dessa obrigao. Se, ao capitalista,a ordem reserva a primazia na produo, deve cuidar para que ele possa desincumbir-se, plenamente,dessa tarefa. Caso contrrio, ou seja, se no houvesse um regime jurdico especfico para a exploraoeconmica, a iniciativa privada permaneceria inerte e toda a sociedade sofreria com a estagnao daproduo dos bens e servios indispensveis satisfao de suas necessidades. claro, se o modo deproduo no fosse o capitalista, e o estado fosse o responsvel pela produo dos bens e serviosnecessrios vida em sociedade, no teria sentido um regime jurdico prprio para a categoria deprofissionais que, supletivamente, se dedicassem explorao econmica.

Por estas razes, pressuposto jurdico do regime jurdico-comercial uma Constituio que adote osprincpios do liberalismo, ou de uma vertente neoliberal, no regramento da ordem econmica. Sem umregime econmico de livre-iniciativa, de livre competio, no h direito comercial. Ao nvel dalegislao ordinria, o direito complementa tais pressupostos constitucionais, procurando garantir alivre-iniciativa e a livre competio atravs da represso ao abuso do poder econmico e concorrnciadesleal.

2. PROTEO DA ORDEM ECONMICA E DA CONCORRNCIAEm consonncia com a definio de um regime econmico de inspirao neoliberal, pela

Constituio, o legislador ordinrio estabeleceu mecanismos de amparo liberdade de competio e deiniciativa. Estes mecanismos, basicamente, configuram a coibio de prticas empresariaisincompatveis com o referido regime, as quais se encontram agrupadas em duas categorias: infrao ordem econmica e concorrncia desleal.

2.1. Infraes contra a ordem econmica

As infraes contra a ordem econmica (antigamente chamadas de abuso do poder econmico)esto definidas na Lei n. 12.529/11 (LIOE). Para a sua caracterizao, necessrio conjugarem-se doisdispositivos desse diploma legal: de um lado, o caput do art. 36, que estabelece o objetivo ou efeitospossveis da prtica empresarial ilcita; de outro, o seu 3 , que elenca diversas hipteses em que ainfrao pode ocorrer.

Note-se que somente configuram infraes contra a ordem econmica as prticas empresariaiselencadas no art. 36, 3 , da LIOE se caracterizado o exerccio do poder econmico atravs de condutasque visem a limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrncia ou livre-iniciativa, dominar mercadorelevante de bens ou servios ou aumentar arbitrariamente os lucros. Por exemplo, o tratamentodiferenciado de adquirentes, com a fixao de preos ou condies especiais para um ou mais deles, est

referido no inc. X do 3 do art. 36 da LIOE. Essa prtica discriminatria tanto pode ser absolutamentelcita como caracterizar infrao contra a ordem econmica. Depende uma ou outra alternativa dosobjetivos pretendidos, ou obtidos mesmo sem inteno, pela discriminao. Se o agente buscou, atravsdela, prejudicar a livre concorrncia, dominar mercado relevante ou aumentar arbitrariamente os preos,ou um desses efeitos se realizou, ento sua conduta infracional. Caso contrrio, se os objetivospretendidos ou os efeitos da prtica empresarial no tm relao com exerccio abusivo do podereconmico, no existir qualquer ilicitude.

Em suma, as condutas elencadas no art. 36, 3 , da LIOE somente caracterizam infrao contra aordem econmica se presentes os pressupostos do caput do mesmo art. 36 da LIOE. Por outro lado,qualquer prtica empresarial, ainda que no mencionada pelo legislador no 3 do art. 36, configurarinfrao contra a ordem econmica se os seus objetivos ou efeitos forem os referidos no caput domesmo dispositivo. Isso porque, na verdade, a represso a tais condutas est fundada no textoconstitucional, em que se encontra totalmente delineada (CF, art. 173, 4).

