apostila 2011 administrativo i

Professor Laercio Júnior Disciplina de Direito Administrativo I

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Considerações Iniciais

� O Presente material apresenta-se como mero meio de propiciar ao aluno um acompanhamento da disciplina, durante as aulas ministradas, por tal razão apresenta-se como apostila, resu-mo, não substituindo qualquer das obras descritas no plano de ensino, razão a qual recomenda-se a aquisição de qualquer delas.

� Durante o seguimento do semestre estão programadas 04 (qua-

tro) atividades avaliativas que serão realizadas à título de provas (objetivas, subjetivas ou mistas, a critério do pro-fessor) em datas e horários previamente estabelecidos duran-te as aulas.

� Necessário que o aluno mantenha o hábito de, cotidianamente,

acompanhar sua caixa de mensagens vinculada ao ambiente vir-tual, impreterivelmente até as 17:00 horas, a fim de manter-se informado do teor das mensagens alí constantes, sendo es-tas enviadas pelo professor, quando necessárias, e que con-terão diretrizes sobre a aula do dia ou da semana, materiais didáticos, atividades, etc...

� O professor da disciplina disponibiliza todo o tempo neces-

sário para tratar, pessoalmente, de qualquer assunto com o(s) aluno(s), excetuando-se particularidades que gerem con-cessões que não possam ser extensivas aos demais alunos, co-mo ao exemplo de atividades e notas extras, assuntos estes que serão prontamente ignorados.


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AULA 01

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1 – DIREITO ADMINISTRATIVO

Em momentos pretéritos o direito administrativo confun-dia-se com o direito civil, todavia, no final do século XVIII, na França, este ramo do direito passou a delinear as suas próprias características.

Constatava-se à época que o caráter absolutista dos go-

vernos de períodos anteriores, não propiciava o desenvolvimento da disciplina, vez que os soberanos não se submetiam a regras, cumprindo apenas com as determinações de sua própria vontade.

Pode-se dizer que o direito administrativo é uma con-

quista dos regimes republicanos e democráticos, com a sujeição de elementos que vão além do próprio povo, estendendo-se aos gover-nos, e as certas regras de caráter geral.

É neste contexto que pode-se conceituar o Direito Admi-nistrativo como sendo o conjunto de normas e princípios que regem as relações jurídicas entre as pessoas e os órgãos do Estado e entre o próprio Estado e a coletividade em Geral.

O Direito Administrativo pode ser dividido sob duas ó-ticas no tocante a escala de sua aplicação no direito brasileiro:

� Internamente – Onde observa-se a relação existente entre as pessoas administrativas e os órgãos que a compõem.

� Externamente – Onde observa-se a relação existente entre o

Estado e coletividade em Geral.

Neste diapasão à de mencionar-se 05 (cinco) critérios que são utilizados para conceituar a disciplina:

� Critério da Escola do serviço público – Onde o Direito admi-nistrativo estudaria o serviço público, que abrangia, na é-poca, praticamente toda a atuação do estado, inclusive suas atividades industriais e comerciais, incluindo, desta sorte, normas de outros ramos do direito, tais como, o direito constitucional, tributário, financeiro, civil e comercial.


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� Critério do Poder Executivo - Onde o direito administrativo, para esta escola, centralizava todo o seu estudo na atuação do Poder Executivo; este critério mostrou-se insuficiente na medida em que outros Poderes do Estado também exerciam ati-vidades administrativas e que o próprio Poder Executivo tam-bém exerceria atividades que não interessaram a disciplina, tais como as medidas objeto do direito constitucional – pro-cesso legislativo, controle de constitucionalidade, etc.

� Critério teleológico – Onde o direito administrativo seria o ramo do direito que conglobaria um sistema de princípios ju-rídicos que regulam as atividades concretas do Estado, para cumprir seus fins, na busca do interesse publico.

� Critério negativo ou residual – Onde o direito administrati-vo seria objeto de dois sentidos. Primeiro o positivo repre-sentando os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca a realização dos seus objetivos. Segundo, o negativo, que por sua vez, representa uma forma de definição de seus obje-tos, o que se faz por exclusão, afastando-se as demais fun-ções do Estado, a legislativa e a jurisdicional, além das atividades regidas pelo direito privado.

� Critério da Administração Pública – Que representa uma evo-lução dos critérios alhures, pelo qual o direito administra-tivo é visto como um conjunto de princípios que regem a Ad-ministração Pública, entendimento adotado pelo professor HELY LOPES MEIRELLES, que formulou o seguinte conceito para a disciplina: “o direito administrativo brasileiro sinteti-za-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que re-gem os órgãos, os agentes e as atividades publicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins deseja-dos pelo Estado.”(Direito Administrativo Brasileiro, 28º Ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p.38).

Importante aduzir, como fez o mestre Hely Lopes, que o

direito administrativo não define os fins do Estado, onde tal o-brigação é atribuída ao Direito Constitucional. Ele somente os realiza.

Em razão da grande divergência sobre o conceito da dis-

ciplina na doutrina brasileira, não é de somenos importância a-pontar algumas ressalvas feitas pelo Professor CELSO ANTONIO BAN-DEIRA DE MELLO, ao conceito adotado neste estudo. Segundo o pro-fessor, o direito administrativo não pode ser um conjunto de nor-mas e princípios que disciplina a função administrativa e os ór-gãos que o exercem, porque consideraria a integralidade de tudo o


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que estivesse compreendido na função administrativa, o que não ocorre, tendo em vista que uma parcela dessa atividade é tratada por outros ramos, como o Direito Tributário, Financeiro, Previ-denciário e outros. O autor pede cuidado com a integralidade e alerta para a existência de função administrativa fora do direito

administrativo1. Importa salientar que os conceitos devem ser analisados

com muita cautela como, por exemplo, formulações doutrinárias que estabelecem o que o direito administrativo é um direito concebido em favor do Poder, não representando o ideal e contribuindo para que essa disciplina seja vista como um ramo aglutinador de pode-res desfrutáveis pelo Estado, quando, na verdade, deveria repre-sentar um conjunto de limitações aos Poderes do Estado, como de-veres da Administração perante os administrados. 1.1 – Características

Em um primeiro momento, há de ressaltar-se que o Direi-to Administrativo constitui um direito novo, que possui suas ba-ses evolutivas galgadas no final do século XVIII.

Em um segundo momento, este direito administrativo a-

presenta-se como um direito mutável modificando-se de acordo com a evolução da sociedade.

Por fim, este direito administrativo caracteriza-se por

constituir um direito em formação, regulado por leis esparsadas e não por um disciplinamento codificado, como assim ocorre com os demais seguimentos do direito. 2 – ESTADO (Administração Pública)

Para conceituar administração pública é necessário uti-lizar os ensinamentos dos professores DIÓGENES GASPARINI e JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. Para o primeiro doutrinador, a Admi-nistração Pública pode ser conceituada através do critério for-mal, orgânico ou subjetivo, que vislumbra a administração como um conjunto de órgãos, espécies de estruturas estatais, que alguns autores admitem como sinônimo de Estado; quando pensado no aspec-to físico, estrutural, a expressão Administração Pública deve ser grafada com as primeiras letras maiúscula.

Já para o segundo autor, utilizando-se do critério ma-

terial ou objetivo, a Administração Pública deve ser entendida

1 Curso de Direito Administrativo, 18º, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 36.


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como a atividade administrativa exercida pelo Estado ou, ainda, função administrativa. Nesse sentido, a expressão administração publica deve ser grafada com todas as letras minúsculas

Passados tais pormenores, podemos conceituar o Estado, utilizando-nos das palavras do professo Hely Lopes Meireles, como sendo um Ente personalizado, que se apresentando não apenas exte-riormente, nas relações internacionais, como internamente, como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica.

Esse mesmo Estado é composto por todos os Entes Federa-tivos componentes da Federação, que atuam dentro dos limites de competência traçados pela Constituição.

Há de asseverar-se que ele, o Estado, constitui-se a

partir do surgimento do Estado democrático de direito que tem co-mo fundamento a inclusão política, por isso deve suprir a carên-cia de legitimação democrática com novos métodos de controle po-lítico, como os que ensejam a participação efetiva do povo atra-vés de mecanismos de democracia semi-direta, possibilitando que este, além de criar as leis que regerão a atividade social subme-ta-se as mesmas. 2.1 – Poderes

Em sua constituição originária, pautou-se a organização administrativa na clássica tripartição dos poderes de Montesquieu em sua obra O Espírito das Leis. – os poderes desempenham funções independentes e harmônicas entre si e com suas funções reciproca-mente indelegáveis, texto assimilado pelo Art.2º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Os poderes são elementos estruturais do Estado, com

funções próprias, não se confundindo com os Poderes Administrati-vos que são os instrumentos para a persecução do interesse publi-co como o poder disciplinar, regulamentar, de policia, etc.

Além das funções legislativa, judiciária e administra-

tiva, o professor Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua uma quarta função, que é a função política ou de governo, a qual sur-ge da existência de certos atos jurídicos que não se alocavam sa-tisfatoriamente em nenhuma das clássicas três funções, ex. sanção e o veto, declaração de sítio e o estado de defesa, declaração de calamidade publica, declaração de guerra, etc.


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Tais Poderes encontram-se expressos na Constituição Fe-deral de 1988 da seguinte forma:

• Poder Executivo

• Poder Legislativo

• Poder Judiciário 2.2 – Funções

As funções nada mais são que dotações dadas a cada um dos Poderes Constituintes Estatais, divididas em duas vertentes.

A primeira trata das Funções Típicas, onde cada Poder desempenha sua função Originária e, desta forma cabe ao Poder E-xecutivo o desempenho de uma função Administrativa, administrar a atividade pública em benefício da sociedade; o Poder Legislativo o desempenho de uma Função Normativa, editando normas que serão aplicadas interna e externamente pela Administração em benefício da sociedade; e por fim o Poder Judiciário que atua no desempenho de uma Função Jurisdicional, fiscalizando a correta aplicação da lei bem como a sua adequação com a Constituição Federal.

A segunda trata das Funções Atípicas, onde cada poder, desde que autorizado constitucionalmente, exerce, no âmbito de sua competência, funções de outros poderes.

Isso ocorre quando, por exemplo o Legislativo implemen-

ta demandas processuais administrativas visando apurar, coibir e punir infrações cometidas por seus servidores, utilizando-se de uma função típica do Poder Judiciário, ou quando o Executivo cria normas internas visando aprimorar o serviços que são de sua com-petência, utilizando-se de função típica atribuída ao Poder Le-gislativo. 4 – ESTADO X FEDERAÇÃO

O Conceito de Estado confunde-se com o conceito de Fe-deração, tendo em vista ser este o regime adotado pela Constitui-ção Federal (art. 1º a 18).

Tal Evolução se deu através de um processo de segrega-

ção do Estado unitário do Brasil Império, onde todos os Estados-Membros, de forma autônoma, atuam na composição de um Estado so-berano. 4.1 – Características


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Esse Estado/Federação é caracterizado por três elemen-tos básicos, sendo estes (a) a descentralização política, da qual constata-se a presença de poderes constituintes autônomos (Execu-tivo, Legislativo e Judiciário) integrantes de cada um de seus Entes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) além do Po-der Central; (b) a participação do Estado na vontade Nacional, cuja representação é feita pelo Senado Federal; e (c) o poder de Auto Constituição, como atribuição conferida a cada Ente Federa-tivo para elaborar sua própria Constituição.

São dessas características e das disposições contidas

na própria Constituição Federal que decorre um conceito de Auto-nomia atribuída a cada Ente Federativo. Desse conceito de autono-mia pode-se dizer que cada uma dos Entes Federativos é dotado de um poder de auto-organização, de um poder de autogoverno e de um poder de auto-administração.

È importante registrar que, apesar de se falar em auto-

nomia, a expressão não apresenta para o Poder Público uma dispo-sição de liberdade deflagrada ou exagerada, ou seja, a autonomia que dota não só os poderes da administração mas também os pró-prios Entes Públicos apresenta-se de forma limitada ou condicio-nada, vez que a Administração restringe o alcance de sua ativida-de aos ditames da Lei, como assim preleciona o princípio da Lega-lidade.

É pelo poder de auto-organização que possibilita-se ca-

da um dos Entes Federativos, em consonância com as permissibili-dades Constitucionais e Legais, a exemplo da lei n.º 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal), organizar-se da forma que melhor lhe convier e que possibilite o desempenho de uma atividade pública cada vez mais benéfica para a coletividade; é por tal poder que possibilita-se a comparação, muitas vezes, entre Entes Federati-vos idênticos em delimitação territorial, em quantitativo popula-cional e em arrecadação, porém, completamente diferentes no to-cante ao modelo administrativo implementado, onde um concentra seus investimentos em determinado setor, tal como saúde, e outro em um setor diverso, a exemplo da educação.

É pelo poder de autogoverno que possibilita-se a cada

um dos Entes Federativos, por intermédio da participação popular, escolher seus próprios governantes.

É pelo poder de auto-administração que possibilita-se a

cada um dos Entes integrantes da Federação administrar-se da for-ma que melhor lhes convier, dentro dos limites dispostos na le-gislação pátria.


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5 – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O estudo da Administração Pública deve partir, em ge-ral, da definição de Estado soberano, Federal, no seu conceito amplo, sobre o qual repousa toda a concepção moderna de organiza-ção e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados.

O Estado é composto por três elementos originários e

indissociáveis: (a) o POVO – representando o componente humano; (b) o TERRITÓRIO – base física e (c) o GOVERNO - elemento condu-tor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeter-minação e auto-organizaçao emanado do povo. Não se admite Estado independente sem soberania, isto é, sem esse poder absoluto, in-divisível e incontrolável de organizar-se e de conduzir-se, se-gundo a vontade livre de seu provo e de fazer cumprir as suas de-cisões, inclusive pela força, se necessário.

Essa Administração Pública pode ser vista sobre uma du-pla ótica, apresentando-se em dois sentidos distintos:

� Sentido Objetivo – Própria atividade administrativa

exercida pelo Estado através de seus órgãos e agentes caracteri-zando a função administrativa.

� Sentido Subjetivo – Conjunto de agentes, órgãos e

pessoas jurídicas que executam as atividades administrativas. Também PE importante mencionar que a Administração Pú-

blica pode ser explicada sob a ótica de dois planos: o plano ver-tical e o plano horizontal.

Verticalmente tem-se a Administração Pública represen-

tada pela administração Federal; Estadual, do Distrito Federal e Municipal.

Horizontalmente tem-se a Administração Pública repre-

sentada pela administração Direta e Indireta. Tal conceituação horizontal justifica-se através do De-

creto Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, que estabeleceu a organização da Administração Pública da seguinte forma:

a) Administração Pública direta – que se constitui dos

serviços integrados na estrutura administrativa a Presidência da Republica e dos Ministérios.


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b) Administração Pública indireta – que compreende as

seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurí-dica própria: autarquias, fundações, empresas publicas, socieda-des de economia mista.

Administração Direta: estrutura-se, no plano federal,

com a Presidência da República e dos Ministérios, no plano Esta-dual pela Governadoria, seus Órgãos de assessoramente e as secre-tarias e no plano Municipal pela Prefeitura e suas respectivas Secretarias. Apresentando uma forma de desconcentração adminis-trativa pautada no controle hierárquico e transferência de pode-res administrativos dentro da mesma estrutura governamental, im-plementados através de dois procedimentos específicos, que sejam, a delegação e a avocação.

Presidência da Republica (com estrutura administrativa própria, Secretarias, Gabinete Ci-

vil, Consultoria jurídica etc.)

Ministérios (com estrutura administrativa própria).

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Governadoria (com estrutura administrativa própria, Gabinete Civil, Consulto-

ria jurídica etc.)

Secretarias (com estrutura administrativa própria).

____________________________________________

Prefeitura

(com estrutura administrativa própria, Gabinete Civil, Consulto-ria jurídica etc.)

Secretarias (com estrutura administrativa própria).


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AULA 02

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 6 – ORGÃOS PÚBLICOS

Órgãos públicos representam categorias de repartições internas componentes do Estado e necessárias a sua organização em virtude das inúmeras atividades desempenhadas por este.

Em sua constituição predomina aa figura do pluriperso-

nalismo (existência de outras pessoas jurídicas internas além da pessoa jurídica central) – decorrência de sua necessidade de pro-mover sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ.

OS Órgãos Públicos caracterizam-se pela (a) Ausência de personalidade jurídica (uma vez que são meros instrumentos de a-ção e não podem ser sujeito de direitos e obrigações; por esta razão os atos por eles praticados são imputados a entidade esta-tal a que pertencem; também não podem celebrar contratos - cele-bração de contrato de gestão – Art. 37, parágrafo oitavo da CF/88 e capacidade processual para defender em juízo prerrogativas fun-cionais, art. 82, III do CPC), (b) Resultam da desconcentração administrativa (uma vez que o Ente estatal passa a dividir-se in-ternamente para melhor organizar-se e conseqüentemente melhorar a prestação do seu serviço a sociedade, (c) não possuem patrimônio próprio (utilizam-se do acervo patrimonial da própria administra-ção para a execução de seu serviço), (d) não se confundem com a pessoa jurídica do Ente Público e (e) inscrição no Cadastro Na-cional de Pessoa Jurídica – CNPJ, quando forem unidades gestoras de orçamento, conforme previsão do Art. 12 da Instrução Normativa 568 da Receita Federal.

A professora Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados pelo funcionário de fato, pois se considerado que o ato por ele praticado é do órgão, imputável, portanto, a Administração Públi-ca.

6.1 – Teorias Administrativas Componentes dos Órgãos Públicos

Quando se refere ao Estado, tem-se em mente a pessoa jurídica que, enquanto ficção jurídica, goza de personalidade,


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apesar de não ter inteligência, nem vontade própria e nem ação, atuando por meio das pessoas físicas que o compõem. Para explicar essa relação do Estado com os seus agentes, a doutrina, com o passar do tempo, definiu inúmeras teorias, sendo estas:

• Teoria do Mandato – Agentes Administrativos como mandatários do Estado. Por tal teoria o agente público é um mandatário da pessoa jurídica. Tal corrente sofreu inúmeras criticas, a principal seria a possibilidade do estado, que não tem von-tade própria, poder assinar um contrato de mandato, que de-pende impreterivelmente da autonomia da vontade das partes.

• Teoria da Representação – Agentes Administrativos como re-presentantes do Estado. Por esta teoria o agente público é representante do Estado por força de lei, equiparando o a-gente ao tutor/curador do Estado que seria incapaz.

• Teoria do Órgão – A vontade da Pessoa Jurídica deve ser a-tribuída aos Órgãos que a compõem, sendo estes compostos de agentes. A pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio de órgãos, de tal modo que, quando os agentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como se o próprio Estado o fi-zesse, não sendo assim uma vontade de alguém dele distinto, compondo uma relação orgânica. Substitui-se a idéia de re-presentação pela de imputação direta. Para essa teoria a pessoa jurídica opera por si mesma, e o órgão é parte dela e não ente autônomo, apresentando como uma unidade no mundo jurídico. Esta teoria é adotada na nossa administração.

