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Módulo II
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Sumário
Unidade 5 – Contratos Administrativos......................................................................... 3
5.1 – Contratos da administração............................................................................... 3
5.2 – Diferenças entre contrato administrativo e contrato de direito privado .............. 4
5.3 – Características dos contratos administrativos .................................................... 6
5.4 – Duração dos contratos administrativos............................................................ 13
5.5 – Prorrogação dos contratos administrativos ...................................................... 14
5.6 – Alteração dos contratos administrativos.......................................................... 15
5.7 – Rescisão dos contratos administrativos ........................................................... 18
5.8 – Modalidades de contratos administrativos....................................................... 21
Unidade 6 – Licitação ................................................................................................. 24
6.1 – Conceito......................................................................................................... 24
6.2 – Princípios ....................................................................................................... 25
6.3 – Obrigatoriedade.............................................................................................. 27
6.4 – Dispensa e inexigibilidade .............................................................................. 28
6.5 – Modalidades................................................................................................... 30
6.6 – Anulação e revogação..................................................................................... 32
6.7 – Recursos administrativos ................................................................................ 33
Unidade 7 – Servidores Públicos................................................................................. 34
7.1 – Terminologia.................................................................................................. 34
7.2 – Agentes públicos ............................................................................................ 35
7.3 – Cargo, emprego e função................................................................................ 37
7.4 – Sistema remuneratório dos servidores públicos............................................... 39
7.5 – Direito de greve e de livre associação sindical ................................................ 43
7.6 – Aposentadoria ................................................................................................ 45
Unidade 8 – Responsabilidade Civil do Estado ........................................................... 53
8.1 – Delimitação e evolução do tema ..................................................................... 53
8.2 – Reparação do dano ......................................................................................... 62
Encerramento.............................................................................................................. 65
Bibliografia................................................................................................................. 66
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Unidade 5 – Contratos Administrativos
Olá,
Nesta unidade, estudaremos a respeito de contratos administrativos. Veremos as
diferenças entre os contratos da administração, bem como os administrativos, suas
espécies, elementos e efeitos jurídicos. Além das obrigações que as encerram.
Bom estudo!
5.1 – Contratos da administração
Quando falamos em “contrato da
administração”, procuramos ampliar o
conceito, englobando tanto os contratos
realizados pela administração pública sob
o regime do direito público, quanto os
contratos realizados por esta sob o
regime do direito privado.
Por outro lado, quando usamos a
expressão “contratos administrativos”, significa a realização de contrato em sentido
estrito, ou seja, quando a administração pública celebra contrato com pessoas físicas ou
jurídicas, públicas ou privadas, para realização de atividades com fins públicos,
utilizando o regime jurídico de direito público.
Quando a administração celebra contratos de direito privado, ela se nivela ao
particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos
contratos administrativos, a administração age como poder público com todo o seu
poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da
verticalidade.
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A administração pode celebrar dois tipos de contratos:
1. Contratos da administração regidos pelo direito privado: Nestes contratos, a
administração encontra-se em uma situação de equilíbrio contratual. Exemplo:
locação em que a administração é locatária.
2. Contratos da administração regidos pelo direito público ou simplesmente
contratos administrativos, dentre os quais são incluídos:
•••• Os tipicamente administrativos, sem paralelo no direito privado e
inteiramente regidos pelo direito público como, por exemplo, a
concessão de serviços públicos, de obra pública, entre outros;
•••• Os que têm paralelo no direito privado, mas são regidos também pelo
direito público como, por exemplo, o mandato, o empréstimo, o depósito
e a empreitada.
5.2 – Diferença entre contrato administrativo e contrato de direito
privado
Ambos são espécies do gênero de
contratos da administração, mas
diferenciam-se quanto ao regime jurídico
a que estão submetidos. Entretanto, não
se pode esquecer que tendo a
administração parte no contrato, sempre
haverá incidência de regras de direito
público.
• Licitação: O dever de licitar está presente nestes dois contratos, pouco
importando o regime jurídico;
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• Formalização: As regras de formalização se aplicam a qualquer espécie de
contrato, independentemente de regime jurídico. Exemplo: a concessão de
direito real de uso tem que ser celebrado por escritura pública;
• Finalidade: Qualquer que seja a espécie de contrato e o regime jurídico em que
o este esteja submetido, a finalidade, quando envolver a administração pública,
será o interesse público;
• Mecanismos de controle de sua validade: A administração verifica a validade
dos contratos, independentemente do regime jurídico. Exemplo: Tribunal de
Contas;
• Competência para julgar os litígios: Tendo em vista a concentração da função
jurisdicional do Estado no poder judiciário, qualquer lide envolvendo contratos
da administração tem que se submeter ao poder judiciário.
• Contratos: As partes envolvidas possuem interesses divergentes, assim,
enquanto o poder público visa o recebimento do objeto, o contratado almeja o
recebimento do pagamento;
• Convênio: As partes envolvidas possuem interesses convergentes, visando
atingir objetivos comuns. No convênio, as partes envolvidas devem ser da
mesma esfera de governo. Exemplos: entre municípios ou entre Estados;
• Consórcios: Assim como nos convênios, as partes envolvidas possuem
interesses convergentes, ou seja, visam atingir objetivos comuns. No consórcio,
as partes envolvidas podem ser de diferentes esferas de governo ou até mesmo
fazer parte delas e ter a iniciativa privada.
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5.3 – Características do contrato administrativo
Considerando os contratos
administrativos em sentido estrito, ou
seja, os que são realizados com a
administração pública, sob o regime
jurídico público, podemos destacar
como características principais:
1. Presença da administração pública como poder público
Algumas prerrogativas, ou seja, vantagens estabelecidas por cláusulas
exorbitantes, garantem a supremacia do poder público em relação ao particular. Estas
também são conhecidas como cláusulas de privilégio ou de prerrogativas, devendo estar
definidas expressamente no contrato.
2. Finalidade pública
O contrato precisa ter finalidade pública, isto é, não pode ter objetivo particular,
mesmo quando estabelecido com base no direito privado. Trata-se de uma característica
comum em todo e qualquer ato ou contrato administrativo.
3. Obediência à forma prescrita em lei
Em qualquer situação, a lei deve ser observada e respeitada sob pena de
nulidade. Desta forma, os contratos devem seguir as normas para que seja garantido o
controle da legalidade, beneficiando todas as partes envolvidas.
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4. Procedimento legal
Assim como o contrato deve obedecer à forma prescrita, ele deve também
atender certos requisitos obrigatórios e procedimentos legais que garantam sua validade.
Importante estar atento a estes procedimentos, pois podem variar de acordo com a
modalidade de contrato.
A própria Constituição Federal contém algumas exigências quanto ao
procedimento; o artigo 37, XXI, exige licitação para os contratos de obras, serviços,
compras e alienações, e o artigo 175, para a concessão de serviços públicos. A mesma
exigência é feita por leis ordinárias, dentre as quais a Lei no. 8.666/93; o assunto será,
no entanto, aprofundado na unidade do curso que tratará de licitação.
5. Natureza de contrato de adesão
Todas as cláusulas dos contratos administrativos são fixadas unilateralmente
pela administração, e vinculadas a elas estão as leis, os regulamentos e o princípio da
indisponibilidade do interesse público.
6. Natureza “intuitu personae”
Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu
personae, ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no
procedimento da licitação. Por esta razão, a Lei 8.666/93, em seu artigo 78, VI, veda a
subcontratação, total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem e
a cessão ou transferência, total ou parcial; essas medidas somente são possíveis se
expressamente previstas no edital de convocação para a licitação.
7. Presença de cláusulas exorbitantes
Como já dissemos, anteriormente, a administração pública possui certos
privilégios que são externados pelas cláusulas exorbitantes. Estas colocam a
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administração em posição de supremacia sobre o contratado. Como exemplo de cláusula
exorbitante, temos a exigência de garantia, a possibilidade de alteração unilateral do
contrato, bem como de rescisão unilateral deste, a fiscalização, a aplicação de
penalidades, a retomada do objeto, entre outras.
8. Mutabilidade
A mutabilidade nos contratos administrativos decorre de determinadas cláusulas
exorbitantes, ou seja, as que conferem à administração o poder de, unilateralmente,
alterar ou rescindir o contratos antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse
público.
Competência para legislar sobre contratos administrativos
Cabe à União legislar sobre normas gerais de contratos e a cada ente da
federação legislar sobre normas específicas. Assim, a competência é concorrente, isto é,
todos podem legislar sobre licitação.
Porém, há um limite estabelecido pela Constituição Federal, ou seja, apesar de
poder legislar sobre normas gerais, a União deve respeitar a autonomia de cada ente da
federação, que tratará sua realidade de acordo com suas especificidades.
“Compete privativamente à União legislar sobre normas
gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no artigo 37, XXI e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III”
(art. 22, XXVII da CF).
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Normas aplicáveis aos contratos administrativos
Os contratos administrativos regem-se pela Lei 8666/93, bem como também
pelas cláusulas dos contratos, pelos preceitos de direito público e, subsidiariamente,
pela teoria geral dos contratos e pelas disposições de direito privado.
“Os contratos administrativos de que trata esta lei
regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito
público, aplicando-lhes, supletivamente, os princípios da teoria
geral dos contratos e as disposições de direito privado” (art.
54 da Lei 8666/93).
Vale ressaltar que a lei 8666/93 não cuida apenas dos contratos administrativos,
mas também dos contratos da administração regidos pelo direito privado.
As cláusulas necessárias são aquelas indispensáveis a qualquer contrato, sob
pena de invalidade. Contrapõem-se às facultativas ou às dispensáveis, aquelas cuja
presença é definida ao critério das partes contratantes, não implicando a sua ausência
em invalidade do ajuste.
