derecho administrativo i
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Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesDerecho Administrativo – Sexto Semestre de Derecho
PRIMERA UNIDAD 1. NOCIONES GENERALES DEL ESTADO (Teoría del
Estado).
1.1. NATURALEZA Y CONCEPTO
NATURALEZA DE ESTADO
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CONCEPTOS DE ESTADO
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ELEMENTOS DEL ESTADO
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1.3. LA FINALIDAD DEL ESTADO.
Por naturaleza, las actividades del Estado se manifiestan en tres formas, que
se les denomina funciones: legislativa, administrativa y jurisdiccional.
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Mediante los actos legislativos, el Estado instituye el ordenamiento jurídico que
regula su organización y su acción, así como la vida social. Mediante actos
administrativos, el Estado provee las necesidades y mantiene los servicios
públicos de seguridad y de vida en relación.
Mediante actos jurisdiccionales, el Estado interviene en las controversias y
declara el derecho concreto, en los casos en que se precisa su aplicación.
Pero la conducción del Estado, o sea la actividad política, está por encima de la
clasificación de funciones.
Pero que sin embargo, a modo didáctico emprenderemos a estudiar cada una
de estas funciones, debiendo distinguirlas desde el punto de vista sustancial o
material, que atiende a la naturaleza intrínseca del acto, y del punto de vista
formal, que atiende al Órgano o autoridad que realiza el acto.
En la generalidad de los casos los gobernados no requieren hacer un análisis
sutil del acto para saber cuál es su naturaleza, si legislativa, administrativa o
jurisdiccional, pues le basta atribuirle la materia correspondiente a la autoridad
de la cual emana; así, para el común de las personas, un acto jurídico es
legislativo si lo realiza el Parlamento; es administrativo, si lo realiza el
Ejecutivo; y, es jurisdiccional si lo realiza el Poder Judicial.
Por razón de sustancia, es decir de contenido o materia, el acto no puede
coincidir con su aspecto o forma. Así, un reglamento es una norma, o sea
legislación, pero el acto de dictarlo es administrativo.
Decimos que la actividad del Estado se manifiesta de tres formas, a la que
denominamos funciones, siendo estas:
Consiste en regular las reglas de derecho positivo; y como ya hemos visto
líneas arriba, la acción que el Estado ejerce sobre el Derecho es doble: de un
lado, monopoliza su sanción, y del otro, centraliza las formas del Derecho bajo
la supremacía y hegemonía de la ley.
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Esto es, que el Estado centraliza la producción del derecho mediante una forma
que le es peculiar: la Ley.
Como veremos posteriormente, ella no es la única fuente de Derecho, pues
también lo es la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia, que como la ley
resultan ser fuentes formales, y la primera, esto es la ley, resulta ser fuente
obligatoria de Derecho. Instituciones jurídicas que veremos más adelante.
1.4. FORMAS DE GOBIERNO Y ÓRGANOS DEL ESTADO.
La República de Guatemala es un Estado soberano e independiente de
Centro América, y forma parte de la Organización de las Naciones Unidas y de
la Organización de los Estados Americanos. Guatemala política y jurídicamente
se rige por la Constitución Política de la República de Guatemala, la cual es la
ley suprema del Estado.
El sistema de gobierno de Guatemala es republicano , democrático y
representativo, según lo establecido en el artículo 140 de la Constitución.
La soberanía de Guatemala radica en el pueblo quien la delega, para su
ejercicio, en los Organismo del Estado , según lo establecido en el artículo
141 de la Constitución, los cuales son: ORGANISMO LEGISLATIVO, el cual
ejerce el poder legislativo, dicho poder es ejercido por el Congreso de la
República de Guatemala.
El Organismo Legislativo de la República de Guatemala (OL) es uno de
los organismos del Estado, que ejerce el poder legislativo. Es decir, que
tiene la potestad legislativa para hacer las leyes que favorezcan al
desarrollo integral del país, así como, procurar el bienestar común entre
los habitantes. Está compuesto por los diputados del Congreso de la
República y por el personal técnico y administrativo.
El Congreso de la República quien es el principal órgano del Organismo
Legislativo, tiene su sede en el Palacio Legislativo, que se encuentra en
la Zona 1, Centro Histórico, de la Ciudad de Guatemala.
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ORGANISMO EJECUTIVO, el cual ejerce el poder ejecutivo, dicho poder
es ejercido por el Presidente de la República de Guatemala, el
Vicepresidente de la República de Guatemala, los Ministerios del Estado
y sus dependencias.
El Organismo Ejecutivo (OE) es uno de los organismos del Estado, que
ejerce el poder ejecutivo de la República de Guatemala.
Está compuesto por el Presidente de la República, el Vicepresidente de
la República, los Ministerios de Estado, las Secretarías de la Presidencia
y Vicepresidencia, las gobernaciones departamentales, las dependencias
y entidades públicas descentralizadas, autónomas y semi-autónomas
correspondientes a este organismo.
El Presidente y el Vicepresidente son elegidos por un período
improrrogable de cuatro años por medio del sufragio universal y secreto.
El Presidente de la República es el Comandante General del Ejército de
Guatemala y Oficial Superior de la Fuerzas Públicas.
El Presidente de la República es el encargado de sancionar, promulgar y
cumplir las leyes nacionales y de hacerlas cumplir, las cuales son
creadas y aprobadas por el Congreso de la República y que son hechas
respetar por la Corte Suprema de Justicia.
La Constitución de la República establece que el Organismo Ejecutivo
será también el encargado de procurar la correcta aplicación de las leyes
para el bienestar común de la población.
El actual Presidente de la República de Guatemala es el Gral. Otto Pérez
Molina y el actual Vicepresidente de la República de Guatemala es la
Licda. Roxana Baldetti.
ORGANISMO JUDICIAL, el cual ejerce el poder judicial, dicho poder es
ejercido por la Corte Suprema de Justicia, Corte de Apelaciones,
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Tribunales de Primera Instancia, Juzgados de Paz o Juzgados
Menores y demás juzgados que establezca la ley.
El Organismo Judicial (OJ) es uno de los organismos del Estado, el cual
ejerce el poder judicial en la República de Guatemala y en ejercicio de la
soberanía delegada por el pueblo, imparte justicia conforme la
Constitución Política de la República de Guatemala y los valores y
normas del ordenamiento jurídico del país.
El Organismo Judicial está organizado de acuerdo a la Ley del Organismo
Judicial, en la cual establece su división en dos grandes áreas que son:
Área Jurisdiccional y Área Administrativa. El órgano supremo es la Corte
Suprema de Justicia. Su sede se encuentra en el Palacio de Justicia y
Torre de Tribunales en la Zona 4 de la Ciudad de Guatemala.
El actual Presidente del Organismo Judicial es el Lic. José Arturo Sierra
González, Magistrado Vocal XI.
El Organismo Judicial actualmente está conformado por alrededor 619
tribunales, distribuyéndose de la siguiente manera: La Corte Suprema de
Justicia, 30 salas de la Corte de Apelaciones, 218 juzgados de Primera
Instancia y 370 juzgados de Paz.
1.5. BREVE HISTORIA (CORRIENTES ECONÓMICAS). Los primeros documentos históricos en que aparece escrito el nombre
de Guatemala son las cartas de relación que Pedro de Alvarado envió a
Hernán Cortés en 1524.
En la primera de las conocidas, fechada en Utatlán el 11 de abril del año
1524, Alvarado relata su viaje desde Soconusco y la palabra Guatemala
aparece escrita 3 veces.
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En la segunda dice Alvarado que partió de Utatlán y que en dos días
llegó a Guatemala. En esta carta relata sus campañas de conquista en
Atitlán, Escuintla, la Costa Suroriental y Cuscatlán y dice que no pudo
seguir su empresa.
Hernán Cortés también nombra a la ciudad de Guatemala, en su carta
de relación dirigida a Carlos V, y fechada en México el 15 de octubre del
mismo año 1524.
Cortés se refiere a "unas ciudades de que muchos días había que yo
tengo noticias que se llaman Ucatlán y Guatemala".
En tres cartas citadas, el nombre de Guatemala se escribe de la misma
manera en que se hace ahora y que seguramente es la castellanización
del vocablo Quauhtemalan «lugar de muchos árboles», de origen
náhuatl, que era el nombre
con el cual conocían a la ciudad y nación cakchiquel los auxiliares
mexicanos que acompañaron a Alvarado y a Cortés.
En el siglo XVI no hubo problema al escribir el nombre Guatemala,
aunque en algunas actas del Cabildo de Santiago, recogidas en el Libro
Viejo, se escribe "Guatemala".
Guatemala es una república que ha pasado diferentes períodos
históricos. Sus primeros habitantes crearon la cultura maya.
Posteriormente, fue sacudida por la guerra ocurrida con la conquista
española.
En el siglo XIX logra su independencia junto al resto de Centroamérica,
la cual fue sucedida por guerras entre conservadores y liberales, que
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llevarían a la desintegración de la Federación Centroamericana. Las
disputas continuaron entre ambos grupos hasta finales del siglo XIX,
estando primero bajo el poder de los conservadores y luego de los
liberales. Manuel Estrada Cabrera fue el presidente que logró
mantenerse durante más tiempo en el poder.
REPUBLICA FEDERAL DE CENTRO AMERICA
Tras la separación del Imperio de Iturbide se creó la República Federal
de Centro América, con Manuel José Arce como primer presidente. La
República Federal fue una entidad política que incluía a Guatemala,
Comayagua (hoy Honduras), El Salvador, Nicaragua y Costa Rica.
GOBIERNO DEL DOCTOR MARIANO GÁLVEZ
El presidente Mariano Gálvez fue elegido para la jefatura del Estado de
Guatemala en 1831, período que concluyó en 1835.
Durante su gestión realizó importantes reformas en casi todas las ramas
de la administración gubernamental. Al terminar su mandato Gálvez fue
reelegido, pero declinó el puesto, pero cuando se hicieron unas terceras
elecciones en las que volvió a resulta electo, Gálvez al fin tomó el poder
pero no concluyó este segundo período debido a una revolución
conservadora en su contra.
En cuanto a este punto, es importante destacar que los partidos políticos de la época eran el Conservador y el Liberal, y que estaban constituidos de la siguiente forma:
Partido Liberal: antiguos criollos agricultores que se dedicaban a la
producción en sus latifundios en la antigua Capitanía General de
Guatemala. Estaban radicados en Totonicapán, Quetzaltenango,
Huehuetenango y las provincias de Comayagua (hoy Honduras), El
Salvador, Nicaragua y Costa Rica. Detestaban a los criollos
guatemaltecos, a quienes consideraban como explotadores.
Partido Conservador: 11
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o Antiguos criollos guatemaltecos que se dedicaban
directamente al comercio con la Península Ibérica durante la
Colonia. Estaban radicados en la capital de Guatemala y
fijaban los precios del comercio arbitrariamente, para el
disgusto de los criollos agricultores, a quienes consideraban
una clase inferior.
o Clero mayor: Obispos, arzobispos y sacerdotes de familias
criollas. Estaban en la capital de Guatemala.
Durante el gobierno de Mariano Gálvez, se practicó ampliamente el
liberalismo político y por primera vez se practicó la separación Iglesia -
Estado. Gálvez también aplicó la censura de la correspondencia, se
confiscaron fondos y propiedades.
Por ser antagonista de los privilegios del partido conservador, Gálvez
expulsó al arzobispo Ramón Casaús y Torres y en 1832, ordenó la
supresión de los tributos a la Iglesia, eliminó la gran mayoría de los
asuetos religiosos, autorizó el matrimonio civil y legalizó el divorcio.
Hay dos curiosidades al respecto de Mariano Gálvez en este apartado, el
primero se refiere al enclaustramiento de los religiosos, una de sus hijas
fue sometida a este proceso sin que el presidente la exceptuara.
Y el segundo tiene que ver con los registros de diezmos de la Iglesia, ya
que se sabe que Mariano Gálvez era un fiel diezmador y dejó de serlo en
el momento de tomar la presidencia.
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Dr. Mariano Gálvez, Gobernador del Estado de Guatemala de 1831 a 1838
Para 1837, en el Estado de Guatemala se inicia una lucha armada contra Gálvez.
Rafael Carrera y Turcios fue el máximo dirigente de las fuerzas
insurgentes, entre las que se encontraban numerosos indígenas[cita
requerida]; luchó durante dos años para conseguir la secesión
guatemalteca de la federación, lo que logró en 1838 con la disolución de
ésta y en 1839, cuando proclamó la independencia de Guatemala.
Empezaron por asaltar las poblaciones, sin dar oportunidad de tener
encuentros con las tropas del gobierno y propagaban la idea de los
enemigos de Gálvez, que consistía en acusarlo del envenenamiento de
las aguas fluviales para propagar el cólera morbus a la población, cosa
que no ocurría sino por el crecimiento poblacional y la poca capacidad
de la estructura sanitaria de la ciudad, pero esta acusación favoreció a
los objetivos de Carrera, poniendo a una gran parte de la población en
contra de Mariano Gálvez y los liberales.
Como consecuencia de los muchos crímenes cometidos y abusos, el 2 de
febrero de 1838 los departamentos de Quetzaltenango, Huehuetenango,
Quiché, San Marcos, Totonicapán y Retalhuleu, en donde se
concentraban los liberales guatemaltecos, acordaron formar El Sexto
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Estado de la Federación Centroamericana (o Los Altos), el cual pretendió
independizarse de Guatemala.
Rafael Carrera, contrario a este movimiento, dirige sus fuerzas contra tal
Estado y lo reincorpora al Estado de Guatemala en 1840. Tras la
reincorporación, fueron fusilados todos los miembros de la Municipalidad
de Quetzaltenango.
En octubre de 1838 Carrera invadió a El Salvador, pero fue derrotado
por las fuerzas de Morazán.
El 13 de abril de 1839, Carrera tomó por sorpresa la plaza de
Guatemala, colocando en el Gobierno a Mariano Rivera Paz. Parte de la
población de la ciudad, que había sufrido los excesos del triunfo liberal
diez años antes, apoyó a Carrera. Sin embargo, el 29 de diciembre de
1839 fue derrotado en Villa Nueva por el ejército del general Carlos
Salazar Castro, en vista de
lo cual fue firmado el tratado El Rinconcito, obligando a Carrera a
deponer las armas, otorgándole el cargo de comandante del distrito de
Mita.
El 18 de marzo de 1840, siendo Morazán jefe de Estado liberal de El
Salvador, invadió a Guatemala con 1500 soldados apoderándose
fácilmente de la capital, ya que Carrera fingió una retirada.
Cuando los invasores celebraban e iniciaban el saqueo de la ciudad,
Carrera los atacó con 400 soldados y contrasitió la plaza, habiendo
triunfado y recuperado la ciudad al día siguiente (19 de marzo). El
desastre fue tal para Morazán que no sólo tuvo que huir de Guatemala
gritando "¡Que viva Carrera!" con sus predilectos para salvar la vida,
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sino que luego fue depuesto en El Salvador, dando por concluida su
carrera política.
EL GOBIERNO CONSERVADOR DE LOS "TREINTA AÑOS"
Estando ya en el poder, Rafael Carrera iniciaría la construcción de un
régimen conservador, revirtiendo las reformas liberales hechas
anteriormente.
Los liberales lo acusaban de ser un militar analfabeto, y se decía que él
firmaba con el nombre "Racaraca", nombre por el cual pasaría a ser
conocido por los guatemaltecos, aunque fue más conocido por este
nombre por los liberales, quienes lo llamaba así en forma despectiva,
aludiendo a su analfabetismo, mientras que por los conservadores, fue
más conocido como Caudillo Adorado de los Pueblos. Fue un estratega
militar, quien venció a El Salvador y Honduras en la Batalla de La Arada.
General Rafael Carrera y TurciosPresidente Vitalicio de Guatemala
Durante el gobierno de Carrera y Turcios, los escudos de Guatemala fueron:
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Primer Escudo de la República de GuatemalaVigente de 1847 a 1858
Museo Nacional de Historia de Guatemala
Segundo Escudo de la República de GuatemalaVigente de 1858 a 1871
Museo Nacional de Historia de Guatemala
Y la bandera de la república tuvo los siguientes cambios:
1838-1843 1843-1851
1851-1858 1858-1871
El 21 de marzo de 1847, se firmó un decreto proclamando a Guatemala como
República soberana e independiente, separándola definitivamente de la patria
federada centroamericana, y Carrera se hizo llamar "fundador de la Nueva
República". Con esta medida Guatemala pudo iniciar sus acciones como Estado
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soberano y entablar relaciones con las potencias europeas. Durante este
periodo se produce La Batalla de la Arada y La Guerra Nacional contra los
Filibusteros, liderados por William Walker. El 22 de octubre de 1851 renuncia el
presidente Mariano Paredes; la Asamblea Nacional nombra a Carrera para que
lo sustituya, quien toma posesión el 6 de noviembre de 1851.
Carrera fue nombrado presidente vitalicio en 1854 y gobernó Guatemala hasta
su muerte, ocurrida el Viernes Santo 14 de abril de 1865 tras ser envenenado
durante unas vacaciones en Escuintla.
(Hasta acá se evaluó para primer examen parcial)
SEGUNDA UNIDAD
2. EL DERECHO A DMINISTRASTI VO2.2 CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
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El Derecho Administrativo regula las relaciones entre los particulares y el Poder
Público, sobre la base del conjunto de principios jurídicos de actuación acerca
de la actividad administrativa, puesto que debido a esta relación se pueden
suscitar controversias, cuando sus órganos y entidades cumplen funciones
administrativas en virtud de disposiciones jurídicas que enmarcan su acción
ejecutiva, bien en la
prestación de servicios o con determinada finalidad concreta de la voluntad
estatal, a tenor de la política de orden interno e internacional que adopte el
Estado, la que incorpora a la referida Administración y a su normativa
reguladora.
El Derecho administrativo, es el conjunto de normas jurídicas que regula la
organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración pública en
sus relaciones con los particulares y con otras Administraciones Públicas
(personificadas en una diversidad de órganos).
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El Derecho Administrativo de hoy día es, pues, el derecho que regula la
actividad de la Administración Pública, entendida como parte del aparato del
Estado encargado de su acción interior en orden a la realización efectiva de
una función de configuración social permanente de estabilidad y progreso en la
comunidad jurídica mediante la aplicación directa de los valores
constitucionales.
El derecho administrativo, es la rama del derecho público interno,
constituido por el conjunto de estructuras y principio doctrinales, y por las
normas que regulan las actividades directas o indirectas, de la administración
pública como órgano del poder ejecutivo, la organización, funcionamiento y
control de la cosa pública; sus relaciones con los particulares, los servicios
públicos y demás actividades estatales.
El Derecho Administrativo. Complejo de principios y normas de Derecho
público interno que regula: la organización y comportamiento de la
administración pública, directa e indirectamente; las relaciones de la
administración pública con los administrados; las relaciones de los distintos
órganos entre sí de la administración pública; a fin de satisfacer y lograr las
finalidades del interés público hacia la que debe tender la Administración.
DERECHO ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA
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LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
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2.3 OBJETO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
El objeto es el funcionamiento de la administración pública y el ejercicio de la
función administrativa.
El objeto de estudio del Derecho Administrativo son las circunstancias políticas,
ideológicas, morales, sociales y económicas que determinan las acciones y
disposiciones del Estado, el modo de ser organizadas y los objetivos que se
prevén.
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RAFAEL BIELSA, afirma que el objeto del Derecho Administrativo es el estudio
de la Administración Pública y de sus relaciones entre los órganos públicos que
la constituyen y los administrados. Específicamente, expone que el Derecho
Administrativo obedece al interés público, su fin primordial es alcanzar la
utilidad colectiva, el beneficio social o el bienestar general de todos los
administrados, o sea, el logro del bien común.
2.4 ORIGEN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GUATEMALTECO.
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ESTRUCTURA DEL GOBIERNO GUATEMALTECO
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Ministerio de Desarrollo Social
El Ministerio de Desarrollo Social (MIDES) es el ente ministerial perteneciente al Gabinete de Gobierno, encargado de la rectoría de los programas sociales destinados a los sectores con pobreza, pobreza extrema y otros más necesitados
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Este ministerio se encarga del diseño, formulación, regulación, dirección y ejecución de los programas sociales del país. Entre los programas que maneja (heredado del gobierno de Álvaro Colom), podemos mencionar los siguientes:
Bono Seguro Bolsa Segura
Comedor Seguro
Beca Segura
Fue creado el 25 de enero de 2012 por el Congreso de la República, sustituyendo inmediatamente al Consejo de Cohesión Social, quien era el ente rector anterior.2
2.5 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
a) Es un Derecho reciente, nuevo o de joven formación (ius novum), pues
surge con la Revolución Francesa y la consolidación del Estado de Derecho,
sin embargo, su estudio en forma independiente se manifiesta a principios
del siglo XX.
b) Es un Derecho no codificado , pues es tan extensa la variedad de leyes
administrativas que no se ha logrado su unificación en un solo cuerpo de
leyes (código).
c) Es una rama del Derecho Público , pues gracias a él se conoce la actividad
del Estado la cual se encuentra encaminada al cumplimiento y satisfacción
de los intereses públicos.
d) Es un Derecho autónomo , pues ha logrado su independencia de la base
común del Derecho al abarcar un conjunto de doctrinas propias, tener
métodos específicos, un contenido extenso que merece un estudio
conveniente y particular, tener leyes propias y contar con órganos
jurisdiccionales que dirimen exclusivamente conflictos de la materia.
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e) Es un Derecho subordinado , pues se encuentra subordinado a la ley
constitucional, lo cual doctrinariamente se llama “constitucionalización del
Derecho Administrativo”.
f) Es un Derecho dinámico o mutable , pues es más cambiante que cualquiera
otra ciencia jurídica, dado el constante desarrollo y evolución que tiene la
Administración Pública para obtener el bienestar general que realiza a
través del servicio público.