6.2 – Característica

A principal característica dos Órgãos Públicos repousa na figura do Principio da Imputação Volitiva, onde vontade do ór-gão público é imputada a pessoa jurídica cuja estrutura pertença. 6.3 – Criação e Extinção Observância da Vontade da Lei. 6.4 - Classificação

• Quanto à pessoa federativa – Federais, Estaduais, Distritais e Municipais.

• Quanto à estrutura – Diretivos (comando e direção) e Subor-dinados (execução).


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• Quanto à Composição – Singulares (um só agente) e Coletivos (vários agentes).

7 – AGENTES PÚBLICOS Indivíduos que executam, a qualquer título, função pú-blica como prepostos do Estado, sempre possuindo sua vontade im-putada à pessoa jurídica a qual pertençam. 8 – PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

Os princípios são idéias centrais de um sistema, esta-belecendo suas diretrizes e conferindo a ela um sentido lógico, harmonioso e racional.

O professor Celso Antonio Bandeira de Mello já ponderou

que transigir um princípio e mais grave do que violar uma norma. A Constituição Federal no artigo 37 – Capítulo VII “Da

Administração Publica”, aventou os princípios que regem a admi-nistração publica direta e indireta sendo estes: Legalidade; Im-pessoalidade; Moralidade; Publicidade e Eficiência. Tais princí-pios são ditos explícitos no texto constitucional.

Importante registrar que até o advento da Emenda Cons-

titucional n.º 19 de 1998, apenas quatro princípios encontravam-se regularmente expostos no texto constitucional do artigo 37, sendo estes o da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e o da publicidade, não incluindo-se o princípio da eficiente, que figurava como mera base norteadora de natureza implícita.

Com o advento da emenda constitucional supra referida,

acresceu-se o princípio da eficiência ao rol dos princípios ex-pressos na Constituição.

Alem dos princípios alhures, outros também são aplica-

dos a sistemática administrativa, a guise de exemplo a Lei 9.784/99, que trata do Processo Administrativo, no âmbito da Uni-ão, traz alguns postulados que norteiam o processo administrati-vo, dentre os quais citamos: razoabilidade; proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse pu-blico. Ditos princípios são também denominados de princípios im-plícitos na Constituição.

Como o exercício da atividade administrativo e alcança-

do por todos os poderes, os princípios constitucionais da Admi-nistração Pública são de alcance obrigatório em todos os Poderes,


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e, em todas as esferas de governo, na administração direta e in-direta.

São entendidos como postulados fundamentais que inspi-ram todo o modo de agir da administração pública.

Fator importante á ser frisado é que na aplicabilidade

de tais princípios, sejam expressos ou implícitos, poderá ocorrer conflito entre tais postulados fato que pressupõe a aplicação do critério da ponderação de valores, por parte do julgador e do ad-ministrador, a casa caso, para a sua solução.

Sinteticamente, podemos relacionar os princípios admi-nistrativos da seguinte forma:

� Legalidade; � Impessoalidade; � Moralidade; � Publicidade � Eficiência; � Supremacia do Interesse Público; � Autotutela; � Indisponibilidade; � Continuidade do Serviço Público; � Segurança Jurídica; � Razoabilidade; � Proporcionalidade; � Presunção de Legitimidade; � Princípio da Coordenação; � Princípio do Controle ou Tutela; � Princípio da Motivação;

8.1 – Princípio da Legalidade

O principio da legalidade é a regra matriz de todo Es-tado Democrático de Direito.

Por ele, toda e qualquer atividade administrativa deve

ser autorizada por Lei. O princípio da legalidade encontra-se inserido na Carta

Política no artigo 5, II, no Capitulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, nos seguintes termos: “ninguém será obri-gado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” - princípio que reflete a sistemática da autonomia da vonta-de.


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O princípio da legalidade no que concerne ao direito

administrativo deve ter outra leitura, visto que o administrador público não possui autonomia da vontade; para o direito adminis-trativo a única vontade é a vontade da lei, sendo irrelevante a vontade pessoal do agente.

Ou seja, possui aplicabilidade diversa quando se trata

da administração pública, fazendo vigorar situação diversa para o Poder Público em se comparando ao indivíduo, integrante da socie-dade. Dito posicionamento é pertinente quando do observar das disposições expressas no Código Penal Brasileiro em sua artigo primeiro, ao mencionar:

“Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

Por disposição do mandamento legal, observa-se facil-

mente que para o indivíduo o proibido é exatamente aquilo que a lei assim colacionar, por isso se falar em inversão na interpre-tação do princípio em tela, quando se direciona tal situação á ótica da Administração.

Dito princípio possui seus pilares alicerçados no Esta-

do democrático de Direito. É por esta razão que constatamos na Administração Pú-

blica o desvirtuamento do principio da legalidade em três verten-tes:

a) Legalismo ou Legalidade Formal – as leis passaram a

ser vistas como justas, por serem leis, independentemente do con-teúdo.

b) Formalismo excessivo dos Decretos, Circulares e Por-tarias.

c) Predominância do Executivo sobre o Legislativo, a lei votada pelo Poder Legislativo deixou de ser vontade geral do povo, para representara a maioria dos parlamentares, que em geral são controlados pelo executivo. 8.2 – Princípio da Impessoalidade

Este princípio recebeu várias interpretações doutrina-rias ao longo da doutrina brasileira, sendo importante trazer a baila três considerações.


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Exegese do princípio da impessoalidade para o Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA: os atos e provimentos administrativos são imputados não ao funcionário público que os praticou, mais sim, ao órgão administrativo em nome do qual age o funcionário.

Para o professor HELY LOPES MEIRELLES, a impessoalidade

está associada ao princípio da finalidade, que significa o aten-dimento do interesse público.

Já para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, a impessoali-

dade traduz a idéia de que a administração tem que tratar todos de forma igual, sem discriminações, benéficas ou detrimentos, as-sociada o princípio da impessoalidade ao da legalidade e da iso-nomia.

Promovendo uma analise textual dos três autores alhu-

res, tem-se que o princípio da impessoalidade tem o afã de obsta-culizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de

vingança, represália, nepotismo e favorecimentos diversos.

É nesse contexto que podemos dizer que a Administração Pública deve ser impessoal, sem ter em mira agentes ou indivíduos determinados e de forma especial.

Para que haja verdadeira impessoalidade, deve-se voltar

a administração pública exclusivamente para o interesse público e não para o privado. 8.3 – Princípio da Moralidade

Mais um dos princípios disposto no Artigo 37, caput, CF/88, tratando-se de postulado de difícil expressão verbal e pragmática por parte dos administradores públicos e ligando-se a idéia de probidade = honestidade.

Segundo definição do Código de Ética do Servidor Publi-

co Federal (Decreto Lei 1.171/94), o servidor público deve deci-dir não somente entre o legal ou ilegal, o justo ou injusto, o conveniente ou inconveniente, o oportuno ou inoportuno, mais principalmente entre o honesto e o desonesto.

A preocupação com a moralidade administrativa é tamanha

que fora determinado no parágrafo quarto do artigo 37 da CF, que a lesão à moralidade administrativa, (atos de improbidade admi-nistrativa), deverá importar em Suspensão dos direitos políticos, Perda da função publica, Indisponibilidade dos bens e o Ressarci-mento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.


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Existe uma ação constitucional própria ao cidadão com

objetivo de anular ato lesivo ao patrimônio público, ou de enti-dade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural disposta no artigo 5, LXXIII da CF.

Por ele estabelece-se o emprego de preceitos éticos que devem estar presentes na conduta pública do administrador, fazen-do com que se constate uma aproximação direta com o principio da legalidade tendo em vista que a conduta imoral pode acarretar em descumprimento de preceito legal.

È necessário, da mesmo forma que fora feito com o prin-

cipio da legalidade esclarecer que no âmbito das relações priva-das moralidade e legalidade já não são similares conforme ocorre nas relações administrativas.

Significa dizer que, enquanto nas relações públicas to-

da moralidade advêm de uma legalidade, para as relações privadas nem sempre a moralidade há de caminhar de acordo com a legalidade ou vice e versa, basta apenas observarmos as relações que envol-vem fumar ou consumir bebida alcoólicas, fatores que, uma vez respeitando-se os limites impostos pela lei (idade, locais de consumo, etc...) tratam-se de práticas perfeitamente legalizadas, porém, que podem no seio da sociedade, apresentar várias conota-ções de moralidade, ou seja, é possível caminhar sobre o limiar da imoralidade absoluta daqueles que possuem aversão aos atos de consumir bebidas e fumar, mesmo sabendo que tais práticas são le-gais, até a moralidade configurada, que resulta, na mesma linha da consciência legal, na prática dos atos mencionados pelo indi-víduo.


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AULA 03

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

8.4 - Princípio da Publicidade

Apresenta dupla acepção, a primeira ligada à publicida-de oficial dos atos administrativos, que devem ser publicados em Diários Oficiais ou na sede das Prefeituras.

A outra concepção diz respeito à exigência de transpa-

rência da atividade administrativa, e a garantia constitucional de obter, dos órgãos públicos, informações do seu interesse pes-soal, ou de interesse coletivo ou geral, ressalvado aqueles cujo sigilo seja imprescindível a segurança nacional.

Neste contexto, os atos administrativos devem merecer a

mais ampla divulgação entre os administrados, propiciando uma forma maior de controle da legitimidade da conduta dos agentes administrativos.

Nele constata-se a presença de dois instrumentos bási-

cos: o direito de petição e as certidões. Conforme explicitado anteriormente, tal princípio tem

sua exceção com relação aos casos de sigilo de informações que são indispensáveis à segurança da sociedade e do Estado e em si-tuações jurídicas específicas. 8.5 – Princípio da Eficiência

Ultimo principio acrescido ao artigo 37, caput, após a reforma administrativa, que advêm do neoliberalismo, visa impor a todo agente público a obrigação de realizar atribuições com pres-teza, perfeição, e rendimento funcional.

A professor Maria Sylvia Di Pietro assenta que este

princípio possui duplo aspecto, como sendo o dever do agente pú-blico atuar da melhor forma possível, e, objetivar os melhores resultados na prestação do serviço publico.

A idéia de eficiência liga-se a promoção, por parte do

administrador público, de prestar uma boa administração, de modo


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mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/beneficio da administração.

Por ele a Administração Pública prima pela melhora na produtividade e economicidade, exigindo a redução de desperdícios com erário público, impondo a execução de serviços públicos com perfeição, presteza e rendimento funcional. 8.6 – Princípio da Supremacia do Interesse Público

Este princípio informa todos os ramos do Direito Públi-co e possibilita que, nas relações jurídicas, nas quais figuram o Estado como representante da sociedade, seus interesses prevale-çam contra o interesse particular. Sempre que exista conflito en-tre o interesse público e o interesse particular, deverá prevale-cer o interesse público, tutelado pelo Estado.

Deste princípio decorrem os seguintes casos: as formas

de intervenção do Estado na propriedade, onde o Estado revela sua face mais autoritária, como nas desapropriações, requisições ad-ministrativas, tombamento, etc.

As cláusulas exorbitantes nos contratos administrati-

vos, onde o Estado pode modificar ou rescindir unilateralmente o contrato administrativo, e a impossibilidade de argüir a exceção do contrato não comprido são também exemplos práticos da suprema-cia do interesse público.

Em síntese, não é o indivíduo o destinatário final da atividade administrativa, mas sim a coletividade.

O Indivíduo deve ser visto como integrante da socieda-

de, não podendo os seus direitos se equipararem-se aos direitos sociais. 8.7 – Princípio da Autotutela

Dever da Administração Pública de rever ou anular seus próprios atos desde que eivados de vício de ilegalidade e o poder de revoga-los por motivo de conveniência e oportunidade.

Pode a Administração pública agir de ofício nesta qua-

lidade. Observância do dos aspectos da legalidade e do mérito

para a sua atuação.


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8.8 – Princípio da Indisponibilidade

Os bens e interesses públicos são indisponíveis, vale dizer, não pertencem a administração, tampouco aos seus agentes públicos, a eles cabe, tão somente, a gestão.

Exemplo, é vedado que o administrador renuncie o rece-

bimento de impostos de certas pessoas, salvo se estiver estabele-cido em lei.

È por este princípio que ver-se os bens públicos per-tencentes a coletividade e não aos seus agentes nem mesmo à Admi-nistração, cabendo a estes geri-los e conservá-los em prol da so-ciedade.

Por tal princípio, também, atribui-se aos bens públicos

três características básicas, que sejam: a imprescritibilidade que repousa na impossibilidade dos bens públicos serem adquiridos por terceiros por uso de ações judiciais de usucapião, a impenho-rabilidade fator que impossibilita a submissão dos bens ao regime de penhora judicial, justificando-se pela existência de um proce-dimento fiscal próprio que aplica-se á Administração, e por fim a inalienabilidade que impossibilita que os bens integrantes do a-cervo do Poder Público sejam objeto de procedimentos alienatí-vos,com exceção feita para os bens entendidos como dominicias, que estudaremos em momento oportuno. 8.9 – Princípio da Continuidade do Serviço Público

Os serviço públicos servem a coletividade, portanto, não podem ser interrompidos ou suspensos, devendo ser contínuos.

A exemplo disso tem-se o direito de greve no serviço

público, onde uma corrente que não admite a greve no serviço pu-blico, ante a ausência de Lei especifica, fundamenta a impossibi-lidade no principio da continuidade do serviço publico.

Outro exemplo seria a impossibilidade do concessionário

de serviço publico, interromper sua prestação, porque a adminis-tração o deixou de remunera-lo, gerando a impossibilidade de ex-ceção do contrato não cumprido, o concessionário somente poderá suspender o serviço se impetrar uma ação judicial que pretenda ressarcir seus prejuízos e rescindir o contrato, devendo obstar até conseguir uma sentença com transito em julgado, enquanto isso não poderá suspender o fornecimento do serviço, se o fizer está cometendo falta administrativa sujeitando-se a sanções contratu-ais e legais.


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Com relação ao serviço prestado pela concessionária ao

particular sua interrupção pode ocorrer em situações emergenciais e após aviso prévio, por razões de ordem técnica e inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade.

È neste panorama que podemos dizer que os serviços pú-blicos devem ser contínuos, não podendo ser interrompidos.

Tal princípio tem uma aproximação intima com o princí-

pio da supremacia do interesse público, tendo em vista que ambos primam pelo não sofrimento de prejuízos pela coletividade em ra-zão de eventual realça a interesses particulares, que dizer, o interesse particular não há de prosperar ante ao interesse da co-letividade. 8.10 – Princípio da Segurança Jurídica

Decorre da imposição de uma maior estabilidade nas re-lações jurídicas envolvendo a administração pública.

Por muito tempo, a Doutrina não mencionava a Segurança

Jurídica como princípio informador da atividade administrativa, sendo tal princípio inserido com o advento da Lei n.º 9.784/99, lei do processo administrativo, e seu artigo 2º, inciso XIII, pa-rágrafo único, ao citar:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre ou-tros, aos princípios da legalidade, finalidade, motiva-ção, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, am-pla defesa, contraditório, segurança jurídica, interes-se público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova inter-pretação. A maior justificativa da existência e aplicação do

princípio em tela dar-se no fato de constatar-se, na esfera Admi-nistrativa, mudanças de interpretação de certas normas legais co-mo conseqüência de mudanças de orientações de caráter normativo que afetam circunstâncias já reconhecidas durante a vigência de orientação anterior, gerando insegurança jurídica aos administra-dos.


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Da aplicação do princípio da segurança jurídica não a-fasta-se a possibilidade de modificar-se a interpretação de lei vigente, apenas impossibilita-se o retroagir de seus efeitos nos casos em que já existam decisões proferidas pela própria Adminis-tração por base em legislação anterior. 8.11 – Princípio da Razoabilidade

Ao tratar do princípio da Razoabilidade a doutrina tem tratado de apresentá-lo de forma cumulada e indivisível com o princípio da proporcionalidade, todavia, para o presente estudo, necessário tratarmos dos dois postulados de maneira separada.

Antes de adentrarmos no mérito do estudo em tela, ne-

cessário se faz mencionar que, tanto proporcionalidade como razo-abilidade encontram direta e imediata aplicação com o controle da discricionariedade dos atos emanados pela Administração Pública que importem restrição ou condicionamento à direitos da coletivi-dade ou a imposição de sanções de natureza administrativa. Em su-ma, trata-se de um mero controle de legalidade ou ilegalidade dos atos praticados pela Administração Pública e não um controle de mérito incidente sobre os atos praticados, não avaliando-se cir-cunstâncias que envolvam conveniência ou oportunidade dos mesmos.

Falando em razoabilidade, podemos dizer que o referido

princípio trata da análise de um critério de adequação lógica. A junção do binômio Necessidade e Utilidade - adequação.

Não basta que os atos administrativos sejam legítimos,

é necessário que eles sejam necessários e adequados a consecução do fim almejado.

Neste sentido, ao falar-se de adequação, busca-se, na

conduta do administrador, que este venha praticar atos condizen-tes com os resultados almejados por este, onde, caso não seja, torna-se ilegítima a prática do ato, restando este desarrazoado por inadequação.

Ao falar-se em necessidade, restringe-se a se referir à

exigibilidade ou não da adoção de medidas restritivas pela Admi-nistração, onde há de se buscar sempre a execução de um meio me-nos gravoso para que se chegue a determinado fim público.

Leciona o professor Marcelo Alexandrino2:

2 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª Edição. Ed. Gem. Pag.

205.


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“Em síntese, sempre que a autoridade Administrativa ti-vera sua disposição mais de um meio para a consecução de um mesmo fim deverá utilizar-se daquele que se mos-tre menos gravoso aos administrados, menos restritivos aos direitos destes. Se for adotado um ato mais restri-tivo do que o estritamente necessário ao atingimento dos resultados pretendidos, diz-se que ele é desarrazo-ado (ou desproporcional) por falta de necessidade, por ser mais restritivo do que necessário.” O princípio da razoabilidade visa evitar os excessos

praticados, como também, tem por objetivo evitar as condutas de-sarrazoadas, bizarras, incoerentes, ou práticas com desconsidera-ção as situações e circunstâncias que seriam entendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento as finalidades da lei atributiva da discrição maneja-da.

A razoabilidade esta sendo utilizada pelos tribunais

superiores, inclusive o STF, para minimizar o princípio da isono-mia. Condutas que a primeira vista poderiam ser interpretadas co-mo ofensivas a isonomia, são consideradas legitimas pelos tribu-nais, com espeque no princípio da razoabilidade, como nos casos de idade, altura mínima, graduação especifica, etc, em concursos públicos.

A Súmula 683 do STF assentar: “O limite de idade para a

inscrição no concurso publico só se legitima em face do artigo 7º, XXX, da Constituição Federal, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

Podemos definir o princípio da razoabilidade como sendo a imposição à Administração Pública de agir dentro de um padrão normal, evitando-se negligências e excessos e agindo de forma compatível entre os meios e os fins previstos em Lei, ou mesmo, como princípio que tem como escopo atestar a compatibilidade en-tre os meios empregados e os fins visados pela atividade pública na aplicação dos atos que são de competência da Administração, visando ainda evitar restrições inadequadas, desnecessárias, ar-bitrárias ou abusivas à sociedade por parte do Poder Público.