Cláusulas necessárias em todo contrato administrativo
• O objeto e seus elementos característicos (art. 55, I da Lei 8666/93);
• O regime de execução ou a forma de fornecimento (art. 55, II da Lei 8666/93);
• O preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento (art. 55, III da Lei
8666/93);
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• Os prazos de início de etapa de execução, de conclusão, de entrega, de
observação e de recebimento definitivo, conforme o caso (art. 55, IV da Lei
8666/93): “É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado” (art. 57,
§3º da Lei 8666/93);
• O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica (art. 55, V da Lei 8666/93);
• As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas (art.
55, VI da Lei 8666/93);
• Os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os
valores da multa (art. 55, VII da Lei 8666/93);
• Os casos de rescisão (art. 55, VIII da Lei 8666/93);
• O reconhecimento dos direitos da administração, em caso de rescisão
administrativa prevista no artigo 77 desta lei (art. 55, IX da Lei 8666/93);
• As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando
for o caso (art. 55, X da Lei 8666/93);
• A vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e à proposta do licitante vencedor (art. 55, XI da Lei 8666/93).
De forma que se evite a nulidade do contrato, é preciso que algumas regras de
licitação sejam seguidas, ou seja, o contrato precisa respeitar o instrumento
convocatório, atendendo ao que chamamos de “princípio da vinculação ao instrumento
convocatório”. Esse instrumento tem por objetivo determinar as regras e cumprimentos
da licitação, por isso deve estar previsto no contrato fixado entre administração pública
e licitado. A minuta do contrato deve ser um anexo obrigatório do instrumento
convocatório (art. 40, §2º da Lei 8666/93).
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É importante ressaltar também, que mesmo os casos em que ocorre a dispensa
ou não da necessidade de licitação, será preciso observar alguns procedimentos que
devem reger o contrato estabelecido entre as partes. Vejamos o que diz a lei: “Os
contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos
termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta” (art. 54, §2º da Lei 8666/93).
Muitos autores tratam o contrato administrativo como um “contrato de adesão”,
uma vez que as partes precisam seguir alguns procedimentos. Neste sentido, ambas
devem aderir ao contrato regido tanto por um como por outro procedimento.
• A legislação aplicável à execução do contrato, especialmente aos casos omissos
(art. 55, XII da Lei 8666/93);
• A obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de
habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII da Lei 8666/93);
• Cláusula que declare competente o foro da sede da administração para dirimir
qualquer questão contratual, salvo o disposto no art. 32, §6º desta lei (art. 55, §2º
da Lei 8666/93).
Garantias contratuais
É interessante demonstrar que a administração pública também se preocupa com
a mora, os atrasos e os descumprimentos do contrato, exigindo garantias para este. Veja
o que diz o artigo 56 da Lei 8666/93: “A critério da autoridade competente, em cada
caso e, desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação
de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.”
Observe que o artigo acima citado, diz que essa garantia é critério da autoridade,
podendo ser negociada caso a caso, ou seja, significa dizer que a administração deve
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estar atenta se tal garantia não poderá onerar o contrato, já que o contratado poderá
embutir esse valor no preço final do serviço.
Ao final do contrato, caso o contratado tenha executado bem o contrato, poderá
retomar as garantias, mas se o contrato for mal executado, este perderá as garantias
daquele, seja total ou parcialmente, conforme a proporção de sua inadimplência. (artigo
56, §4º da lei 8666/93).
Modalidades de garantia
É direito do contratado escolher a modalidade de garantia:
• Caução em dinheiro ou em títulos de dívida pública (art. 56, §1º, I da Lei
8666/93);
• Seguro-garantia (performance bond): Trata-se de um contrato de seguro
celebrado com a seguradora para assegurar a boa execução do contrato (art. 56,
§1º, II da Lei 8666/93);
• Fiança bancária: Trata-se de contrato com o banco, para que este seja seu fiador
na execução (art. 56, §1º, III da Lei 8666/93).
Limites à garantia
“A garantia não poderá ultrapassar a 5% do valor do
contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições
daquele, ressalvado o previsto no §3º deste artigo.” (art. 56,
§2º da Lei 8666/93).
“Para obras, serviços e fornecimento de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente
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aprovado pela autoridade competente, o limite da garantia
previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até
10% do valor do contrato.” (art. 56, §3º da Lei 8666/93).
5.4 – Duração dos contratos administrativos
Prazo
“É vedado o contrato por prazo de
vigência indeterminado.” (art. 57, §3º da Lei
8666/93).
Os contratos devem obedecer um
prazo de duração determinado, isto é, que
não deve ultrapassar a vigência dos créditos
orçamentários.
Em alguns casos específicos, a duração dos contratos pode ultrapassar a vigência
do seu respectivo crédito orçamentário, vejamos:
• Projetos cujos produtos estejam contemplados no plano plurianual, os quais
poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isso
tenha sido previsto no ato convocatório (art. 57, I da Lei 8666/93);
• Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a
sua duração por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a administração, limitando até 60 meses (art. 57,
II da Lei 8666/93);
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• Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, podendo a
duração estender-se pelo prazo de até 48 meses (quatro anos) após o início da
vigência do contrato (art. 57, IV da Lei 8666/93).
5.5 – Prorrogação do contrato administrativo
Entende-se por prorrogação, a ampliação
do prazo do contrato que ainda está em vigência.
Vale lembrar que o contrato deve estar em
vigência, caso contrário, não seria ampliação e
sim renovação, necessitando, desta forma,
celebrar novo contrato, o que não é permitido,
uma vez que a renovação só poderá ocorrer com
a realização de nova licitação, salvo nos casos de
inexigibilidade e dispensa de licitação.
Motivos para que haja prorrogação (rol taxativo)
“Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão
e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais
cláusulas do contrato e assegurada a manutenção do equilíbrio
econômico financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes
motivos, devidamente autuados em processo.” (art. 57, §1º da
Lei 8666/93)
• Alteração do projeto ou especificações pela administração (art. 57, §1º, I da Lei
8666/93);
• Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das
partes que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato (art.
57, §1º, II da Lei 8666/93);
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• Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por
ordem e no interesse da administração (art. 57, §1º, III da Lei 8666/93);
• Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites
permitidos por esta lei (art. 57, §1º, IV da Lei 8666/93);
• Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido
pela administração em documento contemporâneo a sua ocorrência (art. 57, §1º,
V da Lei 8666/93);
• Omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto
aos pagamentos previsto que resulte, diretamente, o impedimento ou o
retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais
aplicáveis aos responsáveis (art. 57, §1º, VI da Lei 8666/93).
5.6 – Alteração dos contratos administrativos
Como vimos, os contratos
administrativos possuem alguns
privilégios, que podemos destacar como
sendo as alterações do contrato e as
tomadas de decisões de forma unilateral.
Essa unilateralidade, diz respeito apenas à
administração ou de comum acordo entre
as partes, ou seja, o contratado não pode
tomar qualquer decisão sozinho.
Tendo em vista que as hipóteses de alteração são taxativas, qualquer alteração
fora dessas hipóteses será nula. As alterações devem vir acompanhadas das razões e dos
fundamentos que lhe deram origem (art. 65 da Lei 8666/93).
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Hipóteses de alteração unilateral pela administração (rol taxativo)
Havendo modificações do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos seus objetivos (art. 65, I, “a” da Lei 8666/93), esta hipótese não pode ser
confundida com alteração do objeto, pois seria uma fraude à licitação.Vejamos:
• Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, nos limites permitidos pela lei.
(art. 65, I, “b” da Lei 8666/93);
• “O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até
25% do valor inicial atualizado do contrato e, no caso particular de reforma de
prédios ou de equipamentos, até o limite de 50% para os seus acréscimos.” (art.
65, §1º da Lei 8666/93);
• A elevação das quantidades, além desses limites, representa fraude à licitação,
não sendo admitida nem mesmo com a concordância do contratado. Entretanto,
as supressões resultantes de acordo celebrado podem ser estabelecidas. (art. 65,
§2º da Lei 8666/93);
• O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta lei confere à
administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – “modificá-los
unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público,
respeitados os direitos do contratado.” (art. 58, I da Lei 8666/93). “Havendo
alteração unilateral do contrato que aumento os encargos do contratado, a
Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-
financeiro inicial.” (art. 65, §6º da Lei 8666/93). A Teoria da Imprevisão
também esta presente nas alterações unilaterais.
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Hipóteses de alteração por acordo das partes (rol taxativo)
• Quando conveniente a substituição da garantia da execução. (art. 65, II, “a” da
Lei 8666/93);
• Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço,
bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da
inaplicabilidade dos termos contratuais originários. (art. 65, II, “b” da Lei
8666/93);
• Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de
circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipação do pagamento com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço. (art. 65, II, “c” da Lei 8666/93). Exemplo: quando resolvem mudar a
data de pagamento, pois cai no feriado;
• Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em uma hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em
caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual. (art. 65, II, “d” da Lei 8666/93).
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5.7 – Rescisão do contrato administrativo
Formas de extinção
• Normais: São aquelas que geralmente
ocorrem dentro do que é juridicamente
pretendido pelos contratantes no
momento da celebração do contrato;
• Anormais: São aquelas que ocorrem
fora do pretendido pelas partes no
momento da celebração do contrato
como, por exemplo, quando ocorre
alguma situação não desejada pelas
partes, o que levaria a extinção do
contrato.
