direito administrativo - i (1)

7/23/2019 Direito Administrativo - I (1)

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INTENSIVO I2015DIREITO ADMINISTRATIVO

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INOES INTRODUTRIAS AO DIREITO ADMINISTRATIVO

Direito posto o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado

que iro disciplinar a vida em sociedade, vigente num determinado momento,

permitindo a coexistncia/convivncia pacfica/harmnica dos seres.

Para fins didticos, o direito foi subdivido em ramo do direito interno e do

direito externo. O ramo do direito interno se preocupa com as relaes internas,

dentro do territrio nacional. Enquanto o direito internacional se preocupa com

relaes externas.

O direito tambm foi subdividido em ramo do direito pblico e do direito

privado. O primeiro se preocupa com a atuao do Estado na realizao/satisfao

do interesse pblico. J o objeto do direito privado se ocupa das relaes com a

satisfao do interesse particular.

Para a doutrina brasileira, toda a regra de direito pblico tambm regra de

ordem pblica. Mas tambm h regras de ordem pblica no direto privado.

O direito administrativo um ramo do direito pblico interno que tem por

escopo a atuao do Estado na satisfao do interesse coletivo. interno porque sepreocupa com relaes que ocorrem dentro do territrio nacional.

Conceito de Direito Administrativo

H vrias teorias a respeito do conceito de direito administrativo:

Escola legalista ou exegtica (emprica ou catica)o direito administrativo

pura e simplesmente um estudo de leis.

Esta teoria no vingou. Fica superada a Escola legalista e vem ento a ideia

que se consolida com os anos dizendo que o direito administrativo o estudo

de princpios e leis. Tendo como base essa premissa, vrias outras teorias

surgiram.

Escola do servio pblico O direito administrativo teria por objeto de

estudo o servio pblico. Mas servio pblico tinha conceito muito

abrangente. Toda atividade do Estado era servio pblico, inclusive


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atividades comerciais e industriais. Esse conceito muito amplo, pois

prejudica/compromete e exclui os demais ramos do direito pblico.

Essa escola no foi acolhida pela nossa doutrina.

Critrio do Poder Executivo o direito administrativo tem como objeto de

estudo a atuao do Poder Executivo (como se s o poder executivo

realizasse atividade administrativa). A premissa falsa, pois todos os poderes

exercem atividade administrativa. Todos os poderes - executivo, legislativo e

judicirio - sero objeto do estudo do direito administrativo, desde que

estejam no exerccio da atividade administrativa.

Esse critrio tambm no prosperou.

Critrio das relaes jurdicas o direito administrativo se preocupa com

todas as relaes jurdicas do Estado. Esse conceito muito amplo, na

medida em que nem todas as relaes jurdicas do Estado so objeto do

direito administrativo. Exemplo: direito tributrio.

Este critrio no foi acolhido no Brasil. Na sequncia, quarto critrio foi

estabelecido.

Critrio teleolgico direito administrativo um sistema (conjunto

harmnico) de regras e princpios que regulam/disciplinam a atividade estatal

no cumprimento de seus fins. Conceito verdadeiro, mas insuficiente.

Logo, esse critrio foi aceito do no Brasil. Mas foi dito insuficiente,

precisando de complementao.

Critrio residual ou negativo o direito administrativo definido porexcluso. Excludas as funes jurisdicional e legislativa, o que resta direito

administrativo. Conceito verdadeiro, mas insuficiente.

Com esse critrio aconteceu a mesma coisa. Foi acolhido, embora

considerado insuficiente.

Critrio de distino da atividade jurdica e atividade social do Estado o

objeto do direito administrativo no passa pela valorao, no se preocupa

com a atividade social (no se estuda qual a melhor poltica pblica). (ex.: a


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poltica pblica, em si bolsa escola, etc.), mas sim com a atividade jurdica

(a forma de implementao da poltica pblica, a forma de pagamento,

fiscalizao). Conceito verdadeiro, mas insuficiente.

Tambm foi tido deficiente esse critrio.

Critrio da Administrao Pblica (Hely Lopes Meireles) o conceito mais

admitido pela doutrina brasileira, constitudo pela soma dos critrios

anteriores que so aceitos.

Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios e regras que

regem agentes/rgos/entidades no exerccio da atividade administrativa,

independentemente de quem a exera, tendente a realizar de forma direta,

concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

Realizar de forma concreta ter destinatrios determinados, produzindo

efeitos concretos, estando excluda a atuao abstrata (pelo que eliminada a

funo legislativa, critrio residual).

Realizar de forma direta atuar de ofcio, independentemente de

provocao, estando excluda a funo indireta (consequentemente a funojurisdicional, critrio residual).

Realizar de forma imediata reunir a atividade jurdica do Estado, ficando a

via mediata para cuidar da atividade social (critrio da distino da atividade).

Fontes do Direito Administrativo

Fonte aquilo que leva criao da norma de direito administrativo. So

elas:

Lei em sentido amplo: aqui abrangida qualquer espcie normativa (CF, leis

complementares, leis ordinrias), estando os atos inferiores em compatibilidade com

os superiores, e todos eles com a Constituio Federal (compatibilidade vertical,

segundo o STF).

O ordenamento jurdico estruturado de forma escalonada/hierarquizada.

Assim, o STF analisando a questo definiu que a norma inferior tem que ser


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compatvel com a norma superior e todas elas precisam ser compatveis com a

Constituio Federal. O STF denominou essa relao de compatibilidade vertical.

Doutrina:como resultado do trabalho dos estudiosos da matria. falta de

um cdigo unificado, mas apenas legislao fragmentria/esparsa, as divergncias

ficam mais salientes. A nossa doutrina no se resolve bem.

Jurisprudncia: esta a muitas vezes incumbida de resolver as divergncias

doutrinrias, da porque vem ganhando relevo enquanto fonte do direito

administrativo. A smula se insere no mbito da jurisprudncia, pois nada mais do

que a cristalizao e consolidao do posicionamento jurisprudencial.

Atentar para a repercusso geral, que admitida pelo Supremo Tribunal

Federal, aps o julgamento do leading case, haver efeito vinculante para os outros.

Costumes: prtica habitual, em razo da crena de ser ela obrigatria. No

Brasil, o direito consuetudinrio/costumeiro, no cria nem extingue obrigao.

Princpio Geral de Direito: est no alicerce/base da disciplina, viga mestra

do direito administrativo. Podem ser expressos ou implcitos. Na sua maioria so

implcitos. Exemplo: vedao ao enriquecimento ilcito, ningum pode se beneficiarda prpria torpeza.

Sistemas Administrativos ou Mecanismos de Controle

Quando a administrao pratica um ato, quem pode control-lo ou rev-lo?

H dois sistemas de controle:

Contencioso Administrativo (sistema francs):praticado um ato administrativo, fica

seu controle/reviso incumbido prpria Administrao, exceto em algumascircunstncias. Excepcionalmente o Poder Judicirio poder intervir e rever o ato,

quando se tratar de atividade pblica de direito privado (a atuao do Estado no

regime de direito privado), propriedade privada, represso penal e questo

relacionada ao estado e capacidade das pessoas.

Jurisdio nica (sistema ingls): quem d a ltima palavra e decide em definitivo

o Poder Judicirio. Note que tambm h julgamento pela Administrao, mas ele

pode ser revisado pelo Judicirio. A administrao tambm julga e decide, mas no

em ltima instncia, pois essa deciso revisvel pelo judicirio. o sistema adotado


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pelo Brasil via de regra. Tentamos inserir o sistema francs com a EC n 07/97, mas

essa regra tornou-se inoperante, nunca foi implementada.

A doutrina no admite a criao de um sistema misto, pois a mistura j daessncia de cada um dos sistemas.

A responsabilidade civil do Estado objetiva (artigo 37, 6, da Constituio

Federal), mas no da Administrao Pblica.

que o Estado corresponde pessoa jurdica de direito pblico, que goza de

personalidade jurdica e, portanto, aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.

Os poderes do Estado tm, portanto, dois tipos de funo, a chamada tpica,que a precpua, principal, para a qual cada poder criado; e a atpica, que

secundria

Os poderes separados no possuem funes estanques, mas sim principais,

ditas tpicas, podendo assumir em carter excepcional funes atpicas.

A funo tpica do Poder Legislativo a legislativaou seja, inovar na ordem

jurdica, em carter abstrato e geral , (alguns doutrinadores falam que tambm

tpica a funo fiscalizao, em virtude das CPIs e do Tribunal de Contas). O

legislativo tambm pode ter funo de julgamento (Senado Federal, nos Crimes de

Responsabilidade do Presidente da Repblica) e administrativa (licitar). Essas duas

ltimas so funes atpicas.

A funo tpica do Poder Judicirio a jurisdicional , ou seja, o julgamento e

aplicao da lei ao caso concreto (atuao concreta), de forma indireta (provocada),

no tendo o poder de inovar no ordenamento jurdico, revestindo-se suas decises

de carter irreversvel/imodificvel, atravs da coisa julgada material (caracterstica

de intangibilidade jurdica).

Funo jurisdicional consiste em solucionar lides aplicando coativamente o

ordenamento jurdico, sendo concreta e indireta e no inovando.

A funo tpica do Poder Executivo a administrativa, isto , executar o

ordenamento jurdico vigente. No lhe cabe inovar no ordenamento jurdico

(Medida provisria diz respeito funo legislativasecundria- do Executivo). Atua

de forma concreta e sua atuao pode ser revisada pelo Poder Judicirio (ento suas


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decises no se revestem de intangibilidade). direta, pois no precisa de

provocao.

Coisa julgada administrativa no impossibilidade administrativa. No

verdadeira coisa julgada. Significa apenas que h impossibilidade de mudana no

mbito administrativo. uma definitividade na seara administrativa exclusivamente,

sendo revisvel pelo poder judicirio

Sano e veto do presidente da repblica; declarao de guerra e celebrao

da paz; decretao de estado de defesa ou de stio so exemplos de qual funo?