Ainda sobre o tema posiciona-se Celso Antonio Bandeira

de Melo: “a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá que obedecer à critérios aceitáveis do ponto de vista racio-nal, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competên-cia exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não


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serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsi-deração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposi-ção de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.” 8.12 – Princípio da Proporcionalidade

Nas palavras de Marcelo Alexandrino significa que a Ad-ministração não deve restringir os direitos dos particulares além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão supérfluas, desnecessárias, induz a ile-galidade do ato, por abuso de poder. Esse princípio fundamenta-se na idéia de que ninguém esta obrigado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis ou im-prescindíveis a satisfação do interesse publico.

Associação a um sentido de amplitude ou intensidade nas

medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras. Há de observar-se ainda a aplicação de dito princípio

na prática dos atos sancionatórios por parte do Poder Público, principalmente no que toca os atos decorrentes do poder de polí-cia.

O Poder público, neste diapasão, deve atuar e processar as atividades sob seu controle de forma equilibrada, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido.

Observância de uma tríplice relação:

• Adequação

• Exigibilidade

• Proporcionalidade em sentido estrito. 8.13 – Presunção de Legitimidade

Também conhecido como princípio da presunção de legali-dade, pressupõe que os atos praticados pela administração pública presumem-se verdadeiros até constatação em contrário por autori-dade pública competente.

Necessário informar que tal legalidade atestada pelo

princípio em tela apresenta-se de forma relativa uma vez que sem-pre há de admitir-se prova em contrário dos atos editados pela Administração.


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8.14 - Princípio da Coordenação

Visa a entrosar as atividades da Administração, de modo a evitar a duplicidade de atuação, a dispersão de recursos, a di-vergência de soluções e outros males característicos da burocra-cia. 8.15 - Princípio do Controle ou Tutela

Visa proporcionar a aplicação de uma fiscalização exer-cida pela Administração Direta sobre a atividade que é exercida e executada pelas entidades integrantes da sua Administração Indi-reta, visando, além de constatar o desenvolvimento regular da di-tas atividades, observar as finalidades institucionais que devem ser perseguidas pelas mesmas.

8.16 - Princípio da Motivação

Por tal princípio, as decisões administrativas devem sempre ser motivadas, onde caberá à Administração indicar os fun-damentos de fato e de direito que embasam tais posicionamentos.

Não há de se admitir atividade pública regular que não

seja motivada, justificando-se sua presença na configuração de qualquer tipo de ato administrativo, seja vinculado ou discricio-nário, uma vez que se trata de formalidade necessária para se em-pregar o controle de legalidade dos atos emanados da Administra-ção.

Trata-se pois de princípio implícito na Constituição

Federal de 1988 todavia, encontra previsão expressa nos ditames da Lei n.º 9.784/99, em sua artigo 2º, parágrafo único, inciso VII, ao citar:

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoa-bilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, con-traditório, segurança jurídica, interesse público e eficiên-cia. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão obser-vados, entre outros, os critérios de: VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;”

Bem como nos ditames do artigo 50 do mesmo diploma le-

gal:


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“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou sele-ção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo li-citatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a ques-tão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relató-rios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalida-ção de ato administrativo.”

9 – FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Ao falar-se em fonte, tem-se a noção de observar-se o ponto inicial, o ponto de partida de alguma coisa.

Referindo-se ao Direito Administrativo, podemos conclu-

ir que suas fontes consubstanciam pontos originários de seu nas-cedouro, ou simplesmente os meios pelos quais tal direito se de-senvolve.

Pode-se ainda admitir que as fontes do Direito Adminis-

trativo são os meios pelos quais este direito se apresenta. São representadas entre meios escritos e não-escritos

aos quais representam-se pelos(as) seguintes espécies:

• Lei;

• Jurisprudência;

• Costume;

• Princípios gerais do direito. 9.1 – Lei

Trata-se da mais importante das fontes do direito admi-nistrativo, sendo conceituada como uma norma ou conjunto de normas jurídicas criadas através dos processos próprios do ato normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes para o efeito. 9.2 – Jurisprudência


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Trata-se, pois, de um conjunto de decisões de tribunais superiores que servem de norteio, com força de vínculo moral, pa-ra as decisões proferidas por juízes de primeiro grau ou de ins-tâncias inferiores. 9.3 – Costume

Apresenta-se como a reiteração de um comportamento so-cial servindo de orientação para o desenvolvimento das políticas públicas. 9.4 – Princípios Gerais do Direito

Proposições de natureza fundamental que ser encontram na base de toda a legislação, servindo de norteio para a mesma, bem como para a orientação do sistema legislativo da sociedade.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O TEMA APELAÇÃO CÍVEL N° 2007.005621-1 ORIGEM: 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL/RN. APELANTE: JOSÉ PAULO SOBRINHO. ADVOGADOS: LAVOISIER NUNES DE CASTRO E OUTRO. APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. ADVOGADO: CÁSSIO CARVALHO CORREIA DE ANDRADE. RELATORA: JUÍZA CONVOCADA PATRÍCIA GONDIM REVISOR: DESEMBARGADOR ADERSON SILVINO.

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. POLI-CIAL MILITAR. RECONHECIMENTO POR TEMPO DE SERVIÇO PARA EFEI-TOS DE ACRÉSCIMOS NA GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO E NO ADICIONAL DE INATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 205/01. MODIFICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO REMUNERA-TÓRIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. VALORES INCORPORADOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE. OBE-DIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REMUNERAÇÃO. PRESERVA-ÇÃO DO MONTANTE GLOBAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO INCISO XV DO ART. 37 DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cí-

vel, em que são partes as acima identificadas. Acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do egré-

gio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em turma, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer ministerial, conhe-


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cer e negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do re-lator, que integra o acórdão.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por JOSÉ PAULO SOBRINHO contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Capital, que, nos autos da Ação Ordinária proposta em desfavor do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, julgou improce-dentes as pretensões autorais deduzidas a inicial.

Em suas razões recursais de fls. 58/61, sustentou o apelante

que na qualidade de Policial Militar da reserva faz jus ao Adicional de Inatividade, por atender aos requisitos contidos na Lei nº 5.544/86, alterada posteriormente pela Lei nº 5.650/87.

Aduziu que o recorrido, com a finalidade de redefinir a ta-

bela de vencimentos dos militares, editou a LC 205/01, que, em seu art. 2º, determinou a incorporação das referidas gratificações ao soldo do militar, para depois torná-las extintas.

Esclareceu que, ao aplicar os ditames contidos na referida

norma, o recorrido laborou em equívoco, ocasionando-lhe prejuízos fi-nanceiros, porquanto o valor referente ao Adicional de Inatividade foi transformado em vantagem pessoal, e o seu valor, que era corrigido au-tomaticamente sempre que concedido reajuste ao soldo do recorrente, fi-cou mantido num valor fixo.

Asseverou, em seu arrazoado, que a modificação legislativa

perpetrada pela LC 205/2001, gerou decréscimo nos seus vencimentos, vi-olando o princípio constitucional da irredutibilidade salarial.

Argumentou, ainda, que é perfeitamente aceitável a mudança

do regime jurídico da remuneração dos servidores, todavia, o que não é aceitável é o servidor não ter preservado o seu montante global.

No mais, afirmou que ao não aplicar corretamente o determi-

nado na LC 205/01, não procedendo a incorporação do adicional de inati-vidade, o recorrido, não só causou redução salarial a ele, apelante, como também feriu o seu direito adquirido, bem como afrontou o princí-pio da legalidade encartado no art. 37, XV, da CF.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do apelo,

para que fosse reformada a sentença, julgando-se procedentes os pedidos formulados na inicial, bem assim a condenação do recorrido ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais. Colacionou julgado dos Tribunais Superiores favorável a sua tese.

O apelado, em suas contra-razões de fls.63/69, assentou que

procedeu em obediência aos ditames legais (LC nº 205/01) e que a alega-da violação ao artigo 37, XV da CF (princípio da irredutibilidade de vencimentos), não restou evidenciado, uma vez que a lei revogadora já


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determina que o valor que vinha sendo percebido a título de adicional seja incorporado ao valor do soldo.

Pontuou que quando da efetivação da incorporação e extinção

do denominado Adicional de Inatividade deu cumprimento ao que preceitu-am os artigos. 5º, II e 37, caput, da Carta Magna. Expôs, além disso, inexistir direito adquirido à regime jurídico. Ao final, pleiteou o co-nhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se incólume a r. decisão monocrática.

Com vistas dos autos, o Órgão Ministerial, por meio do pare-

cer de fls. 74/86, da lavra da 8ª Procuradoria de Justiça, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso voluntário.

É o relatório.

VOTO

Conheço da apelação cível, posto que presentes os seus re-quisitos de admissibilidade.

Pretende o ora recorrente discutir se os valores modificados

com a implementação do novo regime jurídico foram incorporados correta-mente a seu soldo, sem que tenha havido afronta ao princípio da irredu-tibilidade dos vencimentos.

Inicialmente, percebe-se que está demonstrado nos autos,

tanto o período laborado pelo apelante na Corporação Militar Estadual (por mais de vinte e dois anos), órgão pelo qual se aposentou, como também, o tempo de serviço prestado no Exército Brasileiro (mais de oi-to anos).

Contudo, o pedido do recorrente em incorporar o percentual

de 30% (trinta por cento) do Adicional por Tempo de serviço, incluindo neste percentual o período laborado no Exército Brasileiro, não merecer prosperar. Isso porque, este tempo deve servir, tão somente, para o cômputo da inatividade, não tendo a finalidade de incorporação de gra-tificação.

A respeito do tema, a Lei 4.630/76 (Estatuto dos Policiais

Militares do Estado do Rio Grande do Norte) trata do assunto em seu o artigo 125, in verbis:

“Art. 125 - “ Anos de Serviço ” é a expressão que designa

o tempo de efetivo serviço a que se referem o art.124 e seus parágra-fos, com os seguintes acréscimos:

I - Tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, prestado pelo policial-militar anteriormente à sua inclusão matrí-cula, nomeação ou reinclusão na Polícia Militar.

II - 1 (um) ano para cada 5 (cinco) anos de tempo de efetivo serviço prestado pelo Oficial do Quadro de Saúde até que este acréscimo complete o total de anos de duração normal do curso universitário cor-


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respondente, sem superposição a qualquer tempo de serviço policial-militar ou público eventualmente prestado durante a realização deste mesmo curso.

III - Tempo relativo a cada licença especial não gozada, contado em dobro.

IV - Tempo relativo a férias não gozadas, contado em dobro. § 1º - Os acréscimos a que se referem os incisos I e IV se-

rão computados somente no momento da passagem do policial-militar para a situação de inatividade, e somente para esse fim.” (grifei).

Desta forma, o período laborado junto ao Exército Brasileiro

não deve ser computado como tempo de serviço efetivo, servindo, apenas para a concessão dos proventos integrais do apelante.

Por outro lado, convém ressaltar, ainda, que o advento da

Lei Complementar Estadual nº 205/01, que alterou os dispositivos da Lei nº 3.775/69, houve modificação do regime jurídico dos policiais milita-res estaduais, o que é perfeitamente possível, tendo em vista que não há direito adquirido a regime jurídico remuneratório, conforme entendi-mento já pacificado pela Corte Suprema, ipsis litteris:

“EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Venci-mentos. Irredutibilidade. Acréscimo bienal - IAPI 3. Direito Ad-quirido contra a mudança de regime jurídico. Impossibilidade. Pre-cedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, RE-AgR 354.307/DF, Segunda Turma, Min. Gilmar Mendes, DJ 02/02/2007, PP-00139) (grifei).

Quanto às incursões do apelante de que os valores foram

incorporados a menor, sem obediência a Lei Complementar nº 205/01, faz-se pertinente transcrever o art. 2º da norma regula-mentadora, que assim dispõe:

“Art. 2º - Os valores do soldo dos militares estaduais integrantes das graduações e postos da Polícia Militar do Estado passam a ser os constantes do Anexo II desta Lei, considerando-se incorporados aos referidos valores e, em conseqüência, extintos, para todos os fins de direito, os acréscimos pecuniários atualmente concedidos sob a forma de gratificações, auxílios ou adicionais, aos milita-res estaduais, com exceção dos seguintes, que ficam expressamente mantidos: I – as Gratificações de Habilitação Policial Militar – GHPM; II – a Retribuição Financeira, prevista no § 1º do art. 4º da Lei nº 6.989, de 09 de janeiro de 1997; III – a Gratificação de Tempo de Serviço; IV – a Gratificação de Ensino; V – o Auxílio Doença; VI – o Auxílio para atender a despesas de Luto e Funeral.” (gri-fei).

Infere-se da leitura do texto normativo que o recorrido não

infringiu o princípio da legalidade, já que se ateve ao que foi regula-


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do, vez que, como se pode observar, a norma não determinou a soma dos acréscimos pecuniários (gratificações, auxílios ou adicionais) percebi-dos pelo apelante, mas tão-somente considerou tais verbas incorporadas ao valor do soldo, extingüindo-as. Desta forma, entendo ser inviável a procedência do pedido formulado.

Superada essa questão, cumpre verificar se houve, no presen-

te caso, afronta ao princípio constitucional da irredutibilidade dos vencimentos.

Sobre a temática, a jurisprudência dominante do Supremo Tri-

bunal Federal posiciona-se no sentido de que a modificação de regime jurídico introduzida por ato legislativo superveniente, que transforme a composição dos vencimentos, não viola a garantia constitucional pre-vista no artigo 37, inciso XV da Carta Magna, quando não ocasione de-cesso remuneratório, ou seja, haja a preservação da remuneração.

A meu pensar, a diminuição desse valor é que caracteriza i-

legalidade, mas se certa vantagem é reduzida ou extinta, havendo, toda-via, a preservação do montante final dos proventos, tal procedimento exprime legalidade.

Nesse sentido, trago à baila jurisprudência do STF e desta

Corte de Justiça, in verbis:

"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO - SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES - INATIVOS E PENSIONISTAS - ADICIONAL DE INATIVIDADE - SUPRESSÃO - INALTERA-BILIDADE DO REGIME JURÍDICO - DIREITO ADQUIRIDO - INEXISTÊNCIA - REMUNERAÇÃO - PRESERVAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL - AUSÊNCIA DE OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - RECURSO IMPROVIDO. - Não há direito adquirido do servidor público à inalterabilidade do regime jurídico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a mo-dificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global do estipêndio até então percebido e não provoque, em conseqüência, decesso de caráter pecuniário. A preservação do quantum global, em tal contexto, descaracteriza a alegação de o-fensa à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e/ou proventos. Precedentes.” (STF, RE-ED 468076/RS, Segunda Tur-ma, Ministro Celso de Mello, DJ 31/03/2006, PP-00038) (grifei). “EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N° 205/01. MODIFICAÇÃO DO REGI-ME JURÍDICO REMUNERATÓRIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO AD-QUIRIDO. VALORES INCORPORADOS EM CONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO VI-GENTE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REMUNERAÇÃO. PRESER-VAÇÃO DO MONTANTE GLOBAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO INCISO XV DO ART. 37 DA CF. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONHECIMEN-TO E IMPROVIMENTO DO APELO.” (TJRN, Apelação Cível nº 2006.006952-1, Segunda Câmara Cível, Relatora Juíza Convocada Patrícia Gondim, Julgado 08/05/2007) (grifei).


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“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL MILI-TAR. TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA. PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INA-TIVIDADE. INCIDÊNCIA DAS LEIS 5.544/86 E 5.650/87. POSTERIOR REVO-GAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR 205/01. TRANSFORMAÇÃO DO BENEFÍCIO PERCEBIDO PELOS POLICIAIS MILITARES EM VANTAGEM PESSOAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECENDO A INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. PRESERVAÇÃO DO VALOR NOMINAL DO SALÁRIO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” (TJRN, Apelação Cível nº 2006.007875-7, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Aderson Silvino, Julgado 20/03/2007) (gri-fei).

Diante do exposto, em consonância com o parecer da

Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso voluntário.

Natal, 29 de abril de 2008.

Des. Aderson Silvino Presidente

Drª. Patrícia Gondim

Juíza Convocada - Relatora

Dr. Herbert Pereira Bezerra 17º Procurador de Jus

Agravo de Instrumento Com Suspensividade n° 2008.000200-8 Origem: 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN. Agravante: Ministério Público. Promotora: Dra. Elaine Cardoso de Matos Novais Teixeira. Agravado: Estado do Rio Grande do Norte. Procurador: Dr. José Fernandes Diniz Junior. Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECI-MENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO AGRAVADO, ATRAVÉS DA SE-CRETARIA ESTADUAL DE SAÚDE/UNICAT. CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO EM ANDAMENTO, PARA AQUISIÇÃO DOS MESMOS. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ARTIGO 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. OMISSÃO DO ESTADO NÃO CARACTERIZADA. DECISÃO MANTIDA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO


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Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:

ACORDAM os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 13ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e negar provimento ao presente Agravo de Instrumento, mantendo a decisão atacada, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte inte-grante deste.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo MINISTÉRIO

PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, que nos autos da Ação Civil Pública com Pedido de Antecipação de Tutela nº 001.07.222906-4, movida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, in-deferiu a tutela antecipada formulada pelo Agravante.

Dessume-se dos autos que a 47ª Promotoria de Justiça – De-fesa da Saúde Pública da Comarca de Natal – ingressou na 1ª Vara da Fa-zenda da Comarca de Natal com uma Ação Civil Pública, com pedido de an-tecipação de tutela, que objetivava determinar ao Estado, no prazo má-ximo de 10 (dez) dias, o fornecimento dos medicamentos excepcionais listados (Atosvastatina 10 mg, Bromocriptina 2,5 mg, Carbodopa + Leve-dopa 50/200 mg, Ciprofibrato mg, Clozapina 100 mg, Deferoxamina 500 mg, Lamivudina 150 mg, Levedopa + Benserazida 200/50 mg e Octreotida Lar 30 mg), adequados ao combate de doenças crônicas e graves, tratadas em protocolo, nos termos prescritos por seus médicos assistentes, de ma-neira contínua, permanente e gratuita, enquanto deles tiverem necessi-dade, sob pena de, não o fazendo, arcar com a imposição de multa diária à razão de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada medicamento que dei-xar de fornecer, nos termos do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil.

Inicialmente, em setembro de 2007, o Magistrado a quo inde-feriu o pleito autoral vez que, entendia ausente um dos requisitos exi-gidos pelo art. 273, do Código de Processo Civil, pois havia comprova-ção de que o Estado estava providenciando a aquisição dos medicamentos referidos e de outros, nos rigores da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licita-ções).

Passados mais de três meses, havendo ainda reclamação junto à Promotoria referida, acerca da falta de medicamentos na UNICAT, pos-tulou em janeiro de 2008 a reapreciação da tutela sob os mesmos funda-mentos ao argumento de que está demonstrado a verossimilhança das ale-gações, além do fundado receio de dano irreparável, pede concessão de tutela substitutiva (tutela recursal), prevista no art. 527, III do CPC, para determinar ao Estado do Rio Grande do Norte, no prazo máximo de 10 (dez) dias, o fornecimento dos medicamentos excepcionais listados (Atosvastatina 10 mg, Bromocriptina 2,5 mg, Carbodopa + Levedopa 50/200 mg, Ciprofibrato mg, Clozapina 100 mg, Deferoxamina 500 mg, Lamivudina 150 mg, Levedopa + Benserazida 200/50 mg e Octreotida Lar 30 mg), ade-quados ao combate de doenças crônicas e graves, tratadas em protocolo, nos termos prescritos por seus médicos assistentes, de maneira contí-nua, permanente e gratuita, enquanto deles tiverem necessidade, sob pe-


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na de, não o fazendo, arcar com a imposição de multa diária à razão de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para cada medicamento que deixar de for-necer, nos termos do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil.