Extinções normais
• Nos contratos cujo prazo dimensiona o objeto: a extinção se dá pela
ocorrência do termo final e o pagamento dos valores devidos. Exemplo: 100 kg
de arroz por mês durante um ano;
• Nos contratos cujo prazo não dimensiona o seu objeto: a extinção se dá com
a conclusão do objeto pelo contratado, ou seja, com o recebimento definitivo do
objeto e o pagamento dos valores devidos;
• Recebimento provisório: a administração recebe provisoriamente e examina se
o objeto está de acordo com o contrato. Se estiver, faz o recebimento definitivo,
mas se não estiver, devolve ao contratado para que corrija o vício. Se não puder
corrigir, resolve-se pela rescisão por inadimplência. (art. 73 da Lei 8666/93);
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• Dispensa do recebimento provisório: Nestas hipóteses, o recebimento será
feito mediante recibo. (art. 74, parágrafo único da Lei 8666/93);
• Gêneros perecíveis e alimentação preparada. (art. 74, I da Lei 8666/93);
• Serviços profissionais. (art. 74, II da Lei 8666/93);
• Obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea a, desta
lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações
sujeitos a verificação de funcionamento e produtividade. (art. 74, III da Lei
8666/93).
Extinções anormais
• Anulação: é a extinção do contrato em decorrência da invalidade. Pode ser feita
por via administrativa (de oficio ou por provocação de terceiro) ou judicial (por
provocação). Sempre exigirá contraditório, ampla defesa e motivação.
A anulação produz efeitos retroativos: “A declaração de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele,
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.” (art. 59 da
Lei 8666/93). A administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que foi
executado até a declaração de nulidade, caso este não tenha dado causa a anulação.
Entretanto, se o contratado deu causa a anulação não terá direito à indenização.
“A nulidade não exonera a Administração do
dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por
outros prejuízos regularmente comprovados, contando
que não lhe seja imputável, promovendo-se a
responsabilidade de quem lhe deu causa.” (art. 59,
parágrafo único da Lei 8666/93);
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• Rescisão: a rescisão pode ocorrer por mútuo consentimento, por inadimplência
da administração ou do contratado, por razões de interesse público ou por
acontecimento que de pleno direito leve a sua extinção. O artigo 78 da Lei
8666/93 traz os motivos para rescisão do contrato;
• Rescisão amigável ou por mútuo consentimento (art. 79, II da Lei 8666/93):
é aquela que se dá por mútuo consentimento das partes. Deve ser realizada com
as mesmas formalidades exigidas para a celebração do contrato;
• Rescisão de pleno direito: é aquela que se dá por fato que propicia o imediato
rompimento do vínculo, independentemente de qualquer formalidade. Exemplo:
morte do contratado e falência. O artigo 79 da Lei 8666/93 não prevê a rescisão
de pleno direito, pois a considera dentro da rescisão administrativa;
• Rescisão judicial (art. 79, III da Lei 8666/93): é aquela que se dá por decisão
do poder judiciário em face da inadimplência da administração. O contratado
poderá cumular o pedido de rescisão mais as perdas e danos;
• Rescisão administrativa (art. 79, I da Lei 8666/93): é aquela que se dá por ato
administrativo unilateral da administração, ou seja, em face da inadimplência do
contratado ou de razões de interesse público. Exige-se contraditório, ampla
defesa e motivação nas duas espécies de rescisão administrativa;
• Por interesse público: a rescisão decorre do fato de não ser mais conveniente e
oportuno aos interesses públicos à manutenção do contrato. A administração tem
que indenizar o contratado pelos danos que ele sofreu e os lucros cessantes;
• Por inadimplência do contratado: a rescisão decorre da inadimplência do
contratado, que pode ser por culpa (em sentido amplo) ou sem culpa;
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• Por inadimplência culposa do contratado: cabendo perdas e danos e, ainda,
sanções administrativas. (art. 87 da Lei 8666/93);
• Por inadimplência sem culpa do contratado: a administração se limita a
rescindir o contrato, não havendo assim perdas e danos e nem sanção.
“Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos
XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do
contratado, será este ressarcido dos prejuízos
regularmente comprovados que houver sofrido, tendo
ainda direito a devolução do pagamento; pagamentos
devidos pela execução do contrato até a data da
rescisão, pagamento do custo da desmobilização.”
(art. 79, §2º da Lei 8666/93).
5.8 – Modalidades do contrato administrativo
A doutrina dominante e o uso
destacam, dentre outros, os principais
contratos administrativos:
1. Contrato de colaboração
Trata-se do contrato que atribui ao
particular, sem a contrapartida de qualquer
vantagem, a obrigação de executar algo em
favor do poder público, que possui interesse prevalente no ajuste. Por exemplo, no
contrato de colaboração, o particular contratado pela administração, obriga-se a prestar
determinado serviço ou a realizar uma obra.
22
2. Contrato de atribuição
É o ajuste pelo qual a administração confere ao particular determinadas
vantagens ou direitos como, por exemplo, o uso especial de bem público.
3. Contrato de fornecimento
Trata-se de um contrato de compra e venda (assim denominado pela Lei 8.666/93,
em seu artigo 6º, III) que prevê a aquisição de coisas móveis como, por exemplo:
material hospitalar, material escolar, equipamentos e gêneros alimentícios, necessários à
realização e à manutenção dos serviços da administração pública etc.
4. Contrato de serviço
O contrato de serviço tem por finalidade a prestação, pelo contratado, de uma
determinada atividade ao poder público. São classificados como:
a. comuns: aqueles que não dependem de habilitação especial de seu executor, de
modo que não são privativos de uma determinada categoria profissional;
b. profissionais: aqueles que demandam de seu executor habilitação específica,
traduzida na necessidade de registro profissional ou conclusão de curso técnico
ou universitário.
São modalidades de serviços profissionais:
a. generalizados: aqueles que, muito embora demandem habilitação específica de
seu executor, não exigem para o seu exercício conhecimentos técnicos incomuns
aos demais profissionais da área;
23
b. especializados: aqueles que exigem a utilização de conhecimentos técnicos e
científicos incomuns. Exemplo: os serviços constantes do rol do art. 13 da Lei
nº. 8.666/93.
5. Contrato de gerenciamento
É o ajuste através do qual a administração transfere ao contratado o controle, a
condução, o gerenciamento de um dado empreendimento, resguardando, no entanto,
para si, o poder de decisão.
Trata-se, assim, da atividade de mediação, que representa um serviço técnico
profissional especializado, comum em obras de grande porte como, por exemplo, nas
hidroelétricas.
6. Contrato de obra pública
Esta modalidade de contrato tem como objeto a construção, reforma ou ampliação
de uma determinada obra pública. Sua celebração, em regra, requer a realização de
prévio procedimento licitatório. O contrato de obra pública não necessita de autorização
legislativa. Os contratos de obra pública, no que concerne ao seu regime de execução,
podem ser de empreitada ou tarefa.
7. Contrato de concessão
Na visão da professora em direito administrativo da USP, Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, o contrato de concessão é o administrativo por excelência, que define
concessão como: “contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao
particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o
uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e
contratuais.”
24
Unidade 6 – Licitação
Olá,
Nesta unidade, veremos o assunto licitação, seu conceito e seus princípios. Os
casos em que a licitação é obrigatória e as formalidades necessárias para a sua validade.
Bom estudo!
6.1 – Conceito
Podemos definir licitação como o
procedimento administrativo pelo qual um
ente público, no exercício da função
administrativa, abre a todos os
interessados, que se sujeitem às condições
fixadas no instrumento convocatório, bem
como a possibilidade de formularem
propostas, dentre as quais sejam capazes de
selecionar e também aceitar a que for mais
adequada para a celebração de um
contrato.
25
6.2 – Princípios
Segundo Di Pietro, os princípios informativos da licitação são:
1. Princípio da igualdade
Constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa não apenas
permitir a escolha da melhor proposta pela administração, como também assegurar a
igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Este princípio está expresso
no artigo 37, XXI, da Constituição Federal.
2. Princípio da legalidade
É um princípio de suma relevância quando se trata de licitação, uma vez que esta
constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei, ou seja, todas as suas fases
estão rigorosamente disciplinadas pela Lei 8.666/93. Tratando-se de direito público
subjetivo, o licitante que se sinta prejudicado pela inobservância da norma, poderá
impugnar judicialmente o procedimento.
26
3. Princípio da impessoalidade
Este princípio, quando se trata de licitação, significa dizer que todos os licitantes
devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações, devendo a
administração em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem levar em
consideração as condições pessoais do licitante ou as vantagens por ele oferecidas, salvo
as expressamente previstas em lei ou no instrumento convocatório.
4. Princípio da moralidade e da probidade
Este princípio nada mais é do que honestidade no modo de proceder, ele exige
da administração um comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a
moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princípios de justiça e
equidade e a ideia comum de honestidade.
5. Princípio da publicidade
Este princípio diz respeito não apenas à divulgação do procedimento licitatório
para conhecimento de todos os interessados, como também aos atos da administração
praticados nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertos aos
interessados para assegurar a possibilidade de fiscalizar sua legalidade.
6. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
Trata-se do princípio essencial, cuja inobservância enseja a nulidade do
procedimento, segundo o qual a administração não pode descumprir as normas e
condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada. Ainda exige que o
julgamento e a classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de
avaliação constantes do edital.
27
7. Princípio do julgamento objetivo
Segundo este princípio, o julgamento das propostas há de ser feito de acordo
com os critérios fixados no edital.
8. Princípio da adjudicação compulsória
A administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da
licitação a outrem que não o vencedor. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo
se este desistir expressamente do contrato ou não firmá-lo no prazo estabelecido.
9. Princípio da ampla defesa
Na vigência da nova Constituição Federal, em seu artigo 5º., inciso LX, torna
indiscutível a exigência de observância deste princípio, com os meios e recursos a ele
inerentes e, também, o princípio do contraditório, em qualquer tipo de processo
administrativo em que haja litígio.
6.3 – Obrigatoriedade de licitação
A Constituição Federal exige
licitação para os contratos de obras,
serviços, compras e alienações (artigo 37,
XXI), bem como para a concessão e a
permissão de serviços públicos (artigo
175).
A Lei 8.666/93 exige licitação para
obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações, concessões, permissões e locações (artigo 2º.).
28
Todos os órgãos da administração pública direta, os fundos especiais, as
autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios estão obrigados à licitação
Quanto às entidades da administração indireta, o artigo 119 da Lei 8.666/93
determina que editem regulamentos próprios, devidamente publicados e aprovados pela
autoridade de nível superior à qual estiverem vinculados, ficando sujeitos às disposições
da lei.
Vale dizer que as entidades privadas, como é o caso das OSCIP’s (Organização
da Sociedade Civil de Interesse Público), as OS (Organizações Sociais), as fundações de
apoio e outras entidades do terceiro setor, se submetam à lei de licitações quando as
aquisições, compras, serviços ou alienações envolvam recursos ou bens repassados
voluntariamente pela União. A mesma exigência se aplica aos consórcios públicos.
6.4 – Dispensa e inexigibilidade
O artigo 37, XXI, da Constituição Federal,
ao exigir licitação para os contratos ali
mencionados, ressalva “os casos especificados na
legislação”, ou seja, deixa em aberto a
possibilidade de serem fixadas, por lei ordinária,
hipóteses em que a licitação deixa de ser
obrigatória.
A mesma ressalva não se contem no artigo
175 que, ao facultar a execução de serviço público por concessão ou permissão, exige
que ela se faça “sempre através de licitação”. Desse modo, apenas em situações de
inviabilidade de competição, a licitação poderá deixar de ser realizada.
29
A diferença entre dispensa e inexigibilidade está no fato de que na dispensa há
possibilidade de competição que justifique a licitação, de modo que a lei faculta a
dispensa, que fica inserida na competência discricionária da administração. Nos casos
de inexigibilidade não há possibilidade de competição, já que só existe um objeto ou
uma pessoa que atenda às necessidades da administração; a licitação, neste caso, é
inviável. As hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro categorias:
a. Em razão do pequeno valor;
b. Em razão de situações excepcionais;
c. Em razão do objeto;
d. Em razão da pessoa.
Quanto à inexigibilidade há três hipóteses em que existe a inviabilidade de
competição:
1. A aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada à preferência de marca;
2. A contratação de serviços técnicos, enumerados no artigo 13, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada à inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
3. A contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou
através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública.
30
6.5 – Modalidades
A Lei 8.666/93 prevê, no seu artigo 22,
cinco modalidades de licitação e são elas:
a. Concorrência;
b. Tomada de preços;
c. Convite;
d. Concurso;
e. Leilão;
f. Pregão.
Concorrência
É a modalidade de licitação que se realiza com ampla publicidade para assegurar
a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos previstos no
edital. Ela é obrigatória nos seguintes casos:
a. Obras e serviços de engenharia com valor superior a um milhão e quinhentos mil
reais;
b. Compras e serviços que não sejam de engenharia, de valor superior a seiscentos
e cinquenta mil reais;
c. Compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor;
d. Concessões de direito real de uso;
e. Licitações internacionais, com a ressalva para tomada de preços e para o convite
na hipótese do parágrafo 3º., do artigo 23, da Lei 8.666/93;
31
f. Alienação de bens móveis de valor superior ao previsto no artigo 23, II, b;
g. Para o registro de preços, ressalvada a possibilidade de utilização do pregão,
conforme artigos 11 e 12, da Lei no. 10.520/2002.
Vale ressaltar, ainda, que a Lei no. 11.107/2005, que estabelece normas sobre
consórcios públicos, veio introduzir o parágrafo 8º. ao artigo 23, para determinar que no
caso de consórcios públicos, deve se aplicar o dobro dos valores mencionados no caput
deste artigo, quando formado por até três entes da Federação e o triplo, quando formado
por maior número.
Tomada de preços
É a modalidade de licitação realizada entre interessados devidamente
cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Convite
É a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo
pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade
administrativa e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados,
estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse
com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas.
É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já
que a convocação se faz por escrito com antecedência de cinco dias úteis, por meio da
chamada carta convite.
Observação: a tomada de preços e o convite são escolhidos em função dos
valores estabelecidos no artigo 23, incisos I e II, da Lei 8.666/93, com a ressalva contida
32
no parágrafo 4º.; nos casos em que couber convite, a administração poderá utilizar a
tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
Concurso
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou
remuneração aos vencedores.
Leilão
É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens
móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem possa
oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação.
Pregão
É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer
que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita
pelo meio de propostas e lances em sessão pública.
6.6 – Anulação e revogação
O artigo 49, da lei 8.666/93, prevê a
possibilidade de revogação da licitação por interesse
público decorrente de fato superveniente, devidamente
comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta, bem como a obrigatoriedade de sua anulação
por ilegalidade, neste último caso, podendo agir por
33
ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente
fundamentado.
A anulação do procedimento não gera obrigação de indenizar, ressalvada a
hipótese da ilegalidade ser imputável à própria administração.
33
6.7 – Recursos administrativos
Recurso administrativo, em sentido amplo, é
a expressão que designa todos os meios postos à
disposição dos administrados para provocar o
reexame dos atos da administração.
O recurso, em sentido estrito, deve ser
interposto no prazo de cinco dias úteis, a contar da
intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos
de:
1. Habilitação ou inabilitação;
2. Julgamento das propostas;
3. Anulação ou revogação da licitação;
4. Indeferimento do pedido de inscrição em registro-cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
5. Rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79;
6. Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
34
Unidade 7 – Servidores públicos
Olá,
Nesta unidade, estudaremos a respeito dos servidores públicos, a sua
terminologia, as várias formas de prestação de serviço público, as responsabilidades e as
prerrogativas. Veremos, ainda, a forma de remuneração e de aposentadoria do servidor.
Bom estudo!
7.1 – Terminologia
Podemos considerar o servidor
público como aquela pessoa física que
trabalha para o Estado e para a administração
pública indireta, ou seja, com vínculo
empregatício. Em sentido menos amplo,
refere-se às pessoas que são responsáveis por
excluir os que prestam serviços para
entidades com personalidade jurídica de
direito privado.
Há ainda as pessoas que prestam serviços à administração pública, ou seja, sem
vínculo empregatício, bem como aqueles que exercem funções legislativas e
jurisdicionais.
Daí é que surge a necessidade de se adotar um outro vocábulo que abarque todas
essas funções, já que de uns tempos para cá, os doutrinadores brasileiros passaram a
falar em “agente público” para designar, em sentido mais amplo, os trabalhadores.
35
7.2 – Agentes públicos
Agente público é toda pessoa
física que presta serviços ao Estado e às
pessoas jurídicas da administração
indireta.
Antes da Constituição de 1988,
ficavam excluídos desta designação
todos os que prestavam serviços às
pessoas jurídicas de direito privado,
instituídas pelo poder público
(fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Hoje, o artigo 37 da
Constituição Federal exige a inclusão de todos eles, sendo que são quatro as categorias
de agentes públicos:
• Agentes políticos: Para Hely Lopes Meirelles: “Agentes Políticos são os
componentes do Governo, nos seus primeiros escalões, investidos em cargos,
funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou
delegação para o exercício de atribuições constitucionais.”
Com esta definição, ele inclui, nesta categoria, tanto os chefes do poder
executivo Federal, Estadual e Municipal; seus auxiliares diretos, os membros do poder
legislativo, como também os da magistratura, ministério público, tribunais de contas,
representantes diplomáticos, bem como demais autoridades que atuam com
independência funcional no desempenho das atribuições governamentais, judiciais,
estranhas ao quadro do funcionalismo estatutário.
• Servidores públicos: são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas
físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da administração indireta,
com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
36
Compreendem
• Servidores estatutários: sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos
públicos;
• Empregados públicos: contratados sob o regime da legislação trabalhista e
ocupantes de emprego público;
• Servidores temporários: contratados por tempo determinado para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público, ou seja, que exercem
funções sem estarem vinculados a um cargo ou ao emprego público;
• Militares: pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas – Marinha,
Aeronáutica e Exército – e às Polícias Militares e aos Corpos de Bombeiros
Militares dos Estados, Distrito Federal e dos territórios, com vínculo estatutário
sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres
públicos.
Seu regime é estatutário porque assim está estabelecido em lei a que se
submetem independentemente de contrato. Este regime jurídico é definido por
legislação própria dos militares, que estabelece normas sobre ingresso, limites de
idade, estabilidade, transferência para inatividade, direitos, deveres,
remuneração e prerrogativas. (artigo 42, parágrafo 1º.; e 142, parágrafo 3º. da
Constituição Federal).
Particulares em colaboração com o poder público.
Nesta categoria entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem
vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Podem fazê-lo sob títulos diversos,
desde que compreendam os fatores a seguir:
37
• Delegação do poder público: exerce função pública, em seu próprio nome, sem
vínculo empregatício, porém sob a fiscalização do poder público. A
remuneração que recebe não é paga pelos cofres públicos, mas por usuários
terceiros dos serviços como exemplo, temos: os serviços notariais e de registro,
os leiloeiros, os tradutores e os intérpretes públicos;
• Mediante requisição, nomeação ou designação para o exercício de funções
públicas relevantes, como exemplo temos: os jurados, os convocados para
prestação de serviços militar ou eleitoral, os comissários de menores, os
integrantes de comissão, os grupos de trabalho, entre outros. Também não têm
vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração;
• Como gestores de negócio que, espontaneamente, assumem determinada função
pública, como no caso de um momento de emergência como, por exemplo, nos
casos de epidemias, enchentes, incêndios etc.
7.3 – Cargo, emprego e função
A fim de melhor entender o sentido
das expressões cargo, emprego e função, é
preciso antes compreender que todas as
competências da administração pública são
definidas na lei e distribuídas em três
níveis distintos:
• Pessoas jurídicas: Representam a
União, os Estados e os Municípios;
• Órgãos: São os Ministérios, as Secretarias e suas subdivisões;
38
• Servidores públicos: São aqueles que ocupam cargos, empregos ou exercem
funções.
Por emprego público devemos entender uma unidade utilizada pela
administração pública, composta por um aglomerado de atribuições permanentes de
trabalho, a ser ocupada por agente contratado sob regime celetista (tratado pela CLT),
caracterizando relação trabalhista. Conforme o artigo 61, §1°, II, “a” da Constituição
Federal de 1988, os empregos permanentes na administração direta ou em autarquia só
podem ser criados por lei.
O cargo consiste na unidade mais simples e indivisível de competência
desempenhada por um agente, criado por lei, em caráter permanente ou transitório,
remunerado pelos cofres públicos com denominação própria. “É o conjunto de
atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser
cometidas a um servidor”. O cargo público submete o servidor ocupante a um regime
criado especificamente para tutelar os agentes, seja qual for o regime estatutário ou
institucional de caráter não contratual, definido essencialmente pela Lei 8.112, de 11 de
dezembro de 1990.
Já a função pública, em direito administrativo, corresponde ao ato ou conjunto
de atos inerentes ao exercício de atribuições da administração, ao qual não corresponde
cargo ou emprego. É importante ressaltar duas modalidades distintas de função, a
primeira delas refere-se à função exercida por servidores contratados com base no artigo
37, IX, da Constituição Federal, temporariamente, sem a exigência de concurso público,
considerando-se o caráter emergencial da contratação.
A segunda trata-se de função de natureza permanente, de livre provimento e
exoneração, desempenhada por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que
a preenche. Refere-se aos cargos de direção, chefia e assessoramento e distingue-se do
cargo em comissão, por não poder ser preenchida por alguém estranho à carreira ou
alheio ao serviço público. Tal função é, portanto, reservada aos servidores de carreira.
39
7.4 – Sistema remuneratório dos servidores públicos
A Constituição de 1988, seguindo a tradição
das constituições anteriores, fala ora em remuneração,
ora em vencimentos para referir-se à remuneração
paga aos servidores públicos pelas entidades da
administração pública direta ou indireta. A legislação
infraconstitucional incumbe-se de dar o conceito legal.
A regra que tem sido adotada em todos os
níveis de governo é a de que a remuneração de um
servidor público compõe-se de uma parte fixa,
representada pelo padrão fixado em lei, e uma parte
que varia de um servidor para outro, em função de condições especiais de prestação de
serviço. Estas condições estão vinculadas a algumas situações, como tempo de serviço e
são representadas basicamente por adicionais, gratificações e outras verbas
indenizatórias.
Por vencimento básico ou vencimento, entende-se a prestação pecuniária, que é
paga pelo Estado ao ocupante de um cargo público, além das condições especiais
apresentadas acima que podem ser permanentes, quando incorporadas ao vencimento
básico, ou seja, quando forem pagas mensalmente ou transitórias, como um prêmio ou
uma gratificação.
Faz-se importante, ainda, destacar a diferença entre vencimento básico e
vencimentos, no plural. Como vimos, o vencimento básico é o pagamento mensal e
vencimentos também, porém com vantagens permanentes. A remuneração, no entanto,
vai ser a soma de todas as parcelas recebidas pelo servidor, abraçando tanto o
vencimento básico como as vantagens permanentes e transitórias.
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A Lei nº 8.852, de 04 de fevereiro de 1994, veio consagrar no ordenamento
jurídico a distinção acima realizada, preceituando em seu artigo 1º o seguinte comando:
“Art. 1º – Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária
devida na Administração pública direta, indireta e fundacional
de qualquer dos Poderes da União compreende:
I - Como vencimento básico:
a) A retribuição a que se refere o artigo 40 da Lei nº 8.112, de
11 de dezembro de 1990, devida pelo efetivo exercício do
cargo, para os servidores civis por ela regidos.
(...)
b) Como vencimentos, a soma do vencimento básico com as
vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou
graduação.
c) Como remuneração, a soma dos vencimentos com
adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas
compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho
e a prevista no art. 62 da Lei nº. 8.112/90, ou outra paga sob o
mesmo fundamento (...).”
Vale lembrar, também, que proventos é o nome que se dá ao montante recebido
por um servidor inativo, lembrando que se reveste na qualidade de inativo tanto o
aposentado como aquele que se encontra em disponibilidade, neste caso, uma
disponibilidade provisória que durará, em tese, até que se proceda o aproveitamento do
servidor em outro cargo.
A importância desta distinção realizada se demonstra em diversos aspectos,
sendo que o mais relevante é a questão da irredutibilidade. De acordo com o artigo 37,
41
inciso XV da Constituição Federal de 1988, os “vencimentos” do servidor são
irredutíveis, ou seja, em consonância com o raciocínio acima exposto, o que não pode
ser diminuído ou suprimido pelo Estado, isto é, o vencimento básico e as vantagens de
caráter permanente que, por sua vez somados, como já demonstrado, formariam o que
denominamos de vencimentos.
A Emenda Constitucional nº. 19/98 criou uma nova sistemática de pagamento
denominado “subsídio”. Desta forma, os servidores que vierem a receber por subsídio
receberão uma parcela única, sendo vedado o acréscimo de qualquer vantagem sobre tal
parcela.
Uma importante característica do subsídio é que os servidores que fizerem jus a
este sistema de pagamento, não poderão receber qualquer tipo de vantagem (art. 39, § 4º
da Carta Magna de 1988), exceção apenas às garantias constitucionais tais como 13º
salário, a percepção de 1/3 de férias, e no caso do Congresso Nacional se reunir em
sessão extraordinária, ocasião em que seus membros poderão receber uma parcela
indenizatória, que não poderá exceder o valor do subsídio mensal recebido pelos
mesmos (art. 57, § 7º da CF/88).
A própria Constituição Federal de 1988 aponta quais os agentes públicos
deverão receber através de subsídio, dentre os quais destacamos:
• Os membros do Poder (que abraçariam os membros do Legislativo, Executivo e
Judiciário), o detentor de mandato eletivo (que já estaria incluído na expressão
membros do poder), os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e
Municipais;
• Os membros do Ministério Público;
• Os integrantes da Advocacia Geral da União, os Procuradores dos Estados e do
Distrito Federal e os Defensores Públicos;
42
• Os Ministros do Tribunal de Contas da União;
• Os servidores públicos policiais.
Atualmente existem duas formas de pagamento aos servidores, a remuneração
propriamente dita e o subsídio que, como exposto, caracteriza-se pelo fato de ser em
parcela única.
Além disso, o art. 37, inciso XI, da Carta Magna de 1988, estabeleceu um novo
teto salarial no serviço público, que é o subsídio a ser recebido pelos Ministros do
Supremo Tribunal Federal. Eis o que ordena o citado dispositivo constitucional:
“Art. 37 (...)
(...)
XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos,
funções e empregos públicos da administração direta,
autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos
demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra
espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou
não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do
Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio
mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o
subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito
do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores
do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte
e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no
43
âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos
membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos
Defensores Públicos;”
O teto estipulado pelo artigo da Constituição Federal, transcrito acima, é
totalmente intransponível e alcança inclusive os aposentados e pensionistas. Caso um
servidor acumule, legalmente, mais de um cargo público, o montante recebido pelos
dois cargos ocupados não poderá, sob nenhuma hipótese, ultrapassar o teto definido em
lei.
7.5 – Direito de greve e de livre associação sindical
A Constituição de 1967, em seu artigo 157,
parágrafo 7º. proibia a greve no serviço público:
"Não será permitida greve nos serviços públicos e
atividades essenciais, definidas em lei."
Entretanto, o primeiro substitutivo do mês
de agosto de 1987, na Comissão de Sistematização
da Constituinte, determinava no art. 69: "São
assegurados, na forma da lei, ao servidor público
civil o direito à livre associação sindical e o de
greve." Os servidores militares não poderiam fazer
greve (§ 3o do art. 72).
O segundo substitutivo, de setembro de 1987, previa no § 6o do art. 44 que: "são
assegurados ao servidor público civil o direito à livre associação sindical e o de greve,
observado o disposto nos artigos 9o e 10o desta Constituição."
Quanto aos militares, a vedação da greve estava no § 4o do art. 50. Em julho de
1988, no segundo turno de votação, o Projeto B proibia a greve em relação aos militares
44
(art. 43, § 5o), omitindo-se sobre os servidores públicos civis. O Projeto C, na redação
final da Comissão de Redação, estabeleceu no inciso VII do art. 36: "o direito de greve
será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar."
A redação original do inciso VII do art. 37 da Constituição, assim dispunha: "o
direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar."
A referida lei complementar não foi editada pelo legislador.
A Emenda Constitucional no19, de 04 de junho de 1998, alterou a redação do
caput do artigo 37 da Constituição e também de seu inciso VII, determinando: “o
direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.”
Nada impede que cada Estado e cada município tenha uma lei de greve para seus
servidores públicos, pois será específica para a referida localidade e para seus
trabalhadores.
Por sua vez, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) não possui qualquer
convenção destinada a este assunto. Porém, podemos observar de maneira mais
genérica, alguns verbetes do comitê de Liberdade Sindical, vejamos:
O verbete 394 afirma que: “o direito de greve só pode ser objeto de restrições,
inclusive proibição, na função pública, sendo funcionários públicos aqueles que atuam
como órgãos de poder público, ou nos serviços essenciais no sentido estrito do termo,
isto é, aqueles serviços cuja interrupção possa pôr em perigo a vida, a segurança ou a
saúde da pessoa, no todo ou em parte da população.”
Já o verbete n.º 386 deixa claro sobre a importância de se buscar uma
conciliação, através da arbitragem para os casos de greve em serviços essenciais e
outras funções públicas. O verbete 158 esclarece que tal proibição do direito de greve
deve ser limitada apenas aos funcionários que exercem funções de autoridade em nome
do Estado.
45
A OIT aponta também que juízes, membros do Ministério Público, diplomatas,
ministros, secretários e diretores de estatais não possuem o direito de greve, uma vez
que atuam e representam órgãos do poder público. De qualquer forma, é importante
sempre lembrar que é preciso haver responsabilidade e bom senso no direito de greve do
servidor, uma vez que medidas descabidas e abusos podem gerar situações que levem os
responsáveis às penas da lei.
7.6 – Aposentadoria
Ao estudarmos o assunto aposentadoria no funcionalismo público, precisamos,
antes de mais nada, saber que existe a regra geral contida na Constituição Federal do
Brasil de 1988 e três regras de transição, sendo duas estabelecidas pela Emenda
Constitucional nº. 41/2003 e uma estabelecida pela Emenda Constitucional nº. 47/2005,
com situações diferentes para os que ingressaram antes e após 16 de dezembro de 1998
e até 31 de dezembro de 2003.
As regras de transição propiciam ao funcionário público, o direito à
aposentadoria sem ter que preencher o requisito de idade, que para a mulher é de 62
anos e para o homem é de 65 anos de acordo com a reforma da previdência.
46
Essas regras são constitucionais e gerais, por essa razão ainda é preciso observar
os estatutos públicos dos órgãos ao qual o funcionário, em vias de aposentar-se, está
vinculado, para entender as peculiaridades do cargo que não poderão afrontar a
Constituição Federal, sob pena de ser um ato nulo.
Regra geral
O artigo 40 da Constituição federal assegura direito à aposentadoria aos
servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, mas desde que sejam regidos pelo
Estatuto dos Funcionários, que é assegurado pelo regime de previdência de caráter
contributivo e solidário, ou seja, regime próprio a ser criado por lei, mediante
contribuição do respectivo ente público dos servidores ativos/inativos e dos
pensionistas.
São quatro as formas de aposentadoria, vejamos:
1. Por invalidez permanente: conforme disposto do Inciso I, do § 1º, do art. 40 da
Constituição Federal, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional
ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei;
2. Compulsoriamente: conforme disposto do Inciso II, do § 1º, do art. 40 da
Constituição Federal, aos 70 anos de idade, ou aos 75 (anos de idade) com
proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
3. Voluntariamente: conforme disposto do Inciso III, do § 1º, do art. 40 da
Constituição Federal, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo
exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, observadas ainda as seguintes condições:
47
a. se homem, aos 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. Letra “a”,
primeira parte, do Inciso III, do § 1º, do art. 40 da Constituição Federal;
b. se mulher, aos 55 anos de idade e 30 anos de contribuição. Letra “a”
segunda parte, do Inciso III, do § 1º, do art. 40 da Constituição Federal.
Nesta situação, para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da
sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as
contribuições do servidor aos regimes de previdência própria e geral na forma que a lei
dispuser.
4. Por idade: conforme disposto na Letra b, do Inciso III, do § 1º, do art. 40 da
Constituição Federal, sendo que:
a. se homem, aos 65 anos de idade com proventos proporcionais ao tempo
de contribuição;
b. se mulher, aos 60 anos de idade com proventos proporcionais ao tempo
de contribuição.
As regras acima passaram a vigorar a partir de 16 de dezembro de 1998, com a
vigência da Emenda Constitucional nº. 20, de 15/12/1998, que alterou o art. 40 da
Constituição Federal. Posteriormente foi editada a Emenda Constitucional nº. 41, de
19/12/2003, com três regras de transição, vejamos:
A primeira regra de transição
Assegura o direito de opção pela aposentadoria voluntária para aquele que tenha
ingressado regularmente em cargo efetivo na administração Pública direta, autárquica e
fundacional até 16 de dezembro de 1998 (art. 2º, EC nº. 41/2003), quando o
servidor, cumulativamente:
48
• Se homem: se tiver 53 anos de idade (Inciso I, art. 2º, EC nº. 41/2003), cinco
anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso II, art.
2º, EC nº. 41/2003), 35 anos de contribuição (Letra a, Inciso III, art. 2º, EC nº.
41/2003) e um período adicional de contribuição equivalente a 20% sobre a
diferença do tempo que tinha até 16/12/1998 para atingir os 35 anos de
contribuição (Letra b, Inciso III, art. 2º, EC nº. 41/2003).
• Se mulher: se tiver 48 anos de idade (Inciso I, art. 2º, EC nº. 41/2003), cinco
anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso II, art.
2º, EC nº. 41/2003), 30 anos de contribuição (Letra a, Inciso III, art. 2º, EC nº.
41/2003) e um período adicional de contribuição equivalente a 20% sobre a
diferença do tempo que tinha até 16/12/1998 para atingir os 30 anos de
contribuição (Letra b, Inciso III, art. 2º, EC nº. 41/2003).
O funcionário que cumprir as exigências da maneira exposta acima e ainda optar
pela aposentadoria teráos seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano
antecipado em relação aos limites de idade (§ 1º, EC nº. 41/2003) estabelecidos na
seguinte proporção:
I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que
completar as exigências para aposentadoria até 31 de
dezembro de 2005. (Inciso I, § 1º, EC nº. 41/2003);
II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências
para aposentadoria a partir de 1º de janeiro de 2006. (Inciso I,
§ 1º, EC nº. 41/2003).
Esta regra de transição, embora reduza o limite de idade, faz com que o
funcionário público contribua por mais tempo, quando o obriga a contribuir com um
período adicional de contribuição equivalente a 20% sobre a diferença do tempo que
tinha até 16/12/1998 para atingir os 30 anos de contribuição, se mulher; ou 35 anos de
49
contribuição, se homem, e mesmo assim tenha uma redução no valor de seus proventos
de 3,5% ou 5%, conforme o período em que cumpriu as exigências, para cada ano
antecipado em relação aos limites de idade.
De qualquer forma, se levarmos em consideração esta regra, o funcionário
público que contribuir ainda por mais um período adicional não terá o valor de sua
aposentadoria de forma integral, uma vez que a renda continua proporcional, embora
assim não a considere o legislador em seu texto, tratando-a como uma redução de
proventos.
Segunda regra de transição
Esta regra, ressalvado o direito à aposentadoria pelas normas estabelecidas,
anteriormente, assegura para o funcionário que tenha ingressado no serviço público até
31 de dezembro de 2003, o direito à aposentadoria com renda integral desde que vier a
preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
• Se homem: se tiver 60 anos de idade (Inciso I, art. 6º, EC nº. 41/2003), 35 anos
de contribuição (Inciso II, art. 6º, EC nº. 41/2003), 20 anos de efetivo exercício
no serviço público (Inciso III, art. 6º, EC nº. 41/2003), dez anos de carreira
(Inciso IV, primeira parte, art. 6º, EC nº. 41/2003) e cinco anos de efetivo
exercício no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso IV, segunda parte, art.
6º, EC nº. 41/2003).
• Se mulher: se tiver 55 anos de idade (Inciso I, art. 6º, EC nº. 41/2003), 30 anos
de contribuição (Inciso II, art. 6º, EC nº. 41/2003), 20 anos de efetivo exercício
no serviço público (Inciso III, art. 6º, EC nº. 41/2003), dez anos de carreira
(Inciso IV, primeira parte, art. 6º, EC nº. 41/2003) e cinco anos de efetivo
exercício no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso IV, segunda parte, art.
6º, EC nº. 41/2003).
50
A transição se dá única e exclusivamente pela data, pois, de forma geral, basta
cumprir os requisitos, que ao funcionário público será garantido o direito a receber os
proventos de forma integral.
Com a edição da Emenda Constitucional nº. 47, de 05/07/2005, estabeleceu-se a:
Terceira regra de transição
Ressalvado os direitos já descritos acima, o servidor da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que
tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998, poderá aposentar-se
com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
Se homem: se tiver 60 anos de idade (art. 40, § 1º, Inciso III, Alínea “a”, da
Constituição Federal), 35 anos de contribuição (Inciso I, art. 3º, EC nº. 47/2005), 25
anos de efetivo exercício no serviço público (Inciso II, primeira parte, art. 3º, EC nº.
47/2005), 15 anos de carreira (Inciso II, segunda parte, art. 3º, EC nº. 47/2005) e cinco
anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso II, terceira
parte, art. 3º, EC nº. 47/2005), com redução de um ano de idade para cada de
contribuição que exceder os 35 anos de contribuição (Inciso III, art. 3º, EC nº. 47/2005).
Se mulher: se tiver 55 anos de idade (art. 40, § 1º, Inciso III, Alínea a, da Constituição
Federal), 30 anos de contribuição (Inciso I, art. 3º, EC nº. 47/2005), 25 anos de efetivo
exercício no serviço público (Inciso II, primeira parte, art. 3º, EC nº. 47/2005), 15 anos
de carreira (Inciso II, segunda parte, art. 3º, EC nº. 47/2005) e cinco anos de efetivo
exercício no cargo em que se der a aposentadoria (Inciso II, terceira parte, art. 3º, EC nº.
47/2005), com redução de um ano de idade para cada de contribuição que exceder os 30
anos de contribuição (Inciso III, art. 3º, EC nº. 47/2005).
Esta regra permite que o funcionário público se aposente por tempo de
contribuição sem ter atingido a idade necessária. Isso é possível porque a regra
determina que para cada ano a mais de contribuição, além do exigido, o funcionário
51
abaterá um ano da idade mínima necessária. De qualquer forma, para aproveitar esta
regra, o funcionário deverá obedecer aos demais requisitos, tais como cumprir 25 anos
de serviços públicos e 15 anos de carreira, além de estar a cinco anos no cargo em que
se dará a aposentadoria.
Aposentadoria do professor
Nos termos do § 5º, do artigo 40 da Constituição Federal, os requisitos de idade
e de tempo de contribuição, ou seja, 60 anos de idade e 35 de contribuição, se for
homem; e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se for mulher (§ 1º, Inciso III, letra
"a", art. 40 da Constituição Federal). Serão reduzidos em cinco anos para o
professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de
magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
Quanto à primeira regra de transição, nos termos do § 4º, do artigo 2º, da
Emenda Constitucional nº. 41/2003, o professor, que até 16 de dezembro de 1998 tenha
ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na
forma estabelecida por esta regra de transição, terá o tempo de serviço exercido até a
publicação da Emenda Constitucional nº. 20/1998, contado com o acréscimo de 16% se
for homem e de 20% se for mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo
de efetivo exercício nas funções de magistério, observada a redução no valor dos
proventos prevista para cada ano antecipado em relação aos limites de idade.
Abono de permanência
Nos termos do § 19, do artigo 40 da Constituição Federal, com redação dada
pela Emenda Constitucional nº. 41/2003, o servidor que tenha completado as exigências
para aposentadoria voluntária, estabelecida na regra geral e que opte por permanecer em
atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição
previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória que se dá
aos 70 anos de idade.
52
Porém, no texto da referida Emenda Constitucional nº. 41/2003 dispõe o artigo 3º:
É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores
públicos, bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação desta
Emenda, aos que tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios,
com base nos critérios da legislação então vigente.
Mais além, dispõe o § 1º do referido artigo:
§ 1º – O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade,
tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária e que conte com, no
mínimo, 25 anos de contribuição, se for mulher, ou 30 anos de contribuição, se for
homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição
previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória.
Desta forma, para aqueles que até a vigência da referida Emenda Constitucional
nº. 41/2003 tenham cumprido com todos os requisitos para a obtenção de aposentadoria
voluntária nos termos da legislação então vigente, isto é, que permaneceram em
atividade, fazem jus ao abono de permanência.
53
Unidade 8 – Responsabilidade Civil do Estado
Olá,
Nesta unidade, estudaremos a respeito da responsabilidade civil do Estado, ou
seja, àquela que busca assumir pelos prejuízos que causa ao poder particular, quando se
trata da defesa dos interesses públicos coletivos. Por fim, veremos como ocorre a
reparação do dano por parte do Estado.
Bom estudo!
8.1 – Delimitação e evolução do tema
A ideia de responsabilidade civil do
Estado é intrínseca na nossa sociedade e no
ordenamento jurídico, uma vez que procura
proporcionar um equilíbrio entre os atos da
administração pública em vista daqueles a quem
são dirigidos.
O jurista Celso Antônio Bandeira de
Mello afirma que o direito administrativo está
construído sobre duas bases sólidas. A primeira
representada pelo Estado e a segunda nas
garantias dos administrados, que deverá limitar os poderes do primeiro. A este
enquadramento, o notável jurista/autor dá o nome de “Regime Jurídico-Administrativo”.
Ainda nas palavras do jurista, a responsabilidade estatal é: “a obrigação que lhe
incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida
54
de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais,
lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”.
Porém, é de fundamental importância distinguir os fatos que podem ser de
responsabilidade do poder público, dos atos efetivamente realizados pelo Estado e
amparados pela lei, mas que de fato lesam o direito de outrem.
Há situações em que o interesse privado precisa ser “sacrificado” para que haja a
satisfação de um interesse coletivo, ou seja, público, sendo que ambos os interesses,
neste caso, são tutelados pelo Estado. Entretanto, o Estado não pode satisfazer o direito
do segundo, sem que com isso impacte o direito do primeiro.
Desta forma, quando o Estado tem o dever de agir em nome de um interesse
muito maior, que é o interesse coletivo, em detrimento de um interesse particular, não
podemos alegar que houve responsabilidade extracontratual do Estado, mas sim de mera
intervenção pública na esfera de direitos de outrem.
De outro modo, para que o Estado seja responsabilizado, é preciso que ocorra
efetivamente uma violação de direitos protegidos por ele próprio e não apenas o
sacrifício para garantir um interesse maior.
Evolução histórica
A fim de traçar uma evolução histórica a respeito do assunto, é importante
conhecermos as várias teorias elaboradas ao longo dos anos, sendo assim, podemos
dividir as teorias sobre a responsabilidade extracontratual do Estado da seguinte forma:
1. Teoria da irresponsabilidade;
2. Teorias civilistas;
55
• Teoria dos atos de império e de gestão;
• Teoria da culpa civil;
• Teorias publicistas;
• Teoria da culpa administrativa ou da responsabilidade subjetiva;
• Teoria da responsabilidade objetiva e suas divisões.
Teoria da irresponsabilidade
Antigamente, os Estados absolutistas adotavam a teoria da irresponsabilidade, ou
seja, os representantes do Estado não tinham qualquer responsabilidade sobre os atos
praticados contra os direitos de particulares.
Esta tese fundamentava-se na ideia de soberania do Estado, isto é, era
inconcebível que o próprio Estado, criador e tutelador das regras jurídicas, as violassem.
Além disso, entendia-se que o Estado gozava de "autoridade incontestável perante o
súdito".
Porém, não se podia alegar total abandono do Estado em relação aos direitos
particulares de seu povo. O Estado se responsabilizava pelos danos causados aos
patrimônios particulares, desde que houvesse previsão legal para isso ou quando o dano
causado passasse por uma intervenção dele em um domínio particular.
Podemos identificar nesta teoria, ainda, uma outra característica definida como
flexibilização do princípio da irresponsabilidade. Tal flexibilização ocorria quando um
agente do Estado, por dolo ou culpa, no atributo de seu cargo, causasse violação dos
direitos particulares. Nestes casos, o particular tinha o direito de pedir ressarcimento
56
pelos prejuízos eventualmente sofridos e o Estado tinha o dever de cobrar do agente
público que deu causa à violação.
Claro que tal teoria tanto deveria como foi combatida pelos particulares que a ela
estavam submetidos, uma vez que é notória a posição a respeito da responsabilidade do
Estado em relação ao particular, ou seja, não há de se pensar em qualquer outra hipótese
que não a obrigação do Estado, como pessoa jurídica, com direitos e obrigações, em
responder pelos atos lesivos praticados por seus agentes contra particulares. E mais:
sendo ele o incumbido de tutelar o direito, jamais poderia deixar de responder por ações
ou omissões causadoras de danos a terceiros.
Dessa forma, o princípio da responsabilidade extracontratual do Estado passou a
fazer parte da base para se erguer como um Estado democrático de direito, tornando-se
fundamental em qualquer país que tem a democracia como sistema, porém, com
aspectos próprios de país para país e com peculiaridades e diferenças que não afetam em
si o dever de indenizar o particular pelos danos causados por agentes públicos.
Teorias civialistas
Quando o Estado começou a perceber que a teoria da irresponsabilidade estava
ultrapassada, passou-se a criar novas teorias, com base na responsabilidade do Estado.
Tais teorias passaram a ser chamadas de teorias civilistas, uma vez que tinham
como base o direito civil e seus preceitos, que estabeleciam que a culpa fosse do agente
que viesse a causar danos.
Teoria dos atos de império e de gestão
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, distingue da seguinte forma os atos de império
dos atos de gestão:
57
"Os primeiros seriam os praticados pela
Administração com todas as prerrogativas e privilégios
de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente
ao particular independentemente de autorização
judicial, sendo regidos por um direito especial,
exorbitante do direito comum, porque os particulares
não podem praticar atos semelhantes; os segundos
seriam praticados pela Administração em situação de
igualdade com os particulares, para a conservação e
desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão
de seus serviços."
Esta teoria tinha por base a divisão entre dois tipos de atos: os atos de império,
ou seja, atos impostos unilateralmente e coercitivamente ao particular e os atos de
gestão, que tinham características mais brandas, visto que procuravam dividir a
responsabilidade com os particulares. É importante ressaltar que para o Estado, apenas
os atos de gestão eram passíveis de responsabilização, desde que se averiguasse a culpa
do agente causador do dano.
Atualmente, não distinguimos mais o ato de império do ato de gestão, uma vez
que se entende que é impossível dividir a personalidade do Estado, evitando com isso
que se crie uma dualidade de vontades, partindo da mesma entidade jurídica, quer pela
dificuldade de se enquadrar como atos de gestão todos aqueles promovidos pelo
Estado, com a finalidade de administrar o patrimônio público ou quando estiver a
prestar serviços. Desta forma, não nos cabe mais utilizar tal teoria para caracterizar a
culpa do agente, uma vez que tais argumentos doutrinários não fazem mais sentido.
Teoria da culpa civil
Seguindo a linha da teoria anterior, esta teoria tem por objetivo enquadrar a
responsabilidade extracontratual do Estado, utilizando pura e simplesmente a base
58
civilista. Por esta teoria, para que o agente fosse responsabilizado, bastava apenas a
noção de culpa no desenvolvimento de suas atividades.
A Professora Di Pietro nos ensina a respeito da questão: "Embora abandonada a
distinção entre atos de império e de gestão, muitos autores continuaram apegados à
doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a
culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou comitente,
pelos atos de empregados ou prepostos."
Gradativamente, passou-se a observar a evolução da teoria civilista ao permitir
que novas ideias fossem desenvolvidas, surgindo, assim, as normas e princípios de
direito público, atuando nas diversas relações existentes entre o próprio Estado.
Teoria publicistas
O primeiro passo no sentido da elaboração de teorias de responsabilidade do
Estado, segundo princípios do direito público, foi dado pela jurisprudência francesa,
com o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873, vejamos:
A menina, Agnes Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de
Bourdeaux, foi atropelada por uma vagonete da Cia. Nacional de
Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com
base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos
causados a terceiros, em consequência de ação danosa de seus agentes.
Suscitado conflito de atribuições, o Tribunal de conflitos decidiu que a
controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se
tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do
serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode
reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita às regras
especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de
59
conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.
Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/9524/a-responsabilidade-patrimonial-do-estado-por-conduta-comissiva-e-o-direito-de-regresso
A partir desse momento, as teorias baseadas no direito civil cederam lugar para
as regras do direito público e administrativo. No mesmo compasso, as teorias deixaram
de ter um enfoque subjetivo (baseado na culpa) e passaram a ser vistas pelo enfoque
objetivo (relação entre o ato lesivo e o dano causado).
Teoria da responsabilidade subjetiva
A responsabilidade subjetiva pode ser definida como o dever de alguém em
indenizar um outro indivíduo que porventura tenha sofrido algum dano, em razão deste
primeiro ter praticado um ato, culposo ou dolosamente, que vai de encontro ao
ordenamento jurídico.
Para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, estaremos diante da teoria da
responsabilidade subjetiva do Estado quando: “em atuando o agente público com culpa
ou dolo responde o Estado pelos seus atos culposos ou dolosos, se no exercício das
atividades que lhe são próprias, e causando dano a terceiros, por lhe serem
imputados”.
Nesta teoria, não importa a individualização do ato comissivo ou omissivo
cometido pelo agente. Para a deflagração do dever de indenização pelo Estado, basta a
ideia trazida pela doutrina francesa de faute du service, ou seja, "culpa do serviço".
Sobre este ponto vale novamente citar as palavras do mestre Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello: “Não se trata de culpa individual do agente público, causador do
dano. Ao contrário, diz respeito à culpa do serviço diluída na sua organização,
assumindo feição anônima, em certas circunstâncias, quando não é possível
individualizá-la, e, então, considera-se como causador do dano só a pessoa coletiva ou
jurídica”.
60
Assim, não importa a culpa do agente, o que importa é a ineficiência do serviço
público que não funcionou incorreta ou indevidamente ou, ainda, funcionou, mas de
forma tardia. Diante desta tríplice modalidade, o particular tem motivo suficiente para
pleitear a reparação do dano sofrido.
Vale a pena destacar que alguns doutrinadores entendem que esta
responsabilização, ou seja, a responsabilidade pela faute di service, seja parte da
responsabilidade objetiva. Como não é este nosso foco, vamos acompanhar a linha
doutrinária adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antônio Bandeira
de Mello, que entendem ser a teoria da faute du service eminentemente subjetiva.
Outro ponto que nos faz adotar a teoria subjetiva é a questão da presunção de
culpa. Por exemplo, em muitos casos será impossível ou ainda extremamente dificultosa
a prova, por parte do administrado ofendido, isto é, da má consecução do serviço pelo
Estado. Desta forma, o particular fica isento de comprovar a má execução do serviço
proporcionado pelo Estado, podendo pleitear a reparação do dano com base na culpa
presumida.
Mesmo assim, a culpa presumida não elimina o caráter subjetivo da teoria. Isto
se dá, pois, comprovando que o Estado no seu agir o fez diligentemente, desta forma,
estará este isento da obrigação de reparar o dano, o que, em caso de objetividade da
conduta, restaria no impossível.
Teoria da responsabilidade objetiva
A teoria objetiva da responsabilidade do Estado, por sua vez, estabelece que para
haver responsabilização, é importante que exista a relação de causalidade entre o ato
omissivo ou comissivo cometido pelo Estado e o efetivo dano causado ao particular.
Para Themistocles Cavalcanti, a verificação da responsabilidade da pessoa
política se dá pelo: “nexo causal entre a pessoa e o dano, sem atender a imputabilidade
baseada na culpa, no procedimento, nas circunstâncias que ocasionaram o dano.”
61
Assim, para que possamos compreender a configuração da teoria objetiva, é
preciso observar os seguintes elementos:
• uma ação ou omissão do Estado lícita ou ilícita;
• dano à esfera juridicamente protegida de outrem;
• nexo de causalidade entre o comportamento do Estado e o dano.
Diferente da responsabilidade subjetiva, na qual é estabelecida a ideia de culpa
pelo serviço, a responsabilidade objetiva estabelece outras duas teorias chamadas
de: teoria do risco administrativo e teoria do risco integral.
Teoria do risco administrativo
Por esta teoria, entende-se que para o Estado indenizar o particular, basta que
haja dano a este, provocado pelo ato omissivo ou comissivo do agente. Como o próprio
nome sugere, esta teoria se baseia no risco decorrente dos mais variados atos praticados
pelo Estado em cada uma de suas atividades para oferecer os serviços públicos aos
particulares.
Isso não significa dizer que o Estado vai indenizar todo particular que se sentir
lesado. Apesar da dispensa de prova por parte do particular, o Estado poderá se defender
por todos os meios de provas permitidos em direito, para demonstrar que não deu causa
ao eventual dano.
Teoria do risco integral
A teoria do risco integral se diferencia da teoria do risco administrativo,
justamente por obrigar o poder público a indenizar o particular por todo ato que atente
62
contra a esfera jurídica protegida deste, ainda que, para o surgimento do dano, concorra
ou dê causa, a vítima.
Assim, teríamos como principal elemento diferenciador das teorias do risco e do
risco integral, a possibilidade de defesa com base nas causas excludentes de
responsabilidade, no caso da primeira teoria, e a total ausência de defesa, no caso da
segunda teoria.
Em razão de se caracterizar como uma teoria extremamente abusiva e injusta
para o Estado, esta vem sofrendo constantes críticas, sendo reduzida a sua
aplicabilidade, evitando-se com isso graves consequências ao ordenamento jurídico.
8.2 – Reparação do dano
A reparação de danos aos particulares
pode ser realizada na esfera administrativa,
desde que a administração reconheça sua
responsabilidade e entre em acordo com o
particular quanto aos valores de indenização.
Caso isso não seja possível ou viável, não há
outro meio senão uma medida judicial contra o
aquele que causou o ato danoso, pleiteando
indenização por todos os danos sofridos.
Pelo artigo 37, parágrafo 6º. da Constituição Federal, quem responde perante o
prejudicado é a pessoa jurídica causadora do dano, a qual tem o direito de regresso
contra seu agente, desde que este tenha agido com dolo ou culpa.
Muito embora o dispositivo pareça claro, ele tem suscitado muitas controvérsias
entre os doutrinadores, sobretudo no que diz respeito à possibilidade da denunciação da
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lide, bem como daquele que estiver obrigado pela lei, ou pelo contrato, a indenizar, em
ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
Youssef Said Cahali faz, no entanto, uma distinção entre duas
hipóteses, e que nos parece relevante para a compreensão da questão:
De um lado, a hipótese em que a ação é proposta contra a pessoa
jurídica com fundamento exclusivo na responsabilidade objetiva do Estado
ou na falha anônima do serviço, sem individualizar o agente causador do
dano: neste caso, se a pessoa jurídica fizesse a denunciação da lide, estaria
incluindo novo fundamento não invocado pelo autor, ou seja, a culpa ou o
dolo do funcionário; nas palavras de Cahali, seria: “imoral e
despropositado pretender servir-se do mesmo processo instaurado pelo
ofendido para inovar a fundamentação da ação, recuperar de terceiro
aquilo que já deveria ter sido pago, na composição do dano sofrido pela
vítima; e visto que só esse pagamento efetivamente realizado legitima a
pretensão regressiva contra o funcionário culpado, resta-lhe apenas a
ação direta de regresso para o reembolso.”
De outro lado, há a hipótese em que a pretensão indenizatória é
deduzida com fundamento em ato doloso ou culposo do funcionário, com
aplicação do artigo 70, III, do CPC, que em nada contraria a Constituição
Federal; antes, pelo contrário, visa disciplinar o direito de regresso
assegurado ao responsável direto pelo pagamento da indenização.
Fonte: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4486
Quanto à possibilidade ainda de litisconsórcio, Cahali menciona o acórdão do
STF (in RT 544/260), em que o Tribunal Pleno entende que a propositura da ação está
ao mesmo tempo contra a administração e o funcionário, não traz qualquer prejuízo a
quem quer que seja e se coaduna com os princípios que disciplinam a matéria. Assim:
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• Não é possível a denunciação da lide, quando o funcionário culpado não for
identificável, o que chamamos de culpa anônima. Para que isso fosse possível, o
autor da ação deveria ter arguido a culpa ou dolo do funcionário;
• De outro modo, mesmo nas ações fundadas na responsabilidade objetiva do
Estado, em que o autor tem arguido a culpa do agente público (funcionário), é
possível, tanto a denunciação da lide, como também o litisconsórcio facultativo
(com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação,
diretamente contra o agente público.
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Encerramento
Caro, aluno(a)!
Chegamos ao final do curso de Direito Administrativo e desejamos que você
tenha aproveitado ao máximo os conhecimentos aqui estudados para o aprimoramento
dos seus conhecimentos sobre este tema.
Lembramos que o direito administrativo é uma área efetivamente complexa,
sendo uma matéria específica na faculdade de direito, a qual possui pós-graduação e
mestrado.
É necessário ressaltar que este curso não possui valor acadêmico, constituindo
apenas um apanhado geral sobre os principais aspectos que envolvem a área e
estimando-os a continuar melhorando suas competências, participando de programas
mais específicos em sua área de atuação. Faça a avaliação do módulo II, quando se
sentir preparado(a) e confiante!
Boa sorte e sucesso!
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Bibliografia
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª. Edição, Editora Atlas – São Paulo – 2007. – Portal Jus Navigandi – Disponível em <http://www.jus.com.br/revista/texto6587/discricionariedade_administrativa> Acesso em 07 de janeiro de 2012. – Portal Webjur – Informador Jurídico - Disponível em <http://www.webjur.com.br/doutrina/direito_administrativo/atos_administrativos> Acesso em 07 de janeiro de 2012.