Essas situaes no se encaixam em nenhuma das trs funes anteriores.

A doutrina moderna fala numa quarta funo do Estado, incumbida ao Poder

Executivo, que a funo poltica ou de Governo, consistente na tomada de decises

importantes e de cunho e contedo poltico, tais como, quando o Presidente da

Repblica declara guerra e celebra a paz, instaura o Estado de Defesa e de Stio, veta

ou sanciona um projeto de Lei. Essa funo diz respeito a situaes de alto grau de

discricionariedade, que no se confundem com o dia-a-dia da administrao. So

situaes excepcionais.

E Governo? um elemento do Estado que significa comando/direo. Paraque o Estado seja independente, o governo deve ser soberano. Governo soberano

significa independncia na ordem internacional, com supremacia na ordem interna.

E o que Administrao? Para a maioria dos autores, o aparelho/mquina

estatal. a composio/estrutura fsica que compe a pessoa jurdica do Estado.

Segundo a doutrina, sua conceituao pode ser vista sob dois enfoques:

Critrio Formal (Orgnico ou Subjetivo): o aparelho estatal.So os agentes, bens e

patrimnio que compem a pessoa jurdica do Estado.

Critrio Material (Objetivo): se refere atividade administrativa, que deve ser

exercida nos limites da lei e da norma tcnica.

II - REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

Regime jurdico um conjunto harmnico de regras e princpios que

guardam entre si uma coerncia/correlao lgica, formando um sistema/unidade, o


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que gera a ideia de que, na hiptese concreta, mais de um princpio aplicvel ao

caso.

Existe a teoria da ponderao de interesses, que traz dois raciocnios

importantes:

1 - A cada caso concreto, h aplicao de uma regra. Para as regras, pensa-se

no plano de validade. Se a norma A aplicvel ao caso, dentro do plano de validade,

as normas B, C, D e demais esto excludas, no so vlidas.

2 - Para os princpios, no h essa excluso, todos podem ser aplicados ao

mesmo tempo, de uma s vez. Todos so importantes e vlidos. Mas, dependendo

do caso concreto, um ir prevalecer sobre os outros, de acordo com os interesses.

Trata-se da chamada ponderao de interesses, ora prevalece um princpio, ora

prevalece outro. Um princpio no se sobrepe ao outro. No h conflito, no h

princpio absoluto. ( sabido que, de uma forma geral, os princpios no so

aplicados de forma absoluta. Todos tm a mesma fora e a mesma importncia,

devendo ser considerados ao mesmo tempo e sopesados segundo critrio da

ponderao de interesses, diante de cada situao concreta).

Posio nova: estabilizao dos efeitos do ato. Exemplo - nomeao deservidores sem concurso pblico. Diante de um ato ilegal, em face do princpio da

legalidade, haver a anulao. Mas poder ser mantido em razo do princpio da

segurana jurdica e da boa-f, pode haver a estabilizao do ato.

Princpios de Direito Administrativo

Princpios Mnimos do Direito Administrativo

So aqueles estampados no caput do artigo 37 da Constituio Federal:Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, sendo este

dispositivo alterado pela Emenda Constitucional n 19/1998 (reforma

administrativa).

Princpios-alicerce do direito administrativo (Pedras de toque - Celso Antnio

Bandeira de Mello)


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Quais so as pedras de toque do Direito Administrativo? Segundo Celso

Antnio Bandeira de Mello, so os princpios da supremacia do interesse pblico e

indisponibilidade do interesse pblico.

A primeira conceituao que deve ser feita de interesse pblico,

passando em seguida anlise dos princpios alicerais do direito administrativo.

Interesse pblico enquanto vontade do povo, o chamado interesse pblico

primrio. J o interesse pblico secundrio representa a vontade do Estado

enquanto pessoa jurdica. O ideal que sejam coincidentes, harmnicos. Estado e

povo devem ter mesmo objetivo. Caso no haja convergncia de vontades do povo e

do Estado, deve sempre prevalecer aquele, ou seja, o interesse primrio.

Interesse pblico primrio: vontade do povo.

Interesse pblico secundrio: vontade do Estado enquanto pessoa jurdica.

1) Princpio da Supremacia do Interesse Pblico:quer significar a sobreposio,

ou a superioridade do interesse coletivo (pblico) frente aos interesses

individuais. Cuida-se de pressuposto lgico para o convvio social. Note que

interesse pblico no o do administrador, da mquina estatal, mas sim o

interesse coletivo. O princpio traz prerrogativas e privilgios para o Estado.Para a doutrina majoritria, o princpio serve como base, como fundamento

dos demais institutos do direito administrativo.

H uma corrente minoritria que vem criticando e defendendo a excluso do

princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Em resumo,

sustenta que o princpio justifica abuso e arbitrariedade, contribui e d

respaldo prtica da ilegalidade. A maioria da doutrina defende que a

questo no de eliminao, mas sim de aplicao de forma correta e efetiva

do princpio.

2) Princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico: em nome da supremacia

do interesse pblico, verificado o interesse pblico, no pode a

Administrao Pblica (o administrador) dele abrir mo. O administrador no

pode dispor do interesse pblico, no tem liberalidade face a esse interesse.

O administrador exerce funo pblica, ou seja, exerce uma atividade em

nome e no interesse do povo (mnus pblico), motivo pelo qual no dispor


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daquilo que no lhe pertence. Alm disso, o administrador de hoje no pode

criar entraves, obstculos que comprometam a futura administrao.

Toda a administrao pblica, direta ou indireta, dos poderes executivo,

legislativo e judicirio de qualquer unidade da federao (Unio, Estado, Municpios

e Distrito Federal) est sujeita aos princpios:

Legalidade:indispensvel para o Estado de Direito( aquele politicamente

organizado e que obedece as prprias leis). O princpio tem dois vieses: de

um lado a legalidade para o direito pblico, de outro, para o direito privado.

Na legalidade para o direito privado, permitido tudo o que no estiver

proibido ao particular (critrio de no contradio lei), (muito utilizado pela

FCC). Na legalidade para o direito pblico sucede o oposto, ou seja, o

administrador s est autorizado a fazer o que estiver permitido em lei

(critrio de subordinao lei). Por vezes, a lei d ao administrador certa

discricionariedade, ou seja, lhe d certa margem de ao para atuar em

concreto.

O constituinte utiliza e enuncia vrias vezes o princpio: art. 5, II, (ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer, seno em virtude de lei), art. 37, caput;

art. 84, IV; art. 150.

Legalidade x Reserva de Lei: no so sinnimos. Para o direito administrativo

reserva de lei equivale escolha da espcie normativa, atribuir a uma

determinada matria uma espcie normativa (ordinria, complementar).

Lembrando que, quando o constituinte no diz qual espcie apropriada

nos termos de lei, est a apontar a utilizao da lei ordinria, pois onde quis

que fosse complementar, o fez expressamente.

Hoje, no Brasil, para os atos administrativos, aplica-se a chamada legalidade

em sentido amplo, que significa compatibilidade do ato administrativo com a

lei e conformidade com regras e princpios constitucionais.

Impessoalidade: o administrador deve agir de forma impessoal, no pode

buscar interesses pessoais. Deve agir com ausncia subjetividade. No pode

se utilizar da mquina administrativa para a consecuo de interesses

prprios, vale dizer, para beneficiar a si prprio ou determinados sujeitos.


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Sob o aspecto da administrao, o ato administrativo impessoal, ou seja,

no considerado praticado pelo administrador (servidor pblico) que o

pratica, mas da pessoa jurdica, do ente pblico (entidade) a que est

subordinado ou representando.

Divergncia entre os princpios da impessoalidade x finalidade: h duas

correntes doutrinrias. A doutrina tradicional equipara os dois princpios,

dizendo tratar-se de sinnimos (Hely Lopes Meirelles). Fala que o princpio da

impessoalidade veio para substituir os da finalidade e imparcialidade. Na

doutrina moderna (Celso Antnio Bandeira de Mello) os princpios no se

confundem, so princpios autnomos. Nessa, a impessoalidade sinnimo

de ausncia de subjetividade. Finalidade significa buscar o esprito da lei, ou

sua vontade maior. E ao faz-lo, o princpio da finalidade est cumprindo a

prpria lei, estando ligado ao princpio da legalidade e no da

impessoalidade. O artigo 2 da Lei n 9.784/99 (processo administrativo)

refora a ideia de finalidade como princpio autnomo. A posio que

prevalece a da doutrina moderna.

Moralidade:traduz a ideia de lealdade, coerncia, correo de atitudes, boa-

f, obedincia a princpios ticos, probidade, honestidade. O administrador,no desempenho da funo administrativa, deve agir de forma proba, honesta

e tica. Deve pautar sua conduta na boa-f.

Para a doutrina, a moralidade um conceito eminentemente

vago/indeterminado, o que dificulta sua aplicao de forma isolada,

aparecendo normalmente atrelada a outros princpios. Desrespeitar a

moralidade administrativa redunda em improbidade (Lei de Improbidade

Administrativan 8.429/92).

Moral comum: raciocinar o certo e errado tendo em vista as regras de

convvio social

X

Moralidade administrativa: correo de atitudes tomadas boa

administrao (esta tambm est ligada ideia de eficincia). mais

exigente/rigorosa do que a moralidade comum.

Nepotismo x moralidade: O nepotismo foi vedado pelo CNJ e pelo CNMP, que

editaram resolues nesse sentido, nas estruturas do Judicirio e do


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Ministrio Pblico, respectivamente. Desde a Lei n 8.112/90, a proibio j

existia. Mas a questo ganha ateno a partir da EC n 45/04, que criou o CNJ

e o CNMP, os quais realizam controle administrativo. A Resoluo n 7 do CNJ

marca a proibio do nepotismo em todo o Poder Judicirio. No mbito do

Ministrio Pblico, a resoluo a n 01 do CNMP.