Junta documentação de fls. 25/71. Solicitada a oitiva do Agravado, com esteio no previsto no

artigo 2º da Lei nº 8.437/92, uma vez não constar dos documentos carre-ados ao presente recurso da prova do atendimento do dispositivo citado, vieram aos autos a manifestação de fls. 79/81, na qual o Agravado in-forma, em apertada síntese, inexistir qualquer resistência ao pedido do órgão ministerial, esclarecendo que todos os medicamentos arrolados, encontram-se listados nos procedimentos licitatórios que menciona, in-formando, inclusive, que alguns destes já foram homologados.

Em Decisão de fls. 83/86, foi indeferido o pedido de tutela antecipada postulado pelo Agravante.

Devidamente intimado, o Estado Agravado apresentou contra-razões às fls. 88/91.

Com vista dos autos, a 13ª Procuradoria de Justiça, com pa-recer da lavra do Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente Agravo de Instrumento.

A presente questão cinge-se no dever de fornecimento, pelo Estado, através da Secretaria Estadual de Saúde/UNICAT, de medicamentos de dispensação em caráter excepcional do SUS, de maneira gratuita, per-manente e contínua.

Alega o Agravante, que a falta de tais medicamentos, está acarretando prejuízos para a saúde dos usuários, uma vez que estes es-tão sem fazer uso dos mesmos, o que impede a melhora / reabilitação desses pacientes.

Compulsando os autos, percebe-se que o Estado Agravado está agindo, obedecendo aos mandamentos legais, não sendo desidioso quanto às providências que devem ser tomadas para a aquisição de tais medica-mentos, pois informou que vários procedimentos licitatórios já se en-contram em andamento, tendo alguns, inclusive, já sido homologados.

Ademais, da decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela requerido pelo Agravante, observa-se que o MM. Magistrado agiu acertadamente, pois o artigo 37, XXI da Constituição Federal determina que a Administração Pública, deve obedecer, dentre outros, ao princípio da legalidade, sendo obrigatória a realização de procedimento licitató-rio para as compras realizadas por ela, incluindo-se, assim, a dos me-dicamentos ora em questão. Vejamos:

"Artigo 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni-cípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, mo-ralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)


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XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de paga-mento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técni-ca e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obri-gações." (destaques acrescidos).

Dessa forma, está a Administração Pública, atrelada ao orde-

namento jurídico, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e de responsabilidade de seu autor.

Além disso, o artigo 3º da Lei nº 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, dispõe que o objetivo da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, observados os princípios constitucionais da isonomia e da legalidade:

"Artigo 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocató-rio, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Portanto, não se pode dizer que o Estado Agravado foi omis-

so, por terem restado frustrados os procedimentos licitatórios que ob-jetivavam a compra de medicamentos, pois conforme demonstrado, este en-contra-se na tentativa de adquirí-los por meio de dispensa de licita-ção, tendo comunicado tal fato, inclusive, ao Ministério da Saúde.

Ademais, ressalte-se, a título de ilustração, que o Judiciá-rio Potiguar, como um todo, sensível à saúde e à vida, onde fique cons-tatado que o Estado está faltoso com sua obrigação de fornecer determi-nado medicamento a quem precisa, de forma rápida e enérgica, atende e determina as providências que se fizerem necessárias à tal desiderato.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do presente Agravo de Instrumento, mantendo a decisão atacada em todos os seus termos.

É como voto.


Desembargador AÉCIO MARINHO

Presidente

Desembargador AMAURY MOURA SOBRINHO Relator

Dra. MARIA SÔNIA GURGEL DA SILVA

8ª Procuradora de Justiça


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Mandado de Segurança nº 2008.001319-7. Impetrante: Antônia Ilka Cavalcante Bezerra. Advogado: Lindocastro Nogueira de Morais (OAB/RN 3904). Impetrada: Secretária de Estado da Educação e da Cultura – SEEC/RN. Relator: Desembargador VIVALDO PINHEIRO.

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURAN-ÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTIGO 6º, PA-RÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51. INÉRCIA DA AUTORIDADE IM-PETRADA. DOCUMENTOS ACOSTADOS SUFICIENTES PARA ANALISAR A DEMANDA. REJEIÇÃO. REQUERIMENTOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DECISÃO. DEMORA, IN CASU, QUE CONOTA A DURAÇÃO DESARRAZO-ADA DO PROCESSO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, XXXIV, A, E LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA MACULADO. ARTIGO 66 E 67 DA LCE 303/05. PRECEDENTES DO STJ E DO TJRN. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Se-

gurança nº 2008.001319-7, em que são partes as acima identificadas: ACORDAM os eminentes Desembargadores do Tribunal Pleno do

Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unani-midade, em consonância com o parecer do Ministério Público Estadual, em rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita e conceder a segu-rança, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

1. Antônia Ilka Cavalcante Bezerra, devidamente qualificada

nos autos, impetrou Mandado de Segurança contra ato supostamente ilegal da Exma. Secretária de Educação, da Cultura e dos Desportos do Estado do Rio Grande do Norte, consubstanciado na ausência de resposta a re-querimentos protocolizados entre 2001 e 2005.

2. Informou tratar-se dos protocolos nº 20265/2001; nº 164025/2003; nº 170749/2003; nº 224174/2004; e, nº 85149/2005.

3. Aduziu ter instruído os autos com provas materiais dos requerimentos devidamente protocolados junto a SEEC/RN, os quais estão sem resposta, o que configuraria o trato sucessivo do ato violador do artigo 5º, XXXIV e LXXVIII, da Constituição Federal.

4. Requereu a concessão da segurança para condenar a Autori-dade Impetrada a proceder, no prazo de dez dias, a análise administra-tiva dos requerimentos da Parte Impetrante, sob pena do pagamento de multa pessoal diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

5. Juntou documentos de fls. 07/13. 6. O requerimento dos benefícios da Lei nº 1.060/50 foi de-

ferido às fls. 16.


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7. A Autoridade Impetrada foi notificada para prestar as in-formações necessárias e, como prescreve o artigo 6º, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, carrear aos autos cópia da integralidade dos pro-cessos administrativos discutidos.

8. Às fls. 20/23, a Autoridade Impetrada acostou suas infor-mações sem as cópias solicitadas. Nelas, suscitou preliminar de inade-quação da via eleita, pois a simples alegação da impetrante de que pro-tocolizou os processos referidos não é suficiente para se constatar o direito líquido e certo. Ao final, pugnou pela denegação da segurança.

9. O Procurador-Geral do Estado, pelo Despacho de fls. 16, foi intimado para eventual prática dos atos descritos no artigo 3º da Lei nº 4.348/68. Todavia, não defendeu do ato.

10. A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da 12ª Procu-radoria de Justiça, em decorrência de delegação fixada através da Reso-lução nº 075/2007-PGJ, com base no artigo 149, XX, da Lei Complementar Estadual nº 141/96, opinou pela rejeição da preliminar de inadequação da via eleita e, no mérito, pela concessão da segurança (fls. 24/37).

11. É o relatório.

VOTO Preliminar de inadequação da via eleita.

12. A preliminar suscitada pela Autoridade Impetrada merece ser rejeitada.

13. Como bem apontou o Ministério Público Estadual, não hou-ve simples alegação da protocolização dos requerimentos referidos. Os fundamentos da Impetrante estão devidamente amparados pelos extratos de consulta aos Históricos dos Protocolos (fls. 09/13), os quais demons-tram a existência e protocolo dos requerimentos.

14. Além disso, determinei, de ofício, que a Autoridade Im-petrada carreasse aos autos as cópias dos processos administrativos discutidos, a rigor do artigo 6º, parágrafo único, da Lei do Mandado de Segurança:

“Art. 6º (...). Parágrafo único. No caso em que o documento necessário a prova do alegado se acha em repartição ou estabelecimento publico, ou em poder de autoridade que recuse fornecê-lo por certidão, o juiz or-denará, preliminarmente, por oficio, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará para cumprimento da ordem o prazo de dez dias. Se a autoridade que tiver procedido dessa ma-neira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instru-mento da notificação. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição”. (Destaquei).

15. Ademais, entendo que os documentos de fls. 09/13, por

si, já servem como prova pré-constituída; são aptos, portanto, a ense-jar o exame do mérito do presente Mandado de Segurança.

16. Ante o exposto, em consonância com o parecer do Ministé-rio Público Estadual, rejeito a preliminar de inadequação da via elei-ta.


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Mérito

17. Ultrapassada a preliminar suscitada pela Autoridade Im-

petrada, verifico que a discussão versa sobre ato de trato sucessivo. Sendo assim, a omissão da Impetrada encontra-se perfeitamente caracte-rizada, afastando a decadência do direito à impetração do writ.

18. Entendo por oportuno apresentar as provas pré-constituídas, fls. 08/13: - o Protocolo nº 20265/2001 diz respeito ao Processo nº

6073/1998, tem por assunto “promoção pessoal”, e foi aberto em 18.03.1998;

- o Protocolo nº 164025/2003 diz respeito ao Processo nº 029390/2003, tem por assunto “remuneração pecuniária”, e foi aberto em 23.09.2003;

- o Protocolo nº 170749/2003 diz respeito ao Processo nº 030950/2003, tem por assunto “gratificação por classe especial”, e foi aberto em 02.10.2003;

- o Protocolo nº 224174/2004 diz respeito ao Processo nº 0379360, tem por assunto “abono de permanência no serviço”, e foi aber-to em 25.11.2004; e,

- o Protocolo nº 85149/2005 diz respeito ao Processo nº 011852/2005, tem por assunto “diferença salarial referente a pecuniá-ria”, e foi aberto em 11/05/2005.

19. Todos os requerimentos, portanto, dizem respeito a ver-bas de natureza alimentar, o que torna a demora da administração em a-nalisá-los ainda mais injustificável, sendo certo a existência de tempo hábil suficiente para emissão de decisão administrativa.

19. Assim, tenho que a conduta omissiva da Autoridade Impe-trada ofendeu ao direito de petição e à duração razoável do processo, nos termos do artigo 5º, XXXIV, a, e LXXVIII, da Constituição Federal de 1988:

“XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. “LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asse-gurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

20. Consoante parecer ministerial, inexistem nos extratos

indicações de quaisquer incidentes a justificar a demora da resposta administrativa de processos que tramitam na mencionada Secretaria de Estado em períodos compreendidos entre 3 (três) e 10 (dez) anos, os quais tratam de requerimentos com reflexo na remuneração da Impetrante, isto é, de natureza alimentar, com dito.

21. E mais, a omissão da Impetrada violou, ainda, ao princí-pio da eficiência administrativa. Sobre o mencionado princípio, trans-crevo a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO[1], também utilizada pe-lo parquet em seu parecer:


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“A Emenda Constitucional nº 45, de 8.12.2004 (denominada de 'Re-forma do Judiciário'), acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição, estabelecendo: 'a todos, no âmbito judicial e admi-nistrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitaçõ'. O novo manda-mento, cuja feição é a de direito fundamental, tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e es-tampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela ex-cessiva demora dos processos, praticamente tornando inócuo o prin-cípio do acesso à justiça para enfrentar lesões ou ameaças direito (...). Note-se que a nova norma constitucional não se cinge aos processos judiciais, mas também àqueles que tramitam na via admi-nistrativa, muito destes, da mesma forma, objeto de irritante len-tidão”.

22. Verifica-se, também, que a Impetrada, por sua omissão,

maculou os artigos 66 e 67 da Lei Complementar Estadual nº 303/05:

“Art. 66. A Administração Pública tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos em matéria de sua competência. Art. 67. Concluída a instrução, e observado o disposto no art. 62 desta Lei Complementar, a Administração Pública tem o prazo de até 60 (sessenta) dias para decidir, salvo prorrogação por igual perí-odo expressamente motivada pelo agente e aprovada pelo Titular do órgão ou entidade da Administração Pública”.

23. Em outro giro, a análise de precedentes mostra que o Po-

der Judiciário não pactua com a demora injustificada para prolação de decisão em processos administrativos. Nesse sentido, cito os seguintes ementários do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO – ANISTIA – PROCESSO ADMINISTRATIVO – DEMORA NA APRECIAÇÃO – OMISSÃO. 1. É certo que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito admi-nistrativo substituindo o juízo de valor a ser proferido pela Ad-ministração Pública. Sem embargo, insere-se no âmbito do controle judicial a aferição da legalidade dos atos administrativos. Donde sobressai a necessidade de o Estado cumprir os prazos legais e re-gulamentares de tramitação e apreciação do processo administrati-vo, notadamente quando envolvem interesses de particular. 2. No caso presente, o processo perdura há mais de quatro anos; tempo suficiente a ensejar um pronunciamento da Administração Pú-blica. O acúmulo de serviço não representa uma justificativa plau-sível para morosidade estatal, pois o particular tem constitucio-nalmente assegurado o direito de receber uma resposta do Estado à sua pretensão. Precedente: MS 10792/DF; Rel. Min. Hamilton Carva-lhido, DJ 21.8.2006. Ordem concedida, para determinar que a autoridade coatora aprecie o processo administrativo do impetrante em 60 dias”. (MS 10.478/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28.02.2007, DJ 12.03.2007 p. 185). “ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DEMORA INJUSTI-FICÁVEL DO ESTADO EM DEFERIR PEDIDO DE APOSENTADORIA.


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1. Comete ato ilícito, por omissão, a administração pública que, sem apresentar qualquer motivo justificador, demora 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias para deferir pedido de aposentadoria de servi-dor público. Inexistência de qualquer diligência determinada para firmação de convencimento. Péssimo funcionamento do serviço, atu-ando com atraso injustificável. 2. Servidor público que, em face de inércia estatal, mesmo possu-indo o direito à aposentadoria, é obrigado a trabalhar por 10 (dez) meses e 18 (dezoito) dias. 3. Responsabilidade Civil que se reconhece e indenização deferida. 4. Precedente da Segunda Turma deste STJ: REsp 687.947, Rel. Min. Castro Meira, com ementa seguinte (fl. 371): (...). 3. Não demonstrado óbices que justifiquem a demora na concessão da aposentadoria requerida pela servidora, restam feridos os princí-pios constitucionais elencados no artigo 37 da Carta Magna. (...). (REsp 687.947/MS; julgamento 3.8.2006; Rel. Min. Castro Meira). 5. Precedente, ainda, da Segunda Turma, REsp 688.081/MS, julgado em 10.04.2007, com a ementa assim posta (fl. 371): (...). 6. Recurso não-provido”. (REsp 983659/MS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, jul-gado em 12.02.2008, DJ 06.03.2008 p. 1). “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMORA EM DECIDIR. (...). 2. Comprovada a omissão da autoridade administrativa em decidir no prazo acima definido, há de se confirmar mandado de segurança con-cedido para que, no caso, a Receita Federal analise e decida os pedidos de ressarcimento formulados pela recorrida no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Multa devida pelo descumprimento. 3. Homenagem que a Administração Pública deve prestar aos princí-pios da legalidade, da eficiência e do respeito aos direitos sub-jetivos da cidadania. 4. Recurso especial não-provido”. (REsp 980271/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, jul-gado em 18.12.2007, DJ 03.03.2008 p. 1). 24. No âmbito do nosso Estado, o TJRN também já se manifestou da forma ora motivada, a exemplos: “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCES-SÃO DE VATANGEM A EX-FUNCIONÁRIO DO BANDERN ABSORVIDO PELA ADMI-NISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. DIREITO QUE, NO MOMENTO, NÃO SE AFIGU-RA LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O FIM DO PROCESSO AD-MINISTRATIVO OU DISCUTIR O DIREITO PELA VIA DA AÇÃO ORDINÁRIA. SO-BRESTAMENTO ILEGAL DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS DIREI-TOS DE PETIÇÃO E À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA”. (TJRN, Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 2007.005755-0, rel. Des. VIVALDO PINHEIRO, julg. 28/11/2007, DJ 04/12/2007). “CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO A OBTER O RE-SULTADO EM PRAZO RAZOÁVEL.


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É direito fundamental do servidor, assegurado no art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal, receber resposta ao seu pedido de incor-poração de um benefício de ordem pecuniária, em prazo razoavelmen-te aceitável, com o resultado que a Administração justificadamente entender aplicável, até para que possa adotar as medidas legais cabíveis na hipótese de denegação. No âmbito da Administração do Estado do Rio Grande do Norte, a ma-téria está disciplina na Lei Complementar nº 303, de 09 de setem-bro de 2005. Concessão parcial da segurança”. (TJRN, Tribunal Pleno, Mandado de Segurança nº 2006.006616-1, rel. Juiz LUIZ ALBERTO DANTAS FILHO (CONVOCADO), julg. 28/03/2007, DJ 13/04/2007). 25. Ante o exposto, em consonância com o parecer do Ministério Público Estadual, CONCEDO A SEGURANÇA, para determi-nar à Autoridade Impetrada que, no prazo de 60 (sessenta) dias previsto no artigo 66 da LCE 303/05, decida os requerimentos de protocolo nos 20265/2001, 164025/2003, 170749/2003, 224174/2004, e 85149/2005. Fixo multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) por descumprimento, a ser suportada pela Autoridade Impetrada.

26. Oficie-se à Impetrada, por Oficial de Justiça, o inteiro teor do acórdão (artigo 11 da Lei nº 1.533/51).

É como voto. Natal, 16 de abril de 2008.

Desembargador OSVALDO CRUZ

Presidente

Desembargador VIVALDO PINHEIRO Relator

Doutora MARIA AUXILIADORA DE SOUZA ALCÂNTARA

Procuradora Geral de Justiça Adjunta REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL DE N° 2006.007167-4 REMETENTE: O JUÍZO APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADORA: DRA. ELIANA TRIGUEIRO FONTES APELADO: SISJERN – SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ES-TADO DO RIO GRANDE DO NORTE ADVS.: DR. HINDEMBERG FERNANDES DUTRA E OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR AÉCIO MARINHO

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL DE N° 242/02 – ENQUA-DRAMENTO SUJEITO A ANÁLISE DE COMISSÃO DESIGNADA PELO PRESI-DENTE DO TRIBUNAL – PRAZO DE CONCLUSÃO PREVISTO EM LEI EXAU-RIDO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E RAZOABILIDADE - EFEITOS FINANCEIROS QUE DEVEM RETROAGIR À DATA PREVISTA Á CONCLUSÃO DOS TRABALHOS – CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA,


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EXCLUINDO-SE APENAS OS VALORES DOS MESES QUE NÃO FORAM OB-JETO DO PEDIDO DO AUTOR - RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NE-CESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. Vistos, relatados e discutidos os autos em referência. ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara

Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em con-sonância com o Parecer da 13ª Procuradoria de Justiça, subscrito pelo Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão, em conhecer e prover parcial-mente a Remessa Necessária e a Apelação interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte, reformando o "decisum" para, tão-somente restringir os efeitos remuneratórios da condenação imposta ao apelante à data de 09 de janeiro de 2004, mantidos os demais termos da sentença.