Na anlise da vinculao entre a natureza da conduta e o seu objetivo ou efeito (potencial ourealizado), deve-se levar em conta que irrelevante a existncia ou no de culpa do empresrio. Ou seja,para a caracterizao da infrao contra a ordem econmica basta a prova de que algum, agindo como oacusado agiu, produziria ou poderia produzir os efeitos considerados abusivos pela lei, sem pesquisa donimo do empresrio.

A caracterizao de infrao ordem econmica d ensejo represso de natureza administrativa,para a qual competente o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE), autarquia federalvinculada ao Ministrio da Justia. O CADE possui um Tribunal Administrativo de Defesa Econmica,que julga as infraes, aps investigao feita por sua Superintendncia-Geral.

Prev a lei as seguintes sanes administrativas a serem impostas contra os empresrios condenadospela prtica de infrao ordem econmica: multa, publicao pela imprensa do extrato da decisocondenatria, proibio de contratar com o Poder Pblico ou com instituies financeiras oficiais,inscrio no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor, recomendao de licenciamento obrigatriode Patente titularizada pelo infrator, de negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento debenefcio fiscal, bem como a determinao de atos societrios como ciso ou transferncia de controlecompulsrios. As decises administrativas condenatrias, proferidas pelo CADE, so ttulos executivosextrajudiciais e comportam execuo especfica quando impem obrigao de fazer ou no fazer,podendo o juiz para isso decretar a interveno na empresa.

Alm dessas atribuies, de ordem repressiva, os referidos rgos atuam, tambm, na esferapreventiva, validando os contratos entre particulares que possam limitar ou reduzir a concorrncia (LIOE,art. 88).

2.2. Concorrncia desleal

A represso concorrncia desleal, por sua vez, feita em dois nveis pelo direito. Na rea do direitopenal, a lei tipifica como crime de concorrncia desleal os comportamentos elencados no art. 195 daLPI. So exemplos desses crimes: publicar falsa afirmao em detrimento de concorrente, com objetivode obter vantagem; empregar meio fraudulento para desviar, em seu proveito ou de terceiro, a clientela deum certo comerciante; dar ou prometer dinheiro a empregado de concorrente para que este proporcionevantagem, faltando a dever do emprego etc. No plano civil, a represso concorrncia desleal pode terfundamento contratual ou extracontratual.

No caso de represso civil com fundamento contratual, o concorrente desleal deve indenizar oempresrio prejudicado, por ter descumprido a obrigao decorrente de contrato entre eles.

A jurisprudncia brasileira sobre o tema teve incio com uma clebre pendncia judicial entre aCompanhia Nacional de Tecidos de Juta e Antonio lvares Penteado, em que tiveram atuao profissionalgrandes nomes do direito nacional e estrangeiro, como Rui Barbosa, Carvalho de Mendona, Vivante ePlaniol. A questo era a seguinte: o Conde lvares Penteado constituiu a Companhia Nacional deTecidos de Juta, transferindo-lhe o estabelecimento empresarial de que era titular (a Fbrica SantAnna),e em seguida alienou todas as suas aes nessa sociedade. Algum tempo depois, restabeleceu-se namesma praa, constituindo uma sociedade concorrente (a Companhia Paulista de Aniagem). Oinstrumento da alienao era omisso quanto possibilidade de restabelecimento do alienante, e a

Companhia Nacional de Tecidos de Juta defendia a tese de que a clusula de no restabelecimento seriaimplcita em avenas dessa natureza. A tese, que hoje dominante na jurisprudncia e na doutrina, nologrou, naquela oportunidade, sagrar-se vencedora.

Desde a entrada em vigor do Cdigo Civil, na omisso do contrato, o alienante de estabelecimentoempresarial no pode restabelecer-se na mesma praa, concorrendo com o adquirente, no prazo de 5 anosseguintes ao negcio, sob pena de ser obrigado a cessar suas atividades e indenizar este ltimo pelosdanos provenientes de desvio eficaz de clientela sobrevindos durante o perodo do restabelecimento (art.1.147). hiptese de concorrncia desleal cuja represso tem base contratual.

A represso civil da concorrncia desleal com fundamento extracontratual comporta algumasdificuldades. Em primeiro lugar, quando se tratar de concorrncia criminosa (LPI, art. 195), no h dvidaque o comportamento correspondente gera, alm da responsabilidade penal, a responsabilidade civil decompor eventuais danos. Mas a prpria lei (LPI, art. 209) prev a possibilidade de o prejudicado haverperdas e danos por atos de concorrncia desleal no tipificados como crime, tendentes a prejudicar areputao ou os negcios alheios, criar confuso entre estabelecimentos comerciais ou entre produtos.

O problema que a teoria clssica da responsabilidade civil, baseada na culpa, no confere soluosatisfatria para a aplicao desse dispositivo legal. Ressalte-se, com efeito, que todo empresrio, emregime de competio, est com a deliberada inteno de atrair clientela alheia ao seu estabelecimento,provocando, com isso, dano aos demais empresrios do mesmo setor. Tanto a concorrncia regularquanto a desleal renem os elementos que a teoria clssica da responsabilidade civil elegeu paracaracterizar a obrigao de indenizar (dolo, dano e relao causal). Contudo, somente uma dessasmodalidades de concorrncia a desleal est apta a gerar responsabilidade civil. A distino entre aconcorrncia regular e a concorrncia desleal bastante imprecisa e depende de uma apreciao especiale subjetiva das relaes costumeiras entre os empresrios, no havendo, pois, critrio geral e objetivopara a caracterizao da concorrncia desleal no criminosa.

3. PROIBIDOS DE EXERCER EMPRESAEm determinadas hipteses, vista da mais variada gama de razes, o direito obstaculiza o acesso ao

exerccio da empresa a certas pessoas. Trata-se de hiptese distinta da incapacidade jurdica. Osproibidos de exercer empresa so plenamente capazes para a prtica dos atos e negcios jurdicos, mas oordenamento em vigor entendeu conveniente vedar-lhes o exerccio dessa atividade profissional. aprpria Constituio, ao estabelecer que o exerccio de profisso estar sujeito ao atendimento dosrequisitos previstos em lei ordinria (CF, art. 5 , XIII), que fundamenta a validade das proibies aoexerccio da empresa.

O principal caso de proibio de exercer empresa que interessa ao direito comercial, hoje, o dofalido no reabilitado. O empresrio que teve sua quebra decretada judicialmente s poder retornar aexercer atividade empresarial aps a reabilitao tambm decretada pelo juiz. Se a falncia no foifraudulenta, ou seja, no incorreu o falido em crime falimentar, basta a declarao de extino dasobrigaes para considerar-se reabilitado. Se, no entanto, foi o falido condenado por crime falimentar,dever, aps o decurso do prazo legal, obter, alm da declarao de extino das obrigaes, a suareabilitao penal.

O direito comercial probe o exerccio da empresa tambm queles que foram condenados pelaprtica de crime cuja pena vede o acesso atividade empresarial. o que decorre do disposto no art. 35,II, da LRE. Assim, se for aplicada, pelo juzo criminal, a pena de vedao do exerccio do comrcio adeterminada pessoa, a Junta Comercial no poder arquivar ato constitutivo de empresa, individual ousocietria, em que o nome dessa pessoa figure como titular ou administrador. Claro que, uma vezconcedida a reabilitao penal, cessa a proibio.

Outra hiptese de proibio do exerccio do comrcio encontrada no direito comercial diz respeitoao leiloeiro (Decreto n. 21.981/32, art. 36, 1).

As demais hipteses de proibio do exerccio de atividade empresarial no interessam, senoindiretamente, ao direito comercial. So previses localizadas em outros campos do direito, maisprecisamente no direito pblico.

No direito administrativo, comum prever o estatuto dos funcionrios pblicos a proibio para queestes exeram o comrcio, como forma, argumenta-se, de evitar que eles se preocupem com assuntos

alheios aos pertinentes ao seu cargo ou funo pblica.No direito aeronutico, os servios de transporte areo domstico so reservados s pessoas

jurdicas brasileiras (CBA, art. 216).No direito constitucional, preveem-se hipteses em que se probe o exerccio de determinadas

atividades econmicas ao estrangeiro ou s sociedades no sediadas no Brasil, ou no constitudassegundo as nossas leis. o caso, por exemplo, da assistncia sade, vedada a empresas com capitaisestrangeiros, salvo nas excees legais (CF, art. 199, 3).

H, por fim, no direito previdencirio, norma estabelecendo a proibio do exerccio de atividadeempresarial aos devedores do INSS (Lei n. 8.212/91, art. 95, 2, d).

O impedido que exercer empresa que inobserva a vedao est sujeito a consequncias de carteradministrativo ou penal. Para fins do direito comercial, ou seja, no que pertine s obrigaes em que seenvolve o proibido, nenhuma consequncia existe. No poder ele, ou quem com ele tenha contratado,liberar-se dos vnculos obrigacionais, de origem contratual ou legal, alegando a proibio do exerccio daatividade (CC, art. 973).

A doutrina costuma acentuar a diferena bsica entre a incapacidade para o exerccio da empresa e aproibio de ser empresrio. A primeira estabelecida para a proteo do prprio incapaz, afastando-odos riscos inerentes atividade econmica, ao passo que as hipteses de proibio esto relacionadascom a tutela do interesse pblico ou mesmo das pessoas que se relacionam com o empresrio. O direitotem em vista a proteo do interdito ao bloquear o seu acesso prtica da atividade comercial, atento sua deficincia de discernimento. Mas, ao definir que ao falido vedado o exerccio da empresa, oobjetivo o de resguardar os interesses dos demais agentes econmicos que poderiam com esteentabular negociaes.

4. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTEA Constituio Federal, no art. 179, estabelece que o Poder Pblico dispensar tratamento

diferenciado s microempresas e s empresas de pequeno porte, no sentido de simplificar o atendimentos obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, podendo a lei, inclusive, reduzirou eliminar tais obrigaes. O objetivo dessa norma o de incentivar tais empresas, criando as condiespara o seu desenvolvimento.

Em cumprimento prescrio constitucional, editou-se a Lei Complementar n. 123, de 2006(Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte).

Atualmente, a lei define Microempresa como aquela cuja receita bruta anual de at R$ 360.000,00,e Empresa de Pequeno Porte, aquela que tem receita bruta anual entre esse valor e R$ 3.600.000,00(Estatuto, art. 3 ). No cmputo da receita bruta anual, que conceito sinnimo de faturamento,considera-se a soma de todos os ingressos derivados do exerccio da atividade comercial ou econmica aque se dedica o empresrio. Esses valores so periodicamente atualizados pelo Poder Executivo.

Os empresrios individuais, as EIRELIS ou as sociedades empresrias ou simples que atenderem aoslimites legais devero acrescer ao seu nome empresarial as expresses Microempresa ou Empresa dePequeno Porte, ou as abreviaturas ME ou EPP, conforme o caso.

O Estatuto criou o Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidospelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, cuja sigla Simples Nacional. Trata-se de umregime tributrio simplificado ao qual podem aderir as microempresas e empresas de pequeno porte. Osoptantes do Simples Nacional pagam diversos tributos (IR, PIS, IPI, contribuies e, eventualmente, oICMS e o ISS) mediante um nico recolhimento mensal, proporcional ao seu faturamento.

As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional devem manterescriturao mercantil simplificada, emitir nota fiscal e conservar em boa guarda os documentosrelativos sua atividade. A escriturao contbil simplificada consiste na escriturao de um livroespecfico, chamado Livro-Caixa (Estatuto, art. 26, 2).

5. MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL MEIEm 2008, o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte foi alterado para a

criao da figura do Microempreendedor Individual (MEI) (art. 18-A). Trata-se do empresrio individual

que tenha auferido receita bruta anual de at R$ 60.000,00.Alm de se beneficiar com a ampla simplificao dos procedimentos de inscrio no Registro do

Comrcio e cadastros fiscais e dispensa de escriturao, o MEI tem o direito de recolher os tributosabrangidos pelo Simples Nacional por meio do pagamento de valores fixos mensais.

CAPTULO 3

REGISTRO DE EMPRESA

1. RGOS DO REGISTRO DE EMPRESAUma das obrigaes do empresrio, isto , do exercente de atividade econmica organizada para a

produo ou circulao de bens ou servios a de inscrever-se no Registro das Empresas, antes de darincio explorao de seu negcio (CC, art. 967). O Registro das Empresas est estruturado de acordocom a Lei n. 8.934, de 1994 (LRE), que dispe sobre o registro pblico de empresas mercantis eatividades afins. Trata-se de um sistema integrado por rgos de dois nveis diferentes de governo: nombito federal, o Departamento de Registro Empresarial e Integrao (DREI); e no mbito estadual, aJunta Comercial. Essa peculiaridade do sistema repercute no tocante vinculao hierrquica de seusrgos, que varia em funo da matria.

O DREI integra a Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidncia da Repblica (Decreto n.8.001/2013) e o rgo mximo do sistema. Entre as suas atribuies, destacam-se as seguintes:

a) supervisionar e coordenar a execuo do registro de empresa, expedindo, para esse fim, as normase instrues necessrias, dirigidas s Juntas Comerciais de todo o Pas;

b) orientar e fiscalizar as Juntas Comerciais, zelando pela regularidade na execuo do registro deempresa. Caso suas instrues no sejam satisfatoriamente atendidas, caber, na forma da lei, promover arepresentao s autoridades administrativas competentes, como os Secretrios de Estado a que estejavinculada a Junta ou, at mesmo, ao prprio Governador;

c) promover ou providenciar medidas correicionais do Registro de Empresa. Dessa competncia noderiva o poder para intervir unilateralmente nos servios da Junta Comercial, quando necessrio correo de falhas ou deficincias. Como a competncia do DREI tem natureza exclusivamente supletiva,conforme esclarece a prpria lei, em obedincia ao princpio constitucional federativo, s poderocorrer a interveno se resultar frutfera a representao endereada autoridade estadualhierarquicamente superior Junta e essa autoridade, ento, concordar que a correo se faa pelo rgofederal;

d) organizar e manter atualizado o Cadastro Nacional das Empresas Mercantis. Esse cadastro no temefeitos registrrios, ou seja, a inscrio do empresrio nele efetuada no supre o registro na JuntaComercial, para fins de regularidade do exerccio do comrcio; cuida-se, isto sim, de um simples bancode dados de natureza essencialmente estatstica, que serve de subsdio poltica econmica federal.

Por esse rol das principais atribuies do DREI, pode-se ter uma ideia do perfil que o legislador lheconferiu. Trata-se de rgo do sistema de registro de empresas sem funo executiva, isto , ele norealiza qualquer ato de registro de empresa. Compete-lhe, todavia, fixar as diretrizes gerais para a prticados atos registrrios, pelas Juntas Comerciais, acompanhando a sua aplicao e corrigindo distores.

J s Juntas Comerciais, rgos da administrao estadual, cabe a execuo do registro de empresa,alm de outras atribuies legalmente estabelecidas. Destacam-se as seguintes competncias:

a) assentamento dos usos e prticas mercantis. O comrcio rege-se tambm por normasconsuetudinrias, cuja compilao da incumbncia da Junta Comercial. Na forma de seu regimentointerno, o assentamento deve ser precedido de ampla discusso no meio empresarial e anlise de suaadequao ordem jurdica vigente, pela Procuradoria. Uma vez deliberado o assentamento, a Junta podeexpedir aos interessados as correspondentes certides, que servem em juzo como incio de prova;

b) habilitao e nomeao de tradutores pblicos e intrpretes comerciais. A Junta funciona, nessecaso, como rgo profissional dessas categorias paracomerciais, cabendo-lhe exercer o poderdisciplinar, bem como estabelecer o cdigo de tica da atividade e controlar o exerccio da profisso;

c) expedio da carteira de exerccio profissional de empresrio e demais pessoas legalmente

inscritas no registro de empresa.A subordinao hierrquica da Junta Comercial hbrida. Deve esse rgo, de acordo com a matria

em pauta, reportar-se ou ao DREI ou ao governo estadual a que pertena, segundo se trate,respectivamente, de matria tcnica de registro de empresa ou de matria administrativa. Assim, no podeo governador do Estado expedir decreto referente a registro de sociedade empresria, assim como oDREI no pode interferir com as questes especficas do funcionalismo ou da dotao oramentria dorgo estadual. Em se tratando, portanto, de questes de direito comercial, a subordinao hierrquica daJunta diz respeito ao DREI; j em termos de direito administrativo e financeiro, diz respeito ao PoderExecutivo estadual de que faa parte.

A Junta Comercial, no exerccio de suas funes registrrias, est adstrita aos aspectosexclusivamente formais dos documentos que lhe so dirigidos. No lhe compete negar a prtica do atoregistral seno com fundamento em vcio de forma, sempre sanvel. E, mesmo nesta seara, a sua atuaodeve orientar-se pelas prescries legais, sendo-lhe defeso exigir o atendimento de requisito formal noestabelecido no ordenamento jurdico em vigor. O prejudicado por ilegalidade da Junta poder,evidentemente, socorrer-se do Poder Judicirio. A propsito, a Justia competente para conhecer avalidade dos atos da Junta Comercial a Estadual, a menos que se trate de mandado de segurana contraato pertinente ao registro das empresas, hiptese em que o rgo estadual age por orientao do DNRC e,por essa razo, da Justia Federal a competncia (CF, art. 109, VIII).

2. ATOS DO REGISTRO DE EMPRESAA lei de 1994, simplificando bastante a sistemtica anterior, reduziu para trs os atos do registro de

empresa: a matrcula, o arquivamento e a autenticao.A matrcula o nome do ato de inscrio dos tradutores pblicos, intrpretes comerciais, leiloeiros,

trapicheiros e administradores de armazns-gerais. Trata-se de profissionais que desenvolvem atividadesparacomerciais. Os dois primeiros, alm de matriculados, so tambm habilitados e nomeados pela Junta,enquanto os trs ltimos so apenas matriculados.

O arquivamento pertinente inscrio do empresrio individual, isto , do empresrio que exercesua atividade econmica como pessoa fsica, bem como constituio, dissoluo e alterao contratualdas sociedades empresrias. As cooperativas, embora sejam sociedades simples, continuam a ter os seusatos arquivados no registro de empresa (em razo de questionvel entendimento do DNRC, rgo queantecedeu o DREI no Registro Pblico de Empresas). So igualmente arquivados os atos relacionados aosconsrcios de empresas e aos grupos de sociedades, assim como os concernentes a empresas mercantisestrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil. Arquivam-se, finalmente, as declaraes de microempresae, analogicamente, tambm as de empresa de pequeno porte, alm de quaisquer outros documentos ouatos de interesse de empresrios. O Cdigo Civil determina que os atos modificativos da inscrio doempresrio sejam averbados margem desta (art. 968, 1 ). A averbao uma espcie dearquivamento.

J a autenticao est ligada aos denominados instrumentos de escriturao, que so os livroscomerciais e as fichas escriturais. Nesse caso, a autenticao condio de regularidade do documento,j que configura requisito extrnseco de validade da escriturao mercantil. Ela pode revestir-se, contudo,tambm de outra natureza, isto , a de mero ato confirmatrio da correspondncia material entre cpia eoriginal do mesmo documento, desde que esteja registrado na Junta (LRE, art. 39, II).

3. PROCESSO DECISRIO DO REGISTRO DE EMPRESAPrev a lei dois regimes de execuo do registro de empresa: o da deciso colegiada e o singular

(LRE, arts. 41 e 42).Processa-se pelo regime de deciso colegiada o arquivamento de atos relacionados com a sociedade

annima, tais como os estatutos, as atas de assembleias gerais, do conselho de administrao etc. Nessemesmo regime se enquadra o arquivamento da transformao, incorporao, fuso e ciso de sociedadeempresria de qualquer tipo, alm dos relacionados a consrcio de empresas ou grupo de sociedade.

As Juntas Comerciais possuem dois rgos colegiados: o Plenrio e as Turmas. No primeiro, tmassento os vogais (no mnimo 11 e no mximo 23), que, excludos o Presidente e o Vice-Presidente,sero distribudos, na sesso inaugural do rgo, em Turmas de 3 membros cada. As decises colegiadas

competem s Turmas (LRE, art. 21), que deliberam por maioria. O prazo para a deciso colegiada de 5dias, findos os quais podero os interessados requerer o arquivamento independentemente de deliberao.

J o regime de deciso singular compreende a matrcula, a autenticao e todos os demaisarquivamentos. Assim, o contrato social de uma sociedade limitada, sua alterao contratual e a inscriodo empresrio individual so, por exemplo, arquivados por deciso singular. Quem determina a prtica doato registral sujeito ao regime de deciso singular o Presidente da Junta ou o vogal por ele designado.Possibilita a lei tambm que a designao recaia sobre funcionrio pblico do rgo, que possuaconhecimentos comprovados de direito comercial e de registro de empresa. O prazo para a decisosingular de 2 dias.

O julgamento de recurso dos atos praticados pela Junta sempre se faz pelo regime de decisocolegiada, ainda que o ato recorrido tenha sido praticado em outro regime. A instncia competente parajulgar o recurso o Plenrio (LRE, art. 19).

4. INATIVIDADE DA EMPRESAO empresrio individual e a sociedade empresria que no procederem a qualquer arquivamento no

perodo de dez anos devem comunicar Junta que ainda se encontram em atividade, nos termos do art. 60da LRE. Se no o fizerem, sero considerados inativos. A inatividade da empresa autoriza a Junta aproceder ao cancelamento do registro, com a consequente perda da proteo do nome empresarial pelotitular inativo.

Exige a lei que a Junta comunique, previamente, o empresrio acerca da possibilidade docancelamento, podendo faz-lo por edital. Se atendida a comunicao, desfaz-se a inatividade; no caso deno atendimento, efetua-se o cancelamento do registro, informando-se o fisco. Se, no futuro, oempresrio pretender reativar o registro, dever obedecer aos mesmos procedimentos relacionados coma constituio de uma nova empresa, no tendo o direito de reivindicar o mesmo nome empresarialanteriormente adotado, caso este tenha sido registrado por outro empresrio.

Do cancelamento do registro por inatividade no decorre a dissoluo da sociedade, mas apenas a suairregularidade na hiptese de continuar funcionando. Quer dizer, a sociedade com arquivamentocancelado no deve necessariamente entrar em liquidao; mas sobrevm as consequncias do exerccioirregular da atividade empresarial, caso os scios no a encerrem (Cap. 9, item 4).

5. EMPRESRIO IRREGULARO registro no rgo prprio no da essncia do conceito de empresrio. Ser empresrio o

exercente profissional de atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ouservios, esteja ou no inscrito no registro das empresas. Entretanto, o empresrio no registrado nopode usufruir dos benefcios que o direito comercial libera em seu favor, de sorte que a eles se aplicamas seguintes restries, quando se tratar de exercente individual da empresa:

a) o empresrio irregular no tem legitimidade ativa para o pedido de falncia de seu devedor,consoante prescreve o art. 97, 1 , da LF. Por este dispositivo, somente o empresrio inscrito na JuntaComercial e que exiba o comprovante desta inscrio est em condies de postular a falncia de outroempresrio. O irregular, embora no possa requerer a falncia de outro exercente de empresa, pode ter asua prpria falncia requerida e decretada e pode requerer a prpria falncia (autofalncia);

b) o empresrio irregular no tem legitimidade ativa para requerer a recuperao judicial, na medidaem que a lei elege a inscrio no Registro de Empresa como condio para ter acesso ao favor legal (LF,art. 51, V);

c) o empresrio irregular no pode ter os seus livros autenticados no Registro de Empresa, emvirtude da falta de inscrio (CC, art. 1.181). Desta maneira, no poder se valer da eficcia probatriaque a legislao processual atribui a esses instrumentos, no art. 379 do CPC; outrossim, se for decretadaa sua falncia, esta ser, necessariamente, fraudulenta, incorrendo o empresrio no crime falimentarprevisto no art. 178 da LF.

Essas so as consequncias que advm do exerccio de atividade empresarial por pessoa fsica semregular inscrio no Registro de Empresa. Quando se tratar de sociedade empresria, como se ver nomomento oportuno, alm dessas consequncias, deve-se acrescentar mais a do art. 990 do CC

(sociedade em comum), vale dizer, a responsabilidade pelas obrigaes sociais solidria e ilimitada dosscios, respondendo diretamente aquele que, dentre estes, administrou a sociedade.

Alm das consequncias acima referidas, verdadeiras sanes reservadas pelo direito comercial aosempresrios irregulares, podem ser divisados os seguintes efeitos secundrios do exerccio da empresasem o necessrio registro na Junta Comercial: a) impossibilidade de participar de licitaes, nasmodalidades de concorrncia pblica e tomada de preo (Lei n. 8.666/93, art. 28, II e III); b)impossibilidade de inscrio em Cadastros Fiscais (Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas CNPJ,Cadastro de Contribuintes Mobilirios CCM, e outros), com as decorrentes sanes pelodescumprimento dessa obrigao tributria acessria; c) ausncia de matrcula junto ao INSS, que, emrelao aos empresrios, processada simultaneamente inscrio no Cadastro Nacional da PessoaJurdica CNPJ, o que o sujeita pena de multa (Lei n. 8.212/91, art. 49, I) e, na hiptese de sociedadeempresria, tambm a proibio de contratar com o Poder Pblico (CF, art. 195, 3).

CAPTULO 4

LIVROS COMERCIAIS

1. OBRIGAES COMUNS A TODOS OS EMPRESRIOSTodos os empresrios esto sujeitos s trs seguintes obrigaes: a) registrar-se no Registro de

Empresa antes de iniciar suas atividades (CC, art. 967); b) escriturar regularmente os livros obrigatrios;c) levantar balano patrimonial e de resultado econmico a cada ano (CC, art. 1.179).

A inobservncia de cada uma dessas obrigaes no exclui o empresrio do regime jurdico-comercial, mas importa consequncias diversas, que visam mais a estimular o cumprimento dessasobrigaes que, propriamente, punir o empresrio pelo descumprimento. Isso no significa que taisconsequncias sejam desprovidas de carter sancionador. Pelo contrrio, elas importam, at, em algunscasos, a prtica de crime. A inobservncia da obrigao de promover sua inscrio no rgo de empresasantes de iniciar suas atividades tem por consequncia a irregularidade do exerccio da atividadeempresarial, ou seja, a ilegitimidade ativa para o pedido de falncia e de recuperao judicial, a ineficciaprobatria dos livros e a responsabilidade ilimitada dos scios pelas obrigaes da sociedade, conformej referido anteriormente (Cap. 3, item 5). O descumprimento das duas outras obrigaes escrituraodos livros obrigatrios e levantamento anual de balano ser objeto de estudo no presente captulo.

Em princpio, assim, o empresrio, pessoa fsica ou jurdica, independentemente do ramo deativid