1 hiptese: no pode relao de parentesco entre o nomeante e o nomeado

que exerce cargo em comisso nem funo gratificada. Essa primeira

hiptese advm de uma relao de hierarquia.

Cargo em comisso: antes da CR/88, era chamado cargo de confiana. o

cargo baseado na confiana, de livre nomeao e exonerao (exonerao

ad nutum). Serve para direo, chefia e assessoramento. Qualquer pessoa

pode exercer, mas reservado um limite mnimo, que ser dado para quem

de carreira (o mnimo depende da lei).

X

Funo de confiana (gratificada): baseada na confiana. a nica funo

que foi mantida pela CR/88. Serve para direo, chefia e assessoramento. S

pode ser exercida funo por quem j tem cargo efetivo, pois j est na

estrutura da administrao (tem posto) cargo=atribuio+responsabilidade+

posto/funo= atribuio+responsabilidade. Recebe remuneraocorrespondente ao cargo e gratificao correspondente funo de

confiana (gratificao por funo de confiana). Trata-se, portanto, da

funo gratificada.

2 hiptese: relao de parentesco entre servidor investido em cargo de

direo, chefia e assessoramento e outro servidor investido em cargo em

comisso ou de confiana (funo gratificada) da mesma pessoa jurdica

Cargo de direo chefia e assessoramento (cargo em comisso) cargo em

comisso ou funo gratificada na mesma pessoa jurdica.No existe relao de hierarquia.

No possvel que um sujeito que exera funo de confiana de chefia,

direo ou assessoramento numa pessoa jurdica tenha outro parente em

cargo em comisso ou funo gratificada na mesma pessoa jurdica.

3 hiptese: ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio

Federal. o chamado nepotismo cruzado.


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O STF, interpretando a Smula, definiu que agentes polticos esto fora da

vedao.

Publicidade:significa divulgao, cincia ou conhecimento ao titular do

direito/interesse, que o povo (aquele em nome de quem o poder pblico

exercido).

condio de eficcia dos atos e contratos administrativos, ou seja, incio de

produo de efeitos (por exemplo, artigo 61, nico da Lei n 8.666/93). A

no publicao no compromete a validade, mas a eficcia. Ex.: o prazo para

recurso contra multas de trnsito se inicia com a publicidade/conhecimento

(recebimento da notificao). Assim a publicidade tambm representa o

incio da contagem de prazos.

A publicidade tambm instrumento/ferramenta de fiscalizao/controle da

administrao.

Qual o remdio cabvel em face da negativa de acesso a informaes do seu

interesse (no pessoais)?

Habeas Data s se presta ao conhecimento e retificao de informaes

pessoais. Se a informao negada no for pessoal, o remdio cabvel o

Mandado de Segurana (direito lquido e certo de informao).

Excees ao princpio:

a) a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (artigo 5, X da

CF/88) esto acima da exigncia de publicidade;

b) informaes que possam colocar em risco a segurana da sociedade e do

Estado (artigo 5, XXXIII da CF/88: todos tem direito informao, salvo...).

(Exceo mais cobrada em concurso).

c) atos processuais, judiciais ou administrativos, que corram em sigilo porpreviso em lei (artigo 5, LX da CF/88). O processo tico-disciplinar, na

maioria dos conselhos, sigiloso at o julgamento final, para preservar e

proteger a carreira do profissional.

Na doutrina, h divergncia sobre as excees. H quem somente considere a

segunda. O direito informao est regulamentado pela Lei n 12.527/11.

O artigo 37, 1 da Constituio Federal traz, na sua primeira parte, o dever

de publicidade e a forma de publicao: a publicidade deve ter carter


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educativo, informativo, ou de orientao pessoal. A no publicao configura

crime de improbidade administrativa (artigo 11 da Lei n 8.429/92 Lei de

Improbidade Administrativa). Na segunda parte, traz o dever de

impessoalidade, no podendo da publicao das informaes constar nomes,

smbolos ou imagens que representem promoo ou propaganda pessoal do

administrador, sob pena de improbidade administrativa (artigo 11 da Lei n

8.429/92). O governo pode publicar. O que no pode vincular a pessoa do

administrador pblico.

Segundo o STJ, o simples fato de ter o nome do administrador no

necessariamente configura propaganda pessoal. A divulgao de dados de

uma obra, atravs de uma placa, por exemplo, com o nome do

administrador, em carter informativo, conjuntamente com outros tantos

dados, no compromete a impessoalidade, no configurando improbidade.

Nome de bem pblico no Brasil, em tese, para homenagear pessoas

falecidas que foram importantes para aquela sociedade. Com o passar dos

anos, a histria mudou. Comearam a colocar nome de pessoa viva, e virou

uma troca de favores. O problema quando o administrador coloca o prprio

nome quando realiza uma reforma, por exemplo. No pode constar nome

que caracterize promoo pessoal, por exemplo, no pode colocar nome doadministrador em exerccio no prdio.

A promoo pessoal utilizando terceiros tambm caracteriza improbidade

administrativa.

Eficincia: antes era princpio implcito na CR/88. Ganha roupagem de

princpio expresso na CR/88 por via da Emenda Constitucional n 19/98. Mas

o dever de eficincia da Administrao j tinha consagrao expressa em

nvel infraconstitucional, mesmo antes da Emenda Constitucional, na Lei n8.987/95 (art. 6 - trata do servio pblico adequado).

Traduz a ideia de agilidade, presteza, produtividade e de forma econmica,

ausncia de desperdcio. Cuida-se de princpio que tem por postulado a ideia

de que deve a Administrao agir de forma gil, produtiva, econmica, com

ausncia de desperdcio.


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Para tornar o princpio efetivo, o legislador constitucional alterou outros

dispositivos, criando dois mecanismos importantes:

a)

estabilidade do servidor pblico, estabelecendo exigncias

constitucionais para aquisio, quais sejam: 1) nomeao de cargo

efetivo, mediante previa aprovao em concurso pblico; 2) trs anos de

efetivo exerccio; 3) aprovao na avaliao especial de desempenho

(depende de regulamentao). Confira-se o artigo 41, caput e 4 da

Constituio Federal.

E aps adquirida a estabilidade, deve-se manter o servidor eficiente, sob

pena de perd-la. O servidor pode perder o cargo de trs modos: 1) via

processo administrativo; 2) via processo judicial com o trnsito em julgado; 3)

via avaliao peridica de desempenho (depende de regulamentao).

b) Despesas com pessoal: disciplinada pelo artigo 169 da CR/88, que recebe

o nome de racionalizao da mquina administrativa. Impe o limite de

despesas com pessoal. S se pode gastar com pessoal o limite previsto

em lei complementar: art. 19 da LC n 101 (Lei de Responsabilidade

Fiscal).

Limite de despesa com pessoal: Unio - 50%; Estados e Municpios -

60%.Ultrapassado esse limite, h previses para reduo dos gastos, na

seguinte ordem: 1) cargos em comisso e funo de confiana

(gratificada), em pelo menos 20%; 2) servidores no-estveis, sem um

percentual determinado, sendo possvel a exonerao de todos, de

acordo com a necessidade. No h regra de escolha, corta-se por um

critrio de importncia/necessidade, preferindo aqueles que exeram

funes mais relevantes/necessrios para Administrao.

3) servidores estveis, estes com direito indenizao.

Obs: Cuida-se de uma ordem que no pode ser desconsiderada, de sorte

que s se pode exonerar uma classe de servidores mediante o

esgotamento da classe anterior. (S posso exonerar os estveis, depois

de exonerados todos os no-estveis).

Obs: Veja que no se trata de hiptese de demisso, que constitui

penalidade por falta grave, mas sim de exonerao.


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Obs.: Para evitar que tais regras sejam utilizadas com o objetivo de

vingana pessoal e poltica do administrador, o cargo do servidor

exonerado em razo da racionalizao fica extinto, s podendo ser

recriado com funes idnticas ou assemelhadas quatro anos depois (na

prxima legislatura).

Obs.: s tem direito indenizao o servidor estvel.

Quando se pensa em eficincia, h questo importante no que diz

respeito ao servio pbico: a eficincia deve ser observada em dois

momentos distintos, quanto aos meios e quanto aos resultados.

A eficincia pressupe o equilbrio entre menores gastos (meios) com

obteno de bons resultados (finalidade).Eficincia gastar o menor

valor possvel e obter o melhor resultado possvel.

O princpio da eficincia ainda no se tornou uma realidade. Estamos

melhores do que antes, mas ainda h muito a melhorar. H autores que

digam que o princpio no passou de um mero desabafo, utopia, sonho

do constituinte de 1998.

PRINCPIO DA ISONOMIA

No est consagrado no caputdo artigo 37, mas com toda a certeza cuida-se

de princpio aplicvel tambm ao direito administrativo. Isonomia significa tratar

igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas

desigualdades.

A primeira tarefa na consecuo do princpio verificar o fator de

excluso/discriminao (idade, altura, etc.). Depois verificar se o fator de excluso

est compatvel com a vontade e objetivo da norma, sob pena de violao doprincpio da isonomia.

Exemplos: 1) imagine-se um concurso para salva-vidas, que veda deficientes

fsicos (fator de excluso). Estes com toda a certeza no conseguiriam exercer aquela

funo. Aqui no h violao isonomia; 2) concurso para polcia civil, funo

administrativa, que veda deficientes fsicos, viola o princpio; 3) concurso para polcia

feminina, que tem por fator de excluso o sexo masculino. Ora, a finalidade

justamente angariar policiais do sexo feminino, do que decorre a constitucionalidade

da excluso operada. No h violao; 4) a excluso de pessoas com menos de 1.5m


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de altura para concurso de delegado da polcia civil, viola o princpio da isonomia,

pois a altura aqui no constitui fator de excluso legtimo, j que esta no implica

necessariamente na possibilidade de o candidato desempenhar melhor ou pior suas

funes; 5) concurso para gari exigia 5 dentes em cada arcada, superior e inferior,

viola a isonomia.

A jurisprudncia (STJ e do STF) enuncia trs condies para os requisitos de

concurso:

1) Previso na lei da carreira;

2) Compatibilidade com as atribuies do cargo;

3) Previso em edital do concurso.

No fere a isonomia a exigncia de grau em direito e atividade jurdica para o

candidato a defensor pblico.

Segundo o STF (Smula 686), o exame psicotcnico admitido desde que

haja parmetros/critrios objetivos, previso na lei da carreira, e direito a recurso

(requisito includo pelo STJ).

PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

A maioria dos administrativistas estuda os princpios em conjunto.

Razoabilidade quer dizer coerncia, lgica, congruncia. O administrador

deve agir de forma coerente, lgica, congruente, sempre de acordo com o

parmetro do homem mdio. Ele no pode agir de modo despropositado,

tresloucado.

Para os administrativas, o princpio da proporcionalidade desdobramento

da razoabilidade.

Quanto proporcionalidade, a palavra-chave equilbrio; equilbrio entre os

benefcios e prejuzos; entre atos e as medidas consequentes.

O ato administrativo deve ser idneo ao resultado pretendido (adequao),

tem que alcanar o objetivo impingindo o menor dano possvel ao administrado

(menor gravame), propiciando pelo menos o equilbrio entre o nus e o bnus,

benefcio e prejuzo (proporcionalidade em sentido estrito).


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Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade so implcitos na

Constituio, mas expressos na Lei n 9.784/99 (Processo Administrativo). Alguns

autores chegaram a afirmar que o princpio da razoabilidade se tornou expresso na

CR/88 com a EC n45/04, a partir do art. 5, LXXVIII (consagra a razovel durao do

processo), mas essa ideia no vingou. A posio que prevalece que continua

implcito. Na verdade, aquele dispositivo constitucional trata do princpio da

celeridade do processo.

Seguem duas premissas:

1) Com base neste princpio, qualquer ato administrativo pode ser revisto

pelo Poder Judicirio para controle da legalidade em sentido amplo (Leis

e CR/88), ou seja, pode haver reviso do ato para controle da

razoabilidade e da proporcionalidade.

2) O que o judicirio no pode fazer rever o mrito do ato administrativo, ou

seja, a convenincia e a oportunidade, a discricionariedade do

administrador (juzo de valor).

Exemplo: numa determinada situao, a administrao s tem recursos para

investir em uma coisa: uma escola ou um hospital. Escolhe fazer o hospital. Isso ojudicirio no pode discutir. Agora, utilizando o mesmo exemplo, estando a

coletividade a necessitar da escola e do hospital, vem o administrador e decide fazer

uma praa com o dinheiro. Essa deciso viola a razoabilidade e a proporcionalidade,

princpios constitucionais (ainda que implcitos), e por isso, pode se sujeitar reviso

judicial. Pois isso controle de legalidade.

Ainda que tambm implique em anlise do mrito, de certa forma, deve se

reconhecer que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade constituem

limites da atividade administrativa, inclusive a discricionariedade/liberdade doadministrador.

O controle de legalidade em sentido amplo acaba atingindo, por vias

indiretas, o mrito do ato administrativo.

CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA (NO PROCESSO ADMINISTRATIVO)


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No mbito administrativo, esses princpios foram consagrados na CR/88.

algo novo, portanto. H grande ndice de nulidade nesse ponto. Sua observncia est

prevista no artigo 5, inciso LV da Constituio Federal.

O princpio do contraditrio consiste na cincia/conhecimento da parte

acerca da existncia do processo, constituindo a bilateralidade da relao

processual. No Estado Democrtico de Direito, ningum pode ser processado nem

condenado sem o conhecimento do processo. Exige-se a participao da pessoa no

processo do seu interesse.

Esta participao, vez instaurada a bilateralidade, desgua no exerccio

efetivo do direito de defesa, que no deve ser meramente formal, ou consistir

apenas na concesso de prazos, mas deve sim ser ampla. preciso conceder

ferramentas para que a parte se defenda.

Por meio do princpio da ampla defesa, portanto, preciso dar parte a

oportunidade de efetivo exerccio do direito de defesa. (Se esse direito ou no

exercido por vontade da parte no interessa).

So exigncias para a efetivao do princpio da ampla defesa:

a) defesa prvia: para que a defesa seja prvia, so necessrios: a)

procedimento pr-determinado, (pois do contrrio no se conhece as etapas

seguintes a serem percorridas, o que dificulta o trao da estratgia de defesa, etc.),

assim como; b) penalidades/sanes pr-estabelecidas, (ou seja, o processado deve

conhecer, de antemo, as consequncias que podem decorrer do procedimento);

c) acesso s informaes do processo pela parte (garantia de informao). O

Estado deve garantir e viabilizar o direito s cpias (reproduo dos documentos),

cujas despesas devem ser arcadas pelo interessado;

d) direito produo de provas, e mais do que isso, direito valorao destas

provas, sendo possvel a produo de todos os tipos de prova em direito admitidas,

vedada a ilcita. No basta fazer prova para constar (para cumprir formalidade), o

julgador deve avali-la e consider-la para formao do seu convencimento;

e) defesa tcnica (presena do advogado no processo): a Lei n 8.112/90

afirma que a defesa tcnica facultativa em sede de processo administrativo

disciplinar. O STJ, no entanto, consolidou o entendimento de que esta se afigura


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obrigatria, por entender que o advogado pode contribuir para a regularidade e

ajudar muito no processo administrativo, por meio da Smula 343-STJ.

Contudo, vrios servidores j haviam sido demitidos mediante processos

administrativos sem a presena de advogado. Ento, chegou-se concluso de que o

servidor teria direito de retornar com reintegrao (retornar para o cargo de origem

com todas as vantagens). Feita as contas, percebeu-se que isso custaria muito caro

ao Estado. A questo chega ao STF que, ao contrrio, edita a Smula Vinculante n 5,

por meio da qual decide queem processo administrativo disciplinar facultativa a

presena do advogado, a teor do disposto na Smula Vinculante n5 do STF. A

Smula 343 est, portanto, superada.

f) direito de recurso,independentemente de previso especfica, ou seja,

ainda que no haja uma regulamentao administrativa a respeito. preciso garantir

parte de levar a matria nova analise. ( comum editais de concurso vedarem

recurso em determinadas etapas do certame, o que viola o direito de defesa). Para

que seja efetivado este direito, h de ser demonstrada a motivao do recurso, pois

sem ela no h como se garantir o manejo do recurso.

A exigncia de depsito prvio como condio do exerccio do direito de

recurso reputada inconstitucional. Isso porque atrelar o direito de recurso aodepsito prvio condicionar o recurso capacidade econmica/financeira da parte

- Smula 373-STJ e Smula Vinculante n 21-STF.

Sempre que algum puder ser prejudicado por uma tomada de deciso, deve

ser chamado para participar. A jurisprudncia do STF j est consolidada nesse

sentido.

O STF entende ainda que nos processos perante o TCU devem ser

assegurados o contraditrio e a ampla defesa quando a deciso puder resultar aanulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada

a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e

penso (Smula Vinculante n 3).

Excetua-se, do mbito da Smula, o contraditrio e a ampla defesa na

apreciao da legalidade dos atos de concesso inicial de aposentadoria, reforma e

penso. Porque justifica-se a exceo? Porque nesses casos cuida-se de ato

administrativo complexo (depende de duas manifestaes de vontade em rgos

distintos), que depende da manifestao da administrao e do Tribunal de Contas.


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A Smula quer apenas dizer que no haver contraditrio e ampla defesa perante o

tribunal., mas no quer dizer que no sero garantidos. Logo se o ato ainda no se

aperfeioou, no h que se falar em contraditrio e ampla defesa. Estes sero

assegurados na administrao pblica. (Haver observncia do direito de recurso -

portanto, contraditrio e ampla defesa - dentro da estrutura da administrao, pois

foi l que o processo se iniciou).

Temperando a vinculante n 3: Via de regra no mbito do TCU, no so

garantidos o contraditrio e ampla defesa para os ato de concesso inicial de

aposentadoria, reforma e penso. No entanto, interpretando aquele enunciando,

em nome da segurana jurdica, entende-se que, se passados cinco anos e o TCU

ainda no analisou a questo, decidindo, a smula vinculante no ser aplicada,

devendo ser garantido o contraditrio e a ampla defesa.

O servio pblico tem de ser prestado de forma interrupta, contnua.

PRINCPIO DA CONTINUIDADE

O princpio da continuidade determina que o servio pblico tem de ser

prestado de forma interrupta, contnua.

Indaga-se ento se o servidor pblico tem direito de greve.

Direito de greve

Preceitua o art. 37, VII da CR/88 que o servidor pblico tem direito de greve

na forma da lei especfica.

Essa lei a lei ordinria, que especfica, devendo cuidar somente deste

assunto. (Ateno: at a EC n 19/98, a hiptese dependia de lei complementar). At

hoje no h essa lei. Cuida-se de norma de eficcia limitada (STF).

Teoricamente, o servidor no poderia exercer o direito de greve enquanto

no editada a lei especfica. Logo, essas greves, durante muitos anos, foram

reconhecidas como ilegais. Vrios mandados de injuno foram manejados perante

o STF, que declarava a omisso e dava cincia ao Poder Legislativo para que editasse

a lei. O CN, embora ciente da omisso, mantinha-se inerte. O ento Presidente Lula

defendeu que esse direito deveria ser abolido. O STF ento muda o seu

posicionamento no que toca ao mandado de injuno, definindo que pode ter

efeitos concretos. Assim, reconheceu a legalidade da greve, sendo aplicvel, no que


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couber, a lei do trabalhador comum (Lei n 7.783/89), enquanto no for aprovada a

lei do servidor pblico (MI 670/708/712). No resolve o problema de plano, mas

um paliativo.

Via de regra, o MI produz efeito meramente declaratrio e efeitos inter

partes. Mas para esses mandados de injuno, o STF reconhece a produo de

efeitos concretos e erga omnes.

Corte do servio

Artigo 6, 3, da Lei n 8.987/95 (Lei de concesso e permisso de servio

pblico).

possvel cortar o servio pblico: a) em caso de emergncia (ex.: corte da

energia eltrica em caso de chuvas); b) aps prvio aviso: i) quando motivada por

razes de ordem tcnica ou segurana das instalaes; ii) por inadimplemento do

usurio, considerado o interesse da coletividade.

Mesmo em caso de servio essencial, possvel o corte do servio diante do

inadimplemento do usurio.

Uma corrente minoritria entende que o corte no possvel com

fundamento nos artigos 22 e 42 do CDC. A corrente majoritria, por outro lado,

defende que possvel, desde que mediante aviso prvio, em nome da supremacia

do interesse pblico, do interesse da coletividade e da isonomia.

Em nome da supremacia do interesse pblico, pode haver o corte, porque a

prpria continuidade do servio ser comprometida se for obrigatria a sua

manuteno quele que no paga.

Em nome da isonomia, preciso tratar os desiguais de forma desigual. Logo o

inadimplente no pode receber o mesmo tratamento do adimplente, pois isso

tratar igualmente os desiguais.

A jurisprudncia no entanto identifica excees.

Se o usurio no pagador for o Estado pode haver o corte do servio, salvo

excees (hospital pblico, logradouros pblicos).


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PRESUNO DE LEGITIMIDADE

O ato administrativo goza de presuno de legitimidade.

Presuno de legitimidade leia-se ao mesmo tempo presuno de legalidade

e presuno de veracidade. Os atos administrativos so presumidamente legtimos

(obedincia a regras morais), legais (obedincia lei) e verdadeiros (correspondncia

com a verdade).

Cuida-se de presuno relativa (juris tantum), admitindo prova em contrrio.

A consequncia prtica da presuno de legitimidade a aplicao imediata.

O ato administrativo ser aplicado at ser tido ilegal.

O nus da prova de quem alega. Via de regra, incumbe ao administrado.

PRINCPIO DA AUTOTUTELA

O princpio da autotutela determina que a administrao pblica pode rever

os prprios atos, quanto convenincia e quanto legalidade. Estas possibilidades

esto em duas Smulas do STF (346 e 473).

Revisto o ato ilegal, haver a anulao. Revisto o ato inconveniente, haver a

revogao.

Maria Sylvia DI PIETRO alerta ainda que, alm da reviso dos atos, a

autotutela encerra dever de cuidado e zelo com o patrimnio e interesses pblicos.

Atentar para isso, j foi questo de concurso.

PRINCPIO DA ESPECIALIDADE

As pessoas jurdicas da administrao pblica, especialmente da indireta,

esto vinculadas s finalidades para as quais foram criadas.

Quando a administrao direta (entes polticos = Unio, Estados, Municpios

e DF) cria por lei um ente da administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas,

empresas pblicas, sociedades de economia mista, dentre outras), define a

finalidade especfica do ente criado. Assim, os entes da administrao indireta ficam

presos e vinculados finalidade que lhe foi assinalada por lei.


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O administrador no pode modificar tal finalidade. Se a finalidade definida

por lei, apenas por lei pode ser modificada.

O princpio nasceu visando regular a atuao da administrao indireta, mas

hoje se reconhece que tambm aplicado para os rgos da administrao direta,

vez que estes tambm possuem uma funo especfica.

ORGANIZAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

O normal que o prprio Estado preste a atividade administrativa.

Se o prprio ncleo ou centro da administrao direta (Unio, p.ex.) quem

presta, temos a prestao centralizada da atividade administrativa (entes polticos:

Unio, Estados, Municpios e DF).

Na busca da eficincia e aperfeioamento do servio, evitando o

agigantamento da mquina administrativa, o Estado retira uma parcela da prestao

do servio do centro/ncleo e transfere a outras pessoas, configurando a chamadaprestao descentralizada da atividade administrativa. Essa transferncia pode se

direcionar aos entes da administrao indireta e aos particulares. Aqui no h

relao hierrquica (subordinao), pois o ente poltico no manda no prestador da

atividade, mas h controle e fiscalizao.

Quando um ente poltico distribui a competncia, deslocando a atividade,

dentro de si prprio, com base na hierarquia, ou seja, dentro da mesma pessoa

jurdica da administrao direta, temos a forma desconcentrada de prestao da

atividade administrativa.

No entanto, quando um centro, um ncleo da administrao direta transfere

a atividade administrativa a outro ncleo (Unio => Estado), outro ente poltico,

deslocando a realizao da atividade, temos hiptese de descentralizao poltica,

que objeto do direito constitucional.

DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA DESCONCENTRAO ADMINISTRATIVA

Nova pessoa (fsica ou jurdica). Mesma pessoa jurdica.


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Controle e fiscalizao (no h relao de

hierarquia).

Relao de hierarquia.

Descentralizao Administrativa

A descentralizao administrativa se d de duas formas, por outorga ou

delegao.

a) Outorga: significa a transferncia da titularidade mais a execuo dos

servios. Por transferir a titularidade, que algo de grande relevo, pois

torna o outorgado proprietrio/dono do servio, a outorga s pode ser

realizada atravs de lei.

Para a doutrina majoritria, considerando que a titularidade da atividade

administrativa no pode sair das mos do poder pblico, a outorga s

pode ser feita s pessoas da administrao indireta de direito pblico

(autarquias, fundaes pblicas de direito pblico). (Para a posio

minoritria, poderia ser para qualquer pessoa da administrao indireta).

b)

Delegao:transferncia somente da execuo do servio. Pode ser feita:i) por lei, para as pessoas da administrao indireta de direito privado

(empresas pblicas e sociedades de economia mista); ii) por contrato

administrativo, aos particulares (concesso e permisso); iii) por ato

administrativo (a exemplo da autorizao). Por reter a titularidade

perante o poder pblico, no h exigncia que se o faa por meio de lei

(delegao legal).

Delegao dos servios notariais: o servio notarial est previsto no artigo

236 da CR/88. delegao de funo, que diferente da delegao queestamos estudando. O servio notarial, apesar de ser considerado servio

pblico, quem presta o particular, que recebe a delegao por meio de

concurso pblico. O titular do cartrio desenvolve a atividade como

particular. chamado de particular em colaborao. classificado

como agente pblico, na qualidade de particular em colaborao. A CR/88

imps a privatizao mediante concurso pblico. Alguns estados o

fizeram e outros no. O CNJ est em cima.

Relao entre Estado e agente


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O Estado pessoa jurdica que, como fico legal, no tem como, sozinho,

manifestar sua vontade. Depende, pois, da pessoa fsica para exteriorizar essa

vontade. Logo, preciso entender como se constitui essa relao jurdica entre a

pessoa jurdica (Estado) e a pessoa fsica que o representa (agente).

Como se formaliza a relao entre o Estado (pessoa jurdica) e agente (pessoa

fsica)?

Para explicar essa relao, vrias teorias foram constitudas ao longo dos

anos. So trs:

1) Teoria do Mandato: o estado e os seus agentes celebram contrato de

mandato (assim como no contrato entre cliente e advogado). Mas no h

como o Estado celebrar esse contrato sem o prprio agente. Ele no tem

como manifestar sozinho a prpria vontade. Algum tem que assinar em

seu lugar. A teoria fica ento superada. Na sequncia, outra teoria foi

construda.

2) Teoria da Representao: o Estado, assim como na tutela e na curatela,

ser tratado como incapaz, e como tal, necessitar de numrepresentante. H uma relao de incapacidade e o incapaz necessita de

um representante. Mas no Brasil o Estado no tratado como sujeito

incapaz. O Estado responde pelos seus agentes, o que significa dizer que

sujeito capaz. Logo, aquela condio de incapacidade no se realiza. O

Estado no precisa de representao. A teoria tambm fica superada.

3) Teoria da Imputao ou Teoria do rgo: o agente atua como se Estado

fosse. A vontade do agente se confunde com a vontade do Estado, (a

vontade do agente a vontade do Estado e a vontade do Estado avontade do agente). Esse poder decorre de imputao (previso) legal. O

agente ento manifesta a vontade do Estado por imputao legal. A lei

deve ento estabelecer as atribuies/competncias do agente para

atuar em nome do Estado. A pessoa jurdica responde pelos atos de seus

agentes, em razo justamente da imputao legal, por meio da qual o

agente age fazendo as vezes do Estado. Essa orientao prevalece no STF.

Essas pessoas jurdicas tem uma organizao administrativa. A estrutura

administrativa se organiza por meio de rgos pblicos.


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rgos pblicos

A estrutura interna da pessoa jurdica do Estado se divide em rgos

pblicos, cada qual com a sua especialidade, em busca da eficincia.

rgo pblico um centro/ncleo especializado de competncia. A ideia

atender a eficincia. Tanto as pessoas da administrao direta quanto da

administrao indireta subdividem-se em rgos pblicos - artigo 1 da Lei n

9.784/99.

Caractersticas:

a) No tem personalidade jurdica, ou seja, no tem aptido para ser sujeito

de direito e obrigaes. A responsabilidade por seus atos da pessoa

jurdica a que o rgo pblico pertence.

rgo pblico no celebra contrato, tendo em vista que no pode ser

sujeito de obrigao. A parte no contrato ser a pessoa jurdica a que

pertence o rgo. Este somente cuida da execuo do contrato, o

gestor. Normalmente, quem assina o chefe do executivo. Mas

possvel, por lei, delegar a celebrao (assinatura) dos contratos ao chefedo rgo pblico. A parte do contato continua sendo a pessoa jurdica.

O artigo 37, 8 (EC n 19/98) prev o contrato de gesto, que pode ser

celebrado entre entes da administrao; rgos pblicos e

administradores. Esse dispositivo legal muito criticado pela doutrina.

Primeiro, porque rgo pblico no celebra, no poder ser parte no

contrato. Segundo, porque contrato entre administradores no

contrato administrativo, mas privado, entre dois particulares. Contrato

administrativo exige a presena do Estado. A doutrina defende que essaregra inconstitucional, mas no houve declarao nesse sentido.

Apesar de no ter personalidade jurdica, o rgo pblico possui CNPJ

(Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica), pois possui recurso oramentrio

(isso com o objetivo de fiscalizar e controlar o fluxo do dinheiro).

b) Pode ir a juzo, excepcionalmente. Em que se pese o fato de no ter

personalidade jurdica, pode ir a juzo em algumas situaes. Em regra,

no pode. Conforme construo jurisprudencial, o rgo pblico por ir a


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juzo em busca de prerrogativas funcionais (naquilo que diz respeito

diretamente ao exerccio de sua funo) e normalmente enquanto

sujeito ativo.

O rgo pblico pode ter representao prpria em juzo, depende da

organizao da administrao (da estrutura de cada ente). Depende de

previso da lei que o cria.

Classificao

a) Quanto posio estatal. O rgo pode ser:

Independente: aquele que goza de independncia, no sofrendo

qualquer relao de subordinao. Existe controle e fiscalizao, mas no

subordinao e hierarquia. Exemplos: so os comandos de cada um dos

poderes. Presidncia da Repblica, Governadorias de estado e Prefeituras

(Poder Executivo). Congresso Nacional; Assembleias Legislativas e

Cmaras Municipais (Poder Legislativo). Tribunais e juzes monocrticos

(Poder Judicirio).

Autnomos: aquele que goza de autonomia, mas sofre subordinaoem relao aos independentes. Amplo grau de liberdade, mas h relao

de hierarquia com os rgos independentes. Exemplos: ministrios,

secretarias estaduais e municipais.

No que toca organizao administrativa, Ministrio Pblico e Tribunal

de Contas classificam-se como rgos autnomos. Mas h muita

divergncia a respeito.

Superiores: tem poder de deciso, mas no goza de independncia nemde autonomia. Esto subordinados aos rgos anteriores. Exemplos:

gabinetes e procuradorias.

Subalternos: aquele que no tem poder de deciso. So chamados

rgos de mera execuo. Exemplos: zeladorias (cuida do patrimnio

pblico); almoxarifado e as cesses administrativas.

b) Quanto estrutura. O rgo pblico pode ser:


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Simples: aquele que no tem outros rgos agregados sua estrutura.

Existe s, sem ramificao, subdivises. Exemplos: gabinetes.

Composto: aquele que possui ramificaes/subdivises/desdobramentos.

Ex.: postos de sade e hospitais frente Secretaria de Sade. Escolas e

delegacias de ensino.

c) Quanto atuao funcional. O rgo pode ser:

Singular/Unipessoal: aquele em que a tomada de deciso feita por

um nico servidor. Ex.: presidncia, prefeitura, juiz monocrtico.

Colegiado: aquele em que a tomada de deciso coletiva. Composto

por vrios agentes. Ex.: tribunais e casas legislativas.

Administrao pblica indireta:

So pessoas jurdicas da administrao indireta: autarquias, fundaes,

empresas pblicas e sociedades de economia mista. (Agncias reguladoras,

Conselhos de Classe, Agncias Executivas, Consrcios Pblicos so espcies de

autarquias).

Caractersticas gerais

So aplicveis a todas as pessoas que compem a administrao indireta.

a) Personalidade jurdica prpria. Pode ser sujeito de direitos e de

obrigaes, do que decorrem alguns desdobramentos:

Quanto responsabilidade, as pessoas da administrao indiretarespondem pelos seus atos;

Possui receita e patrimnios prprios (no interessa a origem dos

recursos);

Goza de autonomia administrativa, tcnica e financeira. Perceba que elas

no gozam de capacidade poltica ( o poder de legislar).


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b) Criao e extino da pessoa jurdica mediante lei.Artigo 37, XIX, da

CR/88. Em alguns momentos, a prpria lei cria e em outros autoriza a sua

criao. Lei ordinria especificacria e autoriza a criao da pessoa da

administrao indireta. Isso significa dizer que essa lei no pode tratar de

vrios temas e cada pessoa jurdica ter a sua lei.

O artigo 37, XIX preceitua que lei ordinria especfica: i) cria a autarquia e

ii) autoriza a criao de empresa pblica; fundao e sociedade de

economia mista. Quando a CR/88 determina que a criao cabe lei,

bastar uma lei que a autarquia j estar pronta, j existia no mundo

jurdico. Quando a lei autoriza a criao, para que a pessoa jurdica exista

efetivamente, ser necessrio o registro. O registro depender da

natureza da pessoa jurdica. Se a natureza for empresarial, o registro ser

na Junta Comercial; se civil, o registro ser no Cartrio de Registro de

Pessoas Jurdicas.

Por paralelismo de formas, se a criao da autarquia cabe lei, somente

lei cabe sua extino. Se a lei autoriza a criao de fundao; sociedade

de economia mista e empresa pblica, tambm autorizar a sua extino.

Lei complementar definir as possveis finalidades da fundao. leicomplementar cabe somente definir as finalidades, pois a lei ordinria

especifica que autorizar a sua criao. So, portanto, necessrias duas

leis distintas para a fundao.

Para entender esse dispositivo, passaremos ao estudo das fundaes.

FUNDAO: o destacamento de um patrimnio que se personifica para uma

finalidade especfica (ideal). Cuida-se de patrimnio personalizado

(Universitasbonourum).

De acordo com o seu instituidor, a fundao divide-se em duas categorias:

Fundao privada: aquela constituda por um particular. (Est fora da

administrao pblica. O Estudo cabe ao direito civil);

Fundao pblica: se o fundador foi o poder pblico. Objeto de estudo do direito

administrativo.


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No que toca fundao pblica, quando o poder pblico a institui, pode optar por

dois regimes diferentes (STF):

Fundao pblica de direito pblico. Nada mais do que uma espcie de autarquia.

Denomina-se ento de AUTARQUIA FUNDACIONAL. Segue as mesmas regras de uma

autarquia. Logo, sendo espcie de autarquia, a lei cria (e no autoriza a criao). O

que for dito a respeito de autarquia tambm se aplica a fundao pblica de direito

pblico.

Fundao pblica de direito privado (est em segundo plano). Chamada de

FUNDAO GOVERNAMENTAL. Segue o mesmo regime da empresa pblica e da

sociedade de economia mista. Logo, lei autoriza a criao. O que for dito a respeito

de empresa pblica e sociedade de economia mista tambm se aplica fundao

pblica de direito privado.

Posio minoritria:

Helly Lopes Meireles: toda fundao pblica deve ser de direito privado. Celso

Antnio Bandeira de Melo: toda fundao pblica deve ser de direito pblico.

Finalidade no lucrativa. As pessoas jurdicas da administrao indireta no tem finslucrativos. Significa no ser criada para o lucro. O objetivo no o lucro, mas pode

ocorrer.

Autarquia e fundao tem como finalidade a prestao de servios pblicos.

Empresa pblica e sociedade de economia mista podem ter dois fins: prestao de

servios pblicos e exerccio de atividade econmica. Neste ltimo caso, tambm a

finalidade no lucrativa. O artigo 173, da CR/88 preceitua que o Estado no

interfere na atividade econmica, salvo quando imprescindvel ao interesse coletivoe fundamental segurana nacional.

Finalidade especfica. As pessoas da administrao indireta esto vinculadas sua

finalidade, finalidade esta definida na lei de criao. Concretizao do princpio da

especialidade.

Sujeio a controle. No h relao de subordinao/hierarquia, o que existe

controle e fiscalizao. Ex.: No mbito do Poder Legislativo, o controle pode se dar

atravs do Tribunal de Contas e de CPIs. No mbito do Poder Judicirio, o controle se


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realiza atravs de aes judiciais. O Poder Executivo, por outro lado, realiza a

chamada superviso ministerial. Esta feita pelo ministrio de acordo com o ramo

de atividade, controlando receitas, despesas, cumprimento da finalidade, e

nomeando os seus dirigentes. Normalmente, os dirigentes da indireta so nomeados

pela direta, livremente feita pelo chefe do executivo. Excepcionalmente, depender

de aprovao do Congresso Nacional.

AUTARQUIAS

Cuida-se de pessoa jurdica de direito pblico, que tem como finalidade

prestao de servio pblico, desenvolvendo atividade tpica de Estado.

Regime jurdico

Por ser pessoa jurdica de direito pblico, o seu regime jurdico muito

semelhante ao da administrao direta.

Os atos praticados pela autarquia so atos administrativos , gozando,

portanto de presuno de legitimidade, imperatividade, auto-executoriedade. O

regime prprio dos atos administrativos.

Seus contratos tambm so contratos administrativos, e seguem o regime

administrativo, de forma que esto sujeitas licitao e lei n 8.666/93, com

previso de clusulas exorbitantes (artigo 58).

Responsabilidade civil

A autarquia tem regime mais rigoroso e exigente de responsabilidade civil,

pois est sujeita regra disposta no artigo 37, 6 da CR/88, que dispe sobre a

responsabilidade civil do Estado. Assim, como pessoa jurdica de direito pblico,responde a autarquia pelos atos praticados por seus agentes no exerccio da funo.

A responsabilidade civil da autarquia em regra, objetiva, nos termos do

artigo 37, 6, da Constituio Federal. Excepcionalmente, aplica-se a teoria da

responsabilidade subjetiva (em caso de omisso).

Ao descentralizar o servio pblico, o Estado no se exime de sua

responsabilidade. Desta forma, se a autarquia no possui patrimnio suficiente para


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arcar com o ressarcimento, continua o Estado sendo responsvel pelo dano, porm

de forma subsidiria.

Aplica-se ento, quanto ao Estado, a responsabilidade subsidiria. (Existe

uma ordem. Primeiro busca-se responsabilizar a autarquia e apenas se esta no tiver

patrimnio suficiente, responsabiliza-se o Estado secundariamente).

Assim, deve ser acionada primeiro a autarquia, depois o Estado. Ateno!

Subsidiria no quer significar subjetiva. De qualquer forma, responde um ou outro

na modalidade objetiva da responsabilidade porque, caso a subsidiria fosse

tambm subjetiva, deveria a vtima comprovar culpa ou dolo do Estado. Mesmo

porque um tipo de responsabilidade exclui a outra: ou ser objetiva ou subjetiva.

No que toca culpa, a responsabilidade pode ser objetiva ou subjetiva. Em

contrapartida, no que toca ordem, a responsabilidade pode ser solidria ou

subsidiria.

a) Bens autrquicos

Se os bens so pertencentes pessoa jurdica de direito pblico, so

considerados bens pblicos, seguindo as regras que lhes so prprias artigo 98 doCC.

Caractersticas:

So em regra inalienveis, (significa que no possvel alienar de

qualquer forma). Essa inalienabilidade no absoluta. Quer dizer que

so alienveis de forma relativa, isto , em algumas condies

possvel alienar. So chamados, portanto, de inalienveis de forma

relativa ou alienveis de forma condicionada. Essas condies estoenumeradas no artigo 17 da Lei n 8.666/93, como a desafetao, a

autorizao legislativa e a licitao.

So ainda impenhorveis, significa que no pode ser objeto de

penhora, arresto nem de sequestro. Penhora ato de constrio

judicial realizado em sede de ao de execuo, servindo como

garantia do juzo, para garantir o pagamento da dvida. Assim, a

consequncia da penhora a alienao para pagamento do credor.

Arresto (bens indeterminados) e sequestro (bens determinados) so


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cautelares tpicas, que visam garantir a futura penhora. Mas no faz

sentido realizao de arresto ou sequestro se no ser

posteriormente possvel a penhora.

Tambm so insuscetveis de onerao (direito real de garantia).

Assim, no podem ser objeto de penhor, hipoteca e anticrese.

Enquanto a penhora se d em juzo, penhor e hipoteca se do

extrajudicialmente. Penhor direito real de garantia sobre bens

mveis; hipoteca sobre bens imveis. Anticrese direito real de

garantia em que o credor explora o patrimnio do devedor e com o

produto da explorao salda o dbito.

Por fim, so imprescritveis. No podem ser objeto de prescrio

aquisitiva. Assim, no so suscetveis de usucapio, nos termos do

artigo 102 do Cdigo Civil.

Assim, os dbitos judiciais da autarquia so pagos atravs do regime de

precatrios, previsto no artigo 100 da CR/88 e que nada mais que uma fila

organizada por ordem cronolgica para pagamento dos dbitos da Fazenda Pblica.

Cada autarquia tem fila prpria para pagamento. (Cada pessoa jurdica tem a sua

prpria fila).

Nos termos da Constituio (artigo 100, 5), os precatrios constitudos at

1 de julho de um determinado ano devem ser pagos at o fim do exerccio

financeiro seguinte.

b) Prescrio contra autarquias

Autarquia pessoa jurdica de direito pblico, de forma que a regra geral da

prescrio de cinco anos, nos termos do Decreto 20.910/32. A prescrio quinquenal.

Quanto matria reparao civilh divergncia doutrinria sobre tal prazo.

A posio predominante na jurisprudncia do prazo prescricional de 5 anos (STF e

STJ).

c) Procedimentos financeiros


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As autarquias esto sujeitas contabilidade pblica, nos termos da Lei n

4.320/64, bem como Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n

101/2000).

(obs.: ler a Lei Complementar n 101/2000 se o concurso for para Tribunal de Contas

ou AGU).

d) Regime processual

A autarquia, sendo pessoa jurdica de direito pblico, recebe tratamento de

Fazenda Pblica no processo. Assim, goza das prerrogativas processuais dadas

Fazenda Pblica. Tem prazo processual dilatado e direito a reexame necessrio.

O artigo 188 do CPC prev o prazo em qudruplo na contestao e em dobro

no recurso.

Em havendo condenao da pessoa jurdica de direito pblico (o que inclui as

autarquias), independentemente de recurso voluntrio, o processo ser levado ao

Tribunal para confirmao da sentena.

A ausncia de reexame necessrio impede o trnsito em julgado da sentena.

O reexame necessrio no regra absoluta, no ocorrendo em duas

hipteses excepcionais: i) se a condenao for at 60 (sessenta) salrios mnimos; ii)

se a matria j foi analisada pelo Pleno do Tribunal.

e) Regime tributrio

O artigo 150, VI, a, da CR/88 estatui a chamada imunidade recproca. Significa

que um ente no pode instituir imposto para outro ente.

A imunidade somente para impostos, sendo possvel a instituio de taxas e

contribuies entre os entes polticos.

O pargrafo 2 do artigo 105 dispe que a imunidade recproca extensvel

s autarquias, mas somente no que toca sua finalidade especfica, isto , no paga

impostos com relao aos servios, patrimnio e renda vinculados sua atividade

especfica (princpio da especialidade).


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Logo, a assertiva de que a autarquia jamais pagar imposto falsa. A

autarquia paga imposto (no que no se refere sua finalidade especfica), taxa e

contribuio.

f) Regime de pessoal

Se a autarquia pessoa jurdica de direito pblico, o trabalhador dela

servidor pblico, de forma que est sujeito a Regime Jurdico nico. Ou seja, ou

sero todos celetistas ou todos estatutrios.

Exemplos de autarquia: INSS; INCRA; universidades federais.

Autarquias territoriais

Nada mais so do que os nossos territrios.

A Constituio no incluiu os territrios entre os entes polticos da

administrao direta. Nada obstante, necessitava-se que se lhe atribusse a

personalidade jurdica de direito pblico. Assim conferiu-se ao territrio a qualidade

jurdica de autarquia.

Apesar de o territrio ter natureza de autarquia, no tem nada a ver comesta, pois autarquia entidade administrativa prestadora de servio pblico.

Conselhos de classe

Conselhos de classe surgiram no Brasil com natureza de autarquia, recebendo

o nome de conselhos profissionais, tendo, portanto, natureza jurdica de direito

pblico.

Em 1998, a Lei n 9.649/98 conferiu ao conselho de classe natureza jurdicade direito privado (ganharam personalidade jurdica de direito privado).

O Conselho de Classe tem natureza de autarquia, isto , personalidade

jurdica de direito pblico (STF).

Cada Conselho possui sua lei especfica disciplinadora.


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A anuidade do Conselho tem natureza tributria, tratando-se de contribuio

(excetuar a OAB). Se a contribuio no paga, ser exigida atravs de execuo

fiscal.

Assim sendo, sua contabilidade pblica, estando sujeita a fiscalizao e

controle pelo Tribunal de Contas.

A participao no quadro de pessoal do conselho de classe est sujeita a

aprovao mediante concurso pblico.

A OAB tem trajetria diferenciada.

Por previso do Estatuto da OAB e de acordo com a jurisprudncia pacfica do

STF e STF, a anuidade da Ordem no tem natureza tributria. Assim, no cabvel

execuo fiscal, sendo a anuidade exigida mediante execuo comum. A

contabilidade tambm no pblica. No tendo a anuidade natureza de tributo, a

contabilidade no pblica, s podendo ser privada. Logo, no est sujeita ao

controle pelo Tribunal de Contas.

Nos termos do artigo 79 do EAOAB, o quadro de pessoal da Ordem

celetista.

O STF entendeu que a OAB no entidade da administrao indireta da

Unio (no se sujeitando as regras da administrao pblica indireta), mas sim uma

pessoa jurdica mpar, autnoma e independente, no estando sujeita a fiscalizao

e controle. Assim, concluiu ser incabvel a exigncia de concurso pblico.

Fato que para a OAB no h exigncia de aprovao mediante concurso

pblico, mas continua gozando dos privilgios de pessoa pblica (no tem

obrigaes de pessoa jurdica de direito pblico, mas os privilgios tem).

Autarquias de Regime Especial (Agncias Reguladoras)

autarquia com regras prprias e tratamento diferenciado em algumas

situaes.

O termo foi utilizado inicialmente para designar as universidades pblicas,

que tinham como regime especial as seguintes regras: i) a escolha dos dirigentes via

eleio (e no por nomeao pelo chefe do Executivo, como normalmente acontece


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em entidade da administrao indireta); ii) autonomia no que diz respeito

definio da grade curricular (liberdade pedaggica).

Outro grupo de autarquia que tambm recebe tratamento especial so as

chamadasagncias reguladoras.

Assim, as agncias reguladoras nada mais so do que autarquias de regime

especial. A elas se aplica tudo o que foi dito acerca das autarquias, com algumas

peculiaridades, justificando o termo regime especial.

A partir de 1995, o governo brasileiro decidiu que precisava enxugar a

mquina administrativa, na busca da eficincia. As solues encontradas foram:

privatizao e desestatizao (mediante a concesso do servio pblico), recebendo

esta ltima o nome de Poltica Nacional de Desestatizao.

Em havendo desestatizao de diversos servios pblicos, surge a

necessidade de fiscalizao e controle dessas atividades. Como instrumento de

controle so ento criadas as agncias reguladoras.

Logo, as agncias reguladoras so consequncia da poltica nacional de

desestatizao ocorrida a partir de 1995, com a finalidade de controle, normatizao

e regulao dos servios desestatizados.

A novidade apenas no que toca ao nome e criao da pessoa jurdica

(autarquia), para o desempenho de tal funo, pois a atividade de controle no

nova (o Estado j a fazia pessoalmente). A denominao foi reproduzida do direito

norte-americano, com a ideia de dar credibilidade.

O que define a especialidade do regime aplicvel s agncias reguladoras:

a)

funo: possuem funo de normatizao/regulao, controle efiscalizao de diversas atividades. Quanto funo de normatizar,

vale dizer que se faz de forma complementar previso legal, ou seja,

defini normas tcnicas complementares lei. Assim, as agncias

reguladoras necessitam de mais autonomia e liberdade para o

desempenho de sua funo do que as autarquias de regime ordinrio.

Ateno! Agncia reguladora no tem poder de legislar, apenas

complementa o que j est previsto em lei!


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b) Nomeao e investidura especial dos dirigentes: depende de prvia

aprovao pelo Senado Federal, para posterior nomeao pelo chefe

do executivo. O presidente da Repblica no o faz livremente.

c) com a nomeao presidencial especial, seus dirigentes assumem

mandato com prazo fixo e determinado, prazo este fixado de acordo

com a lei especfica de cada agncia.

Como o mandato de prazo fixo, o dirigente no sai livremente antes

do fim do mandato. Para retir-los do cargo antes do prazo, s com

condenao em processo judicial/administrativo ou renncia.

Encerrado o mandato, h um prazo de quarentena (via de regra, so 4

meses, excepcionalmente, podem ser 12 meses), no podendo o

dirigente, na iniciativa privada, assumir nenhum cargo no mesmo

ramo de atividade, perodo dentro do qual continua recebendo o

salrio de diretor. (Se for outro ramo de atividade no precisa

observar a quarentena).

O regime jurdico das agncias reguladoras, em regra, o mesmo das

autarquias, aplicveis as mesmas regras. Mas duas regras especiais merecemateno, no que diz respeito licitao e ao pessoal.

Licitao das agncias reguladoras

A princpio, tem-se que agncia reguladora autarquia, e como tal, est

sujeita licitao.

A Lei n 9.472/97 instituiu a ANATEL, disciplinando ainda que agncia

reguladora tem procedimento prprio de licitao. Consignou-se entoque as agncias reguladoras no se sujeitariam Lei n 8.666/93, mas sim

a procedimento prprio (cada agncia teria o seu), seguindo como

modalidade licitatria o prego e a consulta.

Hoje o prego no mais modalidade especfica das agncias

reguladoras. Foi inserido como modalidade licitatria especfica das

agncias a partir de 1997, com a Lei n 9.472. A partir de 2000, passou a

ser utilizada tambm pela Unio. E desde 2002 passou a ser utilizada por

todos os entes polticos.


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Logo, atualmente, a nica modalidade especfica licitatria das agncias

reguladoras a consulta, que ainda depende de norma regulamentadora.

Pessoal

A Lei n 9.986/00 chamada norma geral das agncias reguladoras.

Disciplina o regime de pessoal das agncias reguladoras, estatuindo que

seu pessoal seria regido por emprego pblico, e as leis especficas das

agncias acrescentaram ainda que tal seria mediante contrato temporrio

por regime celetista.

Exemplos de agncias reguladoras:

Controle e fiscalizao de servios pblicos:

ANEEL (Agncia nacional de energia eltrica);

ANATEL (Agncia nacional de telecomunicaes);

ANS (Agncia nacional de sade);

ANVISA (Agncia nacional de vigilncia sanitria);

ANTT (Agncia nacional de transportes terrestres);

ANTAC (Agncia nacional de transportes aquavirios); ANAC (Agncia nacional de aviao civil).

Fiscalizao do monoplio do petrleo: ANP (Agncia nacional de petrleo).

Fiscalizao de bem pblico: ANA (Agncia nacional de guas);

Fomento: ANCINE (Agncia nacional de cinema). Foi criada por Medida

Provisria, que, no entanto, ainda no foi convertida em lei.

Impropriedades:

Nem tudo que tem nome de agncia agencia reguladora. Por exemplo, a

ABIN (Agncia brasileira de inteligncia), no agncia reguladora, tem natureza de

rgo da administrao direta. O mesmo ocorre com a AEB (Agncia espacial

brasileira), que tem natureza de simples autarquia. Em sentido oposto, a CVM

(Comisso de valores mobilirios) que, apesar de no ter nome de agncia, tem

natureza de agncia reguladora.


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Para identificar se se trata ou no de agncia reguladora, preciso verificar a

lei criadora.

AGNCIAS EXECUTIVAS (LEI N 9.649/98)

H na estrutura da administrao pblica inmeras autarquias e fundaes

ineficientes, sucateadas, que no cumprem satisfatoriamente a misso que lhe

incumbida.

Assim foi criada a chamada agncia executiva pela Lei n 9.649/98.

Agncia executiva nada mais do que uma velha autarquia ou fundao

pblica, que est ineficiente. Assim, tem o propsito de se tornar eficiente,

aperfeioando e melhorando seus servios. um status temporrio (somente

enquanto vigente o contrato de gesto).

A autarquia ento vai at o ente de administrao direta, apresentando um

plano estratgico de reestruturao, celebra com esta um contrato de gesto, a

partir gozar de mais autonomia, liberdade e recursos pblicos. (Para que tal seja

cumprido, ela demanda mais autonomia e recursos pblicos). Encerrado o contrato

de gesto, termina a figura da agncia executiva, voltando ao status deautarquia/fundao pblica.

No entanto, a agncia executiva est prometendo o que j tinha obrigao de

ser. Isto , ele est se comprometendo a ser eficiente desde que receba mais

liberdade e autonomia, sendo que a eficincia j sua obrigao. Ampliar a

liberdade e autonomia dessas entidades premiar a ineficincia, a incompetncia.

Ademais, a lei criadora j conferiu a liberdade e autonomia necessrias ao

atendimento da eficincia, razo pela qual desnecessria sua ampliao. Da que a

figura das agncias executivas recebem muitas crticas da doutrina.

EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Empresa estatal ser aquela empresa que o Estado participa ou dono. Pode

ser empresa pblica ou sociedade de economia mista se seguir o regime especfico.

Mas poder no ser nenhuma das duas. Logo, nem toda empresa estatal empresa

pblica ou sociedade de economia mista; para tal deve ser seguir regime prprio.

Empresa pblica


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Ao contrrio do que o nome sugere, cuida-se de pessoa jurdica de direito

privado, que segue regime jurdico misto/hbrido, e que tem o capital

exclusivamente pblico.

O capital, no entanto, no ser necessariamente de um nico ente. Desde

que exclusivamente pblico, o capital pode ser de mais de um ente (Estado e

Municpio, p.ex.). Nessa circunstncia, ou seja, se o capital exclusivamente pblico,

seu regime tambm no ser absolutamente privado.

A empresa pblica pode ter duas finalidades: a) prestao de servio pblico;

b) explorao de atividade econmica.

Pode ainda a empresa pblica se revestir de qualquer modalidade de

constituio empresarial, inclusive annima (obviamente de capital fechado). No h

exigncia quanto modalidade empresarial.

Sociedade de economia mista(o nome diz respeito ao capital).

Sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado que segue

regime jurdico hbrido e que tem capital misto, parte pblico e parte privado.

O capital misto, mas sempre com a maior parte do capital votante nas mos

do poder pblico, Quer dizer que o poder pblico deve ter o comando ou a direo

da empresa.

A sociedade de economia mista tambm pode ter as mesmas duas

finalidades: a) prestar servio pblico; e b) explorar atividade econmica. No

entanto, s pode se revestir da constituio empresarial de sociedade annima.

(Toda sociedade de economia mista ser sociedade annima).

Diferenas entre empresa pblica x sociedade de economia mista

J foram vistas algumas diferenas.

Quanto ao capital, a empresa pblica tem capital exclusivamente pblico; j

a sociedade de economia mista tem capital misto.


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Quanto constituio, a empresa pblica pode ter qualquer modalidade

empresarial; enquanto a sociedade de economia mista s pode constituir sob

a forma de S/A.

A terceira diferencia diz respeito competnciaparajulgamento das aes

destas empresas, que decorre do artigo 109 da Constituio, o qual define a

competncia da justia federal. As empresas pblicas federais tm seus

processos julgados na justia federal. As sociedades de economia mista

federal, por sua vez, eis que no elencadas na regra especial no artigo 109,

CF, tero seus processos julgados perante a justia estadual, salvo se houver

interesse da Unio no julgamento da causa, caso em que a competncia

deslocada para a justia federal. Veja que tal diferena somente se aplica aos

casos de empresas pblicas e sociedades de economia mista federais. Sendo

estas estaduais ou municipais, a competncia sempre ser da justia comum

estadual.

Nessa ideia, vale conferir duas smulas importantes do STF: 512 e 556.

Regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista

Como visto, hbrido.

A empresa pblica e a sociedade de economia mista podem ter duas

finalidades distintas (prestadora de servio pblicos e exploradoras da atividade

econmica), com regime jurdico hbrido.

Se for prestador de servio pblico, haver predominncia do regime pblico

(o regime ser mais pblico do que privado). Se tiver a funo de explorao de

atividade econmica, haver predominncia do regime privado (o regime ser mais

privado do que pblico).

Essa atividade econmica deve ter fundamento no artigo 173 da Constituio

Federal: segurana nacional e relevante interesse coletivo.

Em regra, o Estado no intervir na atividade econmica, a no ser na forma

de sociedade de economia mista ou de empresa pblica, nos casos em que for

necessrio segurana nacional e ao rel

direito administrativo - i (1)

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