RELATÓRIO

Cuida-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, por intermédio do seu Procurador, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª. Vara da Fa-zenda Pública da Capital que, nos autos da Ação Ordinária de n° 001.04.014378-4, julgou parcialmente procedente a pretensão do SINDICA-TO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO.

O SISJERN, na qualidade de substituto processual dos servi-dores do Poder Judiciário, ajuizou Ação Ordinária contra o Estado do Rio Grande do Norte, alegando, em suma, que: 1) A Lei Complementar Es-tadual de n° 242, em seu art. 14, contemplou os substituídos com enqua-dramento funcional; 2) Esse enquadramento só veio a ser aplicado com o advento da Portaria de n° 022/2004, a qual, injustamente, não observou os efeitos financeiros pretéritos; 3) Conquanto citada Lei tenha esta-belecido, no caput do art. 47, que a portaria relativa ao enquadramento produzirá efeito a partir da sua publicação, é de ser considerado o dia 1° de outubro de 2002, data da edição da pré-falada Lei, o termo “a qu-o” para eficácia dos seus efeitos financeiros.

Pugnou, ao final, pela procedência da pretensão, a fim de ser condenado o Estado do Rio Grande do Norte a pagar “as diferenças estipendiais correspondentes ao período compreendido entre 1° de outu-bro de 2002 a 09 de janeiro de 2004”.

Devidamente citado, o Estado do Rio Grande do Norte apresen-tou Contestação, alegando, em síntese, que: 1) A remuneração dos servi-dores públicos obedece aos ditames constitucionais, daí porque somente poderá ser fixada por leis de iniciativa do Governador do Estado; 2) Inexistindo lei específica quanto a retroatividade intriseca ao ato de enquadramento dos servidores do Poder Judiciário, evidentemente que a correspondente despesa, de igual forma, não tem previsão nas leis orça-mentárias; 3) O acolhimento da pretensão autoral violará os arts. 5°, II; 18; 25 a 28; 37, caput, X, XII ; 61, § 1°, II, “a”; e 169, § 1°, I e II da Constituição Federal.

Com vista dos autos, a 8ª. Promotoria de Justiça da capital, através da Dra. Jaciana Dantas de Medeiros, ofertou Parecer pela proce-dência parcial do pedido (fls. 283/289).

Por sentença de fls. 292/298, o MM. Juiz de Direito da 1ª. Vara da Fazenda Pública da Capital julgou parcialmente procedente a de-


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manda, “condenando o Estado do Rio Grande do Norte ao pagamento das di-ferenças devidas aos substituídos, decorrente do enquadramento previsto na Lei Complementar n° 242, de 12 de julho de 2002, relativa ao período de 31 de dezembro de 2002 a 1° de março de 2004, acrescido de correção monetária, de acordo com a tabela modelo 01, da Justiça Federal e juros de mora, no percentual de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês, a par do disposto no art. 1° - F, da Lei n° 9.494/97, acrescentado pela Medida Provisória n° 2.180 - 35/2001”.

Com o propósito de corrigir erro quanto aos honorários advo-catícios fixados na sentença, o autor interpôs Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos por expediente de fls. 315/316.

Às fls. 301/310, o Estado do Rio Grande do Norte aviou Ape-lação, reiterando todos os termos da Contestação, acrescentando, agora, que a sentença, ao dispor do período entre 31 de dezembro de 2002 a 15 de abril de 2005, incorreu em julgamento “ultra petita”, daí porque de-ve ser anulada.

Argumentou, ainda, que a LCE de n° 165/99, que isenta os servidores do judiciário do pagamento de custas, é inconstitucional, já que a matéria relativa a tributo só poderia ser regulamentada por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.

Protestou, ao final, pelo conhecimento e provimento da Re-messa Necessária e da Apelação Cível, com a decretação da total impro-cedência dos pedidos formulados pelos autores, ou, caso contrário, que se reconheça, ao menos a hipótese de julgamento “ultra petita”, deter-minando-se, ainda, que o autor proceda ao recolhimento das custas pro-cessuais devidas.

Em sede de Contra-Razões (fls. 322/327), o SISJERN argumen-tou que “ a questionada limitação temporal não se ergue em óbice à per-cepção das diferenças estipendiais vencidas, a contar de 31 de dezembro de 2002, a menos que se admita contra o plexo de garantias oponíveis ao Estado, pelo servidor, que à administração é dado transigir com os seus estipêndios, ou dizer, ao seu talante, desde quando eles se tornam de-vidos”. Concluiu afirmando “que a matéria é de fácil deslinde, pois a-penas se postula o cumprimento integral da LC 242/2002, sendo irretocá-vel a decisão por seus próprios fundamentos”.

Com vista dos autos, a 13ª Procuradoria de Justiça, através do Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão, ofertou Parecer pelo conhe-cimento e provimento parcial da Remessa Necessária e da Apelação Cível, a fim de, tão-somente, adequar-se a sentença aos termos do pedido for-mulado à inicial, ou seja, há de se limitar os efeitos financeiros a 09 janeiro de 2004 e, não, a 1º de março de 2004, como assim posto na sen-tença recorrida (fls. 331/342).

É o que basta relatar.

VOTO

A Remessa Necessária e o Recurso de Apelação preenchem os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, daí porque de-vem ser conhecidos.

Quanto ao mérito, como bem posto pelo ilustre Representante do Ministério Pública, a sentença merece reforma parcial.


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O direito buscado pelo recorrido se revela inconteste. Com efeito, a LCE de n° 242/02, que dispôs sobre o enquadramento em ques-tão, traz expresso em seu art. 46, § 2º, a determinação de que os ser-vidores serão contemplados com esse plus remuneratório após o desfecho do processo administrativo de análise das respectivas situações funcio-nais que, por sua vez, ficará a cargo da Comissão designada pelo Presi-dente do Tribunal, com prazo de conclusão em 60 (sessenta) dias, pror-rogável por igual período.

Ora, se a Comissão foi designada pela Portaria 707/02 em 09 de agosto de 2002, é evidente, que transcorridos os 120 (cento e vinte) dias fixados como prazo último na mencionada lei, ainda que os traba-lhos tenham sido finalizados um ano e meio depois, têm os servidores direito subjetivo aos valores remuneratórios pretéritos.

Sobre o assunto, é oportuno constar que o art. 37 da Consti-tuição Federal, ao dispor dos princípios que devem reger a administra-ção pública, traz em seu rol o da eficiência. E, se cotejado o Princí-pio suso com a situação fática narrada nos autos, ver-se-á que ultra-passado o prazo previsto na LCE de n° 242/02, também por esse fundamen-to é de ser mantida a condenação em destaque.

Em resumo, trata a matéria da mera observância ao princípio da legalidade, o que, por sua vez, lança por terra os argumentos arti-culados pelo apelante quanto à violação aos arts. 5°, II; 18; 25 a 28; 37, caput, X, XII ; 61, § 1°, II, “a”; e 169, § 1°, I e II da Constitu-ição Federal.

Dispõe a LCE de nº 242/02: Art. 46. O processo de enquadramento desenvolver-se-á, sob a res-ponsabilidade da Comissão de Enquadramento, designada pelo Presi-dente do Tribunal de Justiça, a qual terá as seguintes atribui-ções:

§ 2º. A Comissão de que trata este artigo terá o prazo de 60 (ses-senta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a pedido do Presidente da respectiva Comissão, para concluir a proposta de en-quadramento dos servidores no referido Plano. Art. 47. Aprovada a proposta apresentada pela Comissão, o Presi-dente do Tribunal de Justiça expedirá Portaria relativa ao enqua-dramento dos servidores, que terá efeito a partir de sua publica-ção.

Todavia, conquanto legítimo o direito do autor, ao sentenci-

ar, Sua Excelência incorreu em vício “ultra petita”. Com efeito, ao formular seu pedido, pugnou o autor pela procedência da pretensão, a fim de ser condenado o Estado do Rio Grande do Norte a pagar “as dife-renças estipendiais correspondentes ao período compreendido entre 1° de outubro de 2002 a 09 de janeiro de 2004”. Doutra banda, na sentença re-corrida consta: “julgou procedente em parte o pedido, condenando o Es-tado do Rio Grande do Norte ao pagamento das diferenças devidas aos substituídos, decorrente do enquadramento previsto na Lei Complementar n° 242, de 12 de julho de 2002, relativa ao período de 31 de dezembro de 2002 a 1° de março de 2004”.


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Nesse contexto, sem que haja a necessidade de falar em nuli-dade do julgamento, cumpre limitar a sentença aos termos do pedido do autor, merecendo reforma a sentença, a fim de que a condenação tenha como marco final a data de 09 de janeiro de 2004.

Neste sentido, é o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO ADMITIDO – JULGAMEN-TO ULTRA PETITA – 1. O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência da corte no sentido de que " o reconhecimento do julgamento ultra petita não implica a anulação da sentença; seu efeito é o de eliminar o excesso da condenação (RESP nº 84.847/SP, 3ª Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, DJ de 20/09/1999)" (fl. 291). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ – AGA 512887 – RJ – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 29.03.2004 – p. 00233).

Por fim, quanto à questão relativa ao pagamento das custas

pelo autor, tenho que a Lei de n° 8.078/90 dar, sim, suporte a posição adotada no “decisum”, senão vejamos:

Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quais-quer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorário de advogados, custas e despesas processuais. Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação au-tora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

No mais, a rigor, tomando como verdadeira a idéia de que a

sucumbência do autor foi mínima, é até descabida a pretensão formulada pelo Apelante sobre esse pagamento, já que o mesmo é quem deve suportar os ônus sucumbenciais de estilo.

À vista do exposto, em consonância com o Parecer da 8ª. Pro-curadoria de Justiça, subscrito pelo Dr. Paulo Roberto Dantas de Souza Leão, voto pelo conhecimento e provimento parcial do Apelo e da Remessa Necessária, a fim de restringir a condenação imposta à apelante à data de 09 de janeiro de 2004, mantidos, assim, os demais termos da senten-ça.

Natal, 19 de dezembro de 2006.

Desembargador Aécio Marinho Presidente e Relator

Doutora Milderd Medeiros de Lucena

9ª Procuradora de Justiça


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REMESSA NECESSÁRIA N° 2007.006430-4 - CAICÓ/RN Remetente: JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CAICÓ Interessado: MARCOS JOSÉ MOREIRA Advogado: Márcio Leonardo Damasceno Interessado: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE CAICÓ/RN Advogado: Jandui Fernandes Relatora: Francimar Dias ( Juíza Convocada)

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURAN-ÇA. CONCURSO PÚBLICO VISANDO SELECIONAR ODONTÓLOGOS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE FAMILIAR. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO PÓLO PASSIVO REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DIVULGAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE POR PARTE DO ENTE MUNICIPAL. OBRI-GAÇÃO DE ESCLARECER COMO FOI REALIZADO O JULGAMENTO DO CON-CURSO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, em consonância parcial com o parecer da 20ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, pela mesma votação, conhecer e negar provimento ao reexame necessário, nos termos do voto da relatora do acórdão.

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário em face de sentença proferida

pela Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Caicó/RN que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Marcos José Moreira, conce-deu a segurança em desfavor do Chefe do Poder Executivo Municipal.

Em suas razões, o impetrante aduziu que participou do exame de seleção para escolha de odontólogos para trabalhar no PSF- Programa de Saúde da Família do Município de Caicó/RN, mediante exame curricular e entrevista pessoal, tendo sido classificado na décima quarta coloca-ção.

Sustentou que, apesar da sua experiência, contando com mais de 10 (dez) anos no mister e cursos de pós-graduação, foi preterido por outros candidatos com menor qualificação técnica, sob a alegação de que o resultado foi influenciado em razão do parentesco dos outros concor-rentes com as autoridades políticas municipais e estaduais.

Mencionou que, diante da ilegalidade perpetrada pela admi-nistração municipal, ingressou com recurso administrativo, objetivando o direito de acesso aos critérios utilizados pela administração no to-cante ao exame de seleção.

Argumentou que, não obtendo uma resposta satisfatória, re-correu ao judiciário buscando tomar conhecimento dos critérios emprega-dos pela comissão do concurso e, sucessivamente, postulou a nulidade do


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certame, na hipótese de ser constatada ilicitude no processo de sele-ção.

Informações prestadas pela autoridade impetrada às fls. 73/75, sustentando que a administração respeitou o princípio da isono-mia e que o impetrante pretende que o judiciário reveja o mérito do e-xame de seleção efetuado pela administração, o que é vedado pela juris-prudência pátria.

A segurança foi parcialmente concedida no sentido que a ad-ministração procedesse, no prazo de 10 (dez) dias, a divulgação do re-sultado pormenorizado das pontuação obtida pelo impetrante e pelos de-mais participantes do concurso sem declarar a nulidade do certame.

A 20ª Procuradoria de Justiça opina suscitando duas questões processuais: a ilegitimidade no pólo passivo da autoridade impetrada e a desconsideração das informações prestadas pela autoridade coatora. No mérito, pugna pelo conhecimento e improvimento do reexame necessá-rio.

É o que cumpre relatar. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Antes de apreciar o mérito, cumpre enfrentar a suposta ile-gitimidade passiva da autoridade coatora e, por consequência, a extin-ção do processo sem resolução de mérito.

Segundo o Parquet, o presente mandado de segurança deveria ter como pólo passivo o Presidente da Comissão encarregada de realizar o concurso e não o Prefeito Municipal.

Não assiste razão ao representante ministerial. Isso porque, observando-se as normas de comunicação de pro-

cesso de seleção às fls. 12 a 18, verifica-se que o prefeito de Cai-có/RN postou o seu ciente quanto à convocação do processo de seleção, assentindo com as normas a este referentes. Assim, é admissível que também figure como autoridade coatora pois concordou com as regras do concurso.

Por outro lado, detém legitimidade para figurar no pólo pas-sivo do mandado de segurança a autoridade que tem poderes para desfazer o ato inquinado de ilegalidade ou abuso, desse modo, é possível que o Prefeito Municipal possa integrar o pólo passivo desta ação, uma vez que tem o poder de corrigir o suposto ato ilícito.

Nesse sentido, são os ensinamentos de Cassio Scarpinella Bu-eno:

"A autoridade coatora deve ser a pessoa física que, em nome da pessoa jurídica à qual esteja vinculada, tenha poder de decisão, isto é, de desfazimento do ato guerreado no mandado de segurança." (Mandado de Segurança: doutrina e jurisprudência. P.29-30) Ante o exposto, em dissonância com o parecer do Ministério

Público, conheço e rejeito a presente preliminar.

VOTO-MÉRITO


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A análise do presente Reexame Necessário diz respeito à le-galidade do processo de seleção para contratação de odontólogos para trabalharem no PSF - Programa de Saúde da Família do Município de Cai-có/RN, sob a alegação de que houve violação ao princípio da publicida-de, por não terem sido divulgados os critérios de avaliação do exame de seleção.

Antes de apreciar o mérito, cumpre enfrentar questão proces-sual suscitada pelo representante do Parquet, consubstanciada na des-consideração das informações prestadas, por ausência de assinatura da autoridade municipal e ainda por inexistência de procuração outorgada ao advogado do ente público.

Com relação a esse ponto, o entendimento do representante Ministerial é correto, na medida em que não existe procuração outorgada ao advogado que as subscreveu, tampouco foi assinada pela autoridade apontada como coatora, desse modo, entendo como acertada a desconside-ração das informações prestadas.

Feito esse registro em razão da ampla devolutividade do ree-xame necessário, passo ao mérito, consubstanciado na ausência de trans-parência dos critérios utilizados pela administração quando empreendeu o processo de seleção dos odontólogos, para prestarem seus serviços no PSF- Programa de Saúde da Família.

A Constituição Federal dipõe no caput do seu artigo 37 que a Administração Pública deve pautar sua conduta com base nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Como consequência desses princípios e, especialmente, do princípio da publicidade, um dos pilares fundamentais do Estado Demo-crático de Direito, conclui-se que é vedado ocultar assuntos de inte-resse coletivo ou atinentes ao cidadão individualmente considerado.

Comentando o referido princípio, o qual detém maior correla-ção com o caso em exame, Celso Antônio Bandeira de Mello assim se posi-ciona:

"Consagra-se nisso o dever administrativo de manter plena transpa-rência em seus comportamentos. Não pode haver em um estado demo-crático de direito, no qual o poder reside no povo (artigo 1º, pa-rágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam e, muito menos em relação aos sus-jeitos individualmente afetados por alguma medida." (Curso de Di-reito administrativo, 13ª edição , Ed. Malheiros, p.84) A jurisprudência tem o mesmo entendimento, conforme se vê

nos seguintes julgados: "ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ÁREA NOTARIAL E ÁREA REGISTRAL. CRITÉRIOS DE INVESTIDURA. 1. A investidura nas serventias mistas, ou seja, que aglutinam os serviços notarial e registral, exige a aprovação do candidato, simultaneamente, nas duas áreas. Respeito ao princípio da publicidade, quanto às resoluções tomadas em audi-ência, por definição de natureza pública, e complementado com a possibilidade de o candidato supostamente prejudicado recorrer ad-ministrativamente. Obediência, ainda, ao critério estampado em de-cisão judicial e consagrado em julgamento perante o CNJ. 2. MANDA-DO DE SEGURANÇA DENEGADO. (Mandado de Segurança Nº 70017647066,


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Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Rela-tor: Araken de Assis, Julgado em 09/03/2007) CONCURSO PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCU-MENTO. PROVA DE TÍTULOS. INCONFORMIDADE COM O RESULTADO APRESENTA-DO PELA BANCA EXAMINADORA. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DE CANDIDATO CON-CORRENTE. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. INTERESSE DE AGIR, EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO JUSTIFICADA. AÇÃO PROCEDENTE, SENTENÇA CONFIRMADA. RE-CURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70011545803, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ra-mos, Julgado em 07/07/2005) Na hipótese em exame, a comissão do concurso não se desi-

cumbiu do seu mister a contento, na medida em que ao responder ao re-curso administrativo do impetrante, sobre quais os critérios utilizados para determinar a ordem de classificação do processo de seleção, ofere-ceu respostas vagas e insuficientes, conforme se pode ver às fls. 10/11.

Desse modo, a decisão proferida na primeira instância é a-certada, por ter determinado que a administração demonstrasse os crité-rios quanto à avaliação do processo de seleção.

Ante o exposto, em harmonia com o Ministério Público, conhe-ço e nego provimento ao presente reexame necessário.

É como voto.

Natal/RN,09 de junho de 2008.

Desembargador VIVALDO PINHEIRO Presidente

Doutora FRANCIMAR DIAS (Juíza Convocada)

Relatora

Doutor PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO 13º Procurador de Justiça.


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AULA 01

SERVIÇOS PÚBLICOS 1 – CONCEITO E NOÇÕES GERAIS

Antes da abordagem do tema, não é de somenos importân-cia salientarmos e rememorarmos conceitos da divisão fundamental da Administração Pública.

