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OAB 2 FASE XIV DIREITO CIVIL

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I. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

1. CONCEITO

Contrato o negcio jurdico bilateral formado

pela convergncia de duas ou mais vontades,

que cria, modifica ou extingue relaes

jurdicas de natureza patrimonial.

um negcio jurdico, pois uma atuao

humana em que as partes escolhem os efeitos

que sero produzidos ao praticarem o ato.

bilateral, pois formado pelo acordo de

vontades, ou seja, so necessrias pelo menos

duas vontades. O testamento um negcio

jurdico, pois atuao humana em que se

escolhem os efeitos que dele sero produzidos,

mas no um contrato, pois um negcio

jurdico unilateral.

2. CLASSIFICAES DOS CONTRATOS

2.1. Contrato unilateral, bilateral e plurilateral

No se fala aqui no nmero de vontades

envolvidas, pois vimos que no existe contrato

com uma vontade apenas. Fala-se aqui em

nmero de prestaes.

a) Contrato unilateral: aquele em que h

prestao apenas para uma das partes.

Doao contrato, pois h duas vontades, em

razo da necessidade do donatrio aceit-la.

Todavia, contrato unilateral, pois s tem

prestao para o doador (entregar o bem).

b) Contrato bilateral: aquele que, alm de

duas vontades, tem prestao para ambas as

partes, por exemplo, contrato de compra e

venda, pois o vendedor tem a prestao de

entregar o bem e o comprador tem a prestao

de dar o preo.

c) Contrato plurilateral: aquele em que h

pelo menos trs vontades envolvidas. Exemplo:

contrato de sociedade, em que so partes os

scios e a prpria sociedade, como parte

credora das prestaes dos scios

(contribuio para o capital social).

2.2. Contrato oneroso e gratuito

a) Contrato oneroso: aquele em que as

partes ganham algo equivalente sua

prestao, ou seja, h equilbrio econmico

entre as partes porque ambos perdem e

ganham na mesma proporo econmica, por

exemplo, contrato de compra e venda.

b) Contrato gratuito: aquele em que a parte

no ganha algo equivalente sua prestao,

ou seja, h desequilbrio econmico, pois uma

das partes s ganha e uma das partes s

perde, por exemplo, contrato de doao.

2.3. Contrato comutativo e aleatrio

a) Contrato comutativo: aquele em que as

partes podem antever os seus efeitos, ou seja,

ao celebrar o contrato, j sabem os efeitos que

sero produzidos. Exemplo: contrato de

compra e venda, pois j se sabe que um

entrega o bem e que outro entrega o preo.

b) Contrato aleatrio: aquele em que as

partes no podem antever os seus efeitos, ou

seja, ao celebrar o contrato no h como saber

os efeitos que sero produzidos. A razo

simples: contrato aleatrio o contrato de risco

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(lea significa risco). Exemplo: contrato de

seguro, pois o segurado pode ou no receber a

indenizao, a depender se ocorre ou no o

sinistro, o que no se sabe quando o contrato

celebrado.

O contrato aleatrio pode ser naturalmente

aleatrio (aleatrio tpico) ou acidentalmente

aleatrio (aleatrio atpico). O contrato

naturalmente aleatrio quando for da sua

essncia ser aleatrio, por exemplo, contrato

de seguro. O contrato acidentalmente

aleatrio quando for da sua essncia ser

comutativo, mas aleatrio em razo de uma

circunstncia que lhe especfica. Exemplo:

contrato de compra e venda comutativo, mas

o contrato de compra e venda de uma safra

que est sendo plantada aleatrio, pois no

se sabe qual ser a quantidade da produo.

Os arts. 458 a 461 do CC trazem dois tipos de

contratos de compra e venda atipicamente

aleatrios: compra e venda de coisa futura e de

coisa exposta a risco.

a) Compra e venda de coisa futura: O contrato

de compra e venda de coisa futura aleatrio,

pois no se sabe se a coisa vir a existir e em

que quantidade. Pode o contratante assumir o

risco da coisa no vir a existir, pagando mesmo

assim o preo (chamado de contrato de

compra e venda emptio spei) ou assumir o

risco de vir a existir em qualquer quantidade,

pagando o preo se vier a existir em

quantidade inferior esperada, mas no

pagando se nada do avenado vier a existir

(chamado contrato de compra e venda emptio

rei speratae).

Em ambos os casos, no pagar o preo se

menos do esperado vier a existir por culpa ou

dolo do contratante. Como exemplo, pense na

compra de peixes que ainda sero pescados,

em que se paga o preo mesmo que nenhum

peixe seja pescado (emptio spei) ou se vier em

qualquer quantidade, s no pagando se

nenhum vier (emptio rei speratae). Em nenhum

dos dois casos pagar, se o insucesso total ou

parcial decorreu de dolo ou culpa do pescador.

b) Compra e venda de coisa exposta a risco: O

contrato de compra e venda de coisa exposta a

risco de coisa que j existe, mas

atipicamente aleatrio, pois o comprador

assume o risco exposto. Exemplo: compra de

cermica a ser transportada em navio, cujo

risco de vir a se quebrar o comprador assuma.

Dever pagar todo o preo, mesmo que alguns

venham quebrados, a menos que dolosamente

o vendedor se aproveite, colocando alguns j

quebrados.

2.4. Contrato consensual e real

O contrato se forma, em regra, quando a uma

proposta se seguir uma aceitao, ou seja,

com o acordo de vontade das partes. Essa

regra quebrada em alguns casos, quando o

acordo de vontades no suficiente para a

formao do contrato, o que s ocorre com a

prtica de um ato posterior: a entrega do bem

objeto da prestao.

a) Contrato consensual: aquele que se forma

com o acordo de vontades das partes. a

regra em matria de contratos, por exemplo, o

contrato de compra e venda.

b) Contrato real: aquele que se forma com a

tradio, ou seja, com a entrega do bem, que

se segue ao acordo de vontade das partes.

So trs os contratos reais: mtuo, comodato e

depsito.

2.5. Contrato de execuo instantnea,

continuada e diferida

a) Contrato de execuo instantnea: aquele

que cumprido em uma s vez, no momento

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da celebrao do contrato (exemplo: compra e

venda com pagamento vista).

b) Contrato de execuo continuada: aquele

em que a prestao cumprida em cotas

peridicas (exemplo: compra e venda com

pagamento parcelado).

c) Contrato de execuo diferida: aquele em

que a prestao cumprida em uma s vez,

mas no futuro (exemplo: compra e venda com

pagamento a prazo).

2.6. Contrato entre presentes e entre ausentes

uma classificao que se refere formao

do contrato. Pelos nomes, parece que

depende se as partes esto ou no na

presena fsica um do outro. No bem assim,

pois h tecnologias que fazem com que uma

conversa entre pessoas distantes seja como se

estivessem fisicamente presentes, pois

proposta e aceitao se do em tempo real.

a) Contrato entre presentes: aquele em que

proposta e aceitao se do em tempo real,

sendo firmado no s entre pessoas

fisicamente presentes, mas tambm por

telefone ou meio de comunicao semelhante

(vdeo conferncia, chats, entre outros).

b) Contrato entre ausentes: aquele em que

proposta e aceitao no se do em tempo

real, cujos principais exemplos so aqueles

formados por carta ou por e-mail.

3. PRINCPIOS CONTRATUAIS

3.1. Princpio da autonomia da vontade

As partes so livres para contratar, ou seja,

contratam se quiserem, com quem quiserem e

sobre o que quiserem. Isso decorre de simples

razo: contrato um acordo de vontades. O

limite para suas atuaes a lei e, como

veremos mais frente, o interesse social e a

boa-f.

3.2. Princpio da obrigatoriedade e a teoria da

impreviso (pacta sunt servanda x clusula

rebus sic stantibus)

As partes contratam se quiserem, mas, se

contratarem, so obrigadas a cumprir o

contrato. O contrato faz lei entre as partes, o

que traduz o conhecido pacta sunt servanda,

ou seja, os pactos devem ser cumpridos.

Essa a noo bsica do princpio, mas o seu

estudo pode e deve ser aprofundado. O atual

CC adotou o princpio do pacta sunt servanda,

mas no de forma absoluta, pois foi mitigado

pela previso da chamada clusula rebus sic

stantibus.

Para entender essa clusula, necessria uma

breve anlise histrica. Desde a origem dos

contratos, vigora o princpio do pacta sunt

servanda, ou seja, o contrato sempre fez lei

entre as partes. No entanto, a Idade Mdia foi

uma poca que ameaou a sobrevivncia

desse princpio, pois foi um perodo marcado

por constantes guerras e conflitos feudais, o

que inviabilizava o cumprimento de um

contrato. Por isso, naquela poca, tornou-se

comum vir nos contratos com prestao que se

prolongava no tempo uma clusula liberando o

contratante em caso de ocorrer uma guerra ou

conflito feudal, permitindo-lhe pedir o fim do

contrato.

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Rebus sic stantibus significa coisa assim ficar,

ou seja, o contratante obrigado a cumprir o

contrato, mas apenas se a coisa assim ficar.

A inovao do atual CC foi tornar a clusula

rebus sic stantibus implcita aos contratos,

quando passou a prever a teoria da impreviso

ou da onerosidade excessiva. Se um contrato

for assinado e sobrevier fato imprevisvel que o

desequilibre, tornando-o excessivamente

oneroso para uma das partes e com extrema

vantagem para a outra, poder aquela pedir a

resoluo do contrato (art. 478 do CC). O

exemplo tpico o contrato de leasing de um

carro,

com valor atrelado ao dlar (locao com

opo de compra ao fim do contrato mediante

pagamento de valor residual). O dlar vale um

real e passa do dia para noite para dois reais,

dobrando o valor a ser pago. Poder ser

pedida a resoluo do contrato com base na

teoria da impreviso ou da onerosidade

excessiva.

So os elementos necessrios para incidncia

da teoria da impreviso ou da onerosidade

excessiva:

a) Contrato de execuo continuada ou

diferida: A teoria da impreviso se aplica a

contratos cuja execuo se prolongue no

tempo, ou seja, quando a execuo

continuada ou diferida no tempo. Como o

contrato de execuo instantnea tem

prestaes cumpridas quando da celebrao

do contrato, estas no sero atingidas pelo fato

imprevisvel superveniente.

b) Prestao excessivamente onerosa para

uma das partes: a ideia da teoria, a

excessiva onerosidade para uma das partes,

desequilibrando o contrato.

c) Extrema vantagem para a outra parte: Para

a resoluo dos contratos, no basta este ter

ficado muito oneroso para uma das partes.

preciso que, concomitantemente, tenha havido

extrema vantagem para a outra parte. Assim

sendo, se o contratante perde seu emprego e

consegue outro recebendo metade do salrio

anterior, o contrato fica excessivamente

oneroso para ele, mas no poder pedir a

resoluo pela onerosidade excessiva porque

no houve extrema vantagem para a outra

parte.

c) Fato superveniente e imprevisvel: A

resoluo do contrato s ter lugar se o

desequilbrio das prestaes decorrerem de um

fato superveniente que as partes no podiam

prever quando da celebrao do contrato.

Ateno: no confunda teoria da onerosidade

excessiva com leso e estado de perigo.

Nesses defeitos do negcio jurdico, o ato j

nasce viciado, enquanto que na aplicao da

teoria ora em estudo, o contrato nasce

conforme a lei, mas se vicia por fato

superveniente. A consequncia disso que na

leso e no estado de perigo o contrato

anulado, enquanto que na teoria da impreviso

ele objeto de resoluo. Nos citados vcios da

vontade, como o ato invalidado, a sentena

anulatria retroage data da prtica do ato,

desfazendo todos os efeitos produzidos,

inclusive os anteriores anulao.

Na resoluo do contrato pela onerosidade

excessiva, a sentena no deveria retroagir, s

aniquilando os efeitos a partir da resoluo.

Todavia, por expressa previso legal, efeitos

anteriores resoluo sero desfeitos, pois a

lei determina que a sentena retroaja data da

citao, ou seja, s so preservados os efeitos

anteriores citao.

Importante lembrar que o contrato atingido pela

teoria da impreviso ou onerosidade excessiva

pode se manter, sem ser objeto de resoluo, o

que ocorrer se o contratante beneficiado

concordar com a reduo do seu ganho,

reequilibrando as prestaes.

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3.3. Princpio da relatividade dos efeitos dos

contratos

O contrato s produz efeitos em relao s

partes. por isso que dizemos que o direito

contratual inter parte (entre as partes),

diferente dos direitos reais, que so direitos

oponveis erga omnes (contra todos). Significa

que o contratante s pode opor seu direito

contratual ao outro contratante e no a

pessoas estranhas relao contratual, pois s

as partes podem ter direitos e deveres frutos

do contrato que celebraram.

3.4. Princpio da funo social do contrato

O contrato no interessa apenas s partes

contratantes, mas sim a toda sociedade,

porque ele repercute no meio social. Essa a

ideia do princpio da funo social do contrato,

que reflete a atual tendncia de sociabilidade

do direito, ou seja, de subordinao da

liberdade individual em funo do interesse

social. Assim sendo, se o contrato repercute

negativamente para a sociedade, o juiz pode

nele intervir para preservao do interesse

coletivo.

Como exemplo, podemos pensar em um

contrato com juros excessivamente elevados.

No ruim apenas para a parte devedora, mas

para toda a sociedade, pois aumenta o risco de

inadimplemento, o que aumenta ainda mais os

juros, o que dificulta a circulao do crdito,

diminuindo os investimentos produtivos e

fazendo com que o Estado no se desenvolva.

O juiz, sob o fundamento da funo social do

contrato, poder intervir nessa relao entre

particulares, trazendo os juros para valor de

mercado.

O CC, em vrias oportunidades, tem regras

que refletem essa tendncia da sociabilidade

do direito. o caso, por exemplo, da teoria da

impreviso, podendo o juiz pr fim ao contrato

em razo do seu desequilbrio econmico pela

supervenincia de um fato imprevisvel. O

mesmo ocorre no caso de leso e estado de

perigo, podendo o juiz invalidar o contrato, por

uma das partes ter assumido obrigao

excessivamente onerosa em razo de

determinadas circunstncias que foram a

contratao. Isso demonstra a preocupao

socializante do atual CC, pois,

mesmo preenchidos os requisitos formais de

validade do negcio jurdico, a lei pretende

amparar um dos contratantes da esperteza ou

ganncia do outro ou do prejuzo econmico

imprevisvel com extrema vantagem para o

outro contratante. Qual a razo disso? O Poder

Judicirio s pode chancelar contratos que

respeitem no s regras formais de validade

jurdica, mas, sobretudo, normas superiores de

cunho moral e social.

Essa concepo social do contrato chega ao

seu pice quando o CC, j em seu primeiro

artigo sobre contratos, diz que a funo social

do contrato representa uma limitao na

liberdade de contratar (art. 421 do CC). As

partes so livres para, dentro dos limites legais,

colocarem no contrato as clusulas que

quiserem, mas a limitao autonomia da

vontade no se d apenas pela lei, mas

tambm pelo interesse social.

Imagine um contrato para a construo de uma

obra de vulto ou de uma indstria. No

obstante estejam observados os requisitos

legais de validade (agente capaz, objeto

possvel, determinado ou determinado e forma

prescrita ou no defesa em lei), alguns

questionamentos podem ser feitos: e os

reflexos ambientais? E os reflexos trabalhistas?

E os reflexos sociais? E os reflexos morais, ou

seja, no mbito dos direitos da personalidade?

Por melhor que seja o contrato do ponto de

vista econmico para os contratantes,

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no se pode chancelar como vlido um negcio

negativo para a sociedade em razo do

desrespeito de leis ambientais, que pretenda

fraudar leis trabalhistas ou que viole a livre

concorrncia, as leis do mercado ou postulados

de defesa do consumidor, mesmo sob o

pretexto da livre iniciativa.

Analisando os exemplos supramencionados,

podemos verificar que um contrato que no

cumpre a sua funo social pode ser bom

apenas para uma das partes, como ocorre com

o contrato com juros excessivos. Neste caso,

caber ao contratante prejudicado pedir a

tutela jurisdicional com base na funo social

do contrato. No entanto, at mesmo quando o

contrato for bom do ponto de vista econmico

para ambas as partes, poder ser alvo de

interveno do juiz, caso contrarie o interesse

social,

como o caso de um contrato muito lucrativo,

mas que gera danos ambientais ou que fraude

leis trabalhistas. A questo : nesse caso de

mtuo benefcio, a quem caber pedir a

interveno judicial?

O papel de guardio do princpio da funo

social do contrato deve recair sobre os ombros

do Ministrio Pblico. A princpio, o parquet

no teria legitimidade ativa para pedir a

interveno do juiz no contrato, por tratar-se de

interesse privado. Todavia, como o contrato

tem uma funo social, no podendo prejudicar

a sociedade como um todo, o interesse passa

a ser coletivo, legitimando a atuao

ministerial.

Com efeito, o princpio da funo social do

contrato possibilita uma nova tendncia de

controle dos contratos inaugurada pelo atual

CC: o dirigismo judicial dos contratos. O que

significa isso? O contrato sempre sofreu

controle externo, limitando a atuao dos

contratantes. At ento, prevalecia o controle

feito pela lei, razo pela qual esse controle

chamado de dirigismo legal dos contratos.

Pense, como exemplo, no contrato de locao,

onde a lei do inquilinato limita a atuao do

locador. Hoje, com o CC vigente, prevalece o

dirigismo judicial dos contratos, ou seja, no

a lei que controla o contrato, mas sim o juiz, na

anlise do caso concreto.

O que torna isso possvel a utilizao das

chamadas clusulas gerais ou conceitos

jurdicos indeterminados, que tem como

exemplo a funo social dos contratos. So

expresses vagas em seu contedo, exigindo

do aplicador do direito uma anlise do caso

concreto para suprir a vacncia. A lei diz que o

contrato deve atender a funo social, ou seja,

no pode ir contra o interesse social.

O que atender ou ir contra o interesse social?

A lei no enumera casos, preferindo usar uma

expresso vaga, permitindo ao juiz dizer,

analisando o contrato, se ele atende ou no o

interesse social.

Em concluso, no se pretende aniquilar o

princpio da autonomia da vontade ou o pacta

sunt servanda, mas temper-lo, tornando-os

mais vocacionados ao bem-estar comum, sem

prejuzo do interesse econmico pretendido

pelas partes contratantes. A lei relativiza o

princpio do pacta sunt servanda com regras

especficas, como a clusula rebus sic

stantibus ou com a previso da leso ou do

estado de perigo,

mas tambm relativiza permitindo interveno

judicial em uma relao que deveria interessar

unicamente s partes do contrato, mas que

interessa a toda a sociedade, pois a lei diz que

o contrato tem uma funo social.

3.5. Princpio da boa-f objetiva

Este princpio vem consagrado no art. 422 do

CC, que obriga as partes contratantes a

agirem de boa-f quando da celebrao de um

contrato. A palavra chave do princpio

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confiana, que significa parceria contratual. A

ideia que os contratantes no so lutadores,

um querendo prejudicar o seu adversrio, mas

sim parceiros, porque um confia no outro, uma

vez que so obrigados a agir conforme os

ditames da boa-f.

Imagine um casal de noivos que compra suas

alianas em uma joalheria, optando por um

modelo que feito com ouro amarelo e ouro

branco. Satisfeitos com a bela aliana, no dia

da festa do noivado, um casal de amigos

informa que toda aliana com ouro branco fica

amarelada com o decorrer do tempo.

Revoltados, reclamam junto joalheria,

que diz nada poder fazer. Os noivos podero

pedir a resoluo do contrato de compra e

venda, devolvendo as alianas e recebendo

seu dinheiro de volta, em funo da quebra da

boa-f do vendedor, que no informou um

relevante aspecto do contrato, que interferiria

na escolha do modelo da aliana ou na prpria

realizao do negcio.

O princpio que rege os contratos o princpio

da boa-f objetiva, mas, em realidade, existem

dois tipos: a objetiva ou a subjetiva. A

subjetiva, como o nome sinaliza, a boa-f

interior, psicolgica, ou seja, o que o

contratante acredita ser correto. J a objetiva

lhe exterior, ou seja, agir de forma correta,

segundo um padro normal de conduta. A boa-

f que rege os contratos a objetiva, pois

mais segura, uma vez que no depende do que

pensa o outro contratante, mas sim em verificar

se o contratante agiu seguindo um

comportamento normal das pessoas.

O que um comportamento normal? Como

saber se o contratante agiu seguindo um

padro normal de conduta? o juiz que dir na

anlise do caso concreto. Com efeito, vimos

que a tendncia atual em matria de controle

contratual o chamado dirigismo judicial dos

contratos, em substituio da antiga

prevalncia do dirigismo legal. Cabe ao juiz

controlar os contratos, o que lhe permitido a

partir do uso de clusulas gerais ou de

conceitos jurdicos indeterminados, que so

expresses vagas, reclamando suprimento da

vacncia pelo aplicador do direito na anlise do

caso concreto.

o caso no s da funo social dos

contratos, mas tambm da boa-f objetiva. A lei

obriga as partes a agirem de boa-f, sem, no

entanto, enumerar as condutas permitidas e

proibidas sob esse aspecto. Esse papel caber

ao juiz, que poder intervir em um contrato,

podendo at resolv-lo, mesmo tendo sido

observados os requisitos formais de validade

em uma livre negociao entre particulares.

Ateno: Conforme o art. 422 do CC, a boa-f

deve nortear o comportamento dos

contratantes no s no momento da concluso

do contrato, mas tambm durante a sua

execuo. o fundamento da chamada

responsabilidade civil ps-contratual. s vezes,

um contrato produz efeitos aps a sua

celebrao, devendo a boa-f perdurar

enquanto durarem esses efeitos.

Imagine que uma pessoa compre um carro

junto a uma concessionria. O carro quebra,

mas no existe pea para reposio e o

comprador no poder mais utiliz-lo. Ele

poder pedir a resoluo do contrato alegando

quebra da boa-f objetiva em razo de no ter

informado fato que poderia ocorrer aps a

execuo do contrato.

Importante: embora no mencionado

expressamente no art. 422 do CC, a boa- f

deve nortear o comportamento dos

contratantes at mesmo antes da proposta. o

fundamento da chamada responsabilidade civil

pr-contratual, que ser analisada a seguir nas

consideraes sobre a formao dos contratos.

Exemplo tpico a proibio da propaganda

enganosa. O contrato celebrado a partir de

uma propaganda enganosa poder ser

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resolvido a requerimento da parte prejudicada,

pois a boa-f j deve fazer-se presente mesmo

durante as negociaes preliminares para uma

futura contratao.

4. PRELIMINARES

O CC trata da teoria geral dos contratos a partir

do seu art. 421, iniciando com questes

preliminares. De todos os princpios vistos,

trata do princpio da funo social dos

contratos e da boa-f objetiva. A seguir, trata

de trs temas: contrato de adeso, contratos

atpicos e pacto sucessrio, o que passamos a

abordar.

4.1. Contratos de adeso

Contrato de adeso o contrato elaborado

unilateralmente por uma das partes

contratantes, opondo-se ao contrato paritrio,

em que elas elaboram conjuntamente as

clusulas do contrato. No um negcio

jurdico unilateral, pois o aderente, embora no

tenha o poder de negociar as clusulas do

contrato, tem que aceitar a proposta, no

perdendo, portanto, sua natureza contratual de

bilateralidade.

O aderente parte mais fraca nessa relao

contratual. Para garantir a isonomia material

ou real, o CC lhe confere duas protees:

a) Art. 423: quando houver no contrato de

adeso clusulas ambguas ou contraditrias,

deve ser adotada uma interpretao mais

favorvel ao aderente.

b) Art. 424: so nulas as clusulas em um

contrato de adeso que estipulem a renncia

do aderente de um direito seu resultante da

prpria natureza do negcio. Exemplo: contrato

de depsito aquele em que o depositante

entrega temporariamente ao depositrio a

guarda e conservao de um bem, que tem o

dever de devolver o bem tal como recebido.

Note que um direito do depositrio receber o

bem tal como entregou ao depositrio. Sendo o

estacionamento em estabelecimentos

comerciais um contrato de depsito e de

adeso, nula a clusula que diz no haver

responsabilidade pelos objetos deixados no

interior do veculo.

4.2. Contratos atpicos

O CC, nos arts. 481/853, trata da

regulamentao das vrias espcies de

contrato. No h como a lei prever todo tipo de

contrato, pois este resulta do acordo de

vontade das partes, que so livres para

negociar de acordo com suas necessidades.

Ademais, as alteraes da lei no conseguem

acompanhar o surgimento de novos contratos

em razo da dinmica social.

Contratos tpicos so aqueles previstos e

regulamentados em lei, enquanto que os

contratos atpicos no os so. So lcitos os

contratos atpicos em razo do princpio da

autonomia da vontade. Que normas so

aplicadas a eles, j que no h

regulamentao especfica em lei? Nos termos

do seu art. 425, as normas gerais do CC, tanto

da sua parte geral quanto da teoria geral dos

contratos, ora em estudo.

4.3. Pacto Sucessrio

Pacto sucessrio o contrato que tem por

objeto herana de pessoa viva, sendo tambm

chamado de pacta corvina ou pacto de abutres.

Nos termos do art. 426 do CC, um contrato

proibido por lei, sendo invlido se praticado. A

questo : ser nulo ou anulvel? A lei probe a

prtica sem dizer, no entanto, se nulo ou

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anulvel, razo pela qual considerado nulo

pela lei, conforme prev o art. 166, VII, do CC.

Note no poder ser objeto de contrato herana

de pessoa viva, ou seja, aps morte do de

cujos, aps a abertura da sucesso, os

herdeiros podem negociar seus quinhes

hereditrios, mesmo antes da individualizao

obtida ao fim do inventrio com o formal de

partilha, sendo considerado por lei um contrato

de bem imvel (art. 80, II, do CC).

5. FORMAO DOS CONTRATOS

O contrato se forma, em regra, quando a uma

proposta se seguir uma aceitao, seja com o

acordo de vontades das partes. Como

exceo, temos os contratos reais, em que

este acordo no suficiente para a formao

do contrato, o que s ocorre com um ato

posterior: a tradio, ou seja, a entrega do

bem. o caso de trs tipos contratuais: mtuo,

comodato e depsito.

No confunda a formao do contrato com a

sua validade. O contrato se formar significa

passar a existir no mundo jurdico, obrigando

as partes ao seu cumprimento, enquanto que

ser vlido estar de acordo com a lei e,

portanto, apto a produzir seus regulares

efeitos. O art. 107 do CC prev que a validade

dos contratos no exige forma especial, seno

quando a lei exigir, ou seja, o contrato se forma

com o simples acordo de vontades, mas, em

alguns casos,

sua validade reclama uma forma especial para

produzir efeitos. Assim, destacando que em

alguns casos deve haver uma forma especial

do contrato, o que tratamos aqui do momento

da sua formao, pois passando a existir no

mundo jurdico, obriga as partes ao seu

cumprimento, sob pena de responsabilidade

civil contratual, ou seja, indenizao de perdas

e danos em razo da mora ou do

inadimplemento (tema tratado em obrigaes,

para onde remetemos sua leitura).

O CC trata do tema formao dos contratos

nos arts. 427/435, mencionando a proposta e

a aceitao. Todavia, a formao do contrato

no composta apenas por esses dois atos.

Normalmente existe uma fase prvia, de

negociaes preliminares, chamada de fase de

puntuao, que poder culminar na formulao

de uma proposta, que, se aceita, formar o

contrato. So as fases que passamos a

estudar.

5.1. Fase de puntuao e a responsabilidade

pr-contratual

Fase de puntuao a fase de negociaes

preliminares que antecedem a proposta,

marcada por conversaes prvias,

ponderaes, reflexes, sondagens, clculos e

estudos de viabilidade de negociao futura.

Pode resultar, inclusive, em uma minuta

contratual se alguns pontos acordados forem

reduzidos a termo, ou seja, a escrito (difere da

proposta, pois esta completa, uma vez bastar

um sim para o contrato se formar).

Sobrevindo uma proposta fase de puntuao,

esta vincula o proponente, pois, se a outra

parte a aceitar, o contrato estar formado e

ambos estaro obrigados em seus termos. A

questo : podemos falar em responsabilidade

civil nesta fase de negociaes preliminares

pela no concluso do contrato? Em regra no,

pois no h qualquer problema em se iniciarem

negociaes e se perceber a inviabilidade ou

inconvenincia da contratao.

Todavia, em alguns casos, pode haver

responsabilidade civil extracontratual ou

aquiliana, pois no h ainda um contrato,

sendo chamada de responsabilidade civil pr-

contratual.

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Quando isso ocorre? Quando, nas negociaes

preliminares, uma das partes cria na outra a

justa expectativa de contratao e, sem

qualquer justificativa, por mero capricho, no

formaliza a proposta. O fundamento a quebra

da boa-f objetiva na fase das negociaes

preliminares. H um abuso de direito, que

considerado pela lei ato ilcito a ensejar

responsabilidade civil (art. 187 c/c art. 927,

ambos do CC). Ora, ao criar a justa expectativa

de contratao, legitima a outra parte a contrair

gastos e at a recusar outras propostas,

e no concluir o contrato sem qualquer

justificativa causar o que chamamos de dano

de confiana, em razo da quebra da boa f

objetiva, que deve nortear o comportamento

dos contratantes at mesmo antes da proposta.

Como exemplo, cito um caso cobrado na prova

organizada pela FGV. Imagine que durante

anos um fabricante de extrato de tomate

distribui gratuitamente sementes de tomate

entre agricultores de uma regio, procurando-

os na poca da colheita para celebrar com eles

contrato de compra e venda de toda a

produo de tomate. No dcimo ano distribuiu

as sementes, mas no apareceu para compra

da safra. Procurada pelos agricultores,

recusou-se, sem qualquer justificativa,

a celebrar o contrato. Nesse caso, h

responsabilidade civil pr-contratual aquiliana

do fabricante de extrato de tomate, tendo que

indenizar os agricultores em razo dos

prejuzos que resultaram da no contratao,

como os custos da produo e eventual recusa

de venda para outros compradores.

O fundamento da responsabilidade pr-

contratual a violao do princpio da boa-f

objetiva nessa fase de negociaes

preliminares anterior proposta, pois o

fabricante criou nos agricultores a justa

expectativa de contratao e, sem qualquer

justificativa, por mero capricho, no formalizou

a proposta de compra e venda.

5.2. Pr-contrato ou contrato preliminar

O pr-contrato, tambm chamado de contrato

preliminar ou pacto de contrahendo, um

contrato em que as partes assumem a

obrigao de celebrar um contrato definitivo no

futuro, por no ser possvel a contratao

agora ou por no ser o melhor momento.

Exemplo: Um time de futebol quer contratar um

jogador. No pode celebrar um contrato

definitivo agora, pois ele tem contrato em vigor

com outro clube. No entanto, podero celebrar

um pr-contrato, em que se obrigam a

contratar ao trmino do contrato em vigor.

Caso o jogador negocie seu passe com outro

clube ou este no queira mais contrat-lo,

haver descumprimento do contrato, devendo

arcar com perdas e danos, que provavelmente

vir pr-fixada em uma clusula penal.

Importante: O pr-contrato deve ter os mesmos

elementos do contrato definitivo, exceo de

um deles: a forma. As partes e o objeto so os

mesmos, mas a forma no precisa ser a

mesma. Se o contrato definitivo tem que ser

por escritura pblica, nada impede que o pr-

contrato seja por instrumento particular.

Qual a importncia do pr-contrato? Em

princpio, a responsabilidade civil na fase de

negociaes preliminares extracontratual,

pois ainda no h um contrato. No entanto, se

celebrarem um pr-contrato, as partes

transformaro essa responsabilidade pr-

contratual em contratual antes mesmo da

celebrao do contrato definitivo, pois o pr-

contrato um contrato. Qual a vantagem? A

parte prejudicada no precisar provar a culpa

do inadimplente no descumprimento do

contrato nem tampouco o dano, seja sua

prpria existncia, seja a sua extenso. Voc

lembra o que vimos a respeito do tema?

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Lembrando: tanto a responsabilidade civil

extracontratual (em regra) como a contratual

so subjetivas, mas esta tem culpa presumida.

Assim, se o caso de responsabilidade

contratual, basta ao contratante prejudicado

provar o inadimplemento, sem precisar provar

que o outro teve culpa no descumprimento do

contrato (este poder elidir sua

responsabilidade provando no ter tido culpa,

pois a presuno de culpa relativa, admitindo

prova em contrrio, o que representa inverso

do nus da prova). Por outro lado,

se caso de responsabilidade civil

extracontratual subjetiva, a vtima do dano, ao

cobrar perdas e danos, dever provar que o

agressor teve culpa em caus-lo. Assim sendo,

a responsabilidade civil contratual mais

vantajosa para quem sofre o dano, pois no

precisar provar o difcil elemento subjetivo da

culpa. Alm disso, como h um contrato,

podemos pr-fixar as perdas e danos em uma

clusula penal, dispensando a parte

prejudicada de provar no s o dano, mas,

sobretudo, a sua extenso.

No supramencionado exemplo da compra dos

tomates, o fabricante, por ser fase anterior

proposta, tem responsabilidade civil

extracontratual, somente sendo

responsabilizado civilmente se os agricultores

provarem a justa expectativa de contratao e

a recusa sem qualquer justificativa, mas

tambm a sua culpa na no celebrao do

contrato.

No entanto, se na fase de negociaes

preliminares, as partes reduzirem as bases do

contrato a escrito em um pr-contrato, bastaro

provar que o fabricante assinou um pr-

contrato e que houve inadimplemento, alm de

sequer precisar provar o dano e a sua

extenso, pois podero executar direto a

clusula penal.

O mesmo ocorre no exemplo da contratao do

jogador de futebol. Se o clube apenas

conversa em negociaes preliminares,

acertando as bases de um futuro contrato,

pode ser que, ao final do contrato em vigor, o

atleta quebre a confiana e resolva permanecer

no clube que est ou contratar com outro. Para

responsabiliz-lo civilmente, dever provar que

o atleta no contratou culposamente, mas, se

assinar um pr-contrato, bastar comprovar o

inadimplemento, sem sequer precisar provar o

dano e a sua extenso.

5.3. A proposta

O contrato se forma quando a uma proposta se

seguir uma aceitao. raro uma pessoa

fazer uma proposta e a outra simplesmente a

aceitar, pois normal se sucederem

sucessivas contrapropostas at culminar em

uma aceitao final. Essa fase de sucessivas

contrapropostas a partir de uma proposta

chamada de fase de policitao ou fase de

oblao.

Isso d nome aos atores envolvidos: quem faz

a proposta chamado de proponente ou de

policitante e quem a aceita chamado de

aceitante ou de oblato.

Na fase de policitao, no deixa de haver uma

negociao entre as partes, o que j acontece

na fase de puntuao. Ora, qual a diferena

entre a fase de puntuao e a fase de

policitao na formao dos contratos? a

existncia de uma proposta. A fase de

puntuao a fase de negociaes

preliminares, ou seja, anterior proposta. J a

fase de policitao se d aps a proposta,

sucedendo-se sucessivas contrapropostas.

A pergunta se mantm: como saber se uma

conversa entre as partes j configura uma

proposta ou apenas negociaes preliminares,

que at pode resultar em uma minuta, se

reduzido a termo? a seriedade da proposta.

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Significa que a proposta pronta e acabada,

abordando todos os elementos do contrato,

pois basta um sim para a formao do contrato.

Se isso j existe, fase de policitao; se

ainda no existe, sendo conversados apenas

alguns pontos do contrato, a fase de

puntuao.

O aspecto mais importante da proposta o seu

aspecto vinculatrio, ou seja, a proposta

obriga o proponente. Se eu fao uma proposta,

crio na outra parte a justa expectativa de

contratao, que pode lev-la a contrair gastos

e at a recusar outras propostas. Feita a

proposta, o proponente a ela se obriga, ou

seja, se houver aceitao, no poder alegar

desistncia ou arrependimento, podendo o

aceitante pedir em juzo a execuo forada do

contrato ou indenizao por perdas e danos.

J responsabilidade civil contratual, pois com

a aceitao o contrato se formou, passando a

existir no mundo jurdico. A proposta s obriga

o proponente e a aceitao passa a obrigar

ambas as partes.

A questo : a proposta sempre obriga o

proponente? No, pois nos termos do art. 427

do CC a proposta no obriga o proponente em

trs casos:

a) Se isso resultar dos termos da proposta: se

no prprio corpo da proposta vier expressa a

no obrigatoriedade, no cria justa expectativa

de contratao na outra parte.

b) A depender da natureza do negcio: h

certos negcios jurdicos que, por sua

natureza, no obrigam o proponente, como

proposta de venda de produto com quantidade

limitada em estoque, a partir do fim do estoque.

c) A depender de determinadas circunstncias:

existem certas circunstncias que fazem com

que a proposta deixe de ser obrigatria,

estando elas elencadas no art. 428 do CC - a

primeira delas para contrato entre presentes e

as trs restantes para contrato entre ausentes,

a saber:

(i) se feita proposta sem prazo pessoa

presente e esta no foi imediatamente aceita;

(ii) se feita proposta sem prazo a pessoa

ausente e tiver decorrido tempo suficiente para

chegar a resposta ao conhecimento do

proponente;

(iii) se feita proposta com prazo pessoa

ausente e esta no expedir a resposta no

prazo;

(iv) se feita uma proposta entre ausentes e

antes dela ou simultaneamente chegar ao

conhecimento da outra parte a sua retratao.

A proposta fixa o local de formao do contrato

(art. 435 do CC). A importncia em saber o

local de sua formao determinar qual lei

ser aplicada ao contrato.

5.4. A aceitao

Se a proposta obriga apenas o proponente, a

aceitao vincula tambm o aceitante, pois ela

faz o contrato se formar, passando a existir no

mundo jurdico, estando ambas as partes

obrigadas ao seu cumprimento nos termos da

responsabilidade civil contratual.

A aceitao pode ser expressa ou tcita.

Expressa a aceitao inequvoca, podendo

ser escrita, verbal ou at gestual (ex. leilo).

Tcita a aceitao presumida pela prtica de

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um ato incompatvel com a no aceitao.

Exemplo: doao de vaso no aceita de forma

expressa, mas o donatrio manda busc-lo na

casa do doador e o coloca exposto em sua

sala. por isso que o art. 111 do CC prev que

o silncio, embora no seja a regra, at pode

valer como aceitao, mas apenas quando as

circunstncias indicarem que a pessoa aceitou

tacitamente e, evidente, a lei no exija

aceitao expressa.

Conforme visto, a proposta obriga o

proponente. No entanto, essa obrigatoriedade

no eterna, mas sim pelo prazo dado. Se

houver aceitao fora do prazo ou at mesmo

com modificaes, o proponente no

obrigado a concordar, mas se quiser poder

aceit-la. Por isso, dizemos que a aceitao

fora do prazo ou com modificaes tem

natureza de nova proposta.

O contrato se forma quando a uma proposta se

seguir uma aceitao. Se o contrato entre

presentes, fcil ser determinar o momento,

pois proposta e aceitao se do em tempo

real. E se o contrato for entre ausentes, quando

se d sua formao? Em regra, quando a

aceitao expedida, pois quando o

aceitante perde o controle de sua vontade.

Como exceo, o contrato entre ausentes se

forma quando a resposta chegar ao

proponente, se assim convencionado entre as

partes.

6. CONTRATOS QUE PRODUZEM EFEITOS

A TERCEIROS

Em razo do princpio da relatividade de seus

efeitos, o contrato s atinge as partes, ou seja,

s quem parte pode ter direito e deveres que

dele decorrem. Todavia, h trs contratos em

que um terceiro por ele atingido, pois tero

direitos e deveres decorrentes de um contrato

em que no celebraram originariamente:

6.1. Estipulao em favor de terceiro: o

contrato em que um dos contratantes estipula

um terceiro para quem o outro contratante

dever cumprir a prestao. um terceiro ao

contrato tendo um direito dele decorrente.

Exemplo: contrato de compra e venda em que

o estipulante determina a entrega do bem para

um beneficirio. Se a prestao no for

cumprida, o estipulante poder exigi-la em

juzo.

O beneficirio tambm tem esse poder, desde

que no haja essa restrio no contrato. Caso

tenha sido retirado do beneficirio esse poder,

poder o estipulante exonerar o devedor de

cumprir a prestao. E a substituio do

beneficirio possvel? Sim, independente da

anuncia dele e do outro contratante, se

reservar esta faculdade no contrato.

6.2. Promessa de fato de terceiro: o contrato

em que um dos contratantes promete que um

terceiro cumprir a prestao para o outro

contratante. terceiro ao contrato com um

dever dele decorrente. Exemplo: contrato por

meio do qual uma das partes promete que seu

irmo, um cantor famoso, conceder uma

entrevista exclusiva a um programa de rdio.

Se o terceiro no cumprir a prestao,

o promitente responde por perdas e danos,

mesmo que tenha feito todos os esforos para

o cumprimento da prestao. O promitente no

responder, mas sim o terceiro, se este aceitar

a prestao e depois no cumpri-la. Ademais, o

promitente no responde pelo descumprimento

da prestao do terceiro se, pendendo sua

aceitao, forem casados e, a depender do

regime de bens do casamento, a cobrana

sobre o promitente recair de alguma forma

sobre o terceiro.

6.3. Contrato com pessoa a declarar: o

contrato em que um dos contratantes pode

indicar uma pessoa que ir assumir a sua

posio no contrato. um terceiro ao contrato

tendo direitos e deveres que dele decorrem.

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Exemplo: uma pessoa quer comprar uma casa,

cujo dono jamais lhe vender por problemas

pessoais, podendo se valer de uma pessoa

para contratar com o proprietrio, inserindo no

contrato clusula que lhe permite indic-lo a

assumir sua posio no contrato.

Essa indicao deve ser feita em cinco dias, se

outro prazo no for estipulado, mas tem efeito

retroativo data da celebrao do contrato,

pois o indicado assume os direitos e deveres

do contrato desde a sua celebrao e no

apenas a partir da sua nomeao. Esse

contrato exige muita confiana entre quem

indicar e quem ser indicado, pois se no

houver nomeao ou se esta no for aceita

pelo indicado, o contrato produz efeitos entre

os contratantes originrios.

7. GARANTIAS IMPLCITAS IMPOSTAS AO

ALIENANTE

Quando uma pessoa aliena um bem, deve

garantir ao adquirente, em nome da boa-f

objetiva, o seu normal uso e fruio, bem como

a garantia de que no o perder para terceiros

por razes de direito. Assim sendo, o alienante

responde perante o adquirente do bem tanto

por defeitos materiais como por defeitos

jurdicos.

O alienante, responder por defeito material

responder por vcio redibitrio, ou seja, o bem

apresenta um defeito fsico que o torna intil ao

seu uso ou que lhe diminui o valor. Por sua

vez, responder por defeito jurdico responder

pela evico, ou seja, quem alienou o bem no

poderia t-lo feito e o adquirente o perdeu para

um terceiro, podendo buscar uma indenizao

do alienante.

Procederemos aqui ao estudo em separado do

vcio redibitrio e da evico. No entanto, de

plano, merecem destaque trs observaes

comuns a ambos os institutos, pois so

questes muito recorrentes em prova e que

merecem sua especial ateno:

a) O alienante responde por eles mesmo que

no haja previso expressa em contrato, pois

so garantias implcitas, que decorrem de lei e

no da vontade das partes.

b) O alienante responde por eles apenas diante

de alienaes onerosas. Ateno: a doao

uma alienao gratuita, mas o alienante

responder por eles quando a doao for com

encargo, o que a lei chama de doao onerosa.

c) O alienante responde por eles mesmo que a

aquisio do bem tenha se dado em hasta

pblica, ou seja, atravs da venda pblica de

bem penhorado em processo de execuo.

7.1. Vcios Redibitrios

Aqui a responsabilidade diante da existncia

de defeitos materiais, ou seja, o bem est

quebrado. Importante voc no confundir a

disciplina civil dos vcios redibitrios com a

disciplina consumerista. Sendo o CDC uma lei

especial em relao ao CC, s aplicamos suas

regras quando inaplicveis as regras do CDC.

Quando, ento, aplicamos as regras dos vcios

redibitrios previstas no CC? Quando no

houver relao de consumo,

o que ocorre em dois casos: (i) quando o

alienante no fornecedor, como ocorre na

venda ocasional de um bem usado, pois ser

fornecedor exige habitualidade da negociao;

e (ii) quando o adquirente no for consumidor,

como ocorre no caso de algum adquirir um

bem para renegociao, pois o CDC afirma que

s consumidor quem adquire um bem como

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destinatrio final. Aqui nos concentraremos na

disciplina civil do tema, deixando as regras da

relao de consumo para um estudo especfico

do tema.

Por definio, vcios redibitrios so defeitos

ocultos que tornam o bem imprprio para o

uso a que se destina ou que lhe diminuem o

valor. Note que na disciplina civil, diferente da

relao de consumo, o alienante s responde

por defeitos ocultos, ou seja, que no poderia

ter sido facilmente detectado pelos rgos dos

sentidos, pois se o vcio era aparente,

presume-se que o adquirente o admitiu, pois

dele ciente.

Note que o vcio redibitrio um defeito

material que pode tornar o bem imprprio para

o seu uso ou que pode apenas lhe diminuir o

valor. Portanto, haver vcio redibitrio tanto no

defeito oculto em um motor de um carro que o

faz no mais funcionar, como tambm no

defeito oculto de uma mquina que produz

determinado produto, diminuindo a sua

produo, embora ela ainda funcione. Assim

sendo, o adquirente pode reclamar do vcio

redibitrio em juzo optando por uma de duas

aes judiciais:

a) Ao Redibitria: ao judicial em que se

pede para redibir o contrato, ou seja, desfazer

o negcio jurdico. Trata-se de anulao e no

de declarao de nulidade, pois a lei impe

prazo para reclam-lo, sob pena de

convalescimento.

b) Ao Quanti Minoris ou Ao Estimatria:

ao judicial em que se pede abatimento do

preo, ou seja, o adquirente quer permanecer

com o bem, mas quer devoluo do valor da

desvalorizao em razo do defeito oculto ou,

se ainda no pagou, descont-lo quando do

pagamento. Nessa ao se apura o valor a ser

abatido do preo, o que justifica o seu nomem

iuris: estimar quanto menos vale o bem.

Detalhe importante para a prova: o alienante

responde por vcios redibitrios estando ele de

m-f ou at mesmo de boa-f, ou seja,

sabendo ou no do defeito oculto. A diferena

que apenas diante da m-f ser obrigado a

indenizar perdas e danos. Nos termos do art.

443 do CC, se o alienante agiu de boa-f,

apenas ressarcir o adquirente dos gastos que

teve com o negcio em si, ou seja,

devoluo do valor recebido e ressarcimento

das despesas do contrato. Se o alienante

procedeu de m-f, no s devolver o valor

recebido, mas tambm indenizar o adquirente

de todas as perdas e danos decorrentes do

vcio redibitrio.

Qual o prazo que tem o adquirente para

reclamar vcio redibitrio em juzo? Depende

do bem adquirido: trinta dias para bem mvel e

um ano para bem imvel. A princpio, o prazo

se inicia quando da entrega efetiva do bem e

no quando da alienao, pois s com o seu

uso que ele consegue perceber o defeito

oculto. No entanto, se o adquirente j tinha a

posse do bem, o prazo se iniciar quando da

prtica do ato, pois quando adquire

legitimidade para reclamao em juzo, mas os

prazos sero reduzidos metade,

por j ter tido contato com o bem. Alm disso,

se for um defeito oculto que por sua natureza

seja de difcil percepo, o prazo s se inicia

quando o adquirente dele tiver cincia.

Todavia, a lei confere um prazo mximo para

cincia do defeito a se somar ao prazo de

reclamao: cento e oitenta dias para bem

mvel e um ano para bem imvel.

Por fim, no se esquea que eventual prazo de

garantia convencional oferecida pelo alienante

no substitui o prazo de garantia legal, mas sim

a ele se soma, pois, se houver garantia

convencional, o prazo de garantia legal s se

inicia quando este for encerrado.

7.2. Evico

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Evico a perda ou desapossamento judicial,

ou excepcionalmente administrativo, de um

bem, em razo de um defeito jurdico anterior

alienao. Quem alienou o bem no poderia t-

lo feito, e o adquirente o perdeu, tendo ao de

indenizao contra o alienante. O adquirente

que perde o bem o evicto, e o terceiro que

dele o toma o evictor.

Exemplo: estelionatrio invade terreno e,

falsificando a escritura pblica, vende-o. O

verdadeiro dono ajuza ao reivindicatria

reclamando seu terreno. Ao se constatar a

falsidade da escritura pblica, o comprador

perder judicialmente o imvel, o que

chamamos de evico, tendo apenas direito

indenizatrio contra o alienante.

Note que a evico pode se dar

excepcionalmente atravs de uma perda

administrativa do bem, pois, em alguns casos,

a jurisprudncia do STJ tem admitido a evico

independente de deciso judicial. Destaque

para o caso em que h apreenso policial da

coisa em razo de furto ou roubo anterior

alienao, podendo o caso ser resolvido no

prprio mbito da delegacia. Exemplo: ladro

que vende carro roubado, sendo o evicto

parado em uma blitz e o carro levado

delegacia e devolvido ao seu real dono.

Informao importante para a sua prova: Nos

termos do art. 448 do CC, as partes podem

por clusula expressa reforar, diminuir ou at

excluir a responsabilidade do alienante pela

evico. Cuidado, pois a excluso s valer se

o evicto foi informado do risco da evico e o

tenha assumido (art. 449 do CC).

Ao perder o bem, o evicto poder cobrar

indenizao do alienante. A regra o

ressarcimento da integralidade do dano do

evicto, o que lhe permite cobrar do alienante

no s a devoluo do que pagou pelo bem,

como tambm as perdas e danos em razo da

evico, os frutos que eventualmente tenha

sido obrigado a restituir ao evictor e o que

gastou com custas judiciais e honorrios

advocatcios (art. 450 do CC).

Ainda dentro da regra da indenizao da

integralidade do dano, o alienante responder

perante o evicto por eventual valorizao do

bem entre a poca da alienao e da evico.

Se o bem se desvalorizou, o evicto cobrar do

alienante o preo que lhe pagou, mas se

houver valorizao, cobrar o valor do bem da

poca em que se evenceu, ou seja, da poca

em que perdeu o bem pela evico.

Mais uma vez, ainda dentro da regra da

indenizao da integralidade do dano, ainda

que o bem esteja deteriorado, o evicto poder

cobrar do alienante o valor total do bem, a

menos que tenha sido causado dolosamente

por ele, quando s poder cobrar do alienante

o valor que passou a valer o bem. Note que, se

a ttulo de culpa em sentido estrito a

deteriorao, ainda assim o evicto cobrar do

alienante o valor integral do bem.

Conforme ser visto no estudo da posse no

captulo de direitos reais deste livro, para onde

remetemos a sua leitura, o possuidor que

realiza benfeitorias no bem e vem a perd-lo,

tem direito de ser indenizado quando as

benfeitorias forem necessrias e teis. o

caso que ocorre aqui, pois o evicto tem a posse

do bem e a perde para o evictor.

Assim, se ele realizou benfeitorias necessrias

ou teis no bem antes da perda, poder

reclamar indenizao do evictor. O art. 453 do

CC diz que o evicto pode cobrar do alienante o

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que gastou com benfeitorias necessrias e

teis, se no foram abonadas, ou seja, se no

foram pagas pelo evictor. No entanto, completa

o art. 454 do CC, se as benfeitorias foram

feitas pelo alienante e abonadas, ou seja,

pagas ao evicto pelo evictor, o valor ser

deduzido quando o evicto cobrar a indenizao

do alienante.

Para cobrar o direito que da evico lhe

resulta, o evicto poder denunciar ao alienante

da lide, para, em caso de sentena decretando

a perda do bem, j determine o juiz na

sentena a indenizao por ele devida ao

evicto. Em havendo sucessivas vendas antes

de o dono reclamar o bem, poder o evicto

cobrar indenizao no s do alienante

imediato, mas tambm qualquer dos anteriores

(art. 456 do CC).

Por fim, fechando o tema evico, precisamos

entender o que evico parcial, tema que

tratado no art. 455 do CC. Haver evico

parcial quando o evicto perder apenas parte do

que adquiriu na alienao, por exemplo,

quando compra cem cabeas de gado e perde

vinte ou trinta delas pela evico. Qual a

consequncia? Depende se a evico

considervel ou irrisria, pois uma coisa

perder uma ou duas cabeas de gado, outra

perder noventa delas. Se a perda for

considervel,

o evicto pode pedir a resciso do contrato ou

restituio da parte do preo correspondente

ao desfalque sofrido, ou seja, devolver o que

sobrou e cobrar devoluo do que pagou ou

ficar com o que sobrou e cobrar apenas o

equivalente sua perda. Se, no entanto, a

perda for irrisria, s poder o evicto cobrar a

indenizao pela perda sofrida, permanecendo

com o que sobrou.

8. EXTINO DO CONTRATO

Extino do contrato o fim de sua existncia,

a sua morte, o seu desaparecimento do

mundo jurdico. Extino o gnero, que

contempla vrias espcies, pois a expresso

mais ampla para o fim do contrato, seja pela

causa que for.

Quando falamos em extino do contrato, esta

pode se dar, em princpio, por duas formas

diferentes: por causa anterior ou superveniente

formao do contrato.

Se a causa de extino do contrato anterior

ou at concomitante sua formao, temos

um caso de imperfeio do contrato, pois ele j

nasceu viciado. Nesse caso, o contrato

invlido, podendo ele ser nulo ou anulvel, a

depender do vcio. No tema para aqui ser

visto, pois assunto da parte geral do direito

civil, para onde remetemos sua leitura.

Se a causa de extino do contrato

superveniente sua formao, estamos

tratando de um contrato perfeito, ou seja, que

se formou de forma vlida, no sendo caso de

nulidade nem de anulabilidade. O contrato

perfeito pode ser extinto de duas formas

diferentes: por execuo ou por inexecuo do

contrato.

Execuo do contrato quando ele

cumprido, o que pode ocorrer pelo pagamento

ou at pelas formas anormais de extino das

obrigaes, quais sejam: pagamento em

consignao, pagamento com sub-rogao,

novao, imputao ao pagamento, dao em

pagamento, compensao, confuso ou

remisso. Tambm no tema para aqui ser

tratado, pois assunto de obrigaes, para

onde remetemos a sua leitura.

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O caso de inexecuo quando no h

cumprimento de um contrato perfeito, que o

tema que aqui estudamos. Perceba a

impropriedade do CC ao tratar do tema sob o

ttulo da extino dos contratos, quando, na

verdade, deveria t-lo intitulado de inexecuo

dos contratos ou at mesmo da extino dos

contratos pela inexecuo.

A inexecuo pode causar trs tipos de

extino do contrato: resilio, resoluo e

resciso. Vamos definir cada um dos institutos,

para em seguida aprofundar o estudo.

a) Resilio: extino do contrato por vontade

de um ou de ambos os contratantes, ou seja,

quando eu termino o contrato porque quero ou

quando terminamos porque queremos, sem ter

qualquer razo jurdica para isso. Exemplo:

celebrei contrato de aluguel pelo prazo de trs

anos e decido resili-lo com dois anos por

questo pessoal.

b) Resoluo: extino do contrato em razo

do inadimplemento da outra parte, ou seja, um

dos contratantes no cumpre o contrato,

legitimando a outra parte pedir sua resoluo.

Exemplo: mesmo contrato de aluguel de trs

anos, resolvido pelo locador em razo do

inquilino no pagar o aluguel.

c) Resciso: no h consenso na doutrina

sobre o significado de resciso do contrato.

Muitos usam o termo resciso como sinnimo

de extino do contrato, at mesmo por causa

antecedente, sendo, inclusive, o sentido que

caiu no gosto popular, que s fala em resciso

do contrato quando este chega ao fim. Autores

clssicos, como Orlando Gomes e Caio Mrio,

no entanto, com base na doutrina italiana,

ensinam que resciso em sentido tcnico s

ocorre quando um contrato extinto em caso

de leso ou de estado de perigo.

Modernamente, esse no o entendimento,

at porque so defeitos do negcio jurdico,

portanto, causas antecedentes ou

concomitantes formao do contrato, caso de

invalidade e no de inexecuo, quando

pressupomos um contrato perfeito. Outros

autores mencionam resciso como uma

espcie de resoluo do contrato, significando

a resoluo culposa ou voluntria, ou seja,

quando o contrato extinto por inadimplemento

culposo do outro contratante. O conselho

evitar o uso do termo resciso, pois, como no

h consenso, um risco desnecessrio em

prova.

8.1. Resilio do contrato

Conforme visto, resilio do contrato ocorre

quando h extino do contrato unicamente

em razo da vontade das partes. A resilio

pode ser unilateral ou bilateral, a depender se a

vontade de apenas um dos contratantes ou

de ambos. No se discute aqui culpa da parte

fazendo surgir uma causa de extino do

contrato, pois no h causa jurdica que motive

o seu fim, simplesmente no quero ou no

queremos mais.

a) Resilio unilateral: ocorre quando apenas

uma das partes no quer mais manter o

contrato, sem precisar externar qualquer razo

para isso. O art. 473 do CC diz que se opera

mediante denncia notificada outra parte, ou

seja, o contratante deve notific-la

formalmente. A resilio unilateral do contrato

pode se dar quando a lei permitir ou quando

houver expressa previso no contrato. H

casos em que a lei permite a resilio unilateral

do contrato, razo pela qual no ser devedor

em perdas e danos outra parte. Por

exemplo:

o direito de revogao de contrato de mandato.

Pode a lei no permiti-la, mas a vontade das

partes sim, quando inserem no contrato

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clusula permissiva, podendo ou no ser fixada

uma multa a ser paga ao outro contratante se

esta ocorrer. Se no houver previso legal nem

contratual, a parte no poder unilateralmente

resilir o contrato, podendo ser o caso de

reclamao judicial para sua execuo forada.

Exemplo: contrato de locao em que h

previso apenas para o locatrio o resilir, tendo

o locador que esperar o fim do contrato pela

total execuo.

b) Resilio bilateral: ocorre quando a extino

do contrato se d unicamente por vontade, mas

de ambas as partes, sendo chamado de

distrato. um acordo das partes, pondo vim

avena contratual, sem se externar qualquer

causa para isso, razo pela qual, em princpio,

nenhuma das partes deve qualquer

indenizao ao outro contratante.

Importante sobre o tema o art. 472 do CC,

que diz que o distrato dever ser feito na

mesma forma exigida para ser feito o contrato.

Como exemplo, se o contrato de compra e

venda de um imvel de valor superior a trinta

salrios mnimos deve ser por escritura pblica,

o distrato assim tambm deve ser.

8.2. Resoluo do contrato

Resoluo do contrato a sua extino em

razo do inadimplemento ou da mora da outra

parte. Aqui o contrato no termina apenas em

razo da vontade das partes, pois h uma

causa que autoriza uma delas a pedir sua

extino: o no cumprimento do contrato.

Esse descumprimento pode ser com culpa ou

sem culpa do contratante inadimplente, o que

faz com que existam dois tipos de resoluo do

contrato: com culpa (voluntria) ou sem culpa

(involuntria). A grande diferena que no

caso de resoluo culposa, o inadimplente ser

devedor de perdas e danos junto com a

resoluo, o que no ser devido quando a

resoluo no for culposa. Perceba que aqui

falamos de mora e de inadimplemento, tema

que abordamos no estudo das obrigaes

neste livro,

valendo lembrar que s h mora e

inadimplemento indenizveis em perdas e

danos quando com culpa do devedor, pois, se

sem culpa, apenas haver resoluo do

contrato.

Clusula resolutria a clusula que permite

ao contratante resolver o contrato diante do

inadimplemento da outra parte. O contrato

pode trazer uma clusula resolutria expressa,

mas esta tambm pode ser implcita aos

contratos. Quando isso ocorre?

Todo contrato bilateral tem implcita a clusula

resolutria. A razo que todo contrato

bilateral sinalagmtico, o que significa que a

prestao de uma das partes causa da

prestao da outra parte. Como uma das

partes s cumpre a sua prestao porque a

outra cumpre a sua, o descumprimento

autoriza a outra parte pedir a resoluo do

contrato, mesmo que no tenha nele clusula

permissiva expressa.

Sendo contrato unilateral ou plurilateral,

necessria a clusula resolutiva expressa no

contrato, para que uma das partes possa pedir

a resoluo em razo do inadimplemento ou

mora da outra parte.

H vantagem da clusula resolutria expressa

em relao implcita, o que justifica sua

insero inclusive no contrato bilateral. Vindo

expressa no contrato, haver extino

automtica do contrato em caso de

inadimplemento, enquanto que, se implcita,

depende de interpelao judicial (art. 474 do

CC). Alm disso, vindo expressa no contrato, j

se insere clusula penal prefixando o valor da

indenizao por perdas e danos.

8.2.1. Exceo de contrato no cumprido

(exceptio non adimplenti contractus)

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Se uma das partes inadimplente, legitima a

outra a pedir a resoluo do contrato. Agora,

imagine que antes disso o inadimplente ajuze

uma ao cobrando o cumprimento da

prestao da outra parte. O que ela poder

fazer? Sendo um contrato bilateral, poder

alegar a exceo de contrato no cumprido, ou

seja, que no cumprir sua prestao em razo

do autor da ao no ter cumprido a sua.

A razo j foi exposta: como o contrato bilateral

sinalagmtico, a prestao de uma das

partes causa da prestao da outra parte,

razo pela qual quem no cumpre a sua

prestao no pode exigir o cumprimento da

prestao da outra parte (art. 476 do CC).

8.2.2. Resoluo sem culpa ou involuntria

A extino do contrato se d pelo

inadimplemento da outra parte, sem ela ter

tido culpa no descumprimento contratual. Aqui

no h indenizao por perdas e danos, mas

apenas resoluo do contrato, pois o

contratante quer cumprir o contrato, mas no

consegue. Isso ocorre em dois casos: caso

fortuito ou motivo de fora maior e no caso de

aplicao da teoria da impreviso ou da

onerosidade excessiva.

a) Caso fortuito ou motivo de fora maior: so

situaes inevitveis, insuperveis, que

impedem o contratante de cumprir sua

prestao. Imagine contrato de compra e

venda de produto agrcola, que no pde ser

entregue em razo de violenta tempestade que

destruiu toda a plantao. No h culpa no

inadimplemento, havendo simples resoluo do

contrato, retornando as partes ao estado em

que se encontravam antes de sua celebrao,

sem direito de indenizao da parte

prejudicada.

Cuidado: h dois casos em que haver

resoluo sem culpa do contratante

inadimplente, por decorrer de caso fortuito ou

motivo de fora maior, mas que haver dever

indenizar o outro contratante em perdas e

danos, o que j foi visto neste livro, em

obrigaes, para onde remetemos sua leitura:

(i) quando houver previso expressa no

contrato impondo o dever de indenizar perdas

e danos pelo seu descumprimento, mesmo em

razo de caso fortuito ou motivo de fora maior

(art. 393 do CC); e

(ii) quando a impossibilidade da prestao se

d por caso fortuito ou motivo de fora maior

que ocorre durante a mora do contratante (art.

399 do CC).

b) Teoria da impreviso ou da onerosidade

excessiva: o tema j foi visto neste livro, neste

captulo dos contratos, quando do estudo do

princpio da obrigatoriedade mitigado pela

clusula rebus sic stantibus, para onde

remetemos a sua leitura. resoluo do

contrato sem culpa, pois acontece fato

superveniente e imprevisvel que desequilibra

economicamente o contrato, legitimando o

pedido de resoluo do contrato pelo fato da lei

no exigir mais o seu cumprimento.

8.2.3. Resoluo com culpa ou voluntria (que,

para alguns autores, a resciso)

A extino do contrato se d pelo

inadimplemento da outra parte, tendo ela culpa

no descumprimento do contrato. Exemplo:

contrato de aluguel resolvido em razo do

inquilino no ter pago o aluguel porque no

quis ou porque foi negligente.

A diferena para a resoluo no culposa

que aqui o inadimplente, alm de suportar a

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resoluo do contrato, deve pagar indenizao

por perdas e danos ao outro contratante

(embora isso possa ocorrer na resoluo sem

culpa, mas por exceo nos casos

supramencionados).

A resoluo com culpa no pode ser bilateral,

apenas podendo ser unilateral. Se ambas as

partes tiverem culpa no inadimplemento, a

culpa ser daquele que primeiro tinha a

obrigao de cumprir sua prestao. A razo

disso o princpio da exceo de contrato no

cumprido, pois, se houver prestaes

simultneas e um dos contratantes no cumpre

sua prestao, o outro est legitimado a no

cumprir a sua prestao.

8.3. Efeitos no tempo da resoluo e da

resilio dos contratos

Havendo resoluo do contrato, essa deciso

tem efeito retroativo ou no retroativo?

Depende se o contrato for de execuo

instantnea, diferida ou continuada.

Se o contrato de execuo nica, ou seja, de

execuo instantnea ou at diferida, a

deciso produz efeitos retroativos ou ex tunc,

desfazendo-se o que foi feito at ento, pois

resolver o contrato fazer retornar ao estado

em que as partes se encontravam antes da sua

celebrao. Assim, se estamos diante da

resoluo de um contrato de compra e venda,

o comprador devolve o bem e o vendedor

devolve o dinheiro recebido, buscando-se

eventual indenizao diante da perda ou

deteriorao do bem ou at em razo de algum

melhoramento por que passou.

Se, no entanto, o contrato for de execuo

prolongada no tempo, ou seja, de execuo

continuada, os efeitos sero no retroativos ou

ex nunc, mantendo-se os efeitos at ento

produzidos. A razo disso evitar um

enriquecimento sem causa de um dos

contratantes. Imagine um contrato de locao:

se a resoluo tivesse efeito retroativo, faria

com que o locador devolvesse o valor recebido

durante o contrato, no tendo como o inquilino

devolver o tempo que usou o bem, o que lhe

geraria um enriquecimento sem causa por ter

alugado o imvel por um tempo sem por isso

pagar.

O efeito retroativo (ex tunc) da resoluo dos

contratos de execuo instantnea ou diferida

e o efeito no retroativo (ex nunc) da resoluo

dos contratos de execuo continuada valem

tanto para a resoluo com culpa quanto para

a resoluo sem culpa. A nica diferena entre

eles que na resoluo culposa o inadimplente

ser devedor de indenizao por perdas e

danos, o que no ocorre, em regra, na

resoluo sem culpa.

Cuidado com um detalhe: no caso da resoluo

sem culpa decorrente da aplicao da teoria

da impreviso ou da onerosidade excessiva,

para cuja abordagem remetemos sua leitura,

seja contrato de execuo continuada ou

diferida, o efeito ser, por expressa previso

legal, retroativa, mas at data da citao do

processo em que o contratante pede a sua

resoluo (a teoria no se aplica aos contratos

de execuo instantnea).

E se o caso for de resilio do contrato, a

deciso tem efeito retroativo ou no retroativo?

Quando falamos em resilio, estamos falando

de contrato de execuo continuada, pois na

resilio o contratante quer interromper o

cumprimento da sua prestao prolongada no

tempo. Por isso, a resilio do contrato tem

efeito no retroativo ou ex nunc, no se

desfazendo os efeitos produzidos at ento,

mas apenas afastando a produo de efeitos

da para frente, at porque no h qualquer

causa jurdica a gerar o seu trmino, apenas o

acordo de vontades em acabar com um

contrato que produziu efeitos normalmente at

ento.

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