2.6 SU AUTONOMÍA, Y JERARQUÍA.
La autonomía del Derecho Administrativo, radica en que es un sistema o forma
de organización administrativa que consiste en un órgano administrativo,
dotándolo de personalidad jurídica y otorgándole independencia en cuanto a
funciones de carácter técnico y científico, pero con ciertos controles del Estado.
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2.7 SU UBICACIÓN EN LA DISTINCIÓN CLÁSICA.
El autor guatemalteco HUGO HAROLDO CALDERÓN MORALES dice que
existen dos sistemas de Derecho Administrativo, los cuales son:
a) Sistema Anglosajón, Sajón o Inglés : Aquí no existe un Derecho
especial que regule las relaciones entre la Administración Pública y
los particulares, sino que estas relaciones son reguladas por el
Derecho común (Derecho Civil). Sus fuentes principales son la
jurisprudencia y el precedente administrativo. Se aplica en Inglaterra
y los Estados Unidos de Norteamérica.
b) Sistema Francés : Surge gracias a la Revolución Francesa, la cual
cambia todo el régimen monárquico y por ende el sistema
administrativo existente, naciendo el Derecho Administrativo como
un Derecho especial que regula las relaciones que se dan entre la
Administración Pública y los particulares, y las que se dan entre las
mismas instituciones administrativas. Su fuente principal es la ley, de
donde deviene el denominado “principio de legalidad”. Se desarrolla
especialmente en Francia e Italia y tiene aplicación en varios países
Europeos y en Latinoamérica, incluyendo Guatemala.
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TERCERA UNIDAD
3. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 3.1 CONCEPTO DE FUENTES.
El término fuente del Derecho designa todo lo que contribuye o ha
contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un
Estado en un momento dado (Derecho positivo).
En general, fuente es el principio u origen de una cosa, el lugar donde nace o
se produce algo. Es el principio, el fundamento, el origen, la causa o la
explicación de una cosa. Cuando hablamos del origen de la norma jurídica, nos
referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la
voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, nos
referimos, desde luego, al origen del propio objetivo.
En los países con Derecho escrito, las principales fuentes del Derecho son tanto
textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la
costumbre, los principios generales del Derecho consagrados por la
jurisprudencia.
3.2 CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
En un sentido común, se dice que “fuente” es el principio u origen de algo; y,
en un sentido jurídico, “fuente del Derecho” es el fundamento, el lugar de
dónde nace o se produce la norma jurídica. Las fuentes del Derecho en general
son:
a) Las fuentes históricas;
b) Las fuentes reales o materiales; y
c) las fuentes formales.
a) Fuentes históricas
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Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto
utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa,
parcial o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el
pasado.
Todas ellas tienen aplicación en el Derecho Administrativo, en especial las
denominadas fuentes formales, las cuales son “los distintos modos o formas a
través de los cuales se manifiesta externa y socialmente la norma jurídica”.
b) Fuentes reales o materiales:
Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos,
religiosos etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su
contenido.
Ejemplos: La Revolución Francesa que originó el Código napoleónico, la religión
islámica que dio lugar a la Sharia al Islamiya que es el cuerpo de Derecho
islámico.
c) Fuentes formales:
Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente
se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el
estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.
Las fuentes formales del Derecho son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces,
también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes
que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o
con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la
creación del Derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las
nociones de fuentes del Derecho en sentido material (fuentes materiales) y
fuentes del Derecho en sentido formal (o fuentes formales).
DIRECTAS, PRINCIPALES O PRIMARIAS:
1) La legislación (ley constitucional y ley ordinaria administrativa);
2) Los tratados y convenios internacionales en materia administrativa;30
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3) Los reglamentos;
4) Los estatutos y ordenanzas; y
5) Los instructivos y circulares.
INDIRECTAS, AUXILIARES O SECUNDARIAS:
1) La jurisprudencia o doctrina legal;
2) Los usos y costumbres administrativas;
3) Los principios generales del Derecho Administrativo; y
4) La doctrina científico-administrativa.
CONCURRENTES, POSIBLES O TERCIARIAS:
1) La supletoriedad y analogía de las leyes comunes;
2) La equidad; y
3) El precedente y la práctica administrativa.
3.4 FUENTES FORMALES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO EN GUATEMALA.
Deben entenderse por fuentes formales del derecho administrativo, las formas
obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los
preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la
imperatividad coercitiva del derecho.
Existe gran diversidad de criterios para determinar cuáles son las fuentes
formales en el Derecho Administrativo, sin embargo, en lo personal, me parece
muy completa, relevante y aplicable a nuestro sistema administrativo la
clasificación que hace el autor ROCHILD al exponer que las fuentes formales
con las que opera el Derecho Administrativo pueden ser:
En Guatemala la principal fuente formal del Derecho Administrativo es la ley,
tomando como punto de partida la Constitución Política de la República de
Guatemala como ley suprema y fundamental del Estado y las demás leyes
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constitucionales, siguiendo en su orden las leyes ordinarias administrativas.
Estas últimas, expresa el autor JORGE MARIO CASTILLO GONZÁLEZ, se dictan
en forma de decretos, aunque el nombre varía dependiendo el gobierno y la
época en que se emitieron, así se encuentran los Decretos
Legislativos, los Decretos del Congreso de la República, los Decretos
Presidenciales, los Decretos Gubernativos y los Decretos Leyes.
En nuestro medio, las leyes de orden constitucional son: Ley de Amparo,
Exhibición Personal y de Constitucionalidad; Ley Electoral y de Partidos
Políticos, Ley de Emisión del Pensamiento; y Ley de Orden Público.
Otra fuente de gran importancia, dice el mismo autor, la constituyen los
reglamentos y los acuerdos, ésta última un tanto confusa en la práctica como
consecuencia de que los reglamentos se publican a través de acuerdos.
De éstos existen diversos tipos, según la autoridad que los dicte, de allí que se
hable de Acuerdos Gubernativos, Acuerdos Presidenciales y Acuerdos
Ministeriales, los cuales contienen temas de variada índole, tales como:
reglamentos, declaraciones, derechos, procedimientos, condecoraciones,
nombramientos, exoneraciones, creación de oficinas estatales o de comisiones,
definición de funciones, etc. Las entidades descentralizadas y autónomas y los
Organismos Legislativo y Judicial también emiten acuerdos dentro del campo
de sus atribuciones administrativas.
Las demás fuentes formales también tienen aplicación dentro de la
Administración Pública, aunque unas más que otras, dependiendo de las
circunstancias y casos concretos.
3.5 INSTRUCTIVOS Y CIRCULARES.
LOS INSTRUCTIVOS O INSTRUCCIONES:
Las instrucciones son órdenes precisas que los superiores dan a las
autoridades inferiores para que actúen en sus términos. La instrucción
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frecuentemente se refiere a un asunto o grupos de asuntos parcialmente
considerados, en tanto que la circular es de carácter más general. Las
circulares que tienen el carácter de decisión ejecutoria pierden su carácter de
circulares y deben considerarse como un acto administrativo especial.
LAS CIRCULARES:
Se llama Circular a una comunicación dirigida por una autoridad superior a
una inferior sobre el mismo tema y con el mismo propósito. Este es el
procedimiento empleado por las autoridades superiores para transmitir a las
inferiores, sus instrucciones y decisiones.
Las circulares tienen el carácter de abstractas, obligatorias para los
subordinados, sin tener las características del reglamento.
Para los particulares tienen valor, si ellas se ajustan a la ley o a su correcta
interpretación y siempre que de alguna manera no les afecte, ocasionándoles
un perjuicio.
En este caso la circular puede ser impugnada ante el superior jerárquico o
recurriendo a las autoridades judiciales federales, cuando impliquen un
principio de aplicación.
Las circulares son avisos iguales, dirigidos a personas o instituciones, para
darles conocimiento de alguna determinación relacionada con la acción
gubernamental.
Las circulares se expiden con propósitos internos meramente administrativos,
para uniformar, regular o establecer modalidades en la marcha de la
Administración pública o aspectos generales externos, no comprendidos en los
reglamentos interiores del trabajo y se limitan al mero ámbito doméstico de
sus titulares.
Se acostumbra que las circulares expresen el criterio jurídico o interpretación
que un órgano administrativo formula en textos oscuros o dudosos sobre la
legislación que aplica.
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Las circulares son actos materiales, pero pueden tener alcance jurídico, ya
revistiendo la forma de un reglamento, ya internándose propiamente en el
desenvolvimiento y resolución de un negocio administrativo. En todo caso las
autoridades administrativas deben reducir a sus justos y precisos límites las
circulares administrativas no extendiendo su contenido, porque conduce a
confusiones jurídicas innecesarias. La Administración pública tiende a
simplificar y actuar sus procedimientos, no a complicarlos.
ADMINISTRACION PÚBLICA.
CONCEPTO Y DEFINICIÓN.
CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La palabra administrar proviene del latín "ad-ministrare","ad" (ir, hacia)
y "ministrare" ("servir", "cuidar") y tiene relación con la actividad de los
ministros romanos en la antigüedad.
No obstante, el concepto de Administración Pública puede entenderse
desde dos puntos de vista.
Desde un punto de vista formal , se entiende a la entidad que
administra, es decir, al organismo público que ha recibido del poder
político la competencia y los medios necesarios para la satisfacción de
los intereses generales.
Desde un punto de vista material , se entiende más bien la actividad
administrativa, o sea, la actividad de este organismo considerado en sus
problemas de gestión y de existencia propia, tanto en sus relaciones con
otros organismos semejantes como con los particulares para asegurar la
ejecución de su misión.
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También se puede entender como la disciplina encargada del manejo
científico de los recursos y de la dirección del trabajo humano enfocada
a la satisfacción del interés público, entendido este último como las
expectativas de la colectividad.
CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Desde un punto de vista subjetivo, según VILLEGAS BASAVILVASO, es:
“Aquella actividad del Estado que tiene por objeto la satisfacción directa
e inmediata de las necesidades colectivas, por medio de actos concretos
dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley.
En consecuencia sus elementos son: a) Es una actividad del Estado; b)
Tiene por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades
colectivas; y c) Se da dentro del orden jurídico con los fines que el
mismo establece.
Desde un punto de vista objetivo, material u orgánico, según ROCHILD,
es: “Aquel conjunto de dependencias que integran la Administración
Central e instituciones independientes, en los términos que dispone la
ley”.
La doctrina dice que esa actividad del Estado constituye en sí una
función, de allí que se defina negativamente a la Administración Pública
como “la función del Estado que no es legislativa ni judicial”, sin
embargo, dentro del orden de la división de poderes, es el ejecutivo
quien la ejerce preferentemente a través de sus órganos, siendo uno de
sus objetivos más importantes la dirección y organización de los
servicios públicos. Por eso, muchos suelen identificar a la Administración
Pública con uno de los Organismos del Estado: el Organismo Ejecutivo.
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La finalidad de la Administración Pública es el logro del bien común o
bienestar general, el cual se logra dentro de los parámetros
establecidos por el ordenamiento jurídico. A la Administración Pública
también se le llama Administración Activa.
Es la acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el
cumplimiento de las leyes y para la conservación y fomento de los intereses
públicos y a resolver las reclamaciones a que dé lugar lo mandado. Es el
conjunto de organismos encargados de cumplir esta función.
La administración pública, en tanto estructura orgánica, es una creación del
Estado, regulada por el derecho positivo y como actividad constituye una
función pública establecida por el ordenamiento jurídico nacional.
Pero tanto la organización como la función o actividad reúnen, además,
caracteres técnico políticos, correspondientes a otros campos de estudio no
jurídicos, como los de la teoría de la organización administrativa y la ciencia
política.
Por lo tanto la noción de la administración pública dependerá de la disciplina o
enfoques principales de estudio (el jurídico, el técnico o el político), en virtud
de no existir, como ya lo hemos señalado, una ciencia general de la
administración pública capaz de armonizar y fundir todos los elementos y
enfoques de este complejo objeto del conocimiento.36
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La administración pública es la organización que tiene a su cargo la dirección y
la gestión de los negocios estatales ordinarios dentro del marco de derecho, las
exigencias de la técnica y –last but not least- una orientación política.
En los términos de la clásica definición de Charles- Jean Bonnin, formulada a
inicios del siglo XIX, la Administración Pública es “la que tiene la gestión de los
asuntos respecto a las personas, de los bienes y de las acciones del ciudadano
como miembro del Estado, y de su persona, sus bienes y sus acciones como
incumbiendo al orden público”.
Años después, se ha dicho, y con razón, que la administración pública es parte
del Poder Ejecutivo y se ve regulada por el derecho administrativo, tanto
en su estructura y organización como en su actividad o funcionamiento.
Sin embargo cabe aclarar que no todo el Poder Ejecutivo es administración
pública y que la inserción de esta en el ámbito del poder ejecutivo no impide
que también se ubique, en menor medida, en las esferas del Poder Legislativo
y del Poder Judicial, lo mismo que en los organismos constitucionales
autónomos.
Se puede entender la administración pública como el conjunto de áreas del
sector público del Estado que, mediante el ejercicio de la función
administrativa, la prestación de los servicios públicos, la ejecución de las obras
públicas y la realización de otras actividades socioeconómicas de interés
público trata de lograr los fines del Estado.
QUE ES ADMINISTRACION PÚBLICA:
Es el conjunto de órganos administrativos que desarrollan una actividad para el
logro de un fin (bienestar general) a través de los servicios públicos, regulada en
su estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo.
CUALES SON LOS ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA
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Órgano Administrativo, Actividad, Finalidad y Medio.
CUALES SON LOS ELEMENTOS DE LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS
Administradores o Funcionarios Públicos, Competencia, Actividad Material.
CUALES SON LOS PASOS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA
Planificación, coordinación, organización, dirección, control.
CUALES SON LAS CLASES DE ADMINISTRACION:
Administración de Planificación: establecer las necesidades y las soluciones de
esas necesidades.
Administración Ejecutiva: es la que decide y ejecuta.
Administración de Control: es la que se encarga de que las tareas
administrativas se realicen de conformidad con las normas establecidas.
Administración de Asesoría: es la que aconseja o asesora al órgano ejecutivo
sobre la conveniencia legal y técnica de las decisiones que tomara.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
INTRODUCCION
El contrato administrativo fue considerado “difícil”. Se fundaba en una polémica ya superada, que resaltaba la aparente contradicción entre las palabras “contrato” y “administrativo” (el contrato, supone la existencia de igualdad entre las partes, equilibrio en las cargas y autonomía en la manifestación de la voluntad; y lo administrativo, supone
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unilateralidad, interés público y primacía de este interés sobre el interés individual), y también resaltaba la diferencia entre contratos privados y contratos administrativos, negando la existencia de los contratos administrativos; esta diferencia ya no se toma en cuenta; para la teoría, contrato administrativo es contrato simplemente.
Gaston Jéze, considerado el padre de la teoría de contratos administrativos, expuso la teoría en sus libros: “Los contratos administrativos” y “principios Generales del derecho Administrativo”, en los que sostiene que los contratos administrativos, cuentan con reglas especiales, que producen
efectos diferentes a los usualmente producen los contratos privados. Esta teoría permite aceptar, actualmente, que las organizaciones públicas celebran contratos, basándose en procedimientos bilaterales o consensuales, igual que los particulares.
IMPORTANCIA
Acerca de la importancia de los contratos administrativos, basta decir que el estado es parte activa de las relaciones económicas, como productor, consumidor o distribuidor de bienes o servicios. El estado y sus dependencia, requieren contratar entre si o con los particulares para satisfacer necesidades o agenciarse recursos.
CONCEPTOS
Los contratos se definen con base en criterios. Estos criterios son los siguientes:
1) El contrato es administrativo cuando deba someterse al tribunal contencioso-administrativos por disposición de la
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ley, y el contrato es privado cuando deba someterse a los tribunales civiles (criterio de Merkl conocido con el nombre de “criterio de la jurisdicción”),
2) El contrato es administrativo si para celebrarlo hay que observar un procedimiento de licitación y el contrato es privado si ara celebrarlo solo basta el consentimiento de las partes: Estado-particular (criterio de Hauriou, Gason y Marín, conocido con el nombre de “criterio del procedimiento para contratar”);
3) El contrato es administrativo cuando su objeto es el servicio Público y su contenido, incluye cláusulas exorbitantes y el
4) contrato es privado cuando su objeto y contenido no es el previsto (criterio de Duguit, Jeze, Alvarez Gendin, Rene Chapus,laubadere y Vedel, conocido con el nombre de “criterio del objeto o contenido del contrato”),
5) El contrato es administrativo cuando así lo define alguna disposición legal o reglamentaria y el contrato es privado, cuando así lo define igualmente alguna disposición legal o reglamentaria, Generalmente, el Código Civil define los contratos privados, en tanto que una ley define el contrato administrativo. En efecto, el acuerdo Ministerial No. 25-85 (norma de inferior categoría que la ley), mismo que contiene el “Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria”, en el apartado 8. Contratos administrativos, defines el concepto siguiente: “ El contrato administrativo es todo acto por el cual el estado o sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, por una parte, y en un ente público o privado por la otra manifiestan su voluntad de adquirir derechos y contraer obligaciones”.
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6) El contrato es administrativo cuando su finalidad es lograr el bien común (interés público) y el contrato es privado, cuando su finalidad es lograr el bien individual o particular (criterio de Dromi, Fraga y Bielsa, conocido con el nombre de (criterio de bien común).
PRINCIPIOS
Los contratos administrativos han generado una teoría propia y como toda teoría, se basa en principios.
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD
En los estados de derecho y en los estados constitucionales, la administración pública está sometida a la ley. Este sometimiento equivale a la aceptación del principio de legalidad. Los contratos administrativos, deben estar sometidos a la ley.
La base legal de los contratos en Guatemala se localiza principalmente en decreto
No. 35-80 del congreso de la republica (ley de compras y de contrataciones). Esta ley puede considerarse harto deficiente, pero, es la ley que debe aplicar la administración pública de Guatemala. Aparentemente, esta ley no define los contratos administrativos. El hecho de que la ley no contenga una norma que defina los contratos como administrativos, no autoriza a suponer que los contratos administrativos en Guatemala carecen de alguna definición. hay que tomar nota de que la ley puede definir por si misma en tres formas: 1) la ley define lo que se entiende por contrato administrativo; en este caso se sabe que es contrato administrativo (criterio
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legal); 2) la ley no define, pero, regula, un régimen jurídico especial en cuanto a la celebración, tramitación y ejecución del contrato administrativo; 3) la ley no define, pero remite a la jurisdicción contencioso – administrativa, todos aquellos conflictos que se deriven de la celebración o de la ejecución de los contratos ; en este caso, la jurisdicción contencioso- administrativa excluye la jurisdicción civil ( en otras palabras, la ley remite la discusión de los conflictos al tribunal contencioso-administrativo, y esto impide que tales conflictos pueden plantearse en los tribunales civiles o comunes.
la legislación guatemalteca se caracteriza por carecer de técnica jurídica y de precisión; en primer lugar, la constitución
remite las controversias de contratos y concesiones administrativas. al tribunal de lo contencioso administrativo (esta ley, en cierta forma, reconoce los contratos administrativos);en un segundo lugar, un acuerdo ministerial define que se entiende en Guatemala por contrato administrativo; y en tercer lugar, finalmente, una ley de contratos como la ley de compras y contrataciones no contiene definición alguna.
Las deficiencias, lagunas o vacíos de la ley y de los reglamentos sobre contratos, no autoriza la discrecionalidad sino la aplicación supletoria del código civil, código de notariado, etc.
El principio de la legalidad persigue como fin el interés público y tiene como límite, ese mismo interés público (bien común).
Con lo expuesto ya puede enunciarse el principio de legalidad: todo contrato administrativo debe basarse en alguna norma jurídica vigente, constitucional, legal o reglamentaria,
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administrativa o civil, y si fuera necesario, en los principios generales del derecho común y en los principios propios del derecho administrativo. Esta última opción, equivale a la aplicación del principio de juridicidad en el campo contractual administrativo.
PRINCIPIO DEL INTERES PÚBLICO O DEL BIEN COMUN
En la contratación administrativa, en todo el proceso de contratación, el interés público debe prevalecer sobre el interés privado. Cuando la negociación entre las partes llega a un punto muerto, el interés público o bien común se invoca y se hace valer para restablecer la armonía y el equilibrio. Gracias al interés público o bien común, la administración pública puede
justificar su actuación unilateral (o sea, sin consultar a la otra parte).
En materia de contratos administrativos, el interés público o bien común es respetado por el contratista privado, si este tiene conciencia de que la administración pública representa el interés de la colectividad y que al contratar su finalidad es alcanzar la realización del derecho y de la paz social. El interés público o el bien común no es igual que la comunidad pública. Esta utilidad, implica provecho conveniencia o fruto que se obtiene de alguna cosa, mientras que interés significa, conveniencia necesidad de carácter colectivo, para beneficio moral y material de todos como no de unos pocos.
El principio del interés público obliga a que todo contrato administrativo tenga por fundamento bien común descartando el lucro privado, lucro que solamente está
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reservado a los particulares como producto de sus contrataciones, y también obliga a que el interés social prevalezca sobre el interés individual.
PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
La empresa señala que no son pocos los teóricos que suponen a la autonomía de la voluntad es exclusiva del derecho civil (y de los particulares) y por lo tanto, contraria al derecho administrativo (y al Estado y sus dependencias). Sin embargo, la autonomía de la voluntad tiene aplicación en contratos administrativos, pero con alcances diferentes. La autonomía de la voluntad equivale a la capacidad que se reconoce a las personas para señalarse con eficacia sus derechos y obligaciones, por medio de manifestaciones expresas de
voluntad que las obliga en la misma forma que la ley, a condición de que el pacto (contrato) no sea contrario a ley ni atente contra el orden público y el bien común.
Casi todos los códigos civiles repiten que el ámbito de la autonomía de la voluntad solo puede ser limitado hasta el punto en que lesione derechos ajenos o atente contra el orden público o el bien común.
El concepto de autonomía de la voluntad abarca dos elementos: 1)el ejercicio de la facultad para obligarse y 2) el reconocimiento de parte del orden jurídico de la eficiencia de tal ejercicio.
La autonomía de la voluntad condiciona la valides de los contratos administrativos, puesto que las declaraciones de voluntad de las partes contratantes (de ambas partes) deberán producirse con total independencia pero con efectos
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recíprocos entre ellas mismas; en tal forma, el contrato administrativo es el resultado y cambiar el principio de legalidad y la regla que el contrato es ley para las partes, por razón del interés público o del bien común.
En la licitación pública, por caso, la identidad contratante, ´previa invitación selecciona entre varias personas en igualdad de oportunidades, aquella que ofrezca mejores condiciones para contratar; después de la adjudicación, lo normal es que sea irrevocable y obligue, por lo mismo, a la entidad y al adjudicatario. Existirá entonces un expreso reconocimiento de parte de la propia ley de las declaraciones de voluntad. No sucede tal situación en nuestra legislación donde existe la posibilidad legal de que la entidad contratante pueda
prescindir de la negociación, sin responsabilidad alguna, en cualquier fase en que se encuentre, pero antes de la aprobación del contrato respectivo (art. 26de la ley de compras y contrataciones). En cierta forma, este derecho de prescindir, luego de que ya fue suscrito el contrato, constituye la violación del principio autonomía de voluntad, o de su desconocimiento como tal. No hay respeto por la voluntad de una de las partes. El derecho de presidir debiera dar lugar al pago de daños y perjuicios.
REGLAS
Sirven de base para la formación, interpretación y ejecución de los contratos administrativos y son:
1. El contrato es ley para las partes2. El contrato se basa en la buena fe3. El contrato contiene clausulas exorbitantes favorables a
la administración o al particular
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4. En caso necesario se acude a la condición resolutoria5. El contrato se basa en el equilibrio financiero de las
partes6. Todo contrato es público
REGLA: EL CONTRATO ADMINISTRATIVO ES LEY PARA LAS PARTES
Para comprender justamente esta regla hay que partir del principio general del derecho, según el cual, una vez prestado el consentimiento por las partes, el contrato es ley para las mismas. Tal como se expone, así se aplica este principio en la contratación administrativa. El valor de todas las estipulaciones del contrato, se basa en la voluntad de las partes contratantes, y en cuanto a los particulares, se necesita que esa voluntad consiste en “querer contratar con el Estado o sus dependencias, centralizadas o no”, y someterse a un régimen legal que no es igual al régimen legal que se aplica a los contratos privados; de hecho, es un régimen especial que otorga ventajas a la administración y también a los particulares.
Acerca de la Regla, Bercaitz asegura que en la contratación administrativa existe deliberación previa entre las partes contratantes. En otras palabras, en todo contrato administrativo debe existir la decisión (voluntad) unilateral (propia, no sugerida ni ordenada) de cada una de las partes contratantes de realizar el acto (contrato). Ejemplo, el propietario (Estado), unilateralmente resuelve dar un arrendamiento un inmueble y el inquilino (particular), unilateralmente resuelve arrendar el edificio; o en otro caso, el Estado, unilateralmente resuelve (decide) realizar determinada obra pública, y el particular, unilateralmente resuelve decide) hacer la obra; en ambas situaciones, las dos resoluciones o decisiones unilaterales, se unen para formar lo 46
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que se conoce con el nombre de: “acuerdo de voluntades”. Este acuerdo, a su vez, forma el contrato que luego de suscrito (firmado) se convierte en ley para las partes contratantes.
En la administración pública existe la posibilidad de dejar sin efecto el contrato suscrito por las partes, antes de su aprobación definitiva (por medio de Acuerdo Gubernativo), gracias a que el Estado puede ejercer el “derecho de prescindir”. Este derecho viola la regla expuesta y desalienta la contratación administrativa.
REGLA: LA BUENA FE
Esta Regla establece que luego de celebrados los contratos administrativos; éstos deben ejecutarse de buena fe, lo que significa que los contratos obligan a lo que en cada contrato quede escrito y a todas las cosas que se deriven de la naturaleza de la obligación, o que por disposición de la ley, formen parte de la obligación.
El contrato administrativo presenta características muy especiales, debido al fin que persigue y porque usualmente comprende servicios o suministros muy complejos. Esta complejidad obliga a que la voluntad de las partes contratantes se extienda sobre el contrato principal, las adiciones o reformas del mismo, condiciones generales y específicas del contrato, bases de licitación (o pliego de condiciones) si las hubo, planos, registros, anexos, etc., que se entenderán incorporados al contrato formando un solo documento; pero, aparte de lo anterior, también se extiende a todo lo demás que naturalmente se derive del objeto del contrato. Lo anterior es consecuencia lógica de que la contratación administrativa y el cumplimiento de las obligaciones a que dá lugar, se basa en el interés público o bien común. Al respecto, Walline sostiene que el contratista 47
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particular que se obliga a prestar un servicio público, adquiere la obligación de prestarlo y la de no entorpecer su prestación, y algo más: la de facilitar su prestación. La buena fe equivale a que cada uno (de los contratantes) aporte todos los medios a su alcance para cumplir con sus respectivas obligaciones.
Esta regla presenta un problema: ¿Qué cosas se derivan de la obligación? La empresa sostiene que se deriva de la obligación (o del contrato):
1. La necesidad de realizar la obra que emana, precisamente, de la naturaleza de la obligación y que, por cualquier causa, no fue prevista en el contrato en forma expresa; y,
2. El restablecimiento del equilibrio financiero de las partes, cuando la ejecución de la obra, consideraba eventual en el momento de la celebración del contrato, deba ser realizada por el contratista, aunque no esté prevista expresamente en ninguna cláusula del contrato, o cuando se trate de la ejecución de un trabajo adicional, que deba realizarse para completar o terminar la obra, cuyo valor o precio justo no fue previsto o calculado al celebrarse el contrato. En estos casos, el contratista no puede excusarse de hacer la obra, excepto que la obra sea especialidad de otro contratista. El reconocimiento del costo correspondiente obliga a modificar el valor original previsto en el contrato administrativo. Lo que se busca, obviamente, es restablecer el equilibrio modestamente alertado por una obra que hacía falta, que debe hacerse y cuyo precio no fue estipulado en el contrato.
Los contratistas particulares observan cuidadosamente las cláusulas en que se aceptan circunstancias eventuales, cuando no se ha previsto la posibilidad de modificar el precio al tiempo de ocurrir, y su costo no se incluye como parte del precio originalmente pactado.
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La aplicación de la regla de la buena fe tuvo lugar en el caso planteado por el representante legal de la empresa contratista “Servicios Especializados para la Construcción “ (SECSA), señor Brigido Sance, quien reclamó el pago de Q40,000.00 por trabajos adicionales ejecutados en el Iglesia La Catedral de Guatemala, autorizados en forma verbal por el Ministerio de Comunicaciones (...); para completar y terminar en su totalidad las reparaciones originariamente contratadas. Comunicaciones se negó a pagar con fundamento en el dictamen jurídico que sostuvo el criterio de que los trabajos adicionales no figuran en el contrato, que verbalmente no puede autorizarse ningún trabajo adicional, y que si el contrato es ley para las partes, cada parte solo queda obligada a lo que figura en el texto del contrato. El Ministerio de Finanzas Públicas en otro dictamen jurídico sostuvo el criterio de que el contrato es ley para las partes, pero, que las partes contratan de buena fe (21 junio 1984). Con fundamente en la buena fe, la Presidencia de la República ordenó dictar el Acuerdo de Presupuesto para efectuar el pago reclamado.
REGLA: ACATAMIENTO DE LA CLAUSULA EXORBITANTE
Contractualmente, exorbitante es la cláusula unilateral que rompe la igualdad entre las partes, al facultar a una de ellas, al Estado, a tomar decisiones en su favor. No
Permitido por la ley, tal rendimiento es la condición de subsistencia del contrato y equivale a mantener la situación existente en el momento de perfeccionamiento del contrato, que el contratista aceptó voluntariamente. En todo contrato figura esta regla, más a favor del contratista particular que del Estado y siempre busca facilitar ajustes económicos con la finalidad de estimular la contratación entre Estado y Particulares.
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La buena fe y el equilibrio financiero de las partes, obliga a que se proteja el resultado económico que persigue todo contratista. Sayagués considera que esta protección se logra cuando niega al Estado el derecho de modificar las cláusulas de contenido patrimonial, se pega al contratista los perjuicios que le causen las modificaciones, ampliaciones o supresiones dispuestas por el Estado; y finalmente, se responsabiliza al Estado por el incumplimiento de sus obligaciones.
El equilibrio financiero se mantiene a partir del momento en que el Estado da al contratista todas las facilidades materiales a su alcance, por ejemplo, poner a su disposición bienes de propiedad estatal, y se hace realmente efectivo con: A) el acto del príncipe; B) la teoría de la imprevisión; y C) los sistemas de ajuste de precios.
El acto del Príncipe, se refiere a que el contratante (el Estado o Príncipe) puede hacer más onerosas las obligaciones del contratista (particular ), cuando, por ejemplo, decreta alzas en los impuestos. En tal situación se crea el derecho del contratista a ser indemnizado.
La teoría de la Imprevisión, se basa en el riesgo económico. Según la teoría, durante la ejecución del contrato pueden producirse acontecimientos económicos extraños a la voluntad de las partes, que impongan al contratista una carga ruinosa, caso en que el Estado queda obligado a compensar al contratista privado, total o parcialmente. Supongamos que el riesgo se produce; no obstante, el contrato sigue siendo posible, pero si no lo fuera, se cae en el caso fortuito o fuerza mayor. Si hay caso fortuito o fuerza mayor, el contratista queda liberado de su obligación.
Rivero cita como antecedente de la teoría de la imprevisión, un fallo del consejo de estado Francés, basado en un caso ocurrido durante la guerra de 1914. Esta guerra provoca la 50
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elevación exagerada en el precio del carbón, en tal forma que los concesionarios ya no pueden explotarlo con las tarifas previstas en los contratos, sin peligro de quiebra. En un contrato privado, la elevación de precios o las tarifas deficitarias, no surte ningún efecto sobre las obligaciones nacidas del contrato; pero, en un contrato administrativo, el magistrado Francés descartó la observancia rígida de las cláusulas contractuales. El consejo de Estado Francés sostuvo el criterio de que la ruina del contratista a consecuencia de mantener el rigor de las cláusulas contractuales, puede ser de tal alcance que dificulte la continuidad de la obra y por tanto, se postergue la satisfacción de una necesidad pública. El objeto de la teoría es asegurar esta continuidad: El contratista Estado, paga al contratista particular, una indemnización para que este pueda, continuar la ejecución del contrato.
La ecuación financiera del contrato, actualmente, la puede modificar: A) la situación económica general del estado; B) los acontecimientos políticos imprevisibles; y C) las leyes del Estado que establecen nuevos impuestos y contribuciones, o gravan los existentes.
LOS SISTEMAS DE AJUSTES DE PRECIOS O DE FLUCTUACION DE PRECIOS
Persiguen la conservación del equilibrio financiero mediante incluir en el contrato, cláusulas de ajuste automático, con fundamento en ciertas formulas matemáticas. Tal ajuste, nada tiene que ver con la teoría de la imprevisión; al contrario el ajuste es previsible y las fórmulas que se establecen en el contrato mismo, buscan hacer lo determinable en el futuro. Por principio, el ajuste se estipula en clausula específica y si no se estipula inevitablemente, es inaplicable.
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En Guatemala se sigue la fluctuación de precios, previstos por la ley de compras y contrataciones (Art. 4) y regulada por el reglamento de esta ley (Art.3), el cual la define: concepto, se entiende por fluctuación de precios, el cambio en mas (Incremento) o en menos (decremento) que sufran los costos de los bienes, suministros y obras, sobre la base de los precios unitarios que figuren en la oferta del adjudicatario, siempre que estén incorporados en el contrato. El citado reglamento, también se refiere a la fluctuación de precios en bienes importados (Art. 4), en contratos de obras (Art. 5), y establece el procedimiento y las fórmulas para calcularlo (Art.6).
En Guatemala, la fluctuación tiene carácter legal y reglamentario, aunque no descarta la posibilidad de que se fije en el contrato, directamente, un tanto por ciento (10%), calculando anualmente; en este caso, el contrato, por su carácter de ley, prevalece sobre las formulas reglamentarias. De no ser así, se limitan la contratación y se violan la contratación de la autonomía, de la voluntad y del interés público. La fluctuación se calcula en los contratos sobre costos unitarios de bienes y servicios, mas su incremento en un tanto por ciento. Cuando se trata de materiales importados o de equipos especializados, no se aconseja usar formulas si no el uso de las variaciones arancelarias y las del valor de los documentos de importación. Actualmente en la Administración Publica se calcula la fluctuación con base en formulas muy complejas,. La fluctuación justa se basa en datos estadísticos.
REGLA: PUBLICIDAD DEL CONTRATO
Esta regla establece la obligación de todas las organizaciones públicas de poner en conocimiento de la opinión pública, todos los contratos que celebren, como garantía de legalidad,
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Como consecuencia no deben existir contratos y todo contrato debe ser divulgado. Se cumple con esta regla mediante la publicación del contrato en el Diario Oficial, pero en algunas ocasiones, el objeto el contrato impone la reserva, principalmente, cuando se trata de negocios relacionados con la seguridad del Estado. La publicidad sirve de base para fiscalizar la conducta contractual de las Organizaciones Públicas. La regla de publicidad no está prevista legalmente y el Reglamento de Contratos
Administrativos, indirectamente, se refiere a la publicidad al establecer que ¨´Todo contrato Administrativo¨ debe ser aprobado por Acuerdo Gubernativo, requisito que obliga a su cumplimiento (Art.4). Estos acuerdos para que cobren vigencia deben ser publicados en el Diario Oficial.
LEGISLACION CONTRACTUAL.
Hasta 1990, la principal ley sobre contratos Administrativos es el Decreto No.35-80 del Congreso de la República (Ley de Compras y Contrataciones). Otras leyes contienen normas relacionadas con los contratos Administrativos: Código Fiscal y Ley Orgánica del Presupuesto. Supletoriamente, se aplica a los contratos Administrativos las normas acerca de los contratos privados, lo cual es posible por las lagunas y los vacíos de leyes administrativas.
Se cuenta con un solo concepto de “Cláusula Exorbitante”, debido a que cada analista formula su propia definición. Esta cláusula se impone solo al contratista, no a terceros, porque el contrato rige solo para las partes. Algunas legislaciones aceptan que el contratista particular, apoyándose en la cláusula exorbitante, imponga cargas a terceros; estas cargas dan una idea de en qué consiste una cláusula exorbitante:
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1- La ocupación transitoria de un tercero para la extracción de materiales, luego de que no pudo arribarse a un acuerdo con el propietario;
2- El derecho de requisición (esto es igual al acto judicial por el cual se intimida al particular a que haga algo);
3- La facultad de cobrar impuestos, tasas, contribuciones, etc. Estos privilegios se reconocen, especialmente, en los contratos de concesión.
En Guatemala, la única cláusula exorbitante que puede tener aplicación es la caducidad administrativa, la cual, doctrinariamente, presenta las características siguientes:
1. Unilateral, porque solo puede estipularse a favor del Estado o de sus dependencias públicas
2. Presunción de Legalidad, ósea que la pactación y ejecución se presume legal o legitima, y por lo mismo, no requiere la intervención de un juez, en el sentido de que el juez deba declarar la caducidad para que esta pueda ser aplicada. Por tanto, el contratista publico califica la causal de caducidad, declara la caducidad, determina los efectos de la misma, y si se de el caso de que el particular no acate o ejecute la carga que se le impone, el contratista publico todavía puede hacerla efectiva por medio de los tribunales competentes. En esta forma, unilateral, el Estado puede dar a las obligaciones a su favor el carácter de actualmente exigibles, haciendo valer su propia decisión, sin acudir a los tribunales, previamente.
El contrato administrativo puede contener cláusulas exorbitantes o no contenerlas, y de todas formas el contrato continuara siendo administrativo.
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Cuando se contrata con el Estado hay que tener presente que el Estado nunca se despoja de sus privilegios y prerrogativas. Aunque no se exprese en un contrato, ¿Puede el Estado renunciar a fijar y controlar las tarifas? ¿Puede renunciar a no rescindir unilateralmente? ¿Puede renunciar a proseguir con sus propios medios y recursos la obra abandonada o suspendida? Definitivamente, no. esto significa que el Estado aunque no haya pactado cláusula exorbitante alguna en el contrato administrativo, siempre actuara en forma exorbitante al Código Civil.
Regla: LA CONDICIÓN RESOLUTORIA
Una variante de la cláusula de caducidad es la cláusula de la condición resolutoria. La condición resolutoria se basa exclusivamente en el incumplimiento de una de las partes a dicho incumplimiento, precisamente, se le da el nombre de “condición resolutoria” esta condición funciona a favor del Estado y a favor del particular, es decir, tanto por incumplimiento del Estado como por incumplimiento del particular. En la práctica, la condición resolutoria a favor del Estado recibe el nombre de “caducidad” y el Estado la declara unilateralmente con fundamento en la ley; al contrario, la condición resolutoria a favor del particular recibe el nombre de “cláusula resolutoria” y el particular no la declara unilateralmente sino que solicita al tribunal que la declare judicialmente, con fundamento en el contrato.
El incumplimiento del contratista se basa en 2 supuestos:
1) Incapacidad del contratista, cuando por cualquier circunstancia se coloca en imposibilidad material o jurídica de cumplir con el objeto del contrato, la circunstancia se pueda referir:
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a) la muerte del contratista, sin que se haya previsto que pueden continuar los herederos la ejecución del contrato;
b) la disposición de la sociedad o empresa del contratista; y
c) la incapacidad financiera del contratista, la cual se presume:
1- Cuando al contratista se le declara en quiebra.
2- Cuando se le abre concurso de acreedores; y
3- Cuando a juicio del Estado-contratista, se considera que hay incapacidad financiera del contratista particular debido a que es objeto de embargo judicial o sufre retraso en el pago de salarios y otras prestaciones laborales. Y,
2) Incumplimiento del contratista, imputable a su culpa por completo, esto es, que el incumplimiento no pueda imputarse, también al Estado contratante. Aun en este caso, el Estado puede decidir si da por terminado el contrato, discrecionalmente, cuando el incumplimiento haga inconveniente la continuación del contrato.
El incumplimiento del Estado obliga al particular a escoger;
1- La resolución del contrato con todos sus defectos legales; y
2- El cumplimiento del contrato más indemnización por daños y perjurios.
El concepto de indemnización, que maneja la contratación administrativa es un tanto diferente al que tradicionalmente. En tal sentido, al contratista le corresponde demandar el pago del lucro cesante y del daño emergente, según el caso, comprendiendo lo que sigue:
1- Rendimiento económico dejando de percibir por el contratista, por el hecho del incumplimiento; 56
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2- Intereses bancarios;
3- Desvaloración de la moneda;
4- Aumento del coste de vida (inflación);
5- Intereses normales;
6- Intereses moratorios; y
7- Costas.
Regla: EL EQUILIBRIO FINANCIERO DE LAS PARTES
Para comprender esta regla hay que tener presente la existencia de dos clases de contratos administrativos basados en el incumplimiento en el tiempo:
1- Contratos de ejecución instantánea, como la compraventa de inmuebles o los contratos de empréstito, que se realizan en un momento dado;
2- Contratos de ejecución sucesiva, cuando se realizan a través del tiempo, durando meses o años, en que inevitablemente se produce el cambio de condiciones del contrato: precios, aumento de los volúmenes o cantidades de obra, alteración de las condiciones físicas de los trabajos, o aparecimiento de una situación imprevista que altera los costos de la obra o de los servicios. A todos estos casos se aplica la regla del equilibrio financiero del contrato y que la ley denomina: “fluctuación de precios”.
Esta regla se basa en el principio de equidad aplicado al contrato administrativo, en cuanto el particular debe obtener el rendimiento económico justo dentro del mismo ámbito.
La ley de compras y contrataciones cuenta con Reglamento: Acuerdo Gubernativo del 9 de julio de 1980, además, el Reglamento sobre Contratos Administración: Acuerdo 57
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Gubernativo del 7 de marzo de 1952, modificado el 5 de octubre de ese mismo año, establece requisitos propios de los contratos administrativos.
Finalmente, el concepto, formulación y modelos de contratos administrativos, forman parte del Acuerdo Ministerial No. 25-85 del 30 de diciembre de 1985 (Manual de Procedimientos para la ejecución Presupuestaria).
PROCEDIMIENTOS CONTRACTUALES
Los procedimientos contractuales son:
1. Contratación (compra) directa2. Licitación privada3. Licitación publica 4. Subasta publica5. Concursos
CONTRATACION DIRECTA
Existe contratación directa cuando la organización pública (estado), elige directamente al contratista, sin concurrencia de otros contratistas y sin someterlos a oposición, actuando igual que un particular que compra directamente, mediante factura o contrato. Un requisito de la contratación directa es solicitar precios a varios interesados, reuniendo por lo menos, tres presupuestos o propuestas (cotizaciones). Cuando no se logra reunir la oferta de tres casas, empresas o personas individuales, o se consigue una o dos, o ninguna, la organización pública queda en libertad de contratar en forma directa con quien sea más conveniente a sus intereses.
La contratación directa no es obligatoria, aunque la establezca la ley; al contrario, considera la doctrina que es renunciable y en cuanto procedimiento contractual, equivale a una facultad o atribución del contratante público, y si este lo considera
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conveniente, deja por un lado la contratación directa y acude a la licitación.
Legalmente, hay dos clases de contratación directa: 1) las compras de caja chica (compras menores), que el jefe en la entidad o dependencia puede autorizar hasta por la cantidad de Q 1,000.000 usualmente, basta factura o recibo. (Art. 6 ley de compras y contrataciones). 2) las compras de excepción, basadas en los casos específicos previstos por la ley, sin límite de monto (dinero). (Art. 28, ley citada).
LICITACION PRIVADA
Es la invitación o pedido de oferta dirigido directamente por la organización publica a empresas o personas determinadas, según el caso. El reglamento de la ley de compras y contrataciones, regula esta licitación basándose exclusivamente en tres clases de montos (dinero o precios), que obligan a cierto número de cotizaciones. La compra o contrataciones de bienes, suministros, obras o servicios, debe llevarse a cabo en un solo acto (una compra única por valor determinado), entre Q 1,000 y 150,000
El citado reglamento divide el anterior monto en tres partes: 1) del 1,000 a 25,000 deben reunirse tres cotizaciones; 2) de 25,000 a 75,000 deben reunirse cuatro cotizaciones; y 3) de 75,000 a 150,000 deben reunirse cinco cotizaciones (art. 14)
LICITACION PÚBLICA
Es un procedimiento contractual por el cual, la organización pública invita a los interesados para que sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones (bases de licitación), formulen propuestas, entre las cuales será seleccionada y aceptada (adjudicación), la más ventajosa, y con esto, se perfecciona el contrato administrativo (dromi). Merienhoff
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define la licitación pública como el procedimiento para seleccionar al contratista, previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, que ofrezca el precio más conveniente. Salah Zuleta también define la licitación pública como un procedimiento gracias al cual, previa invitación, la entidad contratante selecciona entre varias personas en igualdad de oportunidades, aquella que ofrezca mejores condiciones para contratar.
Los elementos que se deducen del concepto de licitación son: 1) procedimiento, la licitación es un procedimiento o proceso de etapa; 2) invitación previa, la licitación se basa en la invitación; 3) selección de igualdad de oportunidades. La selección es un elemento clave. Zuleta le da el nombre de REGLA DE ORO DE LA LICITACION y de su observancia depende, la eliminación de las preferencias y desigualdades que dan lugar a la nulidad, o la declaración de estar desierta la licitación. Y 4) ofrecimiento de mejores condiciones. Este elemento es el objetivo de toda licitación y gracias a él, se procura lo más conveniente a los intereses públicos, o sea, conseguir lo mejor para la entidad contratante.
La ley guatemalteca no define la licitación pública. Cuando una ley define, tal definición es obligatoria. La licitación pública puede ser un procedimiento obligatorio, porque el monto de contratación obligue al funcionario a licitar públicamente. El monto puede dispensar la obligación de licitar públicamente, pero el funcionario también puede tomar la decisión de celebrar licitación pública, por conveniencia política o por razones de ética.
Las ventajas de la licitación pública son: 1) asegura precios más favorables; 2) elimina favoritismos y discriminaciones; 3) controla eficazmente la contratación administrativa.
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La desventaja es solamente es solamente una: el excesivo formalismo y tiempo empleado en los trámites administrativos y legales, obliga al funcionario público a la contratación directa.
En Guatemala, cuando el precio de los bienes, suministros y obras, o la remuneración por los servicios, exceda a Q 150,000 la compra o la contratación debe hacerse por licitación pública, observándose los requisitos establecidos en las bases de licitación, de acuerdo con lo dispuesto en la ley de compras y contrataciones (arts. 5, 7 y 8). Un requisito adicional es la declaración jurada que los oferentes (los que ofrecen vender o contratar), deben acompañar a las ofertas que presenten (arts. 11 y 48 de la ley de compras y contrataciones).
SUBASTA PÚBLICA
La subasta o remate público, es la venta de bienes en público sin limitación de concurrencia, al mejor postor. A la subasta concurre cualquier persona, libremente a diferencia de la licitación en que solo puede concurrir quien figure inscrito en los registros.
La subasta es regulada por el Código Fiscal y por el Decreto # 436 del Presidente de la República. Esta última ley establece que el Ministerio de Finanzas Públicas disponga del avaluó de bienes y conjuntamente con la Dirección de Bienes de Estado y Licitaciones, publique la lista de bienes a subastar, así como los precios base, lugar, fecha y hora del remate o subasta. Durante el acto de la subasta, las propuestas se podrán presentar por escrito o verbalmente, y la adjudicación se hará en el mismo acto al mejor postor. Esta última ley dispone que los bienes en mal estado puedan subastarse o rematarse para comprar nuevos, pero, dependiendo de la cuantía o clase, permitida por el código fiscal, debe sujetarse al avalúo y publicaciones. Se pueden
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vender aquellos productos de fácil descomposición, semovientes por ejemplo, cuya tendencia, perjudique al Estado, o cuando los requisitos de la subasta sean innecesarios según dictamen de la Contraloría General de Cuentas.La ley no ha previsto que el Estado u otras entidades pueden intervenir en la subasta o remate público, tanto vendiendo como comprando. Exclusivamente “vendiendo” la subasta se llevará a cabo en las oficinas estatales especializadas en la materia (puede ser el Crédito Hipotecario Nacional, Dirección de bienes del estado y Licitaciones, Aduana Central o Corecha). “Comprando”, el Estado actúa en el remate como postor y comprador a condición de que el funcionario comparezca limitado a un precio máximo fijado por autoridad competente. Esta última situación no se ha regulado.
CONCURSOS
El concurso de méritos, o concurso, e la oposición en que se toma en cuenta, especialmente, el factor personal (intelectual o creativo). El concurso no está sujeto a licitación ni a cotizaciones. En la Ley de compras y contrataciones figura entre las excepciones, como caso de contratación directa (numeral 1, literal A) art. 28). Esta Ley se refiere concretamente a la contratación de estudios, diseños, asesorías y consultorías (que no impliquen por si, construcción de obras). Las dependencias públicas acuden al concurso para establecer la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. El concurso puede abarcar algo más que lo previsto en la ley, por ejemplo, puede abrirse un concurso de oposición para seleccionar al profesor de un curso universitario, o para realizar la maqueta de un edificio, monumento, proyecto, esbozo o bosquejo de una obra.
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El reglamento de la Ley de compras y contrataciones establece el procedimiento del concurso (art. 38). El procedimiento puede: a) Abrir a concurso, por medio de publicaciones en el Diario Oficial y otro de mayor circulación; y b) No abrir a concurso, y contratar directamente a la persona conveniente, entre 3 candidatos. En ambas situaciones una comisión de 3 personas hará la calificación cualitativa de cada concursante, tomando en cuenta su capacidad, experiencia, responsabilidad, antecedentes, ETC., con el fin de seleccionar al mejor; levantándose acta. Luego se procede a la contratación.
CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS
ADJUDICACION
Existe diferencia entre “adjudicar la licitación” y “adjudicar el contrato”, así como existe diferencia entre “aprobar la adjudicación de la licitación” y “aprobar la adjudicación del contrato”. Cuando hay licitación pública, la Junta de Licitación adjudica la licitación (art. 12 de la Ley de Compras y contrataciones y art. 36 del reglamento) y la autoridad superior, aprueba la adjudicación de la licitación y aprueba la adjudicación del contrato (art. 15 de la Ley citada). Cuando no hay licitación pública, la “autoridad superior” correspondiente, aprueba la adjudicación del contrato (art. 15).
SUSCRIPCION Y APROBACION DEL CONTRATO
En la legislación guatemalteca es posible diferenciar entre “suscripción” y “aprobación” del contrato. Suscribir equivale a firmar al pie del contrato administrativo. Aprobar equivale a calificar la contratación como buena y conforme a las técnicas formales y a las disposiciones legales aplicables. La subscripción y la aprobación pueden fundirse en solo acto; sin
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embargo, nuestra legislación separa y diferencia: firma el contrato la autoridad superior competente (art. 15 de la Ley y 46 de su reglamento) y aprueba (dentro del organismo Ejecutivo), el Presidente de la Republica dictando el correspondiente Acuerdo Gubernativo (art. 4, Reglamento sobre contra tos Administrativos).
El procedimiento de suscripción y aprobación, en General, verlo en el reglamento de la Ley de Compras y Contrataciones (arts. 46 y 47).
CONTRATO O FACTURA
El monto o cuantía de la contratación determina que la negociación pueda documentarse mediante contrato o factura (recibo o cualquier otra constancia). Cuando la negociación se documenta no excede de Q. 12,000 y los bienes se adquieren en el mercado local a entrega inmediata, en lugar de contrato, la negociación se documenta mediante acta administrativa más factura, recibo o cualquier documento que evidencie la adquisición.
A partir de la suma de Q.12,000.00 la negociación se documenta mediante contrato escrito y dependiendo del tipo de contrato, éste tendrá que celebrarse en escritura pública (la donación de bienes inmuebles, por ejemplo, debe otorgarse y aceptarse por escritura pública, (art. 1862, Código Civil de aplicación supletoria), o en papel membretado de la dependencia pública (a estos contratos se les denomina “contratos administrativos” por parte de los funcionarios públicos). El monto o cuantía determina nuevamente, que si hay escritura pública, esta se pueda otorgar ante el escribano de gobierno o ante un notario particular. Si el monto no pasa de Q. 500,000 podrá escriturar un notario particular y sus honorarios serán pagados por el adjudicatario, sin cargarlos al
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costo de la obra o de la negociación. Si el monto pasa de Q. 500,000, solo se puede escriturar el escribano de gobierno.
PRORROGA Y AMPLIACION
La prórroga se refiere al plazo del contrato, mientras que la ampliación se refiere al valor de la negociación. La Ley de Compras y Contrataciones, autoriza la prórroga
Ccontractual para la terminación de obras o servicios y solo ante caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobado (art. 33). El procedimiento para obtener la prorroga se fija en el reglamento (art. 48). La prórroga no se pide al terminar el contrato sino dentro de los 10 días hábiles de ocurrido el hecho en que se funda la solicitud.
La misma ley autoriza las ampliaciones, exclusivamente en los contratos de obra, sin establecer las causales (art. 34), las cuales se indican en el reglamento: fallas geológicas, fenómenos de la naturaleza o condiciones adversas o inapropiadas del terreno siempre que no hayan sido previstas ni detectadas en la planificación y que hagan imposible el cumplimiento normal (art. 50). Las ampliaciones previstas hasta el 15 o 20%, si pasan de este último valor, obligan a celebrar nuevo contrato.
SUBCONTRATOS
El subcontrato puede autorizarse o prohibirse en el contrato original. La autorización expresa y por escrito, según la ley, corresponde a la autoridad (art. 35). Los subcontratistas deben estar inscritos en el registro de Precalificados o en el Registro de Proveedores Calificados, o en ambos, y no deben tener prohibición para contratar. La prohibición de subcontratar puede basarse en el deseo de la autoridad de que solo el contratista haga la obra o preste el servicio, por su calidad. La ley autoriza subcontratar “partes denominadas”, no la obra en su totalidad. La subcontratación total puede 65
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convertir al contratista en un intermediario que no garantiza la calidad y que eleva los costos de la obra.
LIQUIDACIÓN
Después de que las obras o bienes se han recibido a entera conformidad, se pasa a la liquidación del contrato y al pago o cobro de los saldos o ajustes que resulten. Este mismo procedimiento se observa cuando se rescinde el contrato por incumplimiento de cualquiera de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor comprobada. Si las causa del incumplimiento se imputan al contratista, se promueve demanda por daños y perjuicios (art. 37 de la ley). El procedimiento de liquidación principia con el aviso escrito del contratista de que la obra está terminada; sigue la inspección e informe a la autoridad (art. 59 del reglamento); después la entrega a la Comisión Receptora; acta de recepción; liquidación final de cargo de la Comisión liquidadora (que puede ser la Comisión Receptora); y, el último pago al contratista, incluyendo los valores retenidos de los pagos parciales, así procede (arts. 59 al 63 del reglamento).
GARANTIAS Y SEGUROS
Durante el proceso de contratación, el contratista, dependiendo de cada situación, debe prestar garantías y seguros:
1) sostenimiento de Oferta: se garantiza en efectivo o por medio de fianza (a al 5% del valor de los bienes, suministros, obras o servicios), el cumplimiento de lo ofrecido. La cancelación y las causas para hacer efectiva esta garantía, se regulan en el reglamento (arts. 65 y 66).
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2) cumplimiento de las Obligaciones contractuales: por medio de fianza se garantiza el cumplimiento del contrato de acuerdo con lo estipulado en el mismo. Además, es requisito previo a la aprobación del contrato (art. 39 de la ley) (arts. 67, 68 y 69 del reglamento).
3) anticipo para la Ejecución de la Obra: se garantiza mediante fianza previo al recibo de cual suma anticipada. Esta fianza cubre el 100% del anticipo o el máximo saldo deudor hasta la amortización total del Anticipo (art. 40 de la ley). El procedimiento lo fija el reglamento (arts. 55 al 548).
4) Conservación de la Obra: se garantiza mediante fianza el valor de las reparaciones por fallas o desperfectos imputables al contratista, que se produzcan durante la vigencia de la fianza. Esta fianza se aplica a obras, compras, bienes y suministros (art. 41 de la ley). El procedimiento, porcentajes y vigencias de la fianza, quedan sujetos a normas reglamentarias (arts. 70 y 71).
5) Seguros: los contrata el adjudicarlo; estarán vigentes hasta que se finalice la fianza de conversación de la obra, o hasta el cumplimiento del contrato en el caso de bienes y suministros. En el caso de obras, cubren la responsabilidad civil a favor de terceros y los riesgos inherentes a que está expuesta la obra; y en el caso de bienes y suministros, hasta su recepción satisfactoria (art. 43 de la ley y arts. 72 y 73 del reglamento).
6) Retenciones: son los porcentajes que se remiten cada vez que se le paga parcialmente con estimaciones periódicas de trabajo efectuado y aceptado, y que sirve para cubrir saldos deudores que puedan resultar en la liquidación final (arts. 44 de la ley y 74 del reglamento).
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7) Cubrimiento de las Prestaciones Laborales: se garantiza por medio de fianza del 40% del valor nominal del contrato para el cumplimento de las obligaciones contractuales y de ese porcentaje, el 20% se destina específicamente para cubrir el pago de las prestaciones laborales, incluyendo las cuotas del seguro social, en caso de incumplimiento del contratista de la obra, suministro o servicio (art. 2, Acuerdo Gubernativo del 5 de octubre de 1962, adiciones al reglamento sobre contratos administrativos).
PROHIBICIONES PARA CONTRATAR
La ley establece siete prohibiciones para comprar o contratar bienes, suministros, obras y servicios. El contratista particular no puede en consecuencia:
1) Estar condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, la economía nacional y la administración, hacienda y fe pública;
2) Ser deudores morosos del Estado sus dependencias;3) Haber causado la resolución o rescisión de un contrato
por dolo o mala fe;4) Estar privado por sentencia firme del goce de sus
derechos civiles;5) Carecer de capacidad económico-financiera o técnica;6) Ser funcionario o empleado público, o su pariente
consanguíneo o afín dentro de los grados legales, o el socio o personero del mismo:
7) Haber participado en las fases previas a la compra o la contratación (art. 48).
SANCIONES
Las sanciones que consisten en multas que acuerdan las Contraloría General de Cuentas o la Superintendencia de Bancos (art. 54 de la ley), las genera el contratista que incurre en alguna falta. La propia ley enumera las faltas:68
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1) fraccionamiento del contrato. Lo que fracciona es el valor del contrato con la finalidad de eludir la licitación y las cotizaciones. En este caso, la multa es no menor de Q 200.00 ni mayor de Q 3,000.00 (art. 49 de la ley).
El reglamento define el “fraccionamiento” como la utilización por partes de la asignación presupuestaria destinada a un programa, proyecto u obra, excepto cuando se trate de compras de compuesto para maquinaria, equipo y vehículos (art. 49). El reglamento, además, contiene la escala por fraccionamiento (art. 91), escala por retraso en la entrega (art. 92), y escala por contravención de especificaciones (art. 93).
2) Retraso en la entrega, dentro del plazo previsto, de la obra, bienes o suministros por causas imputables al contratista. En este caso, la multa es de 5 por millas hasta el cero punto cinco por millar del monto del contrato por cada día de retraso. En el caso de suministros, el valor se computa en proporción al valor de la parte no entregada (art. 50 de la ley).
3) Apropiación de comisiones o rebajas en las compras y contrataciones, que conceden vendedores o contratistas y que deben hacerse constar en facturas o recibos. En este caso la multa será de 100% del valor apropiado, sin perjuicio de reintegro (art. 51 de la ley).
4) Variación de la calidad, cantidad u omisión de bienes, materiales o mezclas de los mismos (de parte del contratista). En este caso, la multa será del 100% del valor afectado. La multa será del 0.5 por millar al 5 por millar del valor afectado, si el hecho es imputable a las empresas supervisoras o consultoras, o a los funcionarios y empleados supervisores. Además, por este hecho el empresario para a la lista de prohibiciones para contratar.
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5) Cualquier otra fracción, que se impute a las organizaciones públicas o a los funcionarios y empleados públicos, o a cualquier persona que intervenga en el proceso de negociación, será sancionada con multas de Q.50.00 a Q. 20,000.00
Cuando la Contraloría o la Superintendencia consideren que la infracción constituye o encubre un delito, procederán a demandar en los tribunales penales (art. 55 de ley).
RECURSO DE RESPONSABILIDAD
Contra la resolución de adjudicación por la junta o comisión de cotización, y contra la resolución de la autoridad que las apruebe, solo cabe el recurso de responsabilidad que se interpondrá ante la autoridad superior (art. 15 de la ley), dentro del día tercero de recibida la notificación (art. 56 de la ley).
REGISTROS
1) Registro de antecedentes. A cargo de la Contraloría General de Cuentas. Registra a quienes han cometido delitos contra la hacienda pública o municipal o que han incumplido contratos. (art. 45 de la ley y art. 75 del reglamento).
2) Registro de precalificados. Dependiendo de la negociación, a cargo del Ministerio de Comunicaciones, Transporte y Obras Públicas (para registrar contratistas de obras del Ministerio de finanzas Públicas (para registrar proveedores de bienes y suministros), y de la Secretaria General de Planificación Económica (para registrar consultores). El procedimiento de inscripción y los requisitos, están previstos en el reglamento (art. 77
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al 89). Ver además, art. 46 y 47 de la ley, y art. 75 y 76 del reglamento.
FORMALIDADES
Las formalidades que se deben observar en los contratos administrativos, en detalle, se localizan en el Reglamento sobre Contrato Administrativos; entre las mismas, figura el uso de papel de la dependencia (papel membretado) para redactar el contrato; consignar el en cláusula especial que el impuesto del papel sellado y timbres fiscales se paga al estar aprobado el contrato; cada contrato lleva numero correlativo y riguroso orden de fecha; si hay licitación pública, ciar el expediente y providencias de calificación provisional y definitiva; si hay exoneración de licitación pública y privada o solamente pública, transcribir el Acuerdo Gubernativo que autoriza la exoneración; y si hay licitación privada por exoneración de la pública, hacer relación del expediente y providencias de calificación y transcribir el Acuerdo Gubernativo.
Otra formalidad que debe observarse es la aprobación del contrato por medio de Acuerdo Gubernativo, “sin cuyo requisito no obliga a su cumplimiento”. Este Acuerdo debe ser refrendado por el Ministro de finanzas Públicas, si el contrato implica erogación de fondos públicos o si afecta bienes del Estado. Si el contrato es de arrendamiento, suministro o servicios, será aprobado por el Presidente de cada organismo del Estado mediante Acuerdo propio. El Contrato celebrado en un Ministerio de Estado puede ser suscrito y aprobado por el Ministro, Viceministro u Oficial Mayor.
El Reglamento sobre Contratos Administrativos señala que en estos contratos deben llenarse las formalidades previas y satisfacerse los demás requisitos legales que les correspondan, según su naturaleza; dando lugar a la 71
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aplicación supletoria del Código Civil como consecuencia de que no existe legislación propia sobre las clases de contratos administrativo.
CLASIFICACIÓN SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA GUATEMALTECA
La única clasificación legal conocida figura en el Acuerdo Ministerial # 25-85 (Manual de Procedimientos para la Ejecución Presupuestaria), presentando tal clasificación como “modelos de contratos”. El Manual desarrolla los requisitos de cada contrato y el ejemplo de redacción correspondiente. Los “modelos” se sugieren como material de análisis acerca de cómo no debiera redactarse un contrato administrativo, bajo la guía del profesor. Los modelos son: a) Contrato individual de trabajo; b) Contrato para la prestación de servicios técnicos y profesionales en general; c) Contrato de servicios de supervisión; d) Contrato de estudios y asesoramientos técnicos prestados por asociaciones, sociedades, empresas o instituciones; e) Contrato para la compra de materiales y suministros o maquinaria y equipo; f) Contrato de construcciones, adiciones y mejoras; g) Contrato de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles; h) contrato de becas; y, i) Contrato para la adquisición, fijación de tarifas de arrendamiento y de mantenimiento, de equipos de computación (acuerdo Gubernativo # 375-86 del 26 de junio de 1986).
CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
1) Con base en el objeto de celebración del contrato: a) contrato de Obras Públicas; b) Contrato de interventoría; c) Contrato de compraventa, donación,
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permuta o arrendamiento de inmuebles; d) Contrato de compraventa, donación, suministro o arrendamiento de inmuebles; e) Contrato de empréstito; y f) contrato de asunto relativos a la defensa nacional.
2) Con base en la forma de pago: a) contrato de precio global o alzado; b) Contrato de administración delegada; c) Contrato de reembolso de gastos; d) Contrato de concesión.
3) Por la calidad de los contratantes: a) Contrato de prestación de servicios técnicos y/o profesionales; b) Contrato de comisión de estudios (beca).
Las anteriores clasificaciones pueden ampliarse o restringirse, dependiendo de la tecnificación alcanzada por la administración pública. Pueden incluirse en la ley (sobre contratos administrativos) y adquirir por tal hecho, categoría de contratos administrativos por dedición legal. La consecuencia de incluir en una ley de contratos las clasificaciones de contratos, es la de afirmar que solo esos contratos son administrativos, aunque pueden serlo otros que sean regulados en leyes especiales (ejemplo, el contrato de exploración y explotación petrolera). O sea que, el contrato es administrativo por figurar en una ley sobre contratos administrativos o en una ley especial (administrativa), y aquellos que no figuran en tales leyes, definitivamente, son contratos civiles o privados.
DEFINICIONES
CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS
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Su objeto es la ejecución de estudios de factibilidad, o la construcción de obras, o el ejercicio de la supervisión de obras públicas. Es considerado el más importante de todos los contratos administrativos. Entre otras normas, este contrato se basa principalmente en la Ley de compras y su reglamento, y en el reglamento sobre contratos administrativos.
CONTRATO DE INTERVENTORÍA
Su objeto es controlar permanentemente la actividad de la contratista de obras públicas por consideración a la cuantía del presupuesto entregado y por la magnitud y técnica de ala ejecución. El contrato es muy especial, por la razón de que su verdadero objeto es designar un interventor para que intervenga en las actividades del contratista, actuando como director adjunto del proyecto. En Guatemala, como tal, no hay contrato de interventoría. En el reglamento de la Ley de Compras y Contrataciones se menciona en lugar del interventor al “delgado residente o su equivalente, según el caso”, sin que este actúe con base en un contrato especifico.
CONTRATO DE COMPRAVENTA, DONACIÓN, PERMUTA O ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES
Según el caso las normas que regulan estos contratos figuran en la Ley de Compras y Contrataciones y su reglamento, en el reglamento sobre contratos administrativos, y supletoriamente, en el Código Civil. Las definiciones de estos contratos coincidan con las definiciones del Código Civil. Además, se aplican normas del Código Fiscal de Guatemala. El Código Civil aporta usualmente los requisitos formales.
CONTRATO DE COMPRAVENTA, DONACIÓN, PERMUTA O ARRENDAMIENTO DE BIENES MUEBLES
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Estos contratos se rigen por la Ley de Compras y Contrataciones, su reglamento y el reglamento sobre contratos administrativos. En el caso de la donación, se aplican supletoriamente las normas Código Civil. Además, se aplican normas del Código Fiscal de Guatemala.
El Contrato de Suministro, como tal, es desconocido en Guatemala y por medio del mismo la administración pública compra vienen muebles. Se define como el contrato por cual, periódica o continuamente, la administración pública se provee de bienes muebles, (periodicidad o continuidad que diferencia el contrato de suministro de la compraventa de bienes muebles, que se consuma en un solo acto). El contrato de Suministro des de provisión periódica o continuada, y el contrato de compraventa de muebles es instantáneas. En este último contrato lo instantáneo impide incluir la cláusula de caducidad. En el contrato de suministro, al contrario, por las entregas sucesivas que de haber incumplimiento del contratista y entonces, si puede pactarse la caducidad. Usualmente, el contrato de suministro se pacta por un año, renovable por un periodo igual.
En Guatemala, el contrato de suministro recibe el nombre de Contrato Abierto. Tanto la Ley de Compras y Contrataciones (art. 29), como su reglamento (arts. 43 al 45), y el Acuerdo Ministerial # 10-86 del 27 de junio de 1986 (Procedimiento Normativo para la Aplicación del sistema de Contrato Abierto), regulan este contrato cuyo nombre es muy discutible.
CONTRATO DE EMPRÉSTITO
Se afirma que este es un verdadero contrato administrativo. Su objeto es la provisión de recursos en moneda nacional o extranjera, cuyo pago o amortización se sujeta a plazo, en favor de la entidad contratante, de parte de una entidad crediticia nacional o extranjera. Las circunstancias especiales 75
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que rodean esta clase de contratos, obliga a que sean objeto de regulación especial y escaso formalismo. Este contrato es regulado por convenios internacionales, la Ley Orgánica del Banco de Guatemala, Ley de Bancos, Ley Monetaria y Constitución Política. En la Administración es común aceptar los contratos tal y como los redactan las instituciones de crédito o financiamiento, y revisar si lo pactado no contradice las normas constitucionales.
CONTRATO DE ASUNTOS DE LA DEFENSA NACIONAL
Este contrato por la clase y destino de las adquisiciones, se considera un contrato especial. Su objeto es la adquisición de material bélico o logístico, reservado a la defensa nacional, o la ejecución de obras destinadas a los organismos de la defensa nacional, la enajenación de inmuebles y muebles de las dependencias militares, y la contratación de mano de obra especializada para la industria militar. Las compras militares se manejan en Guatemala por medio de la contratación directa, con fundamento en la Ley de Compras y Contrataciones.
CONTRATO DE PRECIO GLOBAL O ALZADO
Este contrato se caracteriza por su forma de pago, su suma global fija que incluye honorarios que no se desglosa en precios unitarios, y que se calcula como resultado de una evaluación. Al contrario, el contrato por precio unitario (muy empleado en Guatemala), calcula el pago por medio de conceptos unitarios, de acuerdo con la cantidad de obra ejecutada. Este cálculo abarca: 1. Costos directos: equipos, materiales, mano de obra y transportes, y 2. Costos indirectos: gastos generales, imprevistos, utilidad y financiamiento por mora en los pagos pactados.
CONTRATO DE ADMINISTRACIÓN DELEGADA
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Este contrato faculta al contratista a subcontratar en la ejecución de la obra, pero a condición de que mantenga la dirección técnica de la misma, o sea que el contratista continuará responsable ante el Estado. Cuando la autoridad desea que el contratista ejerce la obra directamente, prohíbe la subcontratación. En Guatemala, en el contrato principal se autoriza o se prohíbe la subcontratación. Esta no constituye un contrato especial.
CONTRATO DE REEMBOLSO DE GASTOS
En el contrato cuyo objeto es pagar al contratista el dinero invertido en la ejecución de la obra (incluyendo sus honorarios), con los recursos reproducidos por la obra terminada. Este contrato supone que el contratista ejecuta la obra con sus propios recursos y que la obra, es autofinanciable. Este es el caso de pagar al contratista con el dinero recaudado por peaje, el calor de las reparaciones ejecutadas en una carretera. Esta clase de contrato favorece al Estad en cuanto no invierte sus propios recursos. Esta modalidad de contrato no se utiliza en Guatemala.
CONTRATO DE CONCESIÓN
(Ver la concesión en el tema de los servicios públicos).
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS TÉCNICOS PROFESIONALES
Su objeto es contratar los servicios especiales de una persona individual o de una empresa, para realizar el trabajo técnico o profesional que no puedan prestar funcionarios y empleados de planta, y que no correspondan a funciones ordinarias. Este contrato permite la administración captar asistencia técnica especializada, realizar toda clase de estudios, elaborar proyectos o programas, o redactar dictámenes, contratar
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representación judicial, etc. Este contrato en Guatemala se maneja por medio de la contratación directa.
CONTRATO DE COMISIÓN DE ESTUDIOS (BECAS)
Su objeto es capacitar o adiestrar funcionarios públicos, lo que se logra becando al funcionario o empleado público en centros docentes nacionales o extranjeros. Este contrato se fundamente en el Decreto 1748 del Congreso de la República, Acuerdo Gubernativo del 17 de abril de 1931, y en la Ley Orgánica del Presupuesto y su reglamento.
CONTROL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO
Podemos definir la función administrativa, como la actividad de los órganos centralizados o descentralizados y de la misma manera, la actividad de los órganos legislativos y judiciales; mediante esta función el Estado entra en relación con los particulares, como sujeto de derechos, gestor del interés público. De ahí, la distinción entre la función de crear el derecho (normativa), de aplicar el derecho imparcialmente (jurisdiccional), y de actuar en relaciones jurídicas como sujeto de derecho, al gestionar el interés público (administrativa).
La referida función administrativa se manifiesta a través de actos o de hechos jurídicos, distinguiéndose los primeros como las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio, productoras de un efecto jurídico directo, el nacimiento, modificación o extinción de un derecho o deber jurídico de un sujeto de derecho; y los hechos como las actuaciones materiales, las operaciones técnicas realizadas en ejercicio de la función administrativa, aunque pueden manifestarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisión previa formal.
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En la materialización concreta de esta actividad administrativa del Estado, pueden lesionarse los derechos de los ciudadanos por lo que resulta ineludible la existencia de mecanismos de control de esta actividad, que garanticen no solamente la observancia de la legalidad, sino también el logro de las aspiraciones de los ciudadanos que en definitiva son los titulares de la soberanía.
La Administración Pública se desenvuelve dentro de un ordenamiento jurídico que va desde la Constitución Política de la República de Guatemala, que ocupa dentro de la pirámide jerárquica el primer lugar, dentro del cual se encuentra estructurado todo el Estado y sus organismos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), y la casi totalidad de órganos administrativos (Entidades Descentralizadas y Autónomas), la cual nos da la estructura y el funcionamiento de los mismos, además de la estructura y funcionamiento de los Organismos de Estado, la Constitución regula otros órganos administrativos, como la Procuraduría de los Derechos Humanos, la Universidad de San Carlos, la Contraloría General de Cuentas, Ministerio Público, etc..
CONTROL
El control, consiste en una serie de Recursos Administrativos y Procesos Judiciales que se encuentran a la mano de los particulares, en caso que la Administración Pública afecte o perjudique los derechos e intereses de los administrados.
RECURSOS FINANCIEROS
Son los impuestos, arbitrios, tasas, con los cuales el Estado, a través de la Administración Pública, cumple con su finalidad y sirve para el sostenimiento del aparato estatal.
ACTIVIDAD LEGISLATIVA
Es la que desarrolla el Organismo Legislativo, en la 79
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promulgación de leyes que van en beneficio de la población y es el único órgano que de conformidad con la ley tiene atribuida esa función.
ACTIVIDAD JUDICIAL
Es la que realiza el Organismo Judicial, al ejercer la función jurisdiccional, impartiendo justicia.
Toda esta actividad que desarrolla el Estado a través de sus Órganos Administrativos e Instituciones las desarrolla fundamentalmente en la Ley, y basados en el Principio de Legalidad y de Juridicidad.
ÁMBITO POLÍTICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El ámbito político, en que se tiene que desarrollar la Administración Pública, debe ser en la aplicación de la ley desde el campo político, para beneficio de la mayoría de la población y no para sectores económicamente poderosos.
Se puede inferir que con todo el andamiaje jurídico y estructural que la Administración Pública, dotada del campo filosófico e ideológico, enmarcado dentro de las leyes, debe aplicarlos políticamente para llevar a cabo la finalidad última que es el bienestar general o bien común, que preceptúa la Constitución Política.
SISTEMA DE GOBIERNO DE GUATEMALA.
SISTEMA PARLAMENTARIO
El sistema parlamentario es producto de la Revolución Francesa y es un sistema típico de los países Europeos.
Dentro de este sistema se encuentran divididas las funciones generales del Gobierno, por un lado existe el Rey o Monarca, que se encarga de la función política, como Jefe de Estado y 80
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un Primer Ministro o Presidente del Consejo de Ministros que es el encargado de la Administración Pública, el que depende del Parlamento.
Los Ministros son nombrados por el parlamento a propuesta del Primer Ministro, pueden ser interpelados, pues el órgano administrativo que nombra, tiene el derecho de revisar la actuación del nombrado.
SISTEMA PRESIDENCIALISTA
Este sistema es de doble función, la cual debe de cumplir el Gobierno, se concentra en una sola persona, que es el Presidente de la República, es decir se concentra en él la función Política y la Administrativa.
Las Secretarias de Estado, no son órganos con competencia, sino que actúan a nivel de asesoría del Presidente, por ser éste el que toma las decisiones. Para los secretarios no existe la interpelación.
Básicamente el sistema guatemalteco es Presidencialista, pero con las características del Parlamentarismo, como ya se indicó anteriormente, se puede decir que nuestro régimen de Gobierno es un sistema mixto, por tener características de ambos regímenes, es semiparlamentario y semipresidencialista.
ENTIDADES Y ORGANOS DE CONSULTA Y DE CONTROL POLITICA Y JURIDICA.
Son aquellos encargados de aconsejar, asesorar u opinar sobre los procedimientos, resoluciones y actos que la administración ejecutiva debe emitir.
ORIGEN81
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Tienen origen, como producto de la labor que tiene que desarrollar la Administración, pues los órganos administrativos ejercen funciones especializadas en donde requieren que especialistas en las distintas disciplinas de la ciencia y la técnica se encuentren presentes a efecto de asesorar a los ejecutivos. CLASIFICACIÓN
Las más importantes son: La Consulta Jurídica, La Consulta Técnica y la Consulta Política.
Consulta Jurídica: Consiste principalmente, en la asesoría o consejo que proviene a través del dictamen jurídico, tiene como finalidad que el órgano ejecutivo al dictar sus resoluciones o actos se apeguen a las normas legales vigentes. Se desarrolla especialmente por los Abogados adscritos a la Procuraduría General de la Nación.
Consulta Técnica: Es la desarrollada por personas versadas en materias especializadas de la ciencia y la técnica, y en buena medida son la base para el desarrollo de las instituciones, se lleva a cabo por personas que tienen la atribución de aconsejar al órgano ejecutivo a efecto que las resoluciones administrativas se apeguen estrictamente a normas técnicas.
Consulta Política: Es la que se desarrolla por personas especializadas en política, en acciones de gobierno para que estas sean aplicadas para el bienestar general.
ATRIBUCIONES
Son básicamente, la de asesorar o aconsejar, a través del dictamen, a los órganos ejecutivos antes que éstos emitan una resolución administrativa, emitiendo para ello los dictámenes obligatorios, facultativos y los vinculantes.
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REGULACIÓN LEGAL
Se encuentra regulada en diversidad de leyes, pero específicamente su regulación legal está en la Constitución y en el Decreto 512 Ley de la Procuraduría General de la Nación.
EL MINISTERIO PÚBLICO (ASESORÍA Y FISCALÍA).
La Constitución Política, a través de las Reformas Constitucionales, sometidas a Consulta Popular separan las dos funciones que estaban ejercidas por una sola institución, por un lado la Fiscalía General y por el otro la Procuraduría General de la Nación contenidas la primera en el Decreto 40-94 y la segunda con el Decreto 512.
ASESORÍAS TÉCNICAS
Son las encargadas de emitir opinión en lo relativo a las distintas disciplinas de la ciencia y de la técnica, éstas tienen gran importancia dentro de la Administración Pública, pues dentro de las actividades que desarrolla la misma, se encuentran la mayoría de disciplinas, tanto técnicas como científicas en general.
ASESORÍAS JURÍDICAS
Como ya se explicó se refieren a asesorar y aconsejar al funcionario público ejecutivo, en cuanto a aspectos legales y aplicación de leyes y reglamentos en los expedientes, en donde debe haber una decisión, un acto o una resolución administrativa. Se desarrollan a través del dictamen, dependiendo de la clase que sea, obligatorio, facultativo o vinculante.
LA CONTRALORÍA GENERAL DE CUENTAS
Es una institución técnica, descentralizada, con funciones de fiscalización de los ingresos, egresos y en general, de todo 83
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interés hacendario de los organismos del Estado, contratistas de obras públicas y de cualquier persona que por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos. Ver arts. 232, 233, 234 de la CPRG, la Ley del Tribunal y Contraloría de Cuentas.
EL PROCURADOR DE LOS DERECHOS HUMANOS
El Procurador de los Derechos Humanos es un Comisario del Congreso de la República, para la defensa de los Derechos Humanos que la Constitución garantiza, así como tiene facultades para la supervisión de la Administración Pública.
Tiene su origen en Suecia en el año de 1,809, se deriva de la palabra Imbud, que en sueco significa representante.
En Guatemala, tiene su aparecimiento como institución novedosa en la Constitución de 1,985, siendo la Comisión de los Derechos Humanos del Congreso la que propone al pleno una terna para su elección, art. 273 CPRG; dura en su cargo 5 años y puede ser reelecto.
El Procurador de los Derechos Humanos, de oficio o a instancia de parte, actuará con la debida diligencia para que, durante el régimen de excepción, se garanticen a plenitud los derechos fundamentales cuya vigencia no hubiere sido expresamente restringida. Para el cumplimiento de sus funciones todos los días y horas son hábiles.
LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD
Es creado en la Constitución de 1,985 y es un tribunal permanente de jurisdicción privativa y la función esencial de este alto organismo es la de defender el orden constitucional y la misma Constitución la dota de absoluta independencia de los demás Organismos del Estado, otorgándole independencia económica. Art. 268 de la CPRG.
Se integra con cinco Magistrados titulares y cinco suplentes 84
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electos por la Corte Suprema de Justicia, El Congreso de la República, El Consejo Superior Universitario, El Presidente en Consejo de Ministros y el Colegio de Abogados y Notarios; duran en sus cargos 5 años pudiendo ser reelectos. Artículo 269 de la CPRG.
EL TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL
También es un órgano creado en la Constitución del 85, regulado en el artículo 223, se integra con 5 Magistrados titulares y 5 suplentes, duran en sus funciones 6 años pudiendo ser reelectos. Tiene su propio presupuesto y deben reunir las mismas calidades que los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
POLICÍA ADMINISTRATIVA.
La noción de policía es una de las más empleadas en Derecho Público, y la que más se presta a confusiones, y a malas interpretaciones por dos motivos: 1.- Por la posición filosófica que se asuma frente al poder de policía; 2.- Por la fundamentación ideológica que de ella se haga.
En tal sentido, el poder de policía no sería en absoluto un órgano del Estado, sino una especie de facultad o más bien una parte de alguna de las funciones mencionadas.
No surge como un órgano del estado, sino como parte de las funciones del estado.
CARACTERÍSTICAS
a) Debe emanar de un órgano competente según la ley, de lo contrario sería un acto de abuso de poder o arbitrariedad, con responsabilidades.
b) Para su cumplimiento puede autorizarse el uso de la fuerza pública. La ejecución debe iniciarse desde que se notifica o pública. Puede ser impugnada y solicitar la suspensión
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hasta que se agoten las acciones legales y quede firme la resolución.
c) Deben ser concretas y precisas.d) Pueden ser revocadas de oficio por el órgano que las emite.e) Las órdenes deben ser notificadas o publicadas, de lo
contrario no hay obligación de cumplirlas.f) Normal y usualmente son escritas, en caso de emergencia
pueden ser verbales.
DEFINICIÓN
La Policía Administrativa es la actividad del Estado que limita el ejercicio de los derechos individuales de libertad y de propiedad, para adecuarlos a las exigencias del interés general.
La Policía administrativa es el medio coercitivo, por el cual se manifiesta el poder público de la administración, a través del Estado, limita los derechos, libertades y de propiedad en beneficio del bienestar general o bien común a través de la amenaza y de la coacción.
CLASES
Existe diversidad, pero las más importantes son:
a) Seguridad de bienes y personas, que incluye la tranquilidad pública.
b) Salubridad, tomando medidas para la salud en general, función que ejercen varios órganos de la Administración, como el Ministerio de Salud.
c) La moralidad, encaminada su acción a la protección de las buenas costumbres.
MEDIOS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA
a)MEDIOS FORMALES O GENERALES
Reglamento de policía86
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Consisten en normas jurídicas generales que dicta el organismo ejecutivo con base en su potestad reglamentaria que le otorga la Constitución. Estas normas desarrollan los preceptos de las leyes ordinarias y se les denomina reglamentos de aplicación, que deben ser cumplidor en situaciones normales.
Ordenanzas de policíaSon disposiciones que dicta el ejecutivo y otras entidades competentes, para una región, departamento, municipio, localidad.
b)MEDIOS MATERIALES O INDIVIDUALES
Se le conoce como licencias o autorizaciones administrativas, (permisos de policía), en sentido positivo, pues permiten el ejercicio limitado de un derecho; y prohibiciones o limitaciones de policía (órdenes de policía) en sentido negativo, pues no permiten que las personas realicen determinadas actividades para prevenir el orden público.
c) LICENCIAS, AUTORIZACIONES O PERMISOS DE POLICIA
Son actos de la administración que permiten el ejercicio de los derechos que establece la ley a favor de los particulares, pero bajo reglamentación. No crean derechos, sólo eliminan los obstáculos para que los interesados puedan ejercer sus derechos, dentro de límites para no afectar el interés general. Estas licencias no pueden ser objeto de cesión, sucesión hereditaria ni donación. Ejemplo: Licencias de conducir.
CONTROL PARLAMENTARIO SOBRE ACTOS DE GOBIERNO.
Este aparece como una figura jurídica, consistente en el control que ejerce el parlamento sobre los actos de los 87
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funcionarios públicos, a través de la invitación, citación o de la interpelación de ministros. Este sistema se encuentra contemplado dentro de los países que adoptan el sistema parlamentario, controla los actos y las políticas administrativas de ministro o presidente del consejo de ministros y los ministros de estado. La interpelación es una figura típica del sistema parlamentario, donde este se encarga de nombrar al primer ministro y ministros de estado. En Guatemala los ministros de estado son órganos de competencia administrativa, y eso lo convierte en un régimen Semipresidencialista, y Semiparlamentario.
Esta figura jurídico-política la encontramos regulada en el artículo 166 de la Constitución política de la república de Guatemala. En cuanto a la interpelación de Ministros encontramos varias excepciones dentro de las que podremos mencionar:
ASUNTOS DIPLOMÁTICOS.
Operaciones Militares Pendientes. El procedimiento, contenido dentro de la Constitución Política de la Republica de manera muy general es el siguiente:
Cuando se ha de realizar la interpelación a ministros las preguntas deben de ser comunicadas con 48 horas de anticipación, y no se podrá limitar a los diputados el derecho de interpelar, o hacer las preguntas pertinentes.
Cualquier diputado puede hacer preguntas adicionales a las pertinentes, siempre y cuando tengan relación con el asunto de la interpelación.
Al estar planteada la interpelación de un ministro este no puede ausentarse del país, ni excusarse de responder.
El principal efecto de la interpelación, es que si las respuestas de la interpelación no son satisfactorias, se pude derivar un
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voto de Falta de Confianza aprobada por la mayoría absoluta del congreso.
Si se diere el Voto de falta de Confianza a un ministro de estado, presentara inmediatamente su renuncia.
El presidente de la república tiene la facultad de aceptar la renuncia del mismo interpelado.
Se considera también en Consejo de Ministros los actos censurables al ministro, y si ministro no se presentara a la interpelación será censurado de su cargo.
JUICIO POLÍTICO Y LA CITACIÓN
El juicio político (también llamado acusación constitucional o acusación en juicio político) es un proceso de orden constitucional, cuya finalidad es hacer efectivo el principio de responsabilidad de los servidores o funcionarios públicos, particularmente de los más altos cargos o autoridades, tales como Jefes de Estado, Jefes de Gobierno, ministros, magistrados de los tribunales superiores de justicia, generales o almirantes de las Fuerzas Armadas, que se realiza ante el Parlamento o Congreso.
La condena o declaración de culpabilidad del acusado puede ocasionar su destitución e incluso su inhabilitación para funciones similares, autorizar que sea juzgado por los tribunales ordinarios de justicia, o tener efectos meramente políticos.
En cualquier caso, la sanción o sus efectos depende de la Constitución del país.
Es típico de los sistemas presidencialistas latinoamericanos y su origen está vinculado al impeachment de Derecho anglosajón y al juicio de residencia de Derecho indiano.
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Antejuicio El Congreso de la República tiene competencia para declarar si ha lugar o no a formación de causa contra:
El Presidente del Organismo Judicial (art. 206, CPG). El Presidente y Vicepresidente de la República, El Presidente y magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, El Presidente del Tribunal Supremo Electoral, El Presidente de la Corte de Constitucionalidad, Los Ministros, Los Viceministros de Estado Los Secretarios de la Presidencia de la república, cuando
estén encargados del Despacho así como los Subsecretarios que los sustituyan, el Procurador de los Derechos Humanos,
El Fiscal General y el Procurador General de la Nación
Toda resolución sobre esta materia ha de tomarse con el voto favorable de las dos terceras partes del número total de diputados que integran el Congreso (art. 165, CPG).
Cuando el Congreso de la República deba conocer de un antejuicio por comisión de delito de un funcionario, la Junta Directiva del Congreso hará saber al Pleno que en próxima sesión ordinaria que se celebrará no más tarde de ocho días, después de tal conocimiento, se iniciará el trámite del asunto.
El Congreso procederá de la siguiente manera: En sesión ordinaria el Pleno del Congreso será informado de todos los detalles del asunto. En la misma se integrará una Comisión pesquisidora, conformada por cinco miembros por sorteo que se realizará entre todos los diputados, salvo el Presidente del Congreso.
El primer diputado sorteado será el Presidente de la Comisión y el segundo actuará como Secretario. Las decisiones de la comisión pesquisidora se adoptarán por mayoría de votos y 90
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ningún diputado puede excusarse o dejar de participar, salvo que el Pleno acepte la excusa encontrando fundadas las razones argüidas.
La comisión pesquisidora examinará los expedientes y demás documentos que hubieren, oirá a los acusadores, peticionarios, denunciantes o interesados, así como al funcionario contra quien este enderezado el asunto y se practicará las diligencias que solicite tal funcionario, recabándose toda información y documentación que cualquiera de los miembros de la comisión considere pertinente. Asimismo practicará las diligencias que pida el Ministerio Público.
El Pleno, si lo estima conveniente, podrá señalarle un plazo razonable a la comisión pesquisidora para que emita su dictamen.
Para el desempeño de sus funciones, todos los funcionarios y empleados están obligados a prestar su plena colaboración a la comisión.
Al finalizar su investigación y consideraciones, la comisión emitirá dictamen del que dará cuenta al Pleno en sesión ordinaria.
La Comisión deberá tener presente que su investigación no tiende a determinar ni la culpabilidad ni la inocencia del funcionario investigado.
El propósito de la investigación es esencialmente moral y el de establecer la realidad y veracidad de los hechos que puedan o no integrar una actividad que por su naturaleza debe ser conocida por un juez de lo penal. Igualmente corresponde a la comisión determinar si la investigación se ha promovido por razones espurias, políticas o ilegítimas en afán de involucrar a tal funcionario.
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La comisión de ninguna manera podrá arrogarse facultades que corresponden a los tribunales y jueces, ni podrá calificar o tipificar hechos delictivos.
La misión de la comisión pesquisidora consiste esencialmente en establecer si la conducta pesquisada de tal funcionario deba, por razones esencialmente éticas, morales y políticas ser puesta a disposición de la justicia común.
El dictamen de la comisión pesquisidora deberá contener la recomendación que harán sus miembros respecto a que sea declarado con o sin lugar el antejuicio, el Pleno tiene la facultad de aceptar o no la recomendación dictaminada por la comisión pesquisidora.
El dictamen será conocido por el Pleno en sesión ordinaria y le serán entregadas copias a todos los diputados y los antecedentes se mantendrán en secretaría, donde podrán ser consultados por cualquier persona.
Si alguno de los miembros de la comisión se resistiere a actuar en ella esto constituirá falta grave y los demás miembros lo harán del conocimiento de la Junta Directiva del Congreso para la sanción que corresponda. La resolución favorable de un antejuicio, declarándolo sin lugar causa estado y no integra cosa juzgada.
El Pleno del Congreso conocerá del expediente instruido y del dictamen de la comisión pesquisidora en sesión ordinaria procediéndose a su discusión.
Desde luego que los integrantes de la comisión pesquisidora han sido designados mediante mero sorteo, sus criterios se basarán en sus honestos conocimientos, en la decencia y en la honorabilidad. Nadie puede pedirles explicaciones ulteriores, que sustenten su modo de pensar o rebatirles cualquier criterio que haya sido expresado.
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Agotada la discusión del dictamen de la comisión pesquisidora se procederá a votar.
El voto afirmativo declara con lugar el antejuicio y el negativo lo declara sin lugar. En el primer caso, las diligencias regresarán sin demora a la Corte Suprema de Justicia a fin que lo turne al tribunal del orden común que proceda para instruir el proceso correspondiente (art. 134, LOOL). Interpelación.
El Congreso puede interpelar a los ministros de Estado (art. 165, CPG) o a los Viceministros en funciones de Ministro y éstos tienen la obligación ineludible de presentarse al Congreso a fin de responder las interpelaciones que se les formulen.
Las interpelaciones podrán hacerse por uno o por más Diputados y es obligación personal de los Ministros responder a ellas, pues no puede delegarse en Viceministros ni en ningún otro funcionario. No hay asunto del ámbito de un Ministerio que no puedan los Diputados investigar mediante la interpelación.
Ni el Pleno del Congreso, ni autoridad alguna, puede limitar a los Diputados el derecho de interpelar, ni tampoco calificar las preguntas o restringirlas.
Sin embargo, los diputados no pueden interpelar sobre asuntos que se refieren a cuestiones diplomáticas u operaciones militares pendientes, pero al finalizar tales cuestiones u operaciones, podrán ser objeto de interpelación (art. 139, LOOL).
En caso de inasistencia a la sesión señalada para una interpelación, el Congreso podrá, inmediatamente en la misma sesión señalada, emitir voto de falta de confianza contra el Ministro inasistente.
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En caso de no hacerlo, el o los Diputados interpelantes tienen el derecho de promover el correspondiente antejuicio por el delito de desobediencia cometido al no haber dado el debido cumplimiento al llamado del Congreso a responder a la interpelación (art. 140, LOOL).
Una vez planteada una interpelación en el punto de la agenda de una sesión que se refiere a mociones y proposiciones, o en escrito dirigido a la Secretaría del Congreso, se procederá por el Presidente a anunciar la hora y fecha de la sesión en que se llevará a cabo la interpelación, la cual deberá ocurrir no más tarde de una de las cinco sesiones inmediatas siguientes.
En el mismo acto, la Secretaría del Congreso procederá a notificar mediante oficio, al Ministro que ha de ser interpelado, citándolo a concurrir. Sin embargo, las preguntas básicas deben comunicarse al Ministro o Ministros sujetos de interpelación con no menos de cuarenta y ocho horas de anticipación (art. 141, LOOL).
En el orden del día de la sesión señalada para la interpelación, después de leída y aprobada el acta de la sesión anterior se procederá a dar inicio a la interpelación. El Presidente dará la palabra al Diputado interpelante, quien procederá a hacer una breve exposición de la razón de la interpelación y hará las preguntas básicas.
El Ministro interpelado deberá responder seguidamente al dársele la palabra después de hecha la pregunta. Posteriormente cualquier Diputado puede hacer las preguntas adicionales que sean pertinentes, relacionadas con el asunto o asuntos que motiven la interpelación, debiéndolas contestar el Ministro interpelado.
Terminada la interpelación, seguirá el debate en el que los Diputados podrán tomar la palabra hasta tres veces con relación a los asuntos que lo motivaron.
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El Ministro afectado, si lo quisiere, podrá participar en el debate sin límite de veces en el uso de la palabra (art. 142, LOOL). Durante el debate cuatro o más Diputados podrán proponerle al Pleno del Congreso la aprobación de un voto de falta de confianza al Ministro interpelado.
El voto de falta de confianza es negocio privilegiado que se pondrá a discusión sin demora alguna (art. 143, LOOL). Si por lo menos la mayoría absoluta del total de Diputados aprobase el voto de falta de confianza en contra de un Ministro de Estado, éste deberá presentar inmediatamente su dimisión al Presidente de la República y hacérselo saber al Congreso.
El Presidente de la República podrá aceptar la dimisión, pero si considera en Consejo de Ministros que el acto o actos censurados al Ministro interpelado se ajustan a la conveniencia nacional o a la política del Gobierno, el interpelado podrá recurrir ante el Congreso dentro de los ocho días a partir de la fecha en que se emitió el voto de falta de confianza.
Si no lo hiciere, quedará inmediatamente separado de su puesto e inhabilitado para ejercer el cargo de Ministro de Estado por un período no Si el Ministro en contra del que se emitió el voto de falta de confianza hubiese recurrido ante el Congreso, el Presidente señalará fecha y hora para la sesión en que se discutirá el asunto, la cual tendrá verificativo dentro de los ocho días siguientes de sometida al Congreso la apelación.
Debatido el tema y ampliada la interpelación, si fuere necesario, se votará sobre la ratificación del voto de falta de confianza, cuya aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de Diputados al Congreso.
Si se ratificare el voto de falta de confianza, se tendrá el Ministro por separado de inmediato de su cargo. En igual forma se procederá cuando el voto de falta de confianza se
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emitiere contra varios Ministros cuyo número no puede exceder de cuatro en cada caso (art. 145, LOOL).
IMPUGNACIONES O RECURSOS ADMINISTRATIVOS.
El recurso de Revocatoria.
Es un medio de control o medio legal de defensa que los particulares tienen, para oponerse a las resoluciones y actos de las Direcciones Generales. Se le denomina recurso Jerárquico, pues es el Superior (Ministro de Estado), el que resuelve el mismo.
Este recurso se encuentra regulado dentro de lo que es la Ley de lo Contencioso Administrativo, Código Tributario art. 154 al 159.
Dentro del Convenio Centroamericano para la protección de la propiedad industrial, se encuentra regulado y establece la aplicación de recursos que se determinan dentro del derecho interno de cada Estado Contratante, Art. 158 de dicho Convenio.
CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN.
EL CONTROL PRIVATIVO:
Hecho que tiene que ver con los medios de control judiciales que se utilizan en contra de las resoluciones y actos de la administración pública guatemalteca, como lo es el proceso de lo Contencioso Administrativo.
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Es un medio de control privativo, que los particulares tienen, una vez agotada la vía administrativa, para oponerse a los actos de la Administración Pública.
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El Recurso de lo Contencioso-Administrativo no es un recurso sino un verdadero proceso. Art. 221 de la CPRG.
ORIGEN.
El Contencioso-Administrativo, surge como consecuencia del nacimiento del Derecho Administrativo y la necesidad de tener un medio de control, para los particulares, para tener la oportunidad de impugnar las resoluciones y decisiones de la Administración Pública. En Guatemala, este medio de control surge como el Recurso de lo Contencioso-Administrativo, sin embargo ya se estableció que se trata de un verdadero proceso judicial. Su origen data del 25-09-1936.
CARACTERISTICAS.
Dentro de las características más importantes están:
a) Que no se trata de un recurso, como lo regula la Ley de lo Contencioso, por el contrario es un verdadero proceso de conocimiento.
b) Su competencia está dirigida a conocer de las controversias que surgen de las relaciones que se dan entre la Administración Pública y los particulares.
c) Lo conoce un Tribunal colegiado, integrado por tres magistrados titulares y tres suplentes.
SISTEMAS. Concretamente existen dos sistemas el francés y anglosajón.
Sistema Francés: En este sistema existe un órgano que se encuentra adscrito a la Administración Pública, que se le denomina Consejo de Estado y que es el encargado de resolver las controversias que se dan entre la Administración
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Pública y los particulares. Para entender más sobre este tema es necesario remontarse a la época de la Revolución Francesa, dentro de la cual se desarrolla la justicia delegada. La revolución francesa cambió todo el sistema monárquico. El Consejo del Rey fue privado de sus poderes judiciales, se puede sintetizar en tres puntos.
a) En primer lugar, una obra de destrucción, la casi totalidad de la administración del antiguo régimen desaparece. Sólo subsisten los cuerpos administrativos especializados, en razón de su carácter técnico.
b) Ensaya edificar una sana administración racional, uniforme y coherente; el más importante fue la división territorial de Francia en departamentos y comunas.
c) Cabe destacar principalmente la formulación de principios de filosofía política que será la base de toda la elaboración posterior, la primacía de la ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales; el liberalismo político, la igualdad de los ciudadanos frente a la administración y el liberalismo económico.
Sistema Sajón o Inglés: En este sistema no existe un órgano que resuelva las controversias que se dan entre la Administración Pública y los particulares, sino todo lo relativo a estas controversias se regula por el Derecho Común. En consecuencia todo lo relacionado con las controversias que se deriven por actos, resoluciones, contratos, con la Administración Pública se ventilan en los Tribunales de Orden Común.
CLASES.
Según el Código Tributario (que regula las Salas del Tribunal de lo Contencioso Administrativo) existen dos clases:
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Contencioso Administrativo en materia Tributaria *
Contencioso Administrativo en materia Administrativa.
Solo ésta funciona actualmente.
DEFINICION.
Es un proceso en virtud del cual la ley faculta a los particulares para oponerse a las decisiones y resoluciones de la administración pública, ante el órgano jurisdiccional competente.
REGULACION LEGAL.
Su regulación legal se encuentra en el artículo 221 de la CPRG, en la Ley de lo Contencioso-Administrativo Decreto 119-96, en el Decreto Ley 45-83 del Presidente, en el Código Tributario, y otras.
PROCEDENCIA.
La procedencia del Proceso de lo Contencioso-Administrativo, se puede establecer de la siguiente manera:
a) Contra las resoluciones a un Recurso Administrativo, con el cual se agote la vía administrativa.
b) Porque el órgano administrativo no resuelve un Recurso Administrativo, en el Código Tributario se establece la procedencia del Contencioso por silencio administrativo, se tiene por resuelto desfavorablemente para el solo efecto de plantear el proceso.
c) Cuando se revoque una resolución ya consentida por los interesados, por haberse incurrido en error de cálculo o de hecho.
d) Para la interpretación de Contratos Administrativo.
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EL CONTROL CONSTITUCIONAL.
El control constitucional opera por medio de la acción de AMPARO, el que se encuentra regulado en el Arto. 265 de la C.P.R. y en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad.
PROCEDENCIA Y PROCEDIMIENTO EN GUATEMALA.
Procede en los casos señalados en el arto. 19 de la Ley de Amparo, en donde se encuentra el planteamiento de los recursos administrativos para que el amparo proceda. Asimismo el Arto. 28 de la Constitución, el cual establece que sí es permisible presentar el amparo sin agotar la vía administrativa, y es cuando se da el caso de la figura jurídica del Silencio Administrativo y el Arto. 10 de la Ley de Amparo.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, RECURSOS ADMINISTRATIVOS, Y PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Unos autores definen procedimiento administrativo en la forma siguiente: “es el procedimiento legal y reglamentario, el cual finaliza con una decisión administrativa llamada resolución administrativa.”
El procedimiento administrativo difiere al procedimiento judicial o jurisdiccional o de tribunal por tener un trámite distinto.”
El procedimiento administrativo se basa en normas previstas en la ConstituciónPolítica de la República de Guatemala, en las Leyes y en los Reglamentos.
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Por lo anterior otros autores conceptualizan procedimiento administrativo así: “el procedimiento administrativo se refiere a la serie de fases o etapas que comprende un expediente administrativo, que se ejecutan por o ante las autoridades administrativas o los funcionarios o empleados públicos, cuya finalidad es la decisión administrativa.”
“Razones históricas y políticas han dado a la idea de proceso un significado más alto y valioso que el de mera secuencia de actos estatales destinaos a un fin determinado: le han atribuido la característica fundamental de ser una secuencia de actos que tienen por fin una controversia entre las partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez), con fuerza de verdad legal (autoridad de cosa juzgada).”
El licenciado Godínez Bolaños define procedimiento administrativo así: “conjunto ordenado y sistemático de actuaciones administrativas sucesivas, que se inicia deoficio o a solicitud de interesado, a cargo de funcionarios públicos de la administración estatal, centralizada, desconcentrada, descentralizada y autónoma o de los concesionarios privados de servicios y obras públicas, con o sin la intervención de terceros, que se desarrollan para conformar decisiones o resoluciones de fondo, con el objeto de cumplir las funciones que le asigna la Ley, la preparación y ejecución de planes de trabajo, resolver peticiones, imponer sanciones administrativas, resolver impugnaciones, y que formalmente se representa con el expediente escrito o grabado por medios computarizados, debidamente fundamentado en los principios y normas legales que integran el orden jurídico vigente”.
En consideración de lo anterior y a mi criterio, la definición que más se adecua a procedimiento administrativo es la siguiente: “parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados e impugnación del acto administrativo, las fases o etapas que comprende un expediente administrativo que se ejecutan por 101
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o las autoridades administrativas o los funcionarios o empleados públicos cuya finalidad es la decisión o acto administrativo”.
CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Dentro de las características del procedimiento administrativo podemos encontrar las siguientes:
a) Se desarrolla ante los órganos y entidades de la administración del Estado (centralizada, descentralizada o autónoma, nacional, regional, departamental y municipal);
b) Los procedimientos administrativos están a cargo de funcionarios públicos;
c) El procedimiento administrativo es el expediente integrado por actas, memoriales, formularios, oficios, dictámenes, informes, reportes, resoluciones o Decretos de trámite y de fondo que aparecen por escrito, ordenadas cronológicamente;
d) En el procedimiento administrativo intervienen todas las personas que tienen uno o más intereses legítimos que defender y lo hacen por iniciativa propia o porque la administración les notifica que existe dicho procedimiento administrativo y los invita a participar del mismo;
e) El expediente administrativo puede ser iniciado de oficio por los funcionarios de la administración o por solicitud de cualquier interesado;
f) El procedimiento administrativo concluye normalmente con una resolución de fondo, y concluye anormalmente cuando no emite dicha resolución de fondo surgiendo así el silencio administrativo;
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g) La resolución de fondo contiene la posición final de la administración en relación al caso objeto del procedimiento, la cual es impugnable por medio de los recursos administrativos (recurso de revocatoria y recurso de reposición) que pueden ser interpuestos por cualquier persona que se sienta afectado en sus intereses legítimos; y,
h) En el procedimiento administrativo no existe la condena en costas, pero se deben cubrir por la parte vencida: los gastos de impuestos, gastos honorarios de expertos y asesores, en el caso de ser vencido el Estado dichos gastos son cubiertos del presupuesto anual de ingresos y egresos del Estado, conforme la Ley.
DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ESCRITO O MEMORIAL DIRIGIDO A LA ADMINISTRACIÓN
Toda solicitud que se quiera presentar a la administración pública debe realizarse de conformidad al derecho de petición plasmado en la Constitución Política de laRepública de Guatemala, según el Artículo 28, y es necesario que sea por escritoMediante memorial dirigido al órgano que corresponde. Normalmente las peticiones en la administración pública se realizan a través de formularios impresos, esto con el propósito de facilitar al administrado y a la propia administración el cumplimiento de requisitos formales y de fondo de las mencionadas peticiones.
Los requisitos de los memoriales o formularios figuran en Leyes y/o Reglamentos, o en su caso, las autoridades los establecen aplicando supletoriamente los requisitos previstos en el Artículo 61 de nuestro Código Procesal Civil y Mercantil, para los escritos iniciales, los cuales se encuentran regulados de la siguiente forma: “Escrito inicial. La primera solicitud que se presente a los tribunales de justicia contendrá lo siguiente:103
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Escrito inicial (Decreto 107 Código Procesal Civil y Mercantil)
ARTICULO 61. La primera solicitud que se presente a los Tribunales de Justicia contendrá lo siguiente:
1º. Designación del juez o Tribunal a quien se dirija.
2º. Nombres y apellidos completos del solicitante o de la persona que lo represente, su edad, estado civil, nacionalidad, profesión u oficio, domicilio e indicación del lugar para recibir notificaciones.
3º. Relación de los hechos a que se refiere la petición.
4º. Fundamento de derecho en que se apoya la solicitud, citando las leyes respectivas.
5º. Nombres, apellidos y residencia de las personas de quienes se reclama un derecho; si se ignorare la residencia se hará constar.
6º. La petición, en términos precisos.
7º. Lugar y fecha. 8º. Firmas del solicitante y del abogado colegiado que lo patrocina, así como el sello de éste. Si el solicitante no sabe o no puede firmar, lo hará por él otra persona o el abogado que lo auxilie.
En las solicitudes posteriores, no es necesario consignar los datos de identidad del solicitante, salvo sus nombres y apellidos completos. La omisión de uno o varios de los requisitos antes enumerados, no será motivo para rechazar la solicitud.
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Nuestro Código Tributario contiene, a su vez, los requisitos de la solicitud inicial, al presentar un recurso administrativo en materia tributaria contenido en el Artículo 122, el cual establece literalmente lo siguiente: “La primera solicitud que se presente ante la Administración Tributaria deberá contener:
a) Designación de la autoridad, funcionario o dependencia a que se dirija. Si la solicitud se dirigió a funcionario, autoridad o dependencia que no tiene competencia para conocer del asunto planteado, de oficio y a la mayor brevedad posible la cursará a donde corresponda, bajo su responsabilidad.
b) Nombres y apellidos completos del solicitante, indicación de ser mayor de edad, estado civil, nacionalidad, profesión u oficio y lugar para recibir notificaciones, cuando el solicitante no actúe en nombre propio deberá acreditar su personería.
c) Relación de los hechos a que se refiere la petición.
d) Peticiones que se formulen.
e) Lugar y fecha.
f) Firma del solicitante.
Si el solicitante no sabe o no puede firmar, lo hará otra persona a su ruego. En las solicitudes posteriores, no es necesario consignar los datos de identidad del solicitante, salvo sus nombres y apellidos completos.
La omisión de uno o varios de los requisitos antes enumerados, no será motivo para rechazar la solicitud.
La administración Tributaria no podrá negarse a recibir ninguna gestión formulada105
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por escrito. Luego de recibida, podrá rechazar las que sean contrarias a la decencia, a la respetabilidad de las Leyes y de las autoridades o que contengan palabras o frases injuriosas, aunque aparezcan tachadas. Todo rechazo deberá ser debidamente razonado y fundamentado en Ley”.
En el Artículo 11 de la Ley de lo Contencioso Administrativo se establecen los requisitos para el memorial de presentación de un Recurso Administrativo dentro los que encontramos: “requisitos. En el memorial de interposición de los recursos de revocatoria y de reposición se exigirán los siguientes requisitos:
I. Autoridad a quien se dirige;
II. Nombre del recurrente y lugar en donde recibirá notificaciones;
III. Identificación precisa de la resolución que impugna y fecha de la notificación de la misma;
IV. Exposición de los motivos por los cuales se recurre;
V. Sentido de la resolución que según el recurrente deba emitirse en sustitución de la impugnada;
VI. Lugar, fecha y firma el recurrente o su representante, si no sabe o no puede firmar imprimirá la huella digital de su dedo pulgar derecho u otro que especificará”.
En el Artículo 1, segundo párrafo de la Ley de lo Contencioso Administrativo establece que “Los órganos administrativos deberán elaborar y mantener un listado de requisitos que los particulares deberán cumplir en las solicitudes que les formulen”.
No hay una forma establecida para que los órganos administrativos hagan del conocimiento de los administrados los requisitos que deben contener sus solicitudes, como puede 106
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ser por medio de un formulario, como también puede ser por medio de una publicación realizada dentro de las oficinas del órgano administrativo de que se trate, o estén contenidos en una Ley o Reglamento.
TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Todo memorial, formulario o requerimiento que contenga una solicitud dirigida a un órgano administrativo determinado, en la forma establecida por la Ley, debe de ser estudiada sobre los requisitos incluidos, si los llena, se emitirá una providencia dando trámite a la solicitud, o en el caso de no reunir las exigencias el órgano administrativo, proporcionara al administrado un tiempo prudente para que subsane los errores en que incurrió, y cumpla dichos requisitos.
En el primer caso, la disposición que toma la autoridad administrativa, contendrá la orden de los pasos a seguir para poder emitir en su momento la resolución final que corresponda. Esta puede referirse a diversos asuntos como antecedentes, informes, documentos, inspecciones o espertajes, auditorias administrativas o fiscales, dictámenes técnicos y jurídicos, estudios, análisis.
En las providencias de trámite, se fija cierto tiempo para cumplir la orden. En la actualidad las providencias de trámite han sido sustituidas por las “hojas de trámite”
AUDIENCIAS
El órgano administrativo al darle tramite a la solicitud planteada, señalara las diligencias a realizar que estime pertinentes dentro de las que podemos encontrar las audiencias a los interesados (personas que han iniciado el procedimiento y los terceros interesados).
Tal es el caso, que cuando en dichos procedimientos, la resolución administrativa que se emite a favor de una 107
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persona, esta afecta a otra (un tercero), a este debe dársele intervención dentro del mismo, con el fin de comparecer, teniendo derecho a que se les escuche, ya que sin lo anterior, los terceros pueden impugnar una decisión, en base a que el procedimiento no se ha llevado a cabo conforme a derecho, pudiendo prosperar dicha impugnación, y haciendo anulable el procedimiento que se haya llevado a cabo.
PERÍODO DE PRUEBA
Dentro del expediente de la solicitud planteada siguiendo con el procedimiento administrativo se pueden proponer en la solicitud inicial, diligenciar dentro del procedimiento administrativo y valorar en el mismo.
Dentro de los medios de prueba que se pueden realizar se encuentran toda clase de diligencias antes de la emisión de una resolución final, las que deben ser señaladas y se instituyan convenientes (declaración de parte, declaración de testigos, espertajes, dictamen de expertos, peritos, prueba científica, presunciones legales y humanas).
El diligenciamiento consiste en que una vez formulada la solicitud por el administrado e iniciado el procedimiento, la colaboración material de los órganos encargados de la recepción de las pruebas, análisis de la misma y su incorporación material al expediente, tomando en cuenta los principios de legalidad, juridicidad y el de justicia administrativa.
RESOLUCIÓN
La resolución debe reunir las bases legales de toda decisión administrativa, según lo establecido en el Artículo 3 de la Ley de lo Contencioso Administrativo.
La resolución de fondo o resolución originaria, es la manifestación de voluntad del órgano administrativo, desde el momento en que se encuentra debidamente notificadas las 108
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partes, producirá los efectos jurídicos del acto administrativo a favor o en perjuicio del administrado.
Hay que mencionar que realizada la última diligencia señalada por el órgano administrativo dentro del expediente administrativo, este se encuentra en estado de resolver, pudiendo darse lo siguiente:
a) Resolver en forma favorable;b) Resolver en forma desfavorable; oc) El órgano administrativo no resuelve dentro del plazo
señalado, por lo que se da el silencio administrativo.En el primer caso, como podemos observar, entre el administrado y el órgano administrativo no hay ningún problema, lo controversia surge en el segundo caso, cuando dicho órgano administrativo resuelve en forma desfavorable, en tal caso el administrado puede interponer los recursos administrativos correspondientes (recurso de revocatoria o recurso de reposición), que desarrollaremos más adelante.
El tercer supuesto es, que no resuelva en el plazo establecido en la Ley (treinta días), el administrado puede tomar varias opciones:
I. Esperar indefinidamente a que el órgano administrativo emita la resolución,
II. Entender el silencio administrativo de manera negativa o desfavorable y plantear los recursos administrativos, o
III. Accionar en amparo para que un juez le fije a la administración pública un plazo para que emita la resolución que corresponda.
NOTIFICACIÓN
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La notificación es el mecanismo mediante el cual se informa al interesado sobre la decisión tomada por el funcionario y empleado público.
De toda iniciación de procedimiento se debe notificar a las partes involucradas y darle la audiencia respectiva, ya que uno de los principios importantes en el procedimiento administrativo es el derecho de defensa.
Normalmente dentro de la administración pública las notificaciones se hacen, llamando al particular por carta, telegrama o alguna nota a la dirección del particular y se le notifica en la propia institución de la resolución administrativa.
Artículo 3 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, establece literalmente:
”Forma… las resoluciones serán notificadas a los interesados personalmente citándolos para el efecto o por correo que certifique la recepción de la cedula de notificación. Para continuar el tramite deberá constar fehacientemente, que el o los interesados fueron debidamente notificados con referencia expresa del lugar, forma, día y hora”,
El Artículo 28 de la misma Ley citada en los numerales II y IV regula: “Contenido II nombre del demandante o su representante, indicación del lugar donde recibirá notificaciones y nombre del abogado bajo cuya dirección procuración actúa; IV indicación precisa del órgano administrativo, a quien se demanda y lugar donde puede ser notificado;”
Por lo anterior deducimos que la forma de las notificaciones administrativas son, personales, por correo certificado, por conducta concluyente, y algunos estudiosos del derecho establecen que la Ley de la Superintendencia de Administración Tributaria en su Artículo 44 regula la 110
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notificación electrónica, o sea el correo electrónico que el administrado posea en la Internet.
ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
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RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Luego de agotada la vía gubernativa (procedimiento administrativo), y que la administración emita una resolución 112
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de fondo que afecte los intereses del administrado, este último tiene el derecho de impugnar dicha resolución a través de los recursos administrativos.
Los recursos administrativos surgen como un remedio a la ilegal actuación del administración. Son medios legales que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los particulares para lograr, a través de la impugnación, que la administración rectifique su proceder. Son garantía del administrado para una efectiva protección de sus derechos establecidos en las leyes respectivas.
Son denominados recursos, porque se trabaja con un acto preexistente, es decir, con una materia procesal ya decidida, que en este caso, es un acto administrativo de efectos particulares, sin efectos generales en ningún caso.
El recurso administrativo es un acto por el que un sujeto legitimado para ello pide a la administración que rectifique, revoque o modifique una resolución administrativa, siguiendo formalidades establecidas y pertinentes al caso.
Los recursos administrativos se interponen y resuelven ante la misma administración, por lo que esta se actúa y hace las veces de juez.
De ahí que la garantía que se pretende asegurar ofreciendo mediante la interposición de recursos una posibilidad de reacción contra las resoluciones administrativas se vea limitada por el hecho de ser la propia administración la que ha de resolver el litigio planteado y que deriva de un acto suyo que en muchas ocasiones, tras la resolución administrativa, haya que acudir a otras instancias (vía judicial) para la última consideración y sentencia sobre el asunto en cuestión.
CONCEPTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
Algunos autores consideran: “que es todo medio que la Ley concede a los administrados para defender sus derechos 113
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violados; específicamente para la impugnación de una resolución administrativa, con el propósito de subsanar los errores en que haya incurrido la administración”.
Otros autores lo definen de la siguiente forma: “son los distintos medios que el derecho establece para obtener que la administración, en vía administrativa, revise un acto y lo confirme, modifique o revoque.
Es el procedimiento que formula objeciones a la decisión administrativa con forma de resolución administrativa, a la que imputa algún defecto de forma y de fondo, con la finalidad de corregir o eliminar ese defecto”.
CARACTERÍSTICAS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Dentro de las características que podemos encontrar, para que proceda la interposición de los recursos administrativos, encontramos los siguientes:
a) La existencia previa de una resolución administrativa;
b) Que la resolución o acto afecte un derecho o un interés del recurrente;
c) La autoridad que conoce del recurso puede ser;c.1) La misma que dictó el acto;c.2) La autoridad jerárquica superior;
d) La fijación de un plazo dentro del cual el particular pueda hacer valer el recurso;
e) La sencillez;
f) Tiene un procedimiento establecido para conocer del recurso interpuesto; y
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g) Que la autoridad que conozca del recurso quede obligada, en los casos en que proceda, a dictar nueva resolución en cuanto al acto, ratificando, modificando o revocando.
ELEMENTOS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Dentro de los elementos del recurso administrativo encontramos los siguientes:
a) Los sujetos:
Sujeto particular: es quien interpone el recurso.
Sujeto administrativo: El sujeto administrativo es el órgano administrativo ante el cual se debe desarrollar el procedimiento administrativo, y al que le corresponde dictar la resolución que le ponga fin al mismo.
b) Objeto : La resolución en sí, que crea un efecto de favorecer o afectar en sus derechos al particular.
c) Causa: es la esencia, un derecho alterado por un hecho o situación determinada.
CRITERIO DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD CON RELACIÓN A LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Legalmente se acepta la existencia de dos recursos ordinarios, aunque sin justificación se establece de parte del legislador la posibilidad de tres procedimientos administrativos con distintas formalidades y tiempos; según decisión del legislador los recursos se podrán substanciar en tres procedimientos: procedimiento general establecido por la Ley de lo Contencioso Administrativo para organizaciones centralizadas, descentralizadas y autónomas; procedimiento de excepción establecido en el Código de Trabajo y cabe agregar en las leyes laborales administrativas (agregado que se hace por razón de la materia laboral) y procedimiento de
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excepción establecida en el Código Tributario. Artículo 17 “Bis” de la Ley de lo Contencioso Administrativo.
Antes de la emisión del Decreto número 119-96 Ley de lo Contencioso Administrativo, en la administración pública de Guatemala existía más de 40 recursos administrativos ordinarios, cada cual basado en un procedimiento caprichoso.
El legislador adopta dos recursos ordinarios, el recurso de revocatoria y de reposición, (Artículo 17 de la Ley de lo Contencioso Administrativo) y dos excepciones, en materia laboral y materia tributaria Artículo 17 “Bis”.
La Corte de Constitucionalidad ha emitido en varias oportunidades sentencias que recogen lo relacionado con el ámbito de los recursos administrativos como se puede apreciar.
CONDICIONES PARA EL EJERCICIO DEL RECURSO
Las condiciones para que un recurso pueda ser ejercido la encontramos en la alegación de un derecho que debe ser protegido, en virtud de que ha sido violado por parte de la administración pública, y el cumplimiento de los recaudos formales y exigidos por la Ley aplicable en base a un derecho preestablecido.
CONDICIONES PARA LA ADMISIÓN DEL RECURSO ADMINISTRATIVO
Para que las condiciones adecuadas se den y proceda un recurso administrativo son:
Legitimación de las partes;
La existencia de un interés admisible en base a una resolución que afecta los derechos del particular; y
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La existencia de un derecho aplicable a la relación existente aplicado o interpretado inadecuadamente, en perjuicio del administrado.
El Artículo 11 de la Ley de lo Contencioso Administrativo establece los requisitos para plantear un recurso de la siguiente forma: “en el memorial de interposición de los recursos de revocatoria y de reposición, se exigirán los siguientes requisitos:
a) Autoridad a quien se dirige;b) Nombre del recurrente y lugar donde recibirá
notificaciones;c) Identificación precisa de la resolución que impugna y fecha
de la notificación de la misma;d) Exposición de los motivos por los cuales se recurre; ye) Sentido de la resolución que según el recurrente deba
emitirse, en sustitución de la impugnada. Lugar, fecha y firma del recurrente o su representante; si no sabe o no puede firmar imprimirá la huella digital de su dedo pulgar derecho u otro que se especificará”.
FORMALIDADES
En el memorial de presentación del recurso administrativo, se observarán las formalidades previstas en el Artículo 7 de la Ley de lo Contencioso Administrativo.
El recurso se presenta en memorial:
a) Por escrito;b) En papel corriente o papel español; yc) Se interpone en contra de una resolución de fondo
(Artículo 4 de la Ley de lo Contencioso Administrativo) nunca en contra de una providencia de trámite. Si por causa de notificación y por contener la providencia alguna decisión desfavorable se presenta recurso administrativo, el derecho de defensa obliga al trámite y resolución.
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d) El memorial se dirige al órgano administrativo que la hubiere dictado, Artículo 7 y 9 de la Ley de lo Contencioso Administrativo. Los requisitos legales comunes a los recursos comunes, recursos de revocatoria y de reposición, se observarán en cada memorial, según el Artículo 11 de la Ley de lo Contencioso Administrativo”.
RECURSOS DE REVOCATORIA
CONCEPTO
Es el recurso administrativo por medio del cual se impugna un acto administrativo ante el superior jerárquico del órgano que emitió la resolución.
El Artículo 7 de la Ley de lo Contencioso Administrativo establece que el recurso de revocatoria debe plantearse ante la autoridad administrativa que dictó la resolución objeto de impugnación.
Este recurso puede ser interpuesto por cualquier persona que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo, personal y directo en el procedimiento administrativo.
Además, para que pueda actuar en el mismo, se exige que el sujeto particular que lo plantea cumpla con el requisito de la capacidad conforme el derecho civil. A través del recurso de revocatoria pueden ser objeto de impugnación las resoluciones dictadas por autoridad administrativa que tenga superior jerárquico, de acuerdo con el Artículo 7 de la Ley de lo Contencioso Administrativo.
El órgano al que le corresponde resolver el recurso de revocatoria es el superior jerárquico dentro del mismo ministerio o entidad descentralizada o autónoma del órgano que emitió la resolución impugnada.118
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La Ley de lo Contencioso Administrativo establece en la parte conducente de su Artículo siete que el plazo para interponer el recurso es dentro de los 5 días siguientes al de la notificación de la resolución del acto objeto de impugnación.
El plazo se computa de conformidad con lo que establecen los Artículos 45, 46 y 48 de la Ley del Organismo Judicial.
PROCEDIMIENTO
El procedimiento del recurso de revocatoria se encuentra regulado por los Artículos 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16 y 31 de la Ley de lo Contencioso Administrativo.
Se inicia con la interposición del recurso, que se lleva a cabo por la presentación del memorial dirigido al órgano administrativo que hubiere dictado la resolución recurrida.
Dicho memorial debe cumplir con los requisitos a que se refiere el Artículo 11 de la Ley de lo Contencioso Administrativo.
Si el memorial presenta errores o deficiencias que a juicio de la autoridad recurrida sean subsanables, ésta señalará un plazo prudencial, para que el sujeto particular los subsane, (Art. 31 de la Ley de lo Contencioso Administrativo). Si el memorial presenta errores, deficiencias u omisiones insubsanables a juicio de la autoridad recurrida, ésta lo rechazará de plano.
En caso de que la autoridad administrativa rechace para su trámite el recurso de revocatoria por errores o deficiencias subsanables, el sujeto particular puede interponer una acción de amparo, de conformidad con la parte final de la literal f) del Artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, a efecto de que una autoridad judicial emita una resolución en la que se admita para su trámite el recurso de revocatoria.119
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Posteriormente a la resolución que le da trámite al recurso, la autoridad que dictó el acto administrativo elevará las actuaciones con informe circunstanciado al órgano administrativo superior, dentro de los cinco días siguientes. Luego de que el expediente se encuentre en el órgano competente, se corren las audiencias siguientes:
a) A todas las personas que hayan manifestado su interés en el procedimiento administrativo y hayan señalado lugar para recibir notificaciones;
b) Al órgano asesor técnico o legal del sujeto administrativo que conoce del recurso, que corresponda según la naturaleza del acto impugnado. Esta audiencia se omitirá cuando su organización carezca de tal órgano; y,
c) A la Procuraduría General de la Nación (PGN).
La última audiencia se corre a la PGN por “tener a su cargo la función de asesoría y consultoría de los órganos y entidades estatales”, (Artículo 252 de la Constitución Política de la República de Guatemala).
Las audiencias se correrán en el orden anterior, en un plazo de 5 días en cada caso.
Tales plazos son perentorios e improrrogables. Después de haberse evacuado las audiencias o de transcurrido su plazo y antes de emitir la resolución final, el órgano competente tiene la facultad para ordenar la práctica de las diligencias que estime convenientes para mejor resolver, dentro de un plazo de 10 días.
Dentro del plazo de 15 días de haberse celebrado las audiencias o de haber finalizado las diligencias para mejor resolver, el sujeto administrativo dictará la resolución final. Para el efecto, el referido sujeto no se encuentra limitado a lo que haya sido expresamente impugnado o cause agravio al 120
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recurrente, sino que deberá examinar en su totalidad la juridicidad de la resolución cuestionada, pudiendo revocarla, confirmarla o modificarla.
Al transcurrir 30 días a partir de la celebración de la última audiencia o de la práctica de las diligencias para mejor resolver, sin que el órgano administrativo haya emitido resolución (se da el silencio administrativo), se tendrá por confirmado el acto impugnado y por agotada la vía administrativa, para el efecto de acudir a la vía contenciosa administrativa.
En virtud de lo preceptuado en el 2º. Párrafo del Artículo 28 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el sujeto particular, agraviado por el incumplimiento de dicha norma, tiene facultad de acudir al amparo, según literal f) del Artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad para que se fije un plazo razonable a efecto de que la autoridad administrativa resuelva y notifique el recurso de revocatoria.
De esta manera, el sujeto particular tiene la facultad de accionar en la vía contenciosa administrativa para obtener la declaración judicial del acto realizado por el órgano que actuó en perjuicio del interés particular de un administrado.
RECURSO DE REPOSICIÓN
El Artículo 9 de la Ley de lo Contencioso Administrativo establece que el recurso de reposición debe plantearse ante la autoridad administrativa que dictó la resolución, que no tenga superior jerárquico.
Este recurso puede ser interpuesto por cualquier persona que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo, personal y directo en el procedimiento administrativo.
Podemos decir que el recurso de reposición procede para la impugnación de las resoluciones emitidas por los ministros y 121
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autoridades administrativas superiores, individuales o colegiadas de entidades descentralizadas o autónomas, que no tengan jerárquico superior.
El órgano administrativo que le corresponde resolver el recurso de reposición es el mismo ante el cual se plantea el recurso.
La Ley de lo Contencioso Administrativo en su Artículo 9, establece que se debe interponer el recurso de reposición dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución que se recurre. El procedimiento del recurso de reposición se encuentra establecido en los Artículos 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 31 de la Ley de lo Contencioso Administrativo.
El procedimiento se inicia con la interposición del recurso, que se lleva a cabo por la presentación del memorial dirigido al órgano administrativo que hubiere dictado la resolución recurrida. Dicho memorial debe cumplir con los requisitos a que se refiere el Artículo 11 de la Ley de lo Contencioso Administrativo ya mencionado anteriormente y, cuando proceda, es necesario que se ofrezcan pruebas de los hechos aducidos por el sujeto particular.
Posteriormente a la resolución que le da trámite al recurso, el órgano competente corre las audiencias mencionadas.
Después de haberse evacuado las audiencias o de transcurrido su plazo y antes de emitir la resolución final, el órgano competente tiene la facultad para ordenar la práctica de las diligencias para mejor resolver, dentro de un plazo de 10 días, dentro de la cual podrá realizar las diligencias que estime convenientes como:
Que se traiga a la vista cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho del administrado o del interesado;
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Que se practique cualquier reconocimiento o avalúo que consideren necesario o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho; y,
Traer a la vista cualquier actuación que tenga relación con el expediente.
Dentro del plazo de 15 días de haberse celebrado las audiencias o de haber finalizado las diligencias para mejor resolver, el sujeto administrativo dictará la resolución final. Para el efecto, el referido sujeto no se encuentra limitado a lo que haya sido expresamente impugnado o cause agravio al recurrente.
Al transcurrir 30 días a partir de la celebración de la última audiencia o de la práctica de las diligencias para mejor resolver, sin que el órgano administrativo haya emitido resolución (se da el Silencio Administrativo), se tendrá por confirmado el acto impugnado y por agotada la vía administrativa, para el efecto de acudir a la vía contenciosa administrativa.
En virtud de lo preceptuado en el 2º. Párrafo del Artículo 28 de la Constitución Política de la República de Guatemala, el sujeto particular, agraviado por el incumplimiento de dicha norma, tiene facultad de acudir al amparo, según literal f) del Artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad para que se fije un plazo razonable a efecto de que la autoridad administrativa resuelva y notifique el recurso de revocatoria.
De esta manera, el sujeto particular tiene la facultad de accionar en la vía contenciosa administrativa para obtener la declaración judicial del acto realizado por el órgano que actuó en perjuicio del interés particular de un administrado.
AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA
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Por el agotamiento de la instancia administrativa, es procedente el proceso contencioso administrativo establecido en la Ley de lo Contencioso Administrativo.
El plazo para el planteamiento del proceso es de tres meses contados a partir:
a) De la última notificación de la resolución que concluyó la instancia administrativa.
b) Del vencimiento del plazo en que la administración debió resolver en definitiva.
c) De la fecha de publicación del Acuerdo Gubernativo que declaró lesivo el acto (Art. 23 Ley de lo Contencioso Administrativo).
Con relación a materia de tránsito señala el Artículo 186 del Reglamento de Tránsito, Acuerdo gubernativo No. 273-98 “en el procedimiento de la infracción, la autoridad de tránsito que compruebe o verifique la infracción, entregara al conductor una boleta de aviso, requerimiento de pago y citación, le cual indicará la infracción cometida, el monto de la multa y el lugar donde se hará efectivo el pago o la gestión administrativa pertinente, según el caso.
El pago efectuado, dará por agotado el trámite administrativo. Como gestión o trámite administrativo se entiende el derecho del infractor, de manifestar por escrito su desacuerdo, ofreciendo prueba en un plazo no mayor de cinco días, contado a partir de la fecha en que se cometió la infracción.
En tal caso, el interesado presentará el alegato correspondiente ante el departamento de tránsito o ante el juzgado de asuntos municipales de tránsito, en su caso.
El departamento de tránsito o el juzgado de asuntos municipales de tránsito, en su caso, resolverá en un plazo no mayor de treinta días. Lo afirmado en la boleta por el policía
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de tránsito constituye presunción que admite prueba en contrario de que los hechos imputados son ciertos.
El medio probatorio de la infracción es la firma del infractor puesta en la boleta o la razón del agente de policía de tránsito en que se haga constar que el infractor se negó a firmar o no pudo hacerlo por cualquier motivo.
ESQUEMA DEL RECURSO DE REVOCATORIA
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El proceso de lo contencioso administrativo es un medio de control privativo, que los particulares tienen, una vez agotada 125
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la vía administrativa, para oponerse a los actos o resoluciones de la administración pública, en las que someten a la decisión jurisdiccional sus pretensiones.
La anterior definición de Proceso Contencioso nos demuestra que el mismo no es un recurso interpuesto en contra de la resolución de los recursos administrativos contemplados en la Ley respectiva, sino un mero proceso de conocimiento, cuyo fin por ende es el de declarar un derecho preestablecido, contemplándolo de esta manera la Ley de lo Contencioso Administrativo.
La Constitución Política de la República de Guatemala, en su Artículo 221, regula la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo como la forma por medio la cual se ejerce un Control Judicial y la efectiva aplicación de la Juridicidad dentro de la Administración Pública, así como también la competencia para conocer de dichos procesos.
LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo modifica su denominación a partir del13 de noviembre de 1992 dividiendo su jurisdicción en sala primera y sala segunda del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, según Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia del 28 de septiembre del año 1992.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo por razón de la materia se distribuye en dos salas. La sala primera, destinada a conocer de las acciones impugnativas contra decisiones definitivas de la administración que no sean materia tributaria.
De la materia tributaria conoce la sala segunda. Ambas salas forman parte de la jurisdicción privativa. Es privativa en cuanto sustancia un proceso especial basado en Ley especial 126
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contenida en el Decreto número 119-06 del Congreso de la República, Ley de lo Contencioso Administrativo.
ORGANIZACIÓN DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El Lic. Castillo González indica “al no disponer la Ley de lo Contencioso Administrativo o la Constitución Política una determinada organización, la Corte Suprema de Justicia dispuso con total libertad su integración de acuerdo con la Ley del Organismo Judicial y el Reglamento General de Tribunales”, la integración fue muy simple: magistrados de lo civil y magistrados de lo tributario.
El licenciado Calderón Morales afirma que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo es un órgano jurisdiccional, no un órgano administrativo, se trata de un tribunal colegiado y que pertenece a la estructura del organismo judicial.
No es un órgano de justicia delegada. Indica además que en Guatemala no existe la jurisprudencia administrativa, sino lo que se da es la jurisprudencia judicial, a través de las sentencias dictadas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
El tribunal de lo contencioso es único en Guatemala, actualmente seccionado en dos salas, las que conocen de acuerdo a la especialidad de cada una de las salas, como se indicó anteriormente.
NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Según el Lic. Calderón Morales “para establecer la naturaleza jurídica del contencioso administrativo se debe distinguir si el mismo es un recurso judicial o se trata de un proceso judicial”.
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El proceso contencioso administrativo ya se encuentra conceptualizado en el Decreto 119-96 del Congreso de la República, Ley de lo Contencioso Administrativo como un proceso judicial, así como en la Constitución Política de la República de Guatemala, aunque no de manera expresa, como un proceso, al regularse que cabe el recurso de casación contra la sentencia del proceso.
El contencioso administrativo es un verdadero proceso de conocimiento cuya función es de contralor de la juridicidad de la administración pública y tiene atribuciones para conocer en caso de contienda por actos o resoluciones de la administración y de las entidades descentralizadas y autónomas del Estado, así como en los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas.
El Artículo 18 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, que regula lo siguiente: Que el proceso contencioso administrativo será de única instancia y su planteamiento carecerá de efectos suspensivos, salvo para casos concretos excepcionales en que el tribunal decida lo contrario, en la misma resolución que admita para su trámite la demanda, siempre que lo considere indispensable y que de no hacerlo se causen daños irreparables a las partes.
No obstante lo anterior nuestro Código Tributario lo denomina como Recurso de loContencioso Administrativo, estableciendo con ello que la forma de impugnar lo resuelto en los procedimientos de los recursos administrativos es por medio de mencionado recurso, dejando a un lado lo regulado por la Ley de lo contencioso Administrativo y la Constitución que lo instituye como un mero proceso de conocimiento.
Lo anterior en base al Artículo número 164 del Código Tributario, Decreto número 6-91del Congreso de la República de Guatemala: “contra las resoluciones de los recursos de revocatoria y de reposición dictadas por el Ministerio de Finanzas Públicas, procederá el recurso contencioso- 128
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administrativo, el cual se interpondrá ante la sala que corresponda del tribunal de lo contencioso- administrativo”.
MATERIA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Dromi y Betancourt Jaramillo coinciden en la afirmación de que la materia procesalAdministrativa la constituye el conflicto jurídico que se crea con el ejercicio de la función administrativa, entre la administración y los titulares de los derechos vulnerados o violados, cuando en algún modo o en cierta forma existe infracción de las facultades reglamentarias o de los límites de facultades no regladas debidamente.
El conflicto surge de cualquier actuación de la administración: resoluciones, contratos, Reglamentos, sanciones.
La Ley de lo Contencioso Administrativo regula en su Artículo 19 los casos de procedencia del proceso contencioso administrativo de la forma siguiente: “Procederá el Proceso Contencioso Administrativo:
En caso de contienda por actos o resoluciones de la administración y de las entidades descentralizadas y autónomas del Estado;
En los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones administrativas.
Para que el Proceso Contencioso Administrativo pueda iniciarse se requiere que la resolución que lo origina no haya podido remediarse por medio de los recursos meramente administrativos”.
Algunos asuntos quedan afuera de la materia contenciosa. La Ley de lo Contencioso Administrativo los señala y los regula como casos de improcedencia en su Artículo 21: “el contencioso administrativo es improcedente:
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1) En los asuntos referentes al orden político, militar o de defensa, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan.
2) Asuntos diferentes de carácter general sobre salud e higiene públicas, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan;
3) En los asuntos que sean competentes de otros tribunales;
4) En asuntos originados por denegatorias de concesiones de toda especie, salvo lo dispuesto en contrario por Leyes especiales; y
5) En los asuntos en los que una Ley excluya la posibilidad de ser planteados en las vías contencioso administrativa”.
FINES DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
La jurisdicción contenciosa administrativa persigue la finalidad de lograr un equilibrio entre la efectividad de la acción administrativa y la debida protección a los derechos de los particulares, en contra de la arbitrariedad de la administración pública.
La administración pública toma decisiones que en determinada forma pueden ser ilegítimas o violatorias de los derechos de los particulares, dichas resoluciones se toman en base a Leyes, Reglamentos, Acuerdos o contratos, para repeler lo anterior existen en primer plano los recursos administrativos, y si no basta con ello, sí la violación persiste, la Ley le otorga la facultad al administrado de accionar en la vía judicial a través del proceso contencioso administrativo, con el fin de restaurar dichas violaciones cometidas en su contra por la administración pública.
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Substanciación del procedimiento contencioso administrativo La forma de substanciar el proceso contencioso administrativo lo desarrollaré aplicando la Ley de lo Contencioso Administrativo, al Código Municipal y Ley de Tránsito: la demanda de materia no tributaria se presenta en la Sala Primera y la demanda de materia tributaria en la Sala Segunda del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
La demanda inicia el proceso contencioso administrativo. Los requisitos formales de la demanda, establecidos en la Ley de lo Contencioso Administrativo, Artículo 28: “el memorial de demanda deberá contener:
1) Designación de la sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo al cual se dirige;
2) Nombre del demandante o su representante legal, indicación del lugar donde recibirá notificaciones y nombre del abogado bajo cuya dirección y procuración actúa;
3) Si se actúa en representación de otra persona, la designación de ésta y la identificación de título de representación, el cual acompañará en original o en fotocopia legalizada;
4) Indicación precisa del órgano administrativo a quien se demanda y el lugar en donde puede ser notificado;
5) Identificación del expediente administrativo, de la resolución que se controvierte, de la última notificación al actor, de las personas que aparezcan con interés en el expediente y del lugar en donde éstas pueden ser notificadas, todo ello cuando fuere el caso;
6) Relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la demanda;
7) El ofrecimiento de los medios de prueba que rendirá;
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8) Las peticiones de trámite y de fondo;
9) Lugar y fecha;
10) Firma del demandante. Si éste no sabe o no puede firmar, lo hará a su ruego otra persona, cuyo nombre se indicará, o el abogado que lo auxilie; y,
11) Firma y sello del abogado director o abogados directores”.
Se observan rigurosamente y la inobservancia, por errores o deficiencias, Artículo 31 de la Ley de lo Contencioso Administrativo, se subsanan a juicio del tribunal, “si el memorial de demanda presenta errores o deficiencias que a juicio del tribunal sean subsanables, se señalará plazo para que el demandante lo enmiende.
Si la demanda presentare errores, deficiencias u omisiones insubsanables a juicio del tribunal, éste la rechazará de plano”.
La demanda se redacta en memorial escrito en papel corriente y se acompaña de tantas copias como partes e interesados intervengan, todas firmadas por el demandante y sus auxiliantes.
De los documentos, también se acompaña igual número de copias y si el demandante no los tiene en su poder, indica el lugar en donde se encuentran y la persona que los tiene en su poder para que el tribunal los requiera en la resolución de trámite a la demanda, Artículo 29 de la Ley de lo Contencioso Administrativo: “el actor acompañará los documentos en que funde su derecho, siempre que estén en su poder.
En caso contrario. Indicará el lugar donde se encuentren o persona que los tenga en su poder, para que el tribunal los requiera en la resolución que le dé trámite a la demanda”.132
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Las copias de la demanda se presentan en papel común, y las copias de los documentos, aunque la Ley no lo dice, se presentan debidamente autenticadas.
El memorial de demanda se presenta directamente en la sala a la cual se dirija o a un juzgado de primera instancia departamental, que habrá de hacer el traslado a la sala correspondiente.
Si en la demanda se cumplen los requisitos legales, el tribunal solicita los antecedentes a la organización administrativa, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su presentación, con apercibimiento de procesar por desobediencia al funcionario o representante legal de la organización, aparte de conocer el recurso con base en lo afirmado por el demandante.
La organización administrativa enviará al tribunal los antecedentes y un informe circunstanciado dentro de los 10 días hábiles siguientes al día en que se haya recibido la petición judicial.
Los dos puntos anteriores están basados en el Artículo número 32 de la Ley de lo Contencioso Administrativo: “si la demanda contiene los requisitos de forma, el tribunal pedirá los antecedentes directamente al órgano administrativo correspondiente, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la presentación de la misma con apercibimiento de que en caso de incumplimiento se le procesará por desobediencia, además de que el tribunal entrará a conocer del recurso teniendo como base el dicho del actor.
El órgano administrativo requerido enviará los antecedentes, con informe circunstanciado, dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que haya recibido el pedido de remisión. Si la autoridad no los envía, el tribunal admitirá para su trámite la demanda. Sin perjuicio de que la administración puede presentarse en cualquier etapa procesal y presentar el expediente respectivo”.133
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Si los antecedentes y el informe llegan al tribunal dentro del plazo fijado por la Ley, el siguiente paso es el examen de la demanda confrontada con el informe, y se encuentra arreglada a derecho, (es apropiado decir si observa los requisitos) se admite para su trámite.
La resolución de trámite se dicta dentro de los 3 días siguientes al día en que se hayan recibido lo antecedentes.
El paso siguiente del tribunal es dictar la resolución admitiendo la demanda para su trámite.
Previo debe conocer y resolver “discrecionalmente” las providencias precautorias que solicite el demandante: embargo y arraigo principalmente, según el Artículo 34 de la Ley de lo Contencioso Administrativo “el autor podrá solicitar providencia precautorias urgentes o indispensables.
El tribunal resolverá discrecionalmente sobre las mismas en la resolución que admita para su trámite la demanda”.
En la resolución de trámite, el tribunal emplaza a la organización administrativa, centralizada o descentralizada, a la PGN, a los interesados y a la Contraloría General de Cuentas si el expediente se refiere al control y fiscalización de la hacienda pública.
A todos se les da audiencia común por 15 días. Los emplazados particulares pueden no pronunciarse pero lo emplazados públicos están obligados.
El no pronunciamiento de los obligados puede generar impugnaciones y recursos, según el caso.
El emplazamiento corrido a los que aparezcan con interés en el expediente, al apersonarse se tendrá como terceros de acuerdo con el Código Procesal Civil y Mercantil, y Artículo 28
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de la Ley de lo Contencioso Administrativo, ya tratado anteriormente.
La Ley de lo Contencioso Administrativo contiene enumeración de las excepciones previas Art. 36.
En su Artículo 37, ha previsto la rebeldía de los emplazados que no hayan contestado la demanda, la que de todas formas se tendrá por contestada en sentido negativo. El Artículo 38 se refiere a la contestación de la demanda.
Las excepciones perentorias a que se refiere la Ley de lo Contencioso Administrativo, Artículo 39 se interpondrán en el memorial de contestación negativa de la demanda y se resolverán en sentencia. La parte que invoca las excepciones debe probar, dice el Artículo 126 del Código Procesal Civil y Mercantil. El que demanda debe probar su pretensión.
La PGN, es notificada juntamente con la organización administrativa que actúa, o como demandante o como demandada. Por lo tanto, las excepciones perentorias las interpondrá tanto la organización administrativa como la Procuraduría General de la Nación al tiempo de evacuar la respectiva audiencia.
En el proceso contencioso administrativo, el plazo de prueba es de 30 días, (ver Artículo 41 y 42). Por razones obvias, se recibirán las pruebas ofrecidas en la demanda, reconvención y su respectiva contestación, aparte de que la carga de la prueba será principalmente soportada por las partes.
Sin embargo por aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil, podrán hacerse comprobaciones de oficio; por ejemplo, en el reconocimiento judicial, Artículo 172, el requerimiento de informes a las oficinas públicas, Artículo 183, o medios científicos de prueba, Artículo 191. La Ley de lo Contencioso Administrativo, no enumera medios de prueba, por lo cual se acude al Código Procesal Civil y Mercantil, en su Artículo 128 “Son medios de prueba:
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1o. Declaración de las partes;2o. Declaración de testigos;3o. Dictamen de expertos;4o. Reconocimiento judicial;5o. Documentos;6o. Medios científicos de prueba; y7o. Presunciones”.
En el contencioso, las pruebas se aprecian de acuerdo con las reglas de la sana crítica, excepto la confesión y los documentos autorizados por notario y por funcionario en ejercicio de su cargo, los que hacen plena prueba y se valoran por el sistema de prueba legal o tasada, Artículo 127, 139 y 186, Código Procesal Civil y Mercantil.
Cuando se trata de una cuestión de puro derecho y cuando a juicio del tribunal existen suficientes medios de convicción, se omitirá la apertura a prueba y la resolución que la omita, será debidamente motivada.
Vencido el período de prueba, se señala día y hora para la vista. Transcurrida la vista, si el tribunal lo estima conveniente, dictará auto para mejor fallar por un plazo que no exceda de 10 días; ver Artículos 43 y 44 de la Ley de lo Contencioso Administrativo establecen: “Vencido el período de prueba, se señalará día y hora para la vista…”
“Transcurrida la vista, el tribunal podrá, si lo estima necesario, dictar auto para mejor fallar por un plazo que no exceda de diez días, para practicar cuantas diligencias fueren necesarias para determinar el derecho de los litigantes, indicando en dicho auto las que habrán de practicarse, las que se efectuarán con citación de parte”.
Después de la vista, el tribunal dicta sentencia, examinando en su totalidad la juridicidad del acto o resolución cuestionada, revocando, confirmando o modificando, Artículo 136
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45 de la Ley de lo Contencioso Administrativo “La sentencia examinará en su totalidad la juridicidad del acto o resolución cuestionada, pudiéndola revocar, confirmar o modificar, sin que el tribunal esté limitado por lo expresamente impugnado o el agravio invocado”.
ESQUEMA DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
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RECURSOS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO138
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Hay que partir de la idea que el proceso contencioso administrativo es de única instancia según lo preceptuado en el Artículo 18 de la Ley de lo Contencioso Administrativo “el proceso contencioso administrativo será de única instancia y su planteamiento carecerá de efectos suspensivos, salvo para casos concretos excepcionales en que el tribunal decida lo contrario, en la misma resolución que admita para su trámite la demanda, siempre que lo considere indispensable y que de no hacerlo se causen daños irreparables a las partes”.
Es por ello que el licenciado Calderón Morales16 indica que “dentro del proceso de lo contencioso administrativo podemos acotar que el único recurso que no cabe dentro del proceso es la apelación…”
En el Artículo 27 de la Ley de lo Contencioso Administrativo se establece que salvoel recurso de apelación, en este proceso son admisibles los recursos que contemplan las normas que regulan el proceso civil, incluso el de casación, contra las sentencias y autos definitivos que pongan fin al proceso, los cuales se substanciarán conforme tales normas.
Entonces diré que los recursos que pueden interponerse contra lo resuelto en un proceso contencioso administrativo por supletoriedad según el Código Procesal Civil y Mercantil aplicando los Artículos 596, 598, 613, y 221 tercer párrafo de la Constitución Política de la República de Guatemala, y son los siguientes:
a) Recurso de ampliación.b) Recurso de aclaración.c) Recurso de revocatoria.d) Recurso de reposición.e) Recurso de nulidad; y.f) Recurso extraordinario de casación.
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Constitucionalidad.18.Decreto 7, de la Asamblea Nacional Constituyente.19.Decreto 119-96 Ley de lo Contencioso Administrativo.20.Decreto 58-88 Código Municipal.21.Decreto 17-48 Ley del Servicio Civil.22.Decreto 57-92 Ley de Contrataciones del Estado.23.Decreto 63-88, Clases Pasivas Civiles del Estado.24.Decreto 8-97 Ley de Probidad y Responsabilidades.25.Decreto 512 Ley de la Procuraduría General de la Nación.26.Decreto 40-94, Ley Orgánica del Ministerio Público.27.Decreto 52-87 Ley de los Consejos de Desarrollo Urbano y Rural.28.Decreto 106, Código Civil.29.Decreto 6-91, Código Tributario.30.Decreto 26-92, ley del impuesto Sobre la Renta.31.Decreto 27-92 Ley del Impuesto al Valor Agregado IVA.
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