Dentro de um contexto prático, a Administração Pública

pode ser explicada em dois planos distintos: (a) no plano verti-cal e (b) no plano horizontal.

Verticalmente tem-se a Administração Pública dividida em

quatro esferas: (a) Federal; (b) Estadual e do (c) Distrito Federal e (d) Municipal.

Horizontalmente tem-se Administração Pública dividia em

duas esferas: (a) direta e (b) indireta. Justificativa para tal divisão horizontal encontra gua-

rida nos ditames do Decreto Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, que estabeleceu a organização da Administração Pública da seguinte forma:

a) Administração Pública direta – que se constitui dos

serviços integrados na estrutura administrativa a Presidência da Republica e dos Ministérios.

b) Administração Pública indireta – que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurí-dica própria: autarquias, fundações, empresas publicas, socieda-des de economia mista.

Art. 4º A Administração Federal compreende: I - a Administração Direta, que se constitui dos serviços Integrados na estrutura administrativa da Previdência da Re-pública e dos Ministérios; II - a Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade Jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. §1º As entidades compreendidas na Administração Indireta consideram-se vinculadas ao Ministério em, cuja área de com-


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petência estiver enquadrada sua principal atividade. §2 º As fundações instituídas em virtude de lei federal ou de cujos recursos participe a União integram também a Admi-nistração Federal indireta, para os efeitos de: .( Alterado pelo DECRETO-LEI Nº 2.299, DE 21 DE NOVEMBRO DE 1986 - DOU

DE 24/11/1986)

Nunca é demais ressaltarmos que entidades como Organi-zações Sociais (OS), Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP’S), dentre outras, não integram a administração indireta do Estado em hipótese alguma, apenas prestam um serviço de conotação e interesse público em caráter paralelo com a Admi-nistração, daí serem denominadas também de Entidades Paraesta-tais.

È neste paradigma que a Administração Pública, no plano

horizontal, encontra-se constituída da seguinte forma: � Administração Direta: estrutura-se, no plano fede-

ral, com a Presidência da Republica e seus Ministérios; no plano Estadual, pelas Governadorias, seus órgãos de assesso-ramento e suas secretarias; e no plano Municipal pelas Pre-feituras e suas secretarias respectivas.

� Administração Indireta: Estrutura-se, de forma comum entre os Entes Federativos, na presença das Autarquias, Em-presas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas.

Denota-se que nesta divisão atribuída à Administração

Pública, direta e indireta, ocorrem procedimentos específicos de transferência de atribuições de natureza administrativa, as quais denominamos de desconcentração.

No Plano da Administração Direta, constatamos uma forma

de desconcentração administrativa de decorre do Poder Hierárquico da Administração, Poder este que evidencia a existência de um controle hierárquico da atividade pública, aos quais faremos men-ção aprofundada em um momento posterior ao comentarmos os poderes e o controle da Administração Pública, e que resulta na transfe-rência de poderes administrativos dentro da mesma estrutura go-vernamental.

Desta forma podemos sintetizar tal circunstância da se-

guinte maneira:

Presidência da República (com estrutura administrativa própria, Secretarias, Gabinete Civil, Consultoria jurídica etc.)


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Ministérios

(com estrutura administrativa própria).

Dita desconcentração pode ocorrer de duas formas– (a) delegação (quando a administração transfere para alguém a atribu-ição de executar determinada atividade) e (b) avocação (evidenci-ada quando a administração atrai para si a responsabilidade de executar determinado ato ou atividade de competência de uma auto-ridade inferior).

Noutra monta, a Administração Indireta é formada pelo

conjunto de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurí-dicas de direito privado apresentando uma forma de descentraliza-ção administrativa baseada na transferência de poderes adminis-trativos e decisórios, para órgãos diversos da Administração Pú-blica, porém vinculados, de onde resulta não mais um controle de hierarquia mais sim de tutela administrativa (supervisão ou con-trole).

No que toca a administração indireta ou descentraliza-

da, dita descentralização ocorre por intermédio de dois institu-tos – outorga e delegação.

Outorga (delegação legal): a descentralização será evi-

denciada por meio de outorga quando o Estado transfere poderes, por Lei, determinado serviço público. A outorga e conferida por prazo indeterminado, dar-se-á com os entes da administração indi-reta.

Delegação (delegação negocial): a descentralização será

evidenciada por delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado transfira ao público, que o explora por seu próprio nome e risco, sob a fiscalização do Estado. A delegação se dá por prazo determinado, exemplos: concessões de serviços públicos ao concessionário, permissão de serviço público.

Alguns doutrinados admitem a existência de duas formas

de delegação, sendo estas a (a) legal (ocorre por intermédio de uma transferência por meio de lei) e a (b) negocial (que ocorre por intermédio de um negócio jurídico – contrato)

A Constituição Federal, no artigo 175, atribui ao Poder

Público a titularidade para a prestação de serviços públicos, es-tabelecendo que esta pode ser feita diretamente ou mediante exe-cução indireta, neste último caso por meio da concessão e permis-


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são, sendo obrigatório licitação prévia para ambas formas de de-legação.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, direta-mente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre atra-vés de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A Constituição Federal de 1988 não define especifica-

mente o que é serviço público. Por isso a doutrina elabora a cri-ação de duas correntes para definir serviço público:

� Corrente essencialista – uma atividade é considerada

serviço público em razão de sua própria natureza, ou seja, existiriam determinadas características essenciais que, uma vez presentes em determinado serviço, forçosamente acarre-tariam sua classificação como serviço público, submetendo-o ao regime jurídico próprio dos serviços públicos.

� Corrente formalista – entende que não é possível i-

dentificar um núcleo essencial irredutível, concernente a natureza da atividade, que forçosamente acarretaria a clas-sificação de um serviço como público. Para essa corrente é público todo e qualquer serviço que a CF/88 ou outras leis afirmem serem públicos, independentemente de sua natureza.

Existe doutrina que cita mais uma corrente, a subjetiva

de serviço público, segundo a qual seria público qualquer serviço prestado diretamente pelo Estado.

O Brasil filiou-se a corrente formalista, a atividade

em si não permite decidirmos se um serviço é ou não publico, uma vez que há atividades essenciais, como educação, que são explora-das por particulares sem regime de delegação, e há serviços to-talmente dispensáveis, a exemplo das loterais, que são prestado pelo Estado, como serviço público.


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Segundo Hely Lopes Meirelles, serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais para satisfazerem necessidades essen-ciais ou secundarias da coletividade ou simples conveniências do Estado.

Tal serviço pode ser dividido de dois sentidos distin-

tos: � Sentido Subjetivo – Onde os Órgãos do Estado são res-

ponsáveis pela execução das atividades voltadas para socie-dade.

� Sentido Objetivo – Entendido como a atividade em si,

prestada pelo Estado e seus agentes. 2 - CRÍTERIOS

• Orgânico – Serviço Público é prestado pelo próprio Estado.

• Formal – Ressalta o aspecto do regime jurídico empre-gado, onde o serviço público é aquele disciplinado por re-gime jurídico de direito público.

• Material – Visa a natureza da atividade, onde o ser-viço público seria aquele que atendesse os interesses da coletividade.

3 – CARACTERÍSTICAS

• Sujeito Estatal;

• Interesse Coletivo;

• Regime Jurídico de Direito Público. 3.1 - Sujeito Estatal

Serviço Público visto como um objetivo do Estado sendo criado e regulamentado pelo poder público que o fiscaliza. 3.2 – Interesse Coletivo

Prima pelo objetivo precípuo de propiciar a coletivida-de todas as comodidades a serem por esta usufruída. Divididos em:


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• Interesse Primário ou Essencial

• Interesse Secundário ou Não-essencial. 3.3 – Regime Jurídico de Direito Público

Por se tratar de serviço instituído pelo Estado visando o interesse coletivo, seu regime jurídico deve ser de direito pú-blico.

Exceção aos serviços prestados por particulares em co-laboração e/ou contratados pelo Estado 4 – CLASSIFICAÇÃO

Não existe consenso na doutrina acerca a classificação dos serviços públicos, principalmente em razão do Brasil adotar a linha formalista para a definição de serviço como publico.

Em linhas gerais procuram-se distinguir os serviços em:

• Serviços propriamente estatais (ou típicos do Esta-do), como segurança nacional, segurança publica, serviço judicial, serviços prestados pela Defensoria Pública;

• Serviços que podem ser prestados por entidades priva-das, ou mesmo por particulares, mediante delegação.

Podem ser classificados também em:

• Serviços Delegáveis e Indelegáveis.

• Serviços Administrativos e de Utilidade Pública.

• Serviços Coletivos (uti universi) e Singulares (uti singuli).

• Serviços Sociais e Econômicos.

Coadunando-se com esta segunda classificação estão os Professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo que promovem em sua obra a classificação de acordo com julgado do STF (RE 89.876, que teve a relatoria do Min. Moreira Alves), que versava, basica-mente, entre a distinção entre tarifas e taxas, em que foi ponti-lhado uma classificação de serviço publico quanto sua natureza desta forma:

I – Serviços Públicos propriamente estatais: São servi-

ços em cuja prestação o Estado atua no exercício de sua soberani-a. São indelegáveis e só podem ser remunerados por taxa. De regra


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só podem ser cobrados por sua efetiva utilização, exemplo típico e o serviço judiciário.

II – Serviços Públicos essenciais ao interesse público:

São serviços prestados no interesse da comunidade. São remunera-dos mediante taxa, que incidirá sobre a utilização efetiva ou po-tencial do serviço, desde que, nesta última hipótese haja lei que defina o serviço como sendo de utilização compulsória. Tem como exemplo o serviço de coleta domiciliar de lixo.

III – Serviços não essenciais: São de regra delegáveis

e podem ser remunerados por preço público. Exemplo são os servi-ços postais, telefonia, energia elétrica.

IV– Serviço gerais, ou uti universi: São serviços ge-

rais, prestados a toda a coletividade, indistintamente, ou seja, seus usuários são indeterminados e indetermináveis. Não é possí-vel a Administração Pública identificar separadamente as pessoas beneficiadas por um serviço prestado uti universi, não sendo, também, possível mensurar a parcela utilizada por cada um. Os serviços gerais, analisados sob a ótica da utilização por parte dos usuários, são ditos indivisíveis, ou seja, não é possível de-terminar-se quem os utiliza ou quanto é utilizado por cada um.

Exemplos de serviços gerais são os serviços de ilumina-

ção pública, de limpeza urbana, de conservação de logradouros pú-blicos, de policiamento urbano. Esses serviços não podem ser cus-teado por taxa ou tarifa tem que ser custeado por imposto (espé-cie de tributo não vinculado).

V – Serviços individuais ou uti singuli: Os serviços

individuais são prestados a um número determinado ou determinável de indivíduos. A administração sabe a quem presta o serviço e é capaz de mensurar a utilização separada por parte de cada um dos usuários. Tais serviços, sob a ótica da utilização pelo usuário, são ditos divisíveis, ou seja, são passíveis de utilização sepa-radamente, por cada um dos usuários essas utilização é mensurá-vel. Podem ser cobrados mediante taxas (regime legal), ou de pre-ços públicos (regime contratual).

Exemplos: coleta domiciliar de lixo, fornecimento domi-

ciliar de água, energia elétrica, serviço postal, telefônico. 4.1 – Serviços Delegáveis e Indelegáveis

• Serviços Delegáveis – Executados pelo Estado ou por particulares em colaboração.


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• Serviços Indelegáveis – Só pode ser prestados pelo Estado.

4.2 – Serviços Administrativos e de Utilidade Pública

• Serviços Administrativos – Executados pelo Estado para compor de melhor forma sua organização. Apresentam-se como serviço de caráter organizacional interno.

• Serviços de Utilidade Pública – Destinados direta-mente a comunidade. Apresentam-se como serviço de caráter geral.

4.3 – Serviços Coletivos e Singulares

• Serviços Coletivos – Prestado a grupos de indivíduos indeterminados de acordo com as opções e prioridades da ad-ministração e de acordo com os recursos disponíveis.

• Serviços Singulares – Atribuídos a destinatários de-terminados, sendo observada a utilização do mesmo por cada individuo.

4.4 – Serviços Sociais e Econômicos

• Serviços Sociais – Executados pelo Estado para aten-der os interesse sociais representando uma atividade pro-porcionadora de comodidade social ou serviços assistenciais ou protetivos.

• Serviços Econômicos – Representam atividade econômi-ca voltada ao lucro.

5 - COMPETÊNCIA

Federais, Estaduais, Distritais e Municipais. 6 - REGULAMENTAÇÃO

Sejam os serviços prestados direta ou indiretamente, a regulamentação e o controle dos serviços públicos são sempre a-tribuídos ao Poder Público.

A lei que regulamenta as concessões e permissões no

serviço público, lei 8.987/95, no art. 3º, estabelece que as con-


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cessões e permissões sujeitar-se-ão a fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com cooperação dos usuá-rios.

Esse dispositivo é completado pelo art. 30 do mesmo di-

ploma legal, que estabelece que no exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

O parágrafo único do artigo 30 prevê a existência de

duas modalidades de fiscalização: a) uma fiscalização permanente, nos moldes da ordinari-

amente prevista para os contratos administrativos em geral, que será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada.

b) uma fiscalização realizada periodicamente, conforme prevista e, norma regulamentar, por comissão composta de repre-sentante do poder concedente, da concessionária e dos usuários. (comissão tripartite).

Lembramos que os contratos de concessão e permissão de

serviço público, são contratos administrativos de natureza típi-ca, sujeitando-se, portanto, as cláusulas exorbitantes peculiares a esta modalidade contratual.

No caso de serviços públicos, o dever de controle por

parte da administração é ainda mais premente, uma vez que os ser-viços públicos são regidos por princípios como adequação, efici-ência, supremacia do interesse público e continuidade.

É neste diapasão que possui em suas mãos, a Administra-

ção Pública um poder dever de fiscalizar os serviços públicos de-legados por ela, assim como, os prestados pela mesma.

Além do controle do Poder Público e dos usuários, vigo-

ra, também, o princípio da inafastabilidade do poder judiciário, ou sistema de jurisdição única, não sendo admitido a lei excluir da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça a di-reito.

A Lei 11.196/2005 acrescentou o art. 23-A a Lei

8.987/95, estatuindo que o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decor-rentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser


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realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307 de 23 de Setembro de 1996.

A Execução desse serviço público, seja pela administra-ção, seja pelo particular que adquira este direito por formaliza-ção de contrato para com àquela apenas será conferida após disci-plinamento normativo, instituído através de Leis, Decretos e Re-gulamentos, que regulamente o serviço a ser prestado.

É nesta linha de raciocínio que atribui-se Competência necessária a cada Ente federativo que presta o serviço para regu-lamentar seu próprio serviço . 7 - CONTROLE O controle da atividade pública é inerente a titulari-dade do serviço e, desta forma, pode ser exercido de duas formas distintas:

• Internamente – realizado pelos órgãos da administra-ção incumbidos de exercer tal atividade (controladorias).

• Externamente – realizado na prestação dos serviços prestados por particulares em colaboração ou no funciona-mento da administração descentralziada.


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AULA 02

SERVIÇOS PÚBLICOS 8 - PRINCÍPIOS

A atividade pública, no intuito de beneficiar a coleti-vidade, deve seguir precisamente alguns princípios, tais como:

• Princípio da Generalidade

• Princípio da Continuidade

• Princípio da Eficiência

• Princípio da Modicidade

É por base nestes que toda a prestação de serviço pú-blico (o que não pode ser diferente) deve assegurar aos usuários o que a lei 8.987/95 denominou serviço adequado (art. 6º).

“Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, con-forme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regu-laridade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das ta-rifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio a-viso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.” Considera-se adequado o serviço que satisfaça as exi-

gências estabelecidas na Lei, nas normas pertinentes e o respec-tivo contrato, que simplesmente é realizado visando atingir a principal finalidade da atividade pública – o benefício da cole-tividade.

Como requisitos mínimos para que o serviço seja consi-

derado adequado ao pleno atendimento dos usuários, a lei estabe-leceu a exigência de que ele satisfaça as seguintes condições (princípios) que devem ser citados mesmo que de forma repetitiva:


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I – regularidade; II – continuidade; (também chamado de permanência);

Ressalte-se que, no que tange a continuidade, não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em:

a) situação de emergência (neste caso não há obrigato-riedade de aviso prévio)

b) após aviso prévio por motivo quando motivado: 1ª) razões de ordem técnica ou de segurança das insta-

lações e, 2ª) por inadimplemento do usuário, considerando o inte-

resse da coletividade. III – eficiência; IV – segurança; V – atualidade; (compreendendo a modernidade das técni-

cas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço).

VI – generalidade; (deve ser assegurado o atendimento sem discriminação a todos os que se situam na área abrangida pelo serviço, desde que atendam a requisitos gerais e isonômicos. Além disso, deve ser assegurado atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa den-sidade populacional inclusive as rurais, como preceitua o art. 3, inc. IV da Lei 9.074/95.)

VII – cortesia na prestação; VIII – modicidade das tarifas; A remuneração pelo ser-

viço deve ser razoável, vedada a obtenção de lucros extraordiná-rio ou a prática de margens exorbitantes pelas delegatórias.

Ressalte-se que existe uma diferença latente entre a

tarifa módica e o preço baixo, onde a primeira é implementada pa-ra que se possibilite a execução regular do serviço (de forma sa-tisfatória no que tange o seu custeio) possibilitando que todos os indivíduos da sociedade possam arcar com tal ônus de forma i-gualitária, enquanto que a segunda apenas possibilitaria um bene-fício no que tange o pagamento pelo serviço, não garantindo sua aplicação de forma regular, uma vez que poderia resultar em um prejuízo no que se refere ao seu custeio.

Os contratos de concessão e permissão prevêem mecanis-

mos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio eco-nômico e financeiro (art. 9 da lei 8.987/95).

Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.


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§ 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço

público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pe-

la Lei nº 9.648, de 1998) § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. § 3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alte-ração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu im-pacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para me-nos, conforme o caso. § 4o Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder conce-dente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

8.1 - Princípio da Generalidade

Serviços Públicos devem ser prestados com a maior am-plitude possível beneficiando o maior número de indivíduos possí-vel e sem discriminação. 8.2 - Princípio da Continuidade

Os Serviços Públicos são impassíveis de interrupção, devendo sua prestação ser contínua para que não ocorra colapso nas atividades particulares. 8.3 - Princípio da Eficiência

Prima pela melhora na produtividade e economicidade, exigindo a redução de desperdícios com erário público, impondo a execução de serviços públicos com perfeição, presteza e rendimen-to funcional, utilizando-se de atualização dos processos tecnoló-gicos para a melhoria do mesmo. 8.4 - Princípio da Modicidade

O Serviço Público deve ser remunerado com preços módi-cos, onde o lucro não é a atividade básica da administração, de-vendo o poder público avaliar o poder aquisitivo do usuário para que este não reste prejudicado frente aos demais beneficiários do serviço. 9 - REMUNERAÇÃO

Os serviços públicos, em suma, podem apresentar-se de duas formas:


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• Gratuitos – Cunho social, levando-se em consideração fatores singulares de indivíduos ou de comunidades, sendo estes: assistência médica, educação, etc...

• Remunerados:

1. Taxas – Imposto aos administrados como forma de tri-buto, independentemente da utilização por parte do usuário ou não.

2. Tarifas – Preço público realizado para a utilização do serviço cabendo ao particular utilizá-lo ou não para que o referido pagamento seja efetivado.

3. Impostos – Destinados à execução de serviços gerais do Estado não havendo vinculação entre o pagamento e os fins a que se destinam.

4. Contribuição de Melhoria – Reembolso ao Estado de obras que contribuíram para a valorização de imóveis por elas beneficiadas.

10 - USUÁRIOS

Usuários dos serviços públicos podem ser entendidos co-mo os destinatários da atividade estatal, voltada para a coleti-vidade.

Os principais direitos conferidos ao usuário dos e ser-

viços públicos encontram-se disciplinados no artigo 7º da Lei 8.987/95, ao estabelecer:

I) receber serviço adequado; II) receber do poder concedente e da concessionária in-

formações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III) obter e utilizar o serviço, com liberdade de esco-

lha entre os vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas ás normas do poder concedente;

IV) levar ao conhecimento do Poder Público e da conces-sionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referen-tes ao serviço prestado;

V) comunicar as autoridades competentes os atos ilíci-tos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

Além disso, as concessionárias de serviço público, nos

Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consu-midor e ao usuário, dentre do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus dé-bitos.


66

Dentre os deveres referidos aos usuários, podemos divi-

di-los em três categorias distintas:

1. Administrativos – referentes aos dados a serem apre-sentados à administração.

2. Técnico – referentes às condições técnicas necessá-rias para a administração realizar o serviço.

3. Pecuniário – referente à remuneração do serviço. 11 – EXECUÇÃO DO SERVIÇO

A Administração Pública pode prestar o serviço de forma direta, neste caso, diz-se de forma centralizada, pela Adminis-tração Direta ou descentralizadamente, pela Administração Indire-ta.

Na descentralização, fenômeno existente na administra-

ção indireta, existem como desdobramentos a delegação e a outor-ga.

Outorga – existe a criação por lei ou autorização le-

gislativa para instituição de uma entidade com personalidade ju-rídica própria, a qual é atribuída a titularidade da prestação daquele serviço. Essa entidade pode ser uma autarquia, empresa publica, sociedade de economia mista e fundações públicas, ou se-ja, na outroga a prestação do serviço é realizado pelas entidades da administração indireta.

Delegação – serve para indicar que os serviços serão

prestados por meio de contratos de concessão ou permissão de ser-viço público, sempre precedida de licitação. A titularidade do serviço permanece com o Ente delegante, ou seja, o Estado, trans-ferindo-se apenas os aspectos da sua execução.

Essa exploração do serviço público se evidencia por

particular não integrante da administração pública, o qual pode se dar por concessão, permissão e autorização do serviço público, atendidos os requisitos do art. 175 da CF.

Ainda em se falando de outorga e delegação, é importan-

te mencionar que, além da diferença conceitual entre os institu-tos, os mesmos passam a diferenciar-se no que tange a maneira em que são implementados.

Quando falamos em outorga, dizemos que a Administração

Pública, mesmo que representada por suas Entidades integrantes da


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administração indireta, executa diretamente o serviço público, é a própria administração quem esta executando a atividade pública.

Quando falamos em delegação, atribuímos a um terceiro a

prerrogativa, por intermédio de uma relação contratual, de execu-tar um serviço de natureza pública, neste caso a administração continua sendo a titular do serviço, sua execução é que é reali-zada por outra pessoa.

As formas de delegação, concessão e permissão encontra-

se expressamente postas no art. 175 da CF/88, tendo seu regime jurídico estabelecidos na lei 8.987/95. Já a autorização é uma modalidade de delegação expressamente prevista no art. 21, XI e XII da CF.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, direta-mente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre atra-vés de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a in-tervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de mate-rial bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de or-denação do território e de desenvolvimento econômico e soci-al; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos ter-


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mos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucio-nais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e ima-gens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o apro-veitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aero-portuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transpo-nham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e in-ternacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo pró-

prio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inunda-ções; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recur-sos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, in-clusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema na-cional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuá-

ria e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de

1998) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pes-quisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a indus-trialização e o comércio de minérios nucleares e seus deri-vados, atendidos os seguintes princípios e condições:


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a) toda atividade nuclear em território nacional somente se-rá admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Con-gresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercializa-ção e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos

médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitu-

cional nº 49, de 2006) c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, co-mercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida i-

gual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucio-

nal nº 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da

existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

11.1 – Execução Direta

Realizada pelo próprio Estado (órgãos da administração direta) acumulando a posição de titular e prestador do serviço público. 11.2 – Execução Indireta

Realizados por pessoas diversas das pessoas federativas (administração direta).

Transferência do Estado dos encargos da prestação do

serviço sem abdicar a titularidade do mesmo agindo de forma fis-calizadora. 11.2.1 - Descentralização

Transferência da execução da atividade estatal a deter-minada pessoa, integrante ou não da administração.

• Territorial – transferência de funções de uma pessoa federativa par outra, como ocorre com a criação dos entes federativos.

• Institucional – transferência do serviço do poder central a uma pessoa jurídica própria de caráter adminis-trativo, como ocorre com a criação das entidades que inte-gram à administração indireta do Estado.

11.2.2 - Formas


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• Delegação Legal (Outorga)

• Delegação Negocial (Particulares em Colaboração) 11.2.2.1 – Delegação Legal

Onde o processo de descentralização foi realizado por força de Lei que, ao mesmo tempo, autoriza a descentralização co-mo também cria a pessoa jurídica para executar o serviço. 11.2.2.2 – Delegação Negocial

Transferência da execução do serviço público à particu-lares efetuada através de negócio jurídico regrados pelo direito público (concessão e permissão de serviço público)


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AULA 03

SERVIÇOS PÚBLICOS 12 – FORMAS DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO

Várias são as formas de prestação do serviço público, dentre elas podemos citar a (a) Desestatização e a Privatização, a (b) Gestão Associada, as (c) Parcerias e os (d) Contratos de Gestão. 12.1 – Desestatização e Privatização

Desestatizar consubstancia-se no ato de diminui, redu-zir, suprimir a participação do Estado em determinado setor de sua competência.

A Desestatização consiste na retirada do Estado de cer-

to setor de atividade (quando ocorre a transferência de execução da mesma), podendo ser submetidas a tal instrumento:

1. Empresas, incluídas instituições financeiras, con-troladas direta ou indiretamente pela União;

2. Empresas criadas pelo setor privado que passaram ao controle da União;

3. Serviços Públicos objeto de concessão, permissão ou autorização;

4. Instituições financeiras públicas estaduais que te-nham sofrido desapropriação de seu capital social.

A Desestatização pode processar-se de acordo com as

formas abaixo discriminadas:

1. Alienação de participação societária, inclusive de controle acionário;

2. Abertura de capital; 3. Aumento de capital, com o Estado renunciando aos di-

reitos de subscrição ou cedendo-os, total ou parcialmente; 4. Alienação, arrendamento, locação, comodato ou cessão

de bens e instalações; 5. Dissolução de sociedade e desativação parcial de

seus empreendimentos; 6. Concessão, Autorização e Permissão de serviços pú-

blicos.


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A Privatização, doutra monta, constitui procedimento bastante utilizado no Brasil nos anos 90 e inicio dos anos 2000 com o advento das grandes privatizações, conforme ocorrido no se-tor das telecomunicações e da energia elétrica, na contra-mão do processo de desestatização, consiste no ato de converter algo pú-blico em privado.

Apresentação na prerrogativa que dispõe a Administração

de alienar serviços públicos à iniciativa privada. 12.2 – Gestão Associada

Consiste na execução de serviços públicos através de Convênios de Cooperação e Consórcios Públicos celebrados entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

São entes públicos associando-se para a execução de de-

terminada atividade

• Convênios – Associação de entes federativos para a execução de determinado serviço.

• Consórcio Público – Entes federativos associados com particulares para a execução de determinado serviço.

12.3 – Regime de Parceria

Aliança entre o Poder Público e entidades privadas com o objetivo de fazer chegar aos mais diversos segmentos da popula-ção os serviços de que esta necessita.

Caracterizado pela parceria do Estado com pessoas de

direito privado e da iniciativa privada, podendo ser formalizada por meio de:

• Regime de Convênios Administrativos

• Regime de Contratos de Gestão

• Regime de Gestão por Colaboração 12.3.1 - Regime de Convênios Administrativos

Execução de serviços públicos através de Convênios de Cooperação e Consórcios Públicos celebrados entre Entidades Admi-nistrativas e pessoas da iniciativa privada.

Presença de contrato de caráter plurilateral com o Po-

der Público de um lado e entidades privadas de outro.


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12.3.2 – Regime de Contratos de Gestão

Neste regime a execução de serviços públicos que é rea-lizados por pessoas e órgãos administrativos de direito público passam a ser exercidos por pessoas de direito privado, realizado através de contrato de gestão constituindo Organizações Sociais.

Requisitos:

• Personalidade jurídica de direito privado

• Sem fins lucrativos

• Destinação ao ensino, cultura, saúde, pesquisa cien-tífica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente

Observância obrigatória dos princípios da moralidade,

legalidade, impessoalidade, publicidade e economicidade. 12.3.3 – Regime de Gestão por Colaboração

Regime que envolve a colaboração de entidades da inici-ativa privada, representativas dos diversos segmentos da socieda-de civil, que desenvolvem ações de utilidade pública, onde reco-nhecendo o Governo que a atividade preordena ao interesse coleti-vo, delega-lhe algumas tarefas que lhe são próprias.

Tais entidades integrantes da iniciativa privada são

classificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP’s.

Observância Obrigatória dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiên-cia para sua formalização.

Características:

• Personalidade jurídica de direito privado

• Sem fins lucrativos

Objetivos:

• Promoção de educação, saúde, cultura, assistência social e segurança alimentar e nutricional;

• Proteção a defesa do meio ambiente;


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• Promoção do desenvolvimento econômico e social, in-cluindo o combate a pobreza;

• Experimentação de novos modelos produtivos;

• Promoção de valores universais, como os da ética, da paz, cidadania, direitos humanos e democracia, como também a promoção de assistência jurídica complementar;

• Promoção do Voluntariado;

• Estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, divulgação de informações e conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos.


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AULA 04

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 1 – SERVIÇOS CONCEDIDOS

Trata-se da mais importante forma de delegação de ser-viços públicos e sua prestação encontra-se posta nos termos da lei 8.987/95.

O art. 2º, inc. II, III e IV da lei, assim define as

modalidades de delegação como sendo: a) concessão de serviço público: a delegação de sua

prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empre-sas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Não se admite concessão para pes-soa física.

b) concessão de serviço público precedida de execução

de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, re-forma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência a pessoa jurídica ou consórcio de empre-sas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remune-rado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

c) permissão de serviço público: a delegação, a título

precário, mediante licitação, da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que de-monstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, obje-to de concessão ou permissão; II - concessão de serviço público: a delegação de sua pres-tação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação,


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reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de in-teresse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investi-mento da concessionária seja remunerado e amortizado median-te a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços pú-blicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurí-dica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

A lei 9.074/95 tornou obrigatória a edição de lei auto-

rizativa para a execução indireta de serviços mediante concessão ou permissão, aplicando-se essa exigência a União, Estados, Dis-trito Federal e Municípios.

Ficaram dispensados da autorização legal, para a execução

indireta mediante concessão ou permissão, os serviços de saneamento bá-sico e limpeza urbana e os serviços públicos referidos como passíveis de serem prestados indiretamente pela CF/88.

Nesta premissa o transporte de cargas pelos meios rodo-

viários e aquaviários também foram abrangidos pelas desnecessida-de de efetivação de concessão, permissão ou autorização dos mes-mos por parte do Poder Público.

Para melhor explicitar passamos a rechaçar alguns pon-

tos da lei onde independe de concessão ou permissão o transporte: a) aquaviário, de passageiros, que não seja realizado

entre portos organizados. b) rodoviário e aquaviario de pessoas, realizado por

operadoras de turismo no exercício dessa atividade. c) de pessoas de caráter privativo de organizações pú-

blicas ou privadas, ainda que em forma regular.

Entende-se por serviço concedido como sendo todo aquele

realizado por particular, correndo por sua conta e risco, median-te delegação contratual do poder público e remunerado por tarifas cobradas a coletividade.

Mencionar-se neste primeiro momento que este serviço

para ser concedido deve pautar-se obrigatoriamente em um instru-mento contratual celebrado entre a Administração Pública e a Pes-soa Jurídica que será incumbida de prestar o serviço público.


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Há de ressaltar-se também que, um dos principais requi-sitos para que esta concessão seja conferida é que o concessioná-rio assuma uma personalidade jurídica, ou seja, pessoas físicas não podem formalizar contratos de concessão para com à Adminis-tração Pública. 1.1 – Concessão

Delegação feita pelo executivo referente a execução de um serviço público, sob a forma autorizada e regulamentada pelo executivo.

Trata-se de espécie de delegação negocial implementada

pelo Poder Público à Pessoas Jurídicas, e somente à estas, de Di-reito Privado.

Conforme explicitado, tal delegação deve ser realizada

por intermédio de um contrato administrativo de natureza típica, caracterizado por sua natureza bilateral, onerosa, comutativa e intuitu personae.

A concessão de serviço público, como todo contrato ad-ministrativo é, em princípio, celebrado intuito personae, ou se-ja, o contrato é pessoal, levando-se em consideração não apenas a melhor proposta oferecida a Administração, mas também caracterís-ticas da pessoa jurídica que asseguram estar ela capacitada para a adequada execução do objeto do contrato.

Nos contratos administrativos é possível a subcontrata-

ção, desde que expressamente previsto no edital e estas regra não foge à concessão.

O art. 26 da Lei n.º 8.987/95 admite a subconcessão de

serviços públicos, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizado pelo poder concedente.

Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. § 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de con-corrência. § 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconces-são. A subconcessão sempre será precedida de concorrência.


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Ao subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

A subconcessão sem prévia autorização do poder conce-

dente acarreta a decretação da caducidade da concessão. Também acarreta a caducidade, a transferência do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente.

A lei 11.196/2005 acrescentou os parágrafos 2º, 3º e 4º

ao art. 27 da Lei 8.987/95, tratando da hipótese em que a conces-sionária enfrentando dificuldades e necessite ter o controle as-sumido pelos seus financiadores para promover sua reestruturação financeira. Em tal situação, o poder concedente autorizará a as-sunção do controle da concessionária por seus financiadores nas condições estabelecidas no contrato de concessão, desde que os financiadores comprometam-se a cumprir as clausulas do contrato em vigor e atendam as exigências de regularidade jurídica e fis-cal (mais não obrigatoriamente as de capacidade técnica e idonei-dade financeira). 1.2 – Regulamentação

O único responsável pela regulamentação da concessão de serviços públicos é o próprio Poder Público, por determinação constitucional (art. 175) e legal (Lei n.º 8.987/95).

Há de ressaltar-se que a implementação trazida pela Lei

n.º 8.987/95 é aplicada exclusivamente à União, devendo ser im-plementada de forma subsidiária aos demais Entes federativos quando os mesmos não disciplinarem instrumento normativos especí-ficos, neste diapasão cabe aos Estados e Municípios editarem suas próprias leis sobre concessão e permissão de serviços públicos. 1.3 – Licitação

Como estabelecidos na Constituição Federal de 1988 as concessões ou permissões de serviços públicos deverão ser prece-didas de licitação. A lei 8.987/95 disciplina as regras específi-cas pertinentes a tais licitações, aplicando-se, supletivamente, todas as regras da lei 8.666/93. Uma vez não existindo disposição específica, aplicam-se as disposições relativas às licitações e contratos administrativos em geral, estabelecidas na lei 8.666/93.

O artigo 14 da 8.987/95 disciplina: “toda concessão de

serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria


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e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, pu-blicidade, igualdade, julgamento objetivo, vinculação ao instru-mento convocatório.

Registre que ao tornar a licitação obrigatória para a

configuração dos contratos em tela, a própria Lei estabelece que a modalidade de licitação obrigatória para as concessões de ser-viços publicos é a concorrência.

O art. 15 da referida lei que regula as concessões e

permissões de serviço publico estabelece os critérios de julga-mento das licitações em apreço, a saber:

a) o menor valor da tarifa do serviço publico a ser

prestado. b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder con-

cedente pela outorga da concessão. c) melhor proposta técnica, com preço fixado no edital. d) melhor proposta em razão da combinação dos critérios

de menor valor da tarifa do serviço publico a ser prestada com o de melhor técnica.

e) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técni-ca.

f) melhor oferta de pagamento pela outorga após quali-ficação de propostas técnicas.

g) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos itens a, b e f.

O poder concedente recusará propostas manifestamente

inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação.

Dentro da licitação, também será admitida a participa-

ção de empresas estrangeiras que demonstrem interesse em partici-par do certame. Uma vez constatada igualdade de condições entre a empresa estrangeira e a nacional, será dada preferência a propos-ta apresentada por empresa brasileira.

A lei 11.196/2005 acrescentou o art. 18-A a Lei 8.987

autorizando que o edital estabeleça a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. Nessa hipótese, os procedimentos previstos são bastante similares aos existentes na modalidade pregão de licitação.

Porém, apesar da semelhança de procedimentos, a modali-

dade de licitação obrigatória para as concessões continua sendo a


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concorrência, desta sorte, mesmo que o edital estabeleça a inver-são da ordem das fases de habilitação e julgamento, a modalidade de licitação será a concorrência.

A doutrina costuma dizer que é uma concorrência peculi-

ar com a habilitação posterior ao julgamento.

Sempre é bom lembrar que a Licitação apresenta-se como meio hábil e de melhor eficácia, utilizado pela administração pú-blica, de forma obrigatória, excetuada as disposições contidas na Lei das Licitações (8.666/93), em seus artigos 24 e 25, para que se possibilite esta contratar com o licitante que lhe oferecer as melhores condições e vantagens legais para que possa-se dar regu-lar execução ao contrato e beneficiar-se a coletividade com o mesmo, finalidade precípua da atividade pública.

Dentre os critérios especificados na licitação destaca-

mos:

• Melhor valor da tarifa do serviço a ser prestado;

• Maior oferta pela outorga da concessão;

• Melhor proposta técnica com preço fixado em edital;

• Combinação de proposta técnica com valor da tarifa;

• Combinação de proposta técnica com preço da conces-são;

• Melhor preço de concessão, após aprovação da propos-ta técnica;

• Menor valor da tarifa, após aprovação da proposta técnica.

1.4 – Contrato

O contrato de concessão de serviços públicos devera re-sultar em um documento Formal, com a finalidade de definir o ob-jeto da concessão, delimitar sua área, a forma de execução e o tempo de exploração, direitos e deveres das partes e dos usuá-rios.

È somente pelo instrumento contratual que a concessão

dos serviços ou do serviço público pode ser configurada, tendo em vista que é neste instrumento formal que estarão dispostas todos os direitos e deveres das partes nele dispostas.

Não é demais frisar que tal instrumento possuía nature-

za de contrato administrativo típico, uma vez sendo regido por norma de direito público, Lei n.º 8.987/95, implementada para a


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administração e com objetivo de disciplinar, em todos os seus as-pectos, a concessão do serviço público.

Registre-se que tal instrumento só pode ser firmado pe-

la Administração Pública, Pessoa Jurídica de Direito Público com outra ou outras pessoas Jurídicas, porém, de direito privado. 1.5 – Alteração Unilateral

Trata-se de prerrogativa única e exclusiva da Adminis-tração.

Tal prerrogativa é garantida à Administração Pública em

virtude da existência, no instrumento contratual, de clausulas exorbitantes que propiciam ao Ente Estatal, dentre outras situa-ções, alterar unilateralmente o contrato.

Registre-se que dita alteração deve ser sempre motiva-

da, tendo em vista que os atos praticados pela Administração Pú-blica, necessitam ter um motivo justo e justificável para serem implementados; deve ser pautada no interesse da coletividade, pois este é o objetivo principal da atividade pública; e deve ser realizada sempre obedecendo os requisitos de competência para e-xecução e implementação do ato administrativo, uma vez que somen-te pode ser processado por pessoa legalmente instituída e com a-tribuições definidas pela própria administração para que se possa consumar tal circunstância.

As alterações unilaterais realizadas pala Administração

Pública no âmbito do Contrato de Concessão regulado pela Lei n.º 8.987/95, devem realizar-se no tocante as cláusulas regulamenta-res e de serviço dispostas naquele instrumento.

È licito também à Administração Pública promover alte-

ração do equilíbrio financeiro no âmbito do contrato, ensejando em reajuste das cláusulas remuneratórias dos mesmos, adequando-as aos novos encargos atribuídos aos concessionário, no intuito de garantir-se o equilíbrio econômico e financeiro do mesmo e de be-neficiar-se a sociedade. 1.6 – Fiscalização do Serviço

Trata-se de prerrogativa da administração. Nunca é demais relembrarmos que nos contratos de con-

cessão de serviços públicos ocorrem somente uma transferência da execução dos mesmos, que originariamente eram ou deveriam ser


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prestados pelo Ente Público, para a iniciativa privada. O Poder Público que em um momento anterior era ao mesmo tempo o titular e executor do serviço público, continua sendo o titular daquele, apenas transfere para a iniciativa privada a execução de seu ser-viço.

Em virtude dessa circunstância é que o Poder Público

tem a prerrogativa de fiscalizar o SEU serviço que está sendo e-xecutado por outra pessoa por intermédio de uma relação negocial traçada entre ambos.

É dessa prerrogativa de fiscalização que advém os di-

reitos e deveres dispostos ao Poder Público, sendo estes: Deveres: Exigir uma prestação em caráter geral, perma-

nente, regular e com tarifas módicas. Direitos: Fiscalizar as empresas com amplos poderes de

verificação de sua administração, contabilidade, recursos técni-cos, econômicos e financeiros, verificar a rentabilidade do ser-viço, fixar tarifas e punir infrações contratuais e regulamenta-res. 1.7 – Intervenção

É prerrogativa do Poder Concedente intervir no contrato de concessão de serviços públicos, conforme disciplinam as cláu-sulas de natureza exorbitante, características dos Contratos Ad-ministrativos.

Tal prerrogativa é inerente ao poder de fiscalização do Estado no intuito de restabelecer o serviço de forma eficiente ou em virtude de paralisação.

O art. 32 da Lei traz a hipótese de o Poder Concedente intervir no serviço público quando este esteja sendo inadequada-mente sendo prestada.

Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais perti-nentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Trata-se de uma paralisação, espécie de pausa na conti-

nuidade do contrato, onde o Poder Público retoma para si a execu-ção do serviço até que os fatos que ensejaram a aplicação de tal


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dispositivo venham a ser sanados e o cessionário possa vir a res-tabelecer o serviço à suas custas.

A intervenção é sempre provisória e o prazo de sua du-

ração deverá estar expressamente assinalado no ato que a decreta. (a lei não estabelece duração máxima a intervenção).

A Intervenção é uma das formas que utiliza-se à Admi-

nistração Pública para intervir na relação contratual, todavia, pode o Poder Público utilizar-se de outros instrumentos, tais co-mo a rescisão contratual, para garantir a realização de um servi-ço público eficiente e benéfico para a sociedade.

O ato que decreta a intervenção deve conter o prazo de

sua duração, o limites, os objetivos bem como deve designar o in-terventor.

Após decretar a intervenção o Poder Concedente tem o

prazo de 30 dias para instaurar procedimentos administrativos vi-sando comprovar a existência dos motivos que levaram a interven-ção e apurar as responsabilidades.

A intervenção não resulta obrigatoriamente na extinção

da concessão. Se não for o caso de extinção, cessada a interven-ção a administração do serviço será devolvida a concessionária. 1.8 – Prestação do Serviço

No que tange execução do serviço por parte do Conces-sionário tal situação deve seguir especificamente o regulamento respectivo e as cláusulas contratuais pertinentes a concessão da-quele serviço.

Dita prestação de serviços deve pautar-se em cinco as-

pectos básicos, ao citar:

• Generalidade – Prestação para todos os usuários de forma indiscriminada;

• Permanência – Serviço constante em área e período de sua prestação;

• Eficiência – Prestação de serviço satisfatório;

• Modicidade – Aplicação de preços em conformidade com os anseios da coletividade;

• Cortesia – Bom tratamento ao público. 1.9 – Remuneração do Concessionário


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A Remuneração dos serviços concedidos deve ser realiza-

da por tarifa garantidora de vantagens de ordem capitalista, a-primoramento do serviço e garantia de equilíbrio financeiro do negocio jurídico.

Devem ser remunerados por tarifas porque apresentam-se

estas como espécies de preços públicos nas quais é facultado ao seu destinatário o devido pagamento ou não, desde que utilize ou não do serviço prestado pelo Concessionário. 1.10 – Direitos do Usuário


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AULA 05

CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 1.11 – Extinção da Concessão

Não existe concessão ou permissão com prazo indetermi-nado.

Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos

os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao con-cessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contra-to.

Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do ser-

viço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, ava-liações e liquidações necessárias. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

A lei enumera no art. 35, seis causas de extinção da

concessão, sendo elas:

• Reversão

• Encampação ou Resgate

• Caducidade

• Rescisão

• Anulação

• Falência da empresa concessionária ou Falecimento de titular, em caso de empresa individual.

DA EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e fale-cimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa indi-vidual. § 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.


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§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do ser-viço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instala-ções e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à de-terminação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

1.11.1 – Reversão

Também entendido como “advento do termo contratual”, significa o término do prazo do contrato onde o concedente retoma a prestação do serviço;

Corresponde ao término regular do contrato por haver sido atingido o prazo de sua duração (não há concessões por prazo indeterminado, art. 23, inc. I). Essa causa é denominada de re-versão pela doutrina.

Trata-se de modalidade extintiva contratual que aplica-se em virtude da conclusão do termo firmado entre as partes de forma regular e integral.

Por constatar-se a conclusão regular do contrato, dita reversão deve ocorrer de forma Gratuita, não ensejando ônus para qualquer das partes.

Com o advento do termo contratual, retornam à Adminis-

tração os bens de sua propriedade e os bens vinculados ao serviço que se encontram em posse do concessionário. Tais bens, ditos re-versíveis, pois, extinta a concessão, revertem ao Poder Conceden-te, devendo estar especificados no contrato de concessão, sendo esta uma das cláusulas essenciais do contrato (art. 23, X).

Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros de-finidores da qualidade do serviço; IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos pa-ra o reajuste e a revisão das tarifas; V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsí-veis necessidades de futura alteração e expansão do serviço


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e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e u-tilização do serviço; VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipa-mentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; IX - aos casos de extinção da concessão; X - aos bens reversíveis; XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; XII - às condições para prorrogação do contrato; XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de ser-viço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessioná-ria, das obrigações relativas às obras vinculadas à conces-são.

É importante frisar que os bens adquiridos pelo parti-

cular no decorrer do serviço concedido e durante a vigência deste não fazem parte do acervo público, desde que não sejam utilizados na prestação de tais serviços, quando aí sim, devem ser reverti-dos à Administração.

Os investimentos que o concessionário houver realizado nos bens reversíveis e que ainda não tenham sido inteiramente de-preciados ou amortizados, serão a ele indenizados pelas parcelas restantes, uma vez que o concessionário deve investir até o fim do contrato com vistas a assegurar a continuidade e a atualidade do serviço concedido.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á

com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens re-versíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido reali-zados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

O que se pretende evitar é que a prestação do serviço

se deteriore nos últimos anos do contrato, pois a concessionária


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evitaria investir em algo que soubesse que não lhe seria indeni-zado por ocasião da reversão dos bens vinculados ao serviço.

O Poder Concedente, antecipando-se a extinção da con-

cessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários a determinação dos montantes da indenização que será devida a con-cessionária. 1.11.2 – Encampação

Consiste na retomada do serviço por parte do Concedente de forma coativa durante o prazo de concessão motivado por rele-vante interesse público.

Denote-se que esta causa de extinção da concessão veri-

fica-se na hipótese de interesse público superveniente a conces-são que torna mais conveniente a prestação do serviço pelo pró-prio Poder Público, diretamente.

É neste contexto que para a extinção da concessão ocor-rer por intermédio da encampação, torna-se desnecessário que o concessionário confira motivos para a administração, bastando a-penas que o Poder Público utilize como fonte motivadora o inte-resse da coletividade para promover a mesma.

Por se tratar de medida coativa e que independe de mo-tivação gerada pelo concessionário, pressupõe esta o pagamento de indenização tendo em vista os prejuízos assumidos pelo executor do serviço face quebra do vinculo contratual ora avençado (art. 36, Lei n.º 8.987/95).

O art. 37 da lei conceitua encampação como sendo a re-

tomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da con-cessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizati-va especifica e após prévio pagamento da indenização.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo

poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Atualmente compete ao Poder Legislativo determinar a

existência de interesse público superveniente e não mais ao chefe do poder executivo.

Exige-se, ainda, para a efetivação regular da encampa-

ção o pagamento de indenização prévia das parcelas não amortiza-


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das ou não depreciadas dos investimentos que tenham sido realiza-dos nos bens reversíveis com o objetivo de garantir a continuida-de e atualidade do serviço concedido. 11.1.3 - Caducidade

Resume-se na extinção do contrato por inadimplência do concessionário.

Extingue-se a concessão por caducidade sempre que hou-ver inadimplementos ou adimplemento defeituoso (mora), por parte da concessionária.

Antes de instaurar-se o processo administrativo de ina-

dimplência, em que deve ser assegurado o devido processo legal à concessionária, é necessário comunicar a ela os descumprimentos contratuais que serão objeto do processo administrativo, dando-lhe um prazo para corrigi-los.

Denote-se que para a caducidade ser aplicada ao contra-to, é por demais necessário que o concessionário motive à Admi-nistração Pública, motivação essa pautada no descumprimento de obrigações legalmente instituídas no instrumento contratual que prejudicam não só a execução regular do mesmo, mas sim da socie-dade, fiel destinatária do serviço prestado.

Se não ocorrer a correção dos inadimplementos por parte do Concessionário, o processo administrativo será instaurado e, se comprovado a inadimplência, a caducidade será declarada por Decreto do Poder Concedente.

De declaração da caducidade, em regra, é feita pelo po-

der concedente, que pode aplicar também outras sanções, previstas no contrato.

As hipóteses que ensejam, a critério da Administração,

a decretação da caducidade encontram-se no art. 38 da Lei sendo estas tipificada nos seguintes casos:

• Serviço prestado de forma inadequada;

• Descumprimento de cláusulas contratuais, legais ou regulamentadoras;

• Paralisação do Serviço;

• Perda de condições econômicas, técnicas e operacio-nais;

• Descumprimento de penalidades impostas em momento an-terior;


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• Não atendimento à intimação para regularização da prestação dos serviços;

• Condenação, por sentença transitada em julgado, por sonegação de tributos, incluídas as contribuições sociais.

Em regra, o caso de caducidade deve ser indenizado as

parcelas não amortizadas ou não depreciadas dos investimentos re-alizados nos bens reversíveis, com o objetivo de garantir a con-tinuidade e atualidade do serviço concedido.

Não há necessidade da indenização ser prévia. A lei diz

que a indenização será calculada no decurso do processo. Além disso, do montante a ser indenizado devem ser descontados as mul-tas contratuais e o valor dos danos causados pela concessionária.

Declarado a caducidade, não resultará para o Poder Con-

cedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos en-cargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros, ou com empregados da concessionária (art. 38, par. 6).

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarreta-rá, a critério do poder concedente, a declaração de caduci-dade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. § 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo po-der concedente quando: I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à conces-são; III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técni-cas ou operacionais para manter a adequada prestação do ser-viço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; VI - a concessionária não atender a intimação do poder con-cedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribui-ções sociais. § 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser pre-cedida da verificação da inadimplência da concessionária em


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processo administrativo, assegurado o direito de ampla defe-sa. § 3o Não será instaurado processo administrativo de inadim-plência antes de comunicados à concessionária, detalhadamen-te, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e trans-gressões apontadas e para o enquadramento, nos termos con-tratuais. § 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a i-nadimplência, a caducidade será declarada por decreto do po-der concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. § 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descon-tado o valor das multas contratuais e dos danos causados pe-la concessionária. § 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder con-cedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

Além dessas hipóteses, enumeradas no art. 38 da Lei

8.987/95, todas elas hipóteses de decretação discricionária de caducidade, temos a previsão, no art. 27, de conduta que enseja a decretação obrigatória da caducidade, portanto, como ato vincula-do. Nos termos do art. 27, a transferência de concessões ou do controle societário da concessionária sem previa anuência do po-der concedente implicara a caducidade da concessão.

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle socie-tário da concessionária sem prévia anuência do poder conce-dente implicará a caducidade da concessão.

Portanto, pelos termos do art. 38 da lei, que traz as

hipóteses legais sobre caducidade, é discricionário. O mesmo dis-positivo faz uma ressalva, no art. 27, em que será hipótese de declaração de caducidade vinculado. 11.1.4 – Rescisão

É a quebra do contrato durante seu prazo de vigência.

A rescisão que trata a lei de concessão e permissão de serviço público somente refere-se a hipótese de rescisão por ini-ciativa da concessionária. Provavelmente porque a hipótese de ex-tinção da concessão por iniciativa do Poder Concedente, em razão de inadimplemento ou adimplemento defeituoso com culpa da conces-sionária, foi denominado caducidade pela lei.


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Trata-se de modalidade extintiva de contrato que pode ser utilizada somente por uma das partes, o Concessionário, quan-do uma ato do concedente prejudique a execução regular do contra-to e conseqüentemente dificulte a realização do serviço.

Segundo os termos da lei, a rescisão por iniciativa da

concessionária deve decorrer de descumprimento de normas contra-tuais pelo Poder Concedente. É, entretanto, necessário que a con-cessionária impetre uma demanda judicial específica para esse fim e a concessionária não pode interromper ou paralisar o serviço até o trânsito em julgado da sentença que reconhecer a inadim-plência contratual da administração.

Observamos que o princípio da continuidade do serviço

público assume grande relevo, a ponto de tornar extremamente rí-gida a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido.

Pode ser processada de duas formas distintas: (a) Admi-nistrativa e (b) judicial.

Em um primeiro momento temos a Rescisão Judicial que

pode ser implementada por qualquer das partes, sendo facultativa para a Administração Pública e obrigatória para o Concessionário.

A Rescisão Judicial deve pautar-se em alguns requisitos

específicos, que sejam:

• Ação específica;

• Comprovação de descumprimento de cláusula contratu-al;

• Manutenção da prestação dos serviços no decorrer da ação judicial até seu transito em julgado.

Em um segundo momento, temos a Rescisão Administrativa,

modalidade extintiva aplicada na utilização de processo adminis-trativo. 11.1.5 – Anulação

É a invalidação do contrato de concessão, por irregula-ridades nesta ou em sua forma de ajuste.

Conforme disciplinado, os atos administrativos que pos-

suem vício de legalidade, ou seja, que são criados sob a inobser-vância dos aspectos legais, são nulos de pleno direito.


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Neste diapasão, os contratos celebrados pela Adminis-tração Pública, incluindo-se os de concessão de serviços públi-cos, que contenham vícios em suas fases constitutivas e executó-rias também são vistos como contratos nulos, não surtindo seus efeitos regulares.

Ao falar-se de anulação, temos que reportarmo-nos a

competência legal instituída para que tal anulação seja processa-da. Neste sentido lembremos que é tanto competência da própria administração como do poder judiciário anular os atos administra-tivos ilegais visando beneficiar-se a sociedade pela inaplicabi-lidade dos mesmos e correção dos efeitos por estes ocasionados

A hipótese de anulação da concessão como forma de sua extinção está prevista no inc. V do art. 35 e decorre de ilegali-dade da licitação prévia a concessão ou do contrato, e acarretará a responsabilização de quem houver dado causa a ilegalidade. 2 – PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

As Parcerias Público Privadas – PPP, são modalidades de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei 11.079/2004. Essa é uma lei de normas gerais, por isso, conforme preceitua o art. 1º desta, seu âmbito de aplicação abrange os ór-gãos da administração pública direta, os fundos especiais, as au-tarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indi-retamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Consiste na participação do setor privado na implanta-ção, melhoria e gestão de infra-estrutura pública (rodovias, fer-rovias, etc)

As Parcerias Público Privadas tem por objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, para investir em projetos de infra-estrutura de grande vulto, urgentemente necessários ao desenvolvimento do país, cujos recursos envolvidos exorbitam, de forma ingente, a capacidade financeira do setor público.

Trata-se de espécie de contrato de concessão especial,

onde o particular presta o serviço em nome próprio mas não assume os riscos do empreendimento tendo em vista a contribuição finan-ceira do Poder Público para manutenção e realização.

O principal estratagema para atrair esses investimentos é, simplificadamente, assegurar ao parceiro privado um retorno mínimo sobre o capital investido. Esse retorno mínimo é assegura-


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do por uma contraprestação paga ao investidor privado pela admi-nistração, parceiro público.

A lei que criou e regulamentou as Parcerias Público

Privadas prevê a criação, por Decreto, de Órgão Gestor de Parce-rias Publico Privadas, com competência para definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público privada, disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos, autorizar a abertura da licitação, aprovar seu edital e apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Cabe ressaltar que com o advento das Parcerias Público

Privadas, não houve modificação na ordem legislativa, porquanto as concessões comuns continuam sendo regidas pela lei 8.987/95, não se aplicando a lei das Parcerias Público Privadas, lei n.º 11.079/05. Os contratos administrativos continuam sendo regidos pela lei das licitações e contratos administrativos, lei n.º 8.666/93, e as Parcerias Público Privadas são regidas pela lei n.º 11.079/05.

A lei das Parcerias Público Privadas prevê duas formas distintas de efetivação da PPP:

• Patrocinada – concessão do serviço ou obra envolve contraprestação do poder público acrescendo sob a tarifa cobrada. É a concessão de serviço público ou de obra públi-ca descrita na Lei n.º 8.987/95, quando envolver, adicio-nalmente a tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pe-cuniária do parceiro público ao parceