direito civil prof. cristiano colombo

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DIREITO CIVIL Prof. Cristiano Colombo

I. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

1.1. Aspectos Gerais

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942, é conhecida como Lex Legum, por ser a “Lei das Leis”.

Sua aplicação não se restringe tão somente ao Direito Civil, voltando-se aos mais variados ramos do Ordenamento Jurídico Brasileiro, como o próprio Direito Civil, o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado, o Direito Penal, o Direito Empresarial, entre outros.

A Lei de Introdução dispõe acerca da Lei no tempo e no espaço.

Interpretação x Integração

1.2. Da Vigência da Lei

1.2.1. Do Período de Vacatio de 45 dias para a Lei Vigorar no Brasil

A LINDB trata desta matéria em seu artigo 1º, a saber: “Art. 1o Salvo disposição

contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.”

Portanto, não havendo disposição contrária, a lei começa a vigorar, ou seja, a produzir seus efeitos, de forma simultânea (princípio do prazo simultâneo). É também conhecido como sistema da obrigatoriedade simultânea.

Logo, “vacatio legis” ou “vacância da lei”, trata-se do período de tempo havido entre a publicação oficial e o momento em que a lei passa a produzir os seus efeitos.

Haverá casos em que a lei, dispondo de forma contrária, determinará que a lei passe a produzir efeitos “no momento de sua publicação”, conforme dispõe o caput do artigo 8º da LC 95/98, a saber:

“Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo

razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula „entra em vigor na data de sua publicação‟ para as leis de pequena repercussão.”

Neste caso, em havendo a expressão “entra em vigor na data de sua publicação”, não há “vacatio legis”, não havendo, portanto, período de vacância da lei.

1.2.2. Do Período de Vacatio de Três Meses para a Obrigatoriedade da Lei Brasileira nos Estados Estrangeiros

Na hipótese em que, nos Estados estrangeiros, é admitida a obrigatoriedade da lei brasileira, pelo princípio da extraterritorialidade, o período de vacância da lei, ou seja, a vacatio legis, é de três meses, a teor do artigo 1º, § 1º, da LINDB:

“§1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia

três meses depois de oficialmente publicada.”

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Como observação importante, há que se salientar que o período de vacância é de três meses, não devendo ser computado em dias.

1.2.3. Das Incorreções da Lei

A uma, se a correção é feita dentro do período de vacatio legis, ou seja, dentro dos quarenta e cinco dias, ainda não tendo a lei produzido seus efeitos, começa-se a contar do zero o período de vacância da nova publicação, de todo o texto legal, não somente dos artigos que estão incorretos, nos termos do artigo 1º, § 3º, da LINDB:

“§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a

correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.”

A duas, se a correção for feita após ter transcorrido o período de vacância da lei:

“§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.”

1.2.4. Do Princípio da Continuidade das Leis

Segundo o artigo 2º da LINDB, caput:

“Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou

revogue.”

1.2.5. Espécies de Revogação

1.2.5.1. Quanto à Extensão: Ab-rogação e Derrogação

A Revogação, quanto à extensão, pode ser total ou parcial, dividindo-se em:

Ab-rogação (Revogação Total): A revogação atinge todo o texto da lei; a revogação é total, todos os dispositivos são atingidos.

Derrogação (Revogação Parcial): Parte da lei é revogada, apenas determinados dispositivos de lei são revogados, persistindo os demais comandos da lei.

1.2.5.2. Quanto à Forma: Revogação Expressa ou Tácita

Nos termos do artigo 2º, § 1º, da LINDB, assim refere:

“Artigo 2º, § 1o, da LINDB: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o

declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”

Logo, verificam-se duas espécies de revogação:

Revogação Expressa: A lei nova, por declaração expressa, revoga a lei velha, declarando que todo o texto de lei está revogado, ou, ainda, enumerando dispositivos de uma

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determinada lei, revogando aqueles que estão revogados, declinando o número do artigo e da lei.

Revogação Tácita: É quando há incompatibilidade da lei nova com a lei velha, em que pese não haja expressa referência de revogação aos dispositivos anteriores.

1.2.6. Da Convivência da Lei Nova com a Lei Anterior

Como analisado no ponto anterior, a lei nova por si só não revoga a lei anterior, podendo os diplomas legais conviverem harmonicamente, quando não há incompatibilidade ou, ainda, quando a nova lei não regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

É o caso da lei nova que estabelece disposições gerais ou especiais, nos termos do artigo 2º, “§ 2º, da LINDB:

“Artigo 2º, § 2o, da LINDB: A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par

das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”

1.2.7. Da Repristinação no Direito Brasileiro

O instituto da “Repristinação” dá-se quando a lei revogada se restaura em face da lei revogadora ter perdido a vigência.

No Direito brasileiro, tem-se que:

“Artigo 2º, § 3o, da LINDB: Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por

ter a lei revogadora perdido a vigência.”

Logo, em regra, a repristinação não se aplica no Direito brasileiro. Assim, em havendo uma “LEI A”, e, sendo esta revogada pela “LEI B”, caso a “LEI B” (revogadora) venha a ser revogada, não retornam automaticamente os efeitos da “LEI A”, no Direito brasileiro.

No entanto, é incorreto afirmar que a repristinação jamais é admitida no ordenamento jurídico pátrio, pois, como refere o texto de lei: “salvo disposição em contrário”.

1.3. Da Alegação de Desconhecimento da Lei para Não Cumprimento

Nos termos do que dispõe o artigo 3º da LINDB: “Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a

lei, alegando que não a conhece.”

1.4. Da Integração

Quando o aplicador não encontra normas para solução de um caso concreto, diz-se haver lacunas jurídicas. Conforme leciona Francisco Amaral: “A lacuna é a ausência de norma jurídica ao caso concreto.”

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1 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p 90.

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Neste caso, em havendo lacunas jurídicas, opera-se a Integração, nos termos do artigo 4º da LINDB: “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Na integração, não se aplicarão métodos interpretativos, uma vez que não há lei, devendo as lacunas serem preenchidas com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

1.4.1. Da Analogia

A Analogia “trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal”

2. Ainda: “Na

analogia legal, o aplicador busca uma norma que se aplique a casos semelhantes. (...) Não logrando o intérprete um texto semelhante para aplicar ao caso sob exame, ou então sendo os textos semelhantes insuficientes, recorre a um raciocínio mais profundo e complexo. Tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão particular para o caso em exame. Essa é a chamada analogia jurídica”

3 (Grifou-se).

1.4.2. Dos Costumes e sua Classificação

Os costumes são as práticas reiteradas de condutas, que se tornam obrigatórias. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, no tocante ao costume

4: “Sua análise acusa dois elementos

constitutivos, um externo e outro interno. O primeiro, externo, é a constância da repetição dos mesmos atos, a observância de um mesmo comportamento, capaz de gerar convicção de que daí nasce uma norma jurídica. (...) O segundo, interno, é a convicção de que a observância da prática costumeira corresponde a uma necessidade jurídica, opinio necessitatis.”

1.4.3. Dos Princípios Gerais de Direito

Francisco Amaral refere: “Os princípios gerais de direito constituem-se em recurso último para o caso de o ordenamento jurídico ser incompleto, lacunoso, não dispondo da norma jurídica aplicável ao caso material surgido.”

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1.5. Dos Fins Sociais e as Exigências do Bem Comum

Nos termos do artigo 5º da LINDB, tem-se que: “Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Sendo assim, quando o magistrado, na aplicação da lei, busca atender aos fins e às exigências do bem comum, está-se tratando de normas interpretativas, não de normas integrativas, pois há lei para o caso concreto.

2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010, v. 1, p. 22.

3 VENOSA, 2010, v. 1, p. 23.

4 PEREIRA, 2007, v. 1, p. 69.

5 AMARAL, 2003, p 94.

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1.6. Do Ato Jurídico Perfeito, Direito Adquirido e da Coisa Julgada

Importa salientar que a Lei de Introdução trata de Direito Intertemporal – a aplicação do Direito no tempo, visando garantir a certeza, segurança e estabilidade, preservando as situações consolidadas.

É o que se depreende do próprio artigo 6º da LINDB, que conceitua o Ato Jurídico Perfeito, o Direito Adquirido e a Coisa Julgada:

“Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei n. 3.238, de 1º.8.1957)

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei n. 3.238, de 1º.8.1957)

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei n. 3.238, de 1º.8.1957)

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. (Parágrafo incluído pela Lei n. 3.238, de 1º.8.1957)”

1.7. Das Normas de Direito Internacional Privado

Estão contidas na Lei de Introdução, regras que tratam de Direito Internacional Privado. Este ramo do Direito volta-se para situações em que estão presentes elementos de estraneidade, ou seja, componentes internacionais, tais como: nacionalidade estrangeira, local do casamento em países diversos e domicílio conjugal diverso da nacionalidade dos cônjuges.

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Segundo Caio Mário da Silva Pereira: “Diante de uma situação jurídica disciplinada diversamente por mais de uma legislação e envolvendo efeitos diferentes em decorrência da existência de normas legais em conflito, cabe ao direito internacional privado indicar qual dos sistemas jurídicos fornecerá os princípios de aplicação à espécie.”

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Assim, aplicar-se-á o direito estrangeiro nos casos indicados em lei ou quando haja contrato entre as partes determinando a observância de diploma legal estrangeiro.

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1.7.1. Da Aplicação da Lei do Domicílio ao Estatuto Pessoal (Começo e Fim da Personalidade, Nome, Capacidade e Direitos de Família)

Nos termos do artigo 7º da LINDB, tem-se que: “Art. 7o. A lei do país em que domiciliada a

pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.”

6 AMARAL, Renata Campetti. Direito Internacional Público e Privado. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 119.

7 PEREIRA, 2007, v. 1, p. 170-171.

8 Sentença Estrangeira Contestada 646 /US, em 05/11/2008, da relatoria do, à época, Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3238.htm#art1





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1.7.1.1. Da Aplicação da Lei Brasileira aos Casamentos Realizados no Brasil quanto aos “Impedimentos Dirimentes” e Formalidades

Assim preceitua o artigo 7º, em seu parágrafo primeiro, da LINDB, a saber:

“Art. 7º § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos

impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.”

Importa destacar que, hodiernamente, não é mais aplicável a expressão “impedimentos dirimentes” no Código Civil de 2002 – nomenclatura redacional do vetusto Código Civil de 1916. No entanto, permanecem estas disposições, sob nova nomenclatura, como salienta Sílvio Rodrigues: “Veja-se, no geral, a identidade parcial do quadro de impedimentos então existente, com as restrições atualmente apresentadas pelo Código, de tal sorte, que se aproximam, quanto às causas e efeitos, os impedimentos dirimentes absolutos, como os atuais impedimentos; os impedimentos dirimentes relativos, com a atual capacidade para o casamento e com as causas para anulação do vínculo; (...)”

9 (Grifou-se)

Neste sentido, dada a vigência do Novo Código Civil, quando realizado no Brasil, deverá ser observado o artigo 1.521

10 do Código Civil Brasileiro, que trata dos impedimentos,

assomados aos artigos 1.525 a 1.542 do mesmo diploma legal, que indicará as formalidades.

1.7.1.2. Do Casamento Consular

O parágrafo 2º do artigo 7º da LINDB assim dispõe:

“Art. 7º § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas

ou consulares do país de ambos os nubentes.” (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Trata-se do denominado casamento consular, que autoriza, por exemplo, aos nubentes brasileiros, que se encontrem no exterior, a possibilidade de se matrimoniarem perante as autoridades brasileiras.

Importa destacar que “ambos” os cônjuges devem ser brasileiros, não sendo possível a realização do casamento consular na hipótese de um dos cônjuges ser estrangeiro.

1.7.1.3. Da Aplicação da Lei do Primeiro Domicílio Conjugal em Matéria de Invalidade de Matrimônio

Nos termos do artigo 7º, § 3o, da LINDB, tem-se que:

“Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.”

9 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 6, p. 53.

10 Código Civil Brasileiro: “Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil; II -

os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”


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1.7.1.4. Da Aplicação do Domicílio dos Nubentes ao Regime de Bens

O parágrafo 4º do artigo 7º da LINDB trata acerca da lei aplicável ao regime de bens:

“§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os

nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.”

1.7.1.5. Da Naturalização e da Adoção do Regime de Comunhão Parcial dos Bens

A Lei de Introdução, em face da redação dada pela Lei n. 6.515, de 26.12.1977, denominada Lei dos Registros Públicos (LRP), concede o direito ao estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, com expressa anuência do cônjuge, que, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile a adoção do regime de comunhão parcial de bens, como preceitua o artigo 7º, § 5º, da LINDB:

“§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei n. 6.515, de 26.12.1977)”

1.7.1.6. Do Divórcio Realizado no Estrangeiro

“§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei n. 12.036, de 2009).”

1.7.1.7. Da Extensão do Domicílio dos Representantes e Assistentes aos seus Representados e Assistidos

O artigo 7º, § 7º, da LINDB, traz a seguinte redação:

“§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e

aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.”

Importa destacar que o dispositivo deve ser lido através das lentes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002.

Neste sentido, restou superada a denominação “chefe de família”, revelada por uma evolução histórica

11, desaparecendo as normas discriminatórias

12, em face do artigo 226, § 5º,

da Constituição Federal:

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“É induvidoso que a família moderna passa por uma profunda evolução e para isso vêm contribuindo inúmeros fatores que se acentuaram a partir da última grande guerra, quando um dos seus membros fundamentais – a mulher, esposa, mãe, partiu para trabalhar fora do lar, inicialmente para suprir a falta do marido presente nos campos de batalha e, terminado o conflito, para compensar


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12036.htm#art2

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“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Ainda, o Código Civil, em seu artigo 76, dispõe:

“Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.”

1.7.1.8. Do Domicílio Ocasional

O domicílio ocasional é aplicado àqueles que não têm residência habitual, ou seja, são itinerantes, tais como o artista circense, o andarilho, bem como alguns povos que se comportam de forma nômade. Tal situação é contemplada pelo artigo 7º, § 8º, da LINDB:

“§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua

residência ou naquele em que se encontre.”

Importa destacar que o Código Civil de 2002, de igual forma, contempla tal situação em seu artigo 73, a saber:

“Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.”

1.7.1.9. Da Aplicação da Lei do País em que Estiverem Situados os Bens quanto à sua Qualificação e suas Relações

O caput do artigo 8º da Lei de Introdução dispõe que se aplicará para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes a lei do país em que estiverem situados, in verbis:

“Art. 8o. Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do

país em que estiverem situados.”

De tal arte, aplica-se aos bens imóveis o lugar da situação da coisa, ou seja, forum rei sitae.

No tocante aos bens móveis, há regra específica, uma vez que se presume que estes acompanhem o seu proprietário:

“Art. 8º § 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens

móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.” no orçamento doméstico os influxos da economia dos países combalida pela guerra.” NORONHA, Carlos Silveira. Fundamentos e evolução histórica da família na Ordem Jurídica, Revista da Faculdade de Direito da PUCRS, v. 20, p. 65, dez. 1999. 12

“Desapareceram, assim, as normas discriminatórias dos direitos do chefe de família em relação aos demais membros, dando lugar à família igualitária-integrativa , na qual se verifica uma crescente personalização de todos os seus membros (...).” NORONHA, Carlos Silveira. Conceito e fundamentos de família e sua evolução. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 326, p. 25, dez. 1994.

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A Lei de Introdução ao Código Civil dispõe, ainda, no artigo 8º, em seu parágrafo 2º, que a lei aplicável ao penhor é a do domicílio do possuidor direto, a saber:

1.7.1.10. Da Aplicação da Lei do País em que se Constituírem as Obrigações

Para qualificar e reger as obrigações, aplica-se a lei do país em que se constituírem, ou seja, onde se concluiu o negócio jurídico, leia-se: em regra, onde for assinado ou perfectibilizado o contrato. É o que dispõe o artigo 9º, caput, da LINDB:

“Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.”

O parágrafo primeiro do artigo 9º dispõe que, quando a obrigação for executada no Brasil, dependendo de forma especial, será esta observada

13. É o que ocorre, por exemplo,

quando para o adimplemento de um contrato ajusta-se a dação em pagamento de bem imóvel, situado no Brasil, avaliado em montante acima de trinta salários mínimos. Nos termos do artigo 108 do Código Civil Brasileiro

14, exige-se que o instrumento seja público. Logo, deverá

ser cumprida esta solenidade exigida no Brasil, ainda que o contrato tenha sido constituído no exterior.

Por último, o parágrafo 2º do artigo 9º dispõe que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

15 O proponente é quem apresenta

a proposta, faz a oferta para contratar, também denominada de “policitação”. Portanto, policitante, proponente ou ofertante são expressões sinônimas.

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1.7.1.11. Da Aplicação da Lei do Domicílio do Defunto ou Desaparecido na Sucessão por Morte ou Ausência

No rastro do que preceitua o artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, tem-se que:

“Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.”

É o que se depreende da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 275985/SP, a saber:

DIREITOS INTERNACIONAL PRIVADO E CIVIL. PARTILHA DE BENS. SEPARAÇÃO DE CASAL DOMICILIADO NO BRASIL. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. APLICABILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO VIGENTE NA DATA DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO. COMUNICABILIDADE DE TODOS OS BENS PRESENTES E FUTUROS COM EXCEÇÃO DOS GRAVADOS COM

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Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 9º, § 1o: “Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma

essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.” 14

Código Civil Brasileiro, artigo 108: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.” 15

Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 9º, § 2o: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o

proponente.” 16

GAGLIANO, Stolze Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 4, p. 86.

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INCOMUNICABILIDADE. BENS LOCALIZADOS NO BRASIL E NO LIBANO. BENS NO ESTRANGEIRO HERDADOS PELA MULHER DE PESSOA DE NACIONALIDADE LIBANESA DOMICILIADA NO BRASIL. APLICABILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO DAS SUCESSÕES. INEXISTÊNCIA DE GRAVAME FORMAL INSTITUÍDO PELO DE CUJUS. DIREITO DO VARÃO À MEAÇÃO DOS BENS HERDADOS PELA ESPOSA NO LIBANO. RECURSO DESACOLHIDO. I - Tratando-se de casal domiciliado no Brasil, há que aplicar-se o direito brasileiro vigente na data da celebração do casamento, 11.7.1970, quanto ao regime de bens, nos termos do art. 7º-§ 4º da Lei de Introdução. II - O regime de bens do casamento em questão é o da comunhão universal de bens, com os contornos dados à época pela legislação nacional aplicável, segundo a qual, nos termos do art. 262 do Código Civil, importava "a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas", excetuando-se dessa universalidade, segundo o art. 263-II e XI do mesmo Código "os bens doados ou legados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar", bem como "os bens da herança necessária, a que se impuser a cláusula de incomunicabilidade".

III - Tratando-se da sucessão de pessoa de nacionalidade libanesa domiciliada no Brasil, aplica-se à espécie o art. 10, caput, da Lei de Introdução, segundo o qual "a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei em que era domiciliado o defunto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens". IV - Não há incomunicabilidade dos bens da herança em tela, sendo certo que no Brasil os bens da herança somente comportam incomunicabilidade quando expressa e formalmente constituído esse gravame pelo de cujus, nos termos dos arts. 1.676, 1.677 e 1.723 do Código Civil, complementados por dispositivos constantes da Lei de Registros Públicos. V - Não há como afastar o direito do recorrido à meação incidente sobre os bens herdados de sua mãe pela recorrente, na constância do casamento sob o regime da comunhão universal de bens, os que se encontram no Brasil e os localizados no Líbano, não ocorrendo a ofensa ao art. 263, do Código Civil, apontada pela recorrente, uma vez inexistente a incomunicabilidade dos bens herdados pela recorrente no Líbano. VII - O art.89-II, CPC, contém disposição aplicável à competência para o processamento do inventário e partilha, quando existentes bens localizados no Brasil e no estrangeiro, não conduzindo, todavia, à supressão do direito material garantido ao cônjuge pelo regime de comunhão universal de bens do casamento, especialmente porque não atingido esse regime na espécie por qualquer obstáculo da legislação sucessória aplicável. VIII - Impõe-se a conclusão de que a partilha seja realizada sobre os bens do casal existentes no Brasil, sem desprezar, no entanto, o valor dos bens localizados no Líbano, de maneira a operar a equalização das cotas patrimoniais, em obediência à legislação que rege a espécie, que não exclui da comunhão os bens localizados no Líbano e herdados pela recorrente, segundo as regras brasileiras de sucessão hereditária.

1.7.1.12. Da Aplicação da Lei Brasileira mais Benéfica à Sucessão de Bens de Estrangeiros Situados no País

A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 10, parágrafo 1º, dispõe que:

“§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995)”

Em síntese: aplica-se a lei brasileira em matéria de sucessão de bens estrangeiros situados no Brasil em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que a lei estrangeira (do domicílio pessoal do de cujus) não lhe for mais benéfica. A LINDB, de tal arte, tem como vetor a proteção dos brasileiros, enfim, da família brasileira.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9047.htm

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1.7.1.13. Da Aplicação da Lei do Domicílio do Herdeiro ou Legatário quanto à Capacidade de Suceder

O artigo 10, em seu parágrafo 2º, dispõe: “§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou

legatário regula a capacidade para suceder.”

Segundo Sílvio de Salvo Venosa, tem-se que: “A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí por que a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes, cônjuges, colaterais até quarto grau e o Estado.”

17

Há que se salientar que, em Recurso Especial sob o n. 61434/SP, o Superior Tribunal de Justiça voltou-se à aplicação deste dispositivo:

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. ART. 10, PARAG. 2., DO CÓDIGO CIVIL. CONDIÇÃO DE HERDEIRO. CAPACIDADE DE SUCEDER. LEI APLICÁVEL. CAPACIDADE PARA SUCEDER NÃO SE CONFUNDE COM QUALIDADE DE HERDEIRO. ESTA TEM A VER COM A ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA QUE CONSISTE NO FATO DE PERTENCER A PESSOA QUE SE APRESENTA COMO HERDEIRO A UMA DAS CATEGORIAS QUE, DE UM MODO GERAL, SÃO CHAMADAS PELA LEI A SUCESSÃO, POR ISSO HAVERÁ DE SER AFERIDA PELA MESMA LEI COMPETENTE PARA REGER A SUCESSÃO DO MORTO QUE, NO BRASIL, "OBEDECE A LEI DO PAÍS EM QUE ERA DOMICILIADO O DEFUNTO." (ART. 10, CAPUT, DA LICC). RESOLVIDA A QUESTÃO PREJUDICIAL DE QUE DETERMINADA PESSOA, SEGUNDO O DOMICÍLIO QUE TINHA O DE CUJUS, E HERDEIRA, CABE EXAMINAR SE A PESSOA INDICADA É CAPAZ OU INCAPAZ PARA RECEBER A HERANÇA, SOLUÇÃO QUE É FORNECIDA PELA LEI DO DOMICÍLIO DO HERDEIRO (ART. 10, PARAG. 2., DA LICC). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Grifou-se)

1.8. Do Exequatur para Cumprimento de Diligências Deprecadas por Autoridades Estrangeiras

Nos termos do que dispõe o artigo 12, parágrafo 2º, a autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur, as diligências deprecadas por autoridade competente estrangeira, fazendo transitar pelas vias diplomática as cartas rogatórias, a saber:

“§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma

estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.”

O exequatur é o “cumpra-se” para que se realize a citação, a oitiva de testemunhas, enfim, a produção de provas a serem utilizadas em processo judicial que tramita no estrangeiro. Tais pleitos são formulados via carta rogatória.

É o que se colhe da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em Agravo Regimental na Carta Rogatória 6/GB:

CARTA ROGATÓRIA. CITAÇÃO PARA RESPONDER A UMA AÇÃO PROPOSTA NO PAÍS ALIENÍGENA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA À SOBERANIA OU A ORDEM PÚBLICA (RESOLUÇÃO Nº 9/05, ART. 6º). EXEQUATUR CONCEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL. AUTENTICIDADE DE DOCUMENTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUISITOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 202.

17

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, v. 7, p. 49.

12


1. O trânsito pelas vias diplomáticas confere autenticidade às cartas rogatórias. 2. Não há falar em cerceamento de defesa quando a parte não for intimada da tradução de documento antes de concedido o exequatur. 3. Os requisitos do Código de Processo Civil, art. 202, são aplicáveis tão somente às cartas rogatórias ativas. 4. Agravo Regimental não provido.

1.10. Dos Requisitos para Homologação de Sentença Estrangeira

Com o advento da Emenda Constitucional n. 45 de 2004, nos termos do artigo 105 da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça:

“I - processar e julgar, originariamente: i) a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias;”

O artigo 15 da Lei de Introdução ao Código Civil18

define cinco requisitos para a homologação de sentença estrangeira:

a) haver sido proferida por juiz competente;

A sentença deve ter sido prolatada por juiz competente no Ordenamento Jurídico do qual se originou.

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

Trata-se da aplicação do artigo 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurados o contraditório e ampla defesa, a saber:

“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;

A decisão deve ser definitiva e, portanto, sob o manto da coisa julgada.

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

Deve ser a decisão traduzida por tradutor público juramentado.

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Como já referido, a sentença deve ter sido homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, em face do advento da Emenda Constitucional nº 45, nos termos do artigo 105 da CRFB/1988.

É o que se depreende da decisão do Superior Tribunal de Justiça, em Agravo Regimental em Sentença Estrangeira sob o n. 2598/US:

HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA DE DIVÓRCIO. SENTENÇA NORTE-AMERICANA. CARIMBO DE ARQUIVA-MENTO. PROVA DO TRÂNSITO EM

18

Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 15: “Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que ,foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.”

13


JULGADO. CONTESTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE DISTRIBUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

– O carimbo de arquivamento é suficiente à comprovação do trânsito em julgado da sentença norte-americana. Precedentes da Corte Especial: SE n. 756 e 1.397.

– Desnecessária a distribuição da sentença estrangeira contestada, quando a impugnação versa sobre questão já debatida e decidida pelo órgão especial deste Tribunal. Agravo regimental improvido.

1.11. Da Ineficácia das Leis, Atos e Sentenças de outro País que Ofenderem a Soberania Nacional

O artigo 17 da LINDB assim dispõe:

“Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.”

É o que se depreende de decisão acerca de sentença estrangeira, SEC sob o n. 2259/CA:

SENTENÇA ESTRANGEIRA. DIVÓRCIO. HOMOLOGAÇÃO. 1. Homologa-se sentença estrangeira de divórcio que não viola a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública. 2. Alegação de ausência de citação que não tem procedência. O requerido compareceu à audiência de instrução e julgamento realizada pelo juízo estrangeiro e formulou reivindicações. 3. Preenchimento das condições legais para a homologação da sentença estrangeira que se reconhece. 4. O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, produzirá efeitos ao Brasil somente após um ano da sentença, ou mais de dois anos de separação de fato. 5. Sentença homologada para que produza os seus jurídicos e legais efeitos. (Grifou-se)

II. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

As experiências entre guerras tornaram premente a intervenção estatal19

, determinando a

evolução do Estado Liberal para o Estado Social.20

Natalino Irti, em sua clássica obra “L’età

della decodificazione” lecionou: “Lo Stato non può più assistere inerte, semplice garante delle

regole del gioco; ma interviene nell‟economia, limita i poteri negoziali dei privati, assume –

sono ormai gli anni delle grandi crisi – la figura e la responsabilità d‟imprenditore.”21

Exsurge, portanto, o período do constitucionalismo social, corporificado pelo Estado Social,

denominado de “Welfare State”, que reduziu a liberdade econômica, sem, contudo, extingui-

19

Ibid., p. 25. 20

SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. Consenso e tipos de estado no ocidente. Porto Alegre: Sagra

Luzatto, 2002. p. 69. 21

IRTI, op. cit., p. 26.

14


la.22

Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina que o Estado-Social ou Estado de Bem-Estar

levou adiante a tendência do intervencionismo, atribuindo ao Estado a concepção de

“divindade benevolente”, “onisciente”, tornando a vida do ser humano mais justa e feliz.23

Segundo Cezar Saldanha Souza Júnior, o Estado Social deveu-se à concorrência de quatro

espécies de causas: a) econômicas: decorrentes do método de produção capitalista, de

problemas de suprimento de bens e serviços para as massas, bem como em razão das

economias das grandes guerras; b) sociais: em face da necessidade de fazer frente aos custos

humanos da Revolução Industrial, a proteção da saúde e a segurança social; c) políticas: em

razão da organização dos partidos políticos e universalização do sufrágio; d) ideológicas: em

virtude das correntes socialistas e doutrina social-cristã.24

De tal arte, a idade da descodificação se revela pela perda do Código Civil como eixo central

no sistema das fontes do ordenamento jurídico do Código Civil, assumindo seu lugar a

Constituição25

, bem como pela implementação de um sistema marcado pelo policentrismo26

,

ou seja, em que se articulam diferentes disciplinas setoriais e estatutos de grupos.27

O Código

Civil, portanto, não tem mais a pretensão de se conformar em uma totalidade normativa, como

um corpus juris.28

Importa destacar que Natalino Irti proclama a evolução do mono-sistema

para o polissistema em que convivem Código Civil, leis especiais e Constituição, tocando a

esta última o estabelecimento da harmonização das fontes. Para Irti, a Constituição é colocada

no vértice da pirâmide normativa, garantindo a unidade do polissistema.29

Portanto, é a

Constituição que dita os princípios unificantes do sistema, ocupando o grau mais alto na

hierarquia das fontes.30

Claus-Wilhelm Canaris, em sua obra “Direitos Fundamentais e Direito

Privado”, reproduziu interessante questionamento acerca da problemática em tela, a saber:

22

FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito

privado. In: SARLET, Ingo. Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2003. p. 22. 23

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. São Paulo: Saraiva, 1999.

p. 40. 24

SOUZA JÚNIOR, op. cit., p. 69. 25

IRTI, 1999, p. 45. 26

Ibid., p. 48. 27

Ibid., p. 48. 28

COUTO E SILVA, 1997, p. 29. 29

IRTI, op. cit., p. 76. 30

Ibid., p. 77.

15


“como vês a relação entre a Constituição e o direito privado?”.31

O autor responde

proclamando a influência dos direitos fundamentais sobre a legislação do direito privado, sob

os seguintes esteios: a) a Lei Fundamental Alemã, em seu artigo 1º, n. 3, dispõe que: “os

direitos fundamentais que se seguem vinculam a legislação, o poder executivo e a jurisdicção

como direito imediatamente vigente.”32

, logo, como se trata de “legislação”, não há como

deixar de abarcar, de igual forma, a legislação de direito privado; b) nos termos do princípio

da primazia da lex superior, a legislação de direito privado está vinculada aos direitos

fundamentais.33

Ademais, Claus-Wilhelm Canaris defende a “aplicação imediata” dos

Direitos Fundamentais na legislação de Direito Privado, refutando a tese da “aplicação

mediata”, em que se faria necessária outra norma de direito privado para que os direitos

fundamentais fossem aplicados. É o que leciona:

Nomeadamente, parece-me até uma impossibilidade intelectual querer controlar a

conformidade de uma norma de direito privado com os direitos fundamentais

aferindo-a segundo uma outra norma de direito privado. Pois necessariamente estas

duas normas estarão, em termos de lógica normativa, situadas no mesmo nível, pelo

que uma não pode constituir bitola da conformidade constitucional da outra, a qual

haverá também necessariamente, de ter o estatuto de uma lex superior, e haverá,

portanto, de estar situada, na hierarquia das normas, num nível superior.34

Por sua vez, Jorge Miranda defende a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, erigidos

constitucionalmente, nas relações entre particulares, tendo ressaltado a necessária visão

interdisciplinar que deve ser empregada pelo jurista, em face da relação estabelecida entre o

Direito Público e o Direito Privado, a saber:

[...] na eficácia horizontal há relações bilaterais sobre os quais se projectam ou em

que podem ser afectados especificamente certos e determinados direitos, liberdades

e garantias. [...] a eficácia horizontal dos direitos, liberdades e garantias repercute

necessariamente no terreno do Direito privado e exige uma análise interdisciplinar.

[...] Como atrás salientamos, não se compreenderiam uma sociedade e uma ordem

jurídica em que o respeito da dignidade e da autonomia da pessoa fosse procurado

apenas nas relações entre o Estado e deixasse de o ser nas relações das pessoas entre

si. 35

31

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2009. p.

20. 32

Ibid., p. 22. 33

Ibid., p. 26. 34

CANARIS, 2009, p. 30. 35

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000. v. 4: Direitos

Fundamentais. p. 321-325.

16


No fluxo da constitucionalização do Direito Privado, Norberto Bobbio apresentou severas

críticas às normas constitucionais denominadas “programáticas”, colocando em xeque,

inclusive, sua natureza jurídica, a saber:

Tanto é assim que, na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos

sociais foram chamadas pudicamente de „programáticas‟. Será que já nos

perguntamos alguma vez que gênero de normas são essas que não ordenam, proíbem

ou permitem hic et nunc, mas ordenam, proíbem e permitem num futuro indefinido e

sem um prazo de carência claramente delimitado? [...] Um direito cujo

reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die, além de confiados à

vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o „programa‟ é apenas uma obrigação

moral ou, no máximo, política, pode ainda ser chamado corretamente de „direito‟?36

Importa destacar, nesse mesmo diapasão, que Salvatore Patti descreveu a influência do

Direito Constitucional, revelando particularidades do ordenamento jurídico italiano e alemão,

no período das grandes guerras. Relata Patti que se faz necessária uma “rilettura” das normas

do Código Civil, observando-se os valores constitucionais37

, tomando-se a Constituição como

verdadeira caixa-forte valorativa38

. Destacou que as modificações deram-se

consideravelmente no âmbito do direito de família,39

tendo apresentado dado histórico

relevante no sentido que tanto o regime fascista como o nazista não se preocuparam em alterar

profundamente suas codificações civis, contudo, foram feitas pequenas adequações de

conteúdo, como, por exemplo, a inclusão no artigo 147 do Código Civil Italiano, que “os pais

deviam educar seus filhos com o sentimento fascista.”40

Posteriormente, com a queda do

fascismo, permaneceu vigente o Código Civil italiano de 1942, entendendo-se suficiente

eliminar suas referências ao regime corporativo, nos dispositivos de lei.41

36

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,

1992. p. 78. 37

PATTI, Salvatore. Codificazioni ed evoluzione del diritto privato. Roma-Bari: Gius. Laterza, 1999.

p. 19. 38

Ibid., p. 19. 39

Ibid., p. IX. 40

Segundo Patti: “In defintiva, traendo un primo bilancio, si può rileare che alcuni libri del codice, quelli

che riguardano le successioni, la famiglia, la proprietà e le obbligazioni risentirono ben poco

dell‟ideologia del fascismo.” (PATTI, 1999, p. 7-8) 41

Ibid., p. 12.

17


Ademais, no que se refere à Constituição da República Italiana, Patti aduz que, em seus

artigos 29 e 3042

, estabeleceu-se o princípio da igualdade dos cônjuges e, quanto aos filhos

nascidos fora do casamento, a denominada “compatibilidade” com os filhos legítimos. Logo,

refere, quanto ao texto constitucional italiano: “Non si parla quindi di parità o eguaglianza,

ma si garantisce soltanto uma tutela giuridica e sociale, in ogni caso con limite della

compatibilità com i diritti dei membri della famiglia legittima.”43

Contudo, aponta Salvatore

Patti que os novos princípios constitucionais que cadenciaram a reforma do direito privado,

em matéria de direito de família, fizeram superar as afirmações da Constituição, melhorando o

tratamento dos filhos nascidos fora do casamento.44

Pietro Perlingieri, por sua vez, acentua que, apesar da pluralidade de fontes, o Direito Civil

vigente deve ser a expressão de um ordenamento unitário, tendo como centro a legalidade

inspirada nos valores fundamentais da Constituição.45

Ressalta que a hermenêutica não pode

ser uma operação automática e neutra, sendo que o intérprete é chamado a adequar a norma ao

caso concreto,46

observando o primado da pessoa como vértice do ordenamento jurídico.47

Há

que se superar as barreiras entre o Direito Civil e o Direito Constitucional, observando-se a

hierarquia das fontes e de seus valores,48

tomando como parâmetros axiológicos a Igualdade,

a Solidariedade e o desenvolvimento da pessoa humana.49

Leciona que o Estado Social busca

conjugar legalidade e justiça social50

, apontando não ser o suficiente para atingir este escopo a

abstenção pelo Estado de atos invasivos da liberdade individual, havendo, portanto, a

42

Senato Della Reppublica. Disponível em:

<http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf>, a saber: “Art. 29. La Repubblica

riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato

sull‟eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell‟unità

familiare. Art. 30. È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati

fuori del matrimonio. Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro

compiti. La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile

con i diritti dei membri della famiglia legittima. La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della

paternità.” 43

PATTI, op. cit., p. 12. 44

Ibid., p. 17. 45

PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução Maria Cristina De

Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Prefácio à 1ª edição italiana, p. 2. 46

Ibid., prefácio à 1ª edição italiana, p. 2. 47

Ibid., p. 14. 48

Ibid., p. 54-55. 49

Ibid., p. 55. 50

Ibid,, p. 14.

http://www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf

18


necessidade de prestações positivas, no intuito de remover obstáculos econômicos e sociais

que venham a impedir o desenvolvimento da pessoa humana.51

Nesse sentido, ensina:

O ordenamento vigente configura um avançado Estado Social de Direito. Os custos

de solidariedade (arts.2, 3, § 2º e 53 Const.), vistos não como despesas de

assistência, constituem o fundamento da República; de tal modo, que quando se

discorre acerca dos investimentos produtivos ou improdutivos, é necessário superar

a concepção patrimonialista e contábil. [...] Solidariedade significa também

redistribuição, não aquilo que se adquire, segundo o fluxo produtivo ano por ano,

mas também situações adquiridas.52

Nesse diapasão é que se identificam as novas relações entre o público e o privado, no sentido

de abandonar uma concepção de direito baseada apenas no individualismo, para uma visão

voltada ao desenvolvimento da pessoa humana e, consequentemente, no fenômeno da

“despatrimonialização do Direito Civil”. É o que se depreende das palavras de Perlingieri:

Neste contexto, as relações entre o público e o privado, indivíduo e sociedade,

política, economia e direito assumem valor paradigmático de uma ordem geral em

que as escolhas de fundo, inspiradas na superação do estadismo, do monismo

ideológico, do individualismo e do corporativismo, do liberalismo, do marxismo,

caracterizam também a obra do jurista, voltado para capturar o movimento real, mas

sempre ancorado na visão do mundo, fundamento do pacto de convivência. A

centralidade do valor da pessoa impõe reler as relações econômicas e, sobretudo,

aquelas macroeconômicas, em uma chave moderna, onde a tutela da saúde, do meio

ambiente, a paisagem são indispensáveis para o total desenvolvimento da pessoa.

Nisto está a razão primeira da tendência que, estratégica e provocativamente, se

propõe a “despatrimonialização” do Direito Civil atavicamente baseado na

centralidade das relações patrimoniais.53

Adverte Perlingieri que a ordem social pode ser analisada sob dois perfis: “o „ter‟ que

pertence à estrutura econômica e produtiva, ao aspecto patrimonial e mercantil da organização

social; o „ser‟ que resguarda o aspecto existencial da pessoa com seus direitos e deveres.”54

Ressaltou que, dependendo do momento histórico, o ordenamento jurídico privilegia ora a

modalidade do “ter”, ora a modalidade do “ser”.55

Observou que a Carta Constitucional

Italiana de 1948 constituiu marco de valores como a solidariedade humana e social, da

51

Ibid., p. 15. 52

Ibid., p. 15. 53

PERLINGIERI, 2008, p. 57. 54

Ibid., p. 177. 55

Ibid., p. 177.

19


garantia de livre desenvolvimento da pessoa, voltando-se, sobretudo, à sua dignidade. Passa-

se, de tal arte, a ter uma Constituição que não mais atua de forma meramente residual, mas

desempenhando relevância interpretativa, no sentido de realizar os valores fundamentais.56

Em sua obra “O Direito Civil na Legalidade Constitucional”, Perlingieri dedica ao ramo do

Direito de Família importante capítulo denominado de “Aspectos das relações familiares e

pessoais e patrimoniais”57

. Depreende-se que, nos mesmos veios tomados pelo Direito Civil,

de modo geral, observando-se o confronto aparente entre o “ter” e o “ser”, o Direito de

Família é colhido pelos valores do solidarismo58

e da despatrimonialização, em face do

fenômeno da constitucionalização do Direito Privado.

É o que ensina Perlingieri:

O interesse individual de cada familiar não pode ser pensado se não em relação

àquele dos outros familiares: diante da comunhão material e espiritual, o interesse de

cada um se torna, em diferentes medidas, o interesse dos outros; a convivência (e as

necessidades que o seu desenrolar manifesta) é interiorizada. A harmonização das

exigências individuais, a consideração das recíprocas interferências e a comunhão ou

concurso de interesses, frequentemente, podem fazer com que mais de uma situação

subjetiva pareça de natureza, antes que individual, coletiva e familiar.59

De igual forma, salienta Perlingieri que o ordenamento jurídico deve proteger o interesse do

menor, dando-lhe possibilidade de exprimir escolhas, interesses culturais, políticos e afetivos,

salvaguardando-lhe sua integridade psicofísica e o crescimento de sua personalidade.60

Mais e

mais se caminha para o personalismo, superando o patrimonialismo, como tendência

normativo-cultural.61

56

Ibid., p. 573. 57

Ibid., p. 971. 58

Segundo o autor: “A pessoa é inseparável da solidariedade: ter cuidado com o outro faz parte do

conceito de pessoa. O solidarismo é suscetível de uma pluralidade de significados: solidariedade para a

finalidade do Estado ou dos cidadãos, espontânea ou imposta autoritariamente. Pode-se discorrer da

solidariedade das comunidades intermediárias, dos membros da família para com a família, dos sócios

em relação à sociedade, de um associado respito à associação.” (PERLINGIERI, 2008, p. 461.) 59

Ibid., p. 975. 60

Ibid., p. 1003. 61

Ibid., p. 121.

20


Erik Jayme observou que o Direito Civil atual volta-se mais à proteção da personalidade que

às questões de ordem meramente patrimoniais.62

Ressaltou a importância do que denomina de

“diálogo das fontes”, no sentido de que devem ser aplicados, conjuntamente, nas decisões de

casos da vida: a Constituição, os Direitos Humanos, o direito supranacional e o direito

nacional.63

É o pluralismo de fontes legislativas, no sentido de proteger grupos e agentes64

em

suas relações particulares, no fluxo da constitucionalização do Direito Privado. Cláudia Lima

Marques assim se refere à teoria de Erik Jayme, demonstrando o liame entre o Direito Público

e o Direito Privado:

O Leitmotive, elemento guia da teoria de Erik Jayme são os direitos humanos, como

novos e únicos valores seguros a utilizar neste caso legislativo e desregulador, de

codificações e microssistemas, de leis especiais privilegiadoras e de leis gerais

imovíveis, de soft law e da procura de uma equidade cada vez mais discursiva do

que real. Os direitos humanos seriam as „normas fundamentais‟ e estes direitos

incluídos na Constituição influenciariam o novo direito privado, a ponto do direito

assumir um novo papel social, como limite da intervenção do Estado, como protetor

do indivíduo e como inibidores de abusos, mas como incentivador de uma ação

afirmativa do Estado para alcançar a equidade e a igualdade material entre todas as

pessoas na nova sociedade multicultural.65

Nesse diapasão, a hodierna concepção do Direito se encontra no ponto antípoda do que

ensinava o direito romano da antiguidade clássica, uma vez que restou superado o divisor de

águas estabelecido pela teoria dos interesses, em face da constitucionalização do Direito

Privado. Carlos Alberto da Mota Pinto ressaltou que o direito protege, simultaneamente,

interesses públicos e privados, a saber:

As normas de direito privado não se dirigem apenas à realização dos interesses

particulares, tendo em vista frequentemente, também, interesses públicos. [...]

Pense-se igualmente nas normas de direito da família, disciplinadoras do casamento

(constituição, efeitos, problemas do divórcio, etc.) ou da filiação, que visam realizar

altos interesses públicos (interesses ou conveniências de ordem social de

importância básica)66

62

JAYME, Erik. Identité culturelle de l‟individu et le droit international privé: cours général de droit

international privé 1995. Recueil des Cours, Haya, 1995. p. 168. 63

JAYME, Erik. Diálogos com a doutrina: Entrevista concedida por Erick Jayme à RTDC. Cadernos do

Programa de Pós-graduação em Direito, Porto Alegre, v. 1, n. 1, mar. 2003. p. 66. 64

MARQUES, Claudia Lima. Laudatio para Erik Jayme: memórias e utopia. Cadernos do Programa de

Pós-graduação em Direito, Porto Alegre, v. 1, n. 1, mar. 2003b. p. 59. 65

MARQUES, 2003b, p. 61. 66

PINTO, 2005, p. 36-37.

21


Portanto, o Direito Civil muda sua função, configurando-se como interventor, regulador,

planejador.67

Na fase atual, o operador do Direito afasta-se da rígida classificação entre

Direito Público e Privado68

, passando o Direito Civil a tratar acerca de direitos e interesses

relativos à esfera existencial da pessoa.69

III. CÓDIGO CIVIL E SUA PRINCIPIOLOGIA

Miguel Reale elencou três princípios fundantes da codificação vindoura, quais sejam: a) o

princípio de socialidade; b) o princípio da eticidade; e, por último, c) o princípio da

operabilidade.70

Importa destacar, portanto, antes mesmo da respectiva análise

pormenorizada, que as soluções jurídicas a serem dadas pelo operador do Direito, no caso

concreto, devem observar, inarredavelmente, o curso pautado por esse plexo principiológico.

O princípio da socialidade, ponto antípoda do individualismo marcante da codificação de

1916, determina que devem “prevalecer os valores coletivos sobre os individuais”.71

Afastam-

se, de tal arte, as interpretações eminentemente patrimonialistas, pulsando valores sociais. Em

síntese, na disputa entre o individual e o social, vence o social. Por sua vez, o princípio da

eticidade vincula-se à boa-fé, ao ético, nas relações privadas. Acrescenta Miguel Reale que

“Tal reconhecimento vem estabelecer uma função mais criativa por parte da Justiça em

consonância com o princípio de eticidade, cujo fulcro fundamental é o valor da pessoa

humana como fonte de todos os valores.”72

Por último, o princípio da operabilidade defende

que “o Direito é feito para ser realizado”73

, ou seja, deve atender às situações sociais74

, enfim,

dar solução aos fatos da vida. Ensina Miguel Reale que:

67

PERLINGIERI, 2008, p. 140. 68

Ibid., p. 149. 69

Ibid., p. 151. 70

REALE, 1999, p. 7-12. 71

Ibid., p. 7. 72

Ibid., p. 9. 73

Ibid., p. 10. 74

Ibid., p. 12.

22


É a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, para um indivíduo

perdido na estratosfera, mas, quanto possível, legislar para o indivíduo situado:

legislar para o homem enquanto marido; para a mulher enquanto esposa; para o filho

enquanto um ser subordinado ao poder familiar.75

É nesse sentido que, já nos bastidores do advento da então novel codificação civilista,

depreendia-se o papel que o Código Civil se propunha a protagonizar, qual seja: dar adequado

tratamento ao fato social; afastar interpretações de cunho meramente patrimonialista; pautar-

se pelo viés ético, na busca das soluções projetadas. É o que se depreende das palavras de

Armando Falcão, na exposição de motivos do anteprojeto de Código Civil, em 16 de janeiro

de 1975, a saber:

Superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do

Código vigente; reconhecendo-se cada vez mais que o Direito é social em sua

origem e em seu destino, impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores

coletivos com os individuais, para que pessoa humana seja preservada sem

privilégios e exclusivismos, numa ordem global de comum participação, não pode

ser julgada temerária, mas antes urgente e indispensável, a renovação dos Códigos

atuais, como uma das mais nobres e corajosas metas de governo.76

É digno de nota que participou da elaboração do projeto do Código Civil de 2002 Clóvis

Veríssimo do Couto e Silva, exatamente no Livro do Direito de Família77

, estabelecendo a

classificação dos títulos adotada pelo Código Civil em “Direito Pessoal” e “Direito

Patrimonial”.78

IV. DIREITOS DE PERSONALIDADE

Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são

intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e

reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida

prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou

colateral até o quarto grau.

75

Ibid. p. 12. 76

Ibid., p. 46. 77

NORONHA, Carlos Silveira. O projeto que institui o novo Código Civil brasileiro. Revista da

Faculdade da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 19, 2001. p. 88. 78

REALE, 1999, p. 86.

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Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando

importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.

Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma

estabelecida em lei especial.

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio

corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.

Lei 9434/1997:

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a

transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada

e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante,

mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho

Federal de Medicina.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento

médico ou a intervenção cirúrgica.

Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.

Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou

representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção

difamatória.

Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.

Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da

ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a

exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento

e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a

respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer

essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

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QUESTÕES PARA ESTUDO

01. A respeito da aplicabilidade da Lei de Introdução ao Código Civil, julgue os próximos

itens.

I) O sistema da obrigatoriedade simultânea regula a obrigatoriedade da lei no país, a qual entra

em vigor, em todo o território nacional, quarenta e cinco dias depois de oficialmente

publicada, se não haver disposição em contrário.

II) O juiz não pode deixar de decidir quando a lei for omissa, devendo atentar para os fins

sociais a que ela se dirige e julgar o caso de acordo com esses fins, a analogia, os costumes e

os princípios gerais do direito.

III) Publicada uma lei, caso o juiz constate que houve erro na definição de determinado objeto,

poderá corrigi-lo mediante interpretação analógica.

IV) Publicada lei nova, os atos praticados durante a vacatio legis de conformidade com a lei

antiga terão validade, ainda que destinados a evitar os efeitos da lei nova.

Estão certos apenas os itens

a) I e III.

b) I e IV.

c) II e III.

d) I, II e IV.

e) II, III e IV.

02. A lei nova que estabelecer disposições gerais:

a) a par de leis especiais já existentes a estas não revoga;

b) sempre revogará as leis especiais anteriores sobre a mesma matéria;

c) somente pode revogar a lei geral anterior, continuando vigentes todas as leis especiais;

d) apenas revoga as leis especiais às quais expressamente se referiu.

03. Ryan, inglês, em uma de suas viagens a lazer pelo Brasil e pelo Estado do Espírito Santo,

conheceu Perla, brasileira nata, e ambos iniciaram relacionamento amoroso e casaram-se na

cidade de Vitória, onde residiram por cerca de dez anos e adquiriram um imóvel residencial de

alto padrão e dois conjuntos comerciais. Do relacionamento entre Ryan e Perla nasceram

Pedro e Mariana, também na cidade de Vitória. No mês de Janeiro de 2012 Ryan e Perla

mudaram-se definitivamente para a Inglaterra e, no mês de Julho, Ryan faleceu em

decorrência de um infarto fulminante. Neste caso, em regra, a sucessão de bens amealhados

pelo casal e que estão no Brasil, será regulada pela lei

a) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, independentemente de

eventual conteúdo favorável aos herdeiros da lei inglesa.

b) inglesa, tendo em vista a nacionalidade de Ryan.

c) brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente,

sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

d) inglesa, tendo em vista o local do falecimento de Ryan.

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e) brasileira ou inglesa, cabendo aos herdeiros exercer a opção no momento da abertura da

sucessão.

04. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia,

depois de oficialmente publicada, em

a) três meses.

b) noventa dias.

c) um mês.

d) trinta dias.

e) quarenta e cinco dias.

05. FCC - 2013 – TRT. Após trabalhar e contribuir por 35 anos à Previdência Social, com 60

anos de idade, Fábio Henrique poderia aposentar-se, mas antes de requerer o benefício a lei é

alterada é passa a exigir 65 anos de idade e 40 anos de contribuição previdenciária para

aposentação, sem qualquer previsão quanto às situações já consolidadas no tempo. Nesse caso,

a lei posterior;

a) poderá atingi-lo, pois como regra tem incidência imediata e Fábio Henrique não chegou a

requerer sua aposentadoria.

b) poderá atingi-lo, porque alterações normativas na idade impedem a aquisição de benefícios

até então previstos, mesmo que preenchidos os requisitos à época dessas alterações.

c) não poderá atingi-lo, pois Fábio Henrique adquiriu o direito à aposentadoria antes da

alteração normativa, ao completar os requisitos previstos na ocasião.

d) poderá atingi-lo, não pela idade, em relação à qual Fábio Henrique adquiriu o direito à

aposentadoria, mas pelo novo tempo de contribuição, que deverá ser atingido

necessariamente.

e) não poderá atingi-lo, pela formação de ato jurídico perfeito em favor de Fábio Henrique.

06. Considere a seguinte situação hipotética: A Lei W entrará em vigor no dia 09 de Setembro

de 2013, ou seja, 45 dias após a sua publicação. Ocorre que, no dia 26 de Agosto de 2013

houve nova publicação do texto legal da Lei W destinada à correção. Neste caso, de acordo

com a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, o prazo de quarenta e cinco dias

a) começará a correr da nova publicação.

b) não se interromperá ou suspenderá com a nova publicação fluindo normalmente.

c) será acrescido de mais dez dias a contar do dia 26 de Agosto de 2013.

d) será contado em dobro, iniciando-se a partir do dia 26 de Agosto de 2013.

e) será acrescido de mais quinze dias a contar do dia 26 de Agosto de 2013.

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07. Considere as afirmativas:

I. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de

oficialmente publicada.

II. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou

revogue.

III. Salvo disposição em contrário, a lei revogada restaura-se ao ter a lei revogadora perdido

vigência.

Está correto o que se afirma em

a) I e II, apenas.

b) I e III, apenas.

c) I, II e III.

d) I, apenas.

e) II, apenas.

08. FCC - 2013 - AL-PB - Analista Legislativo

De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, é INCORRETO afirmar

que a lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre

a) a qualificação dos bens e as relações a eles concernentes.

b) o começo e o fim da personalidade.

c) o nome.

d) a capacidade.

e) os direitos de família.

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09. FCC - 2013 - AL-PB - Procurador

Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os

princípios gerais do direito. Esta norma jurídica consubstancia o princípio da obrigatoriedade:

a) da jurisdição a ser prestada.

b) da ação a ser proposta.

c) da lei a ser aplicada.

d) do impulso oficial por parte do juiz.

e) do livre convencimento do julgador.

10. FCC - 2013 - TJ-PE - Juiz

No caso de publicação para corrigir texto de lei publicado com incorreção,

a) deverá, necessariamente, ser estabelecido um prazo para sua nova entrada em vigor, além

de disciplinar as relações jurídicas estabelecidas antes da nova publicação.

b) deve o conflito entre os textos ser resolvido pelo juiz por equidade, porque a Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro não regula os efeitos da nova publicação de texto

de lei.

c) não haverá novo prazo de vacatio legis depois da nova publicação, se ocorrer antes de a lei

ter entrado em vigor.

d) tratando-se de lei já em vigor, as correções consideram-se lei nova.

e) não se considerarão lei nova as correções, tenha ou não já entrado em vigor o texto

incorreto.

11. FCC - 2013 - TJ-PE

No tocante à aplicação e vigência da lei é correto afirmar que

a) nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três

meses depois de oficialmente publicada.

b) salvo disposição em sentido contrário, a lei começa a vigorar em todo o país

imediatamente após sua publicação oficial.

c) não se admite a repristinação legal em nenhuma hipótese.

d) as correções a texto de lei já em vigor consideram-se meras inserções textuais, sem

modificações de sua vigência, em nenhuma hipótese.

e) lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, modifica ou

revoga a lei anterior, conforme o caso.

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12. (IADES - 2014 - UFBA - Advogado) A respeito da disciplina das pessoas naturais no

Código Civil, assinale a alternativa correta.

a) A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

b) A menoridade cessa aos dezoito anos de idade incompletos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

c) A legislação civil, com o intuito de evitar o anonimato, não protege o pseudônimo e, em razão disso, não há de se cogitar em ofensa a direito da personalidade, no caso em exame.

d) A interdição do pródigo refere-se à prática de atos pessoais.

e) Em se tratando de morto, não terá legitimação para demandar perdas e danos, bem como outras medidas, visando fazer cessar ameaça ou lesão a direitos da personalidade, o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.

13. (FCC - 2014 - TJ-CE – Juiz) A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplantes ou tratamento

a) em nenhuma hipótese será permitida se se tratar de pessoa incapaz.

b) independe de autorização, se o doador não tiver descendente, ascendente ou cônjuge sobreviventes.

c) é sempre permitida do corpo de pessoas que não foram identificadas.

d) deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica constatada e registrada por dois médicos, sendo necessariamente, um deles participante da equipe de remoção, e o outro da equipe de transplante.

e) deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante.

direito civil prof. cristiano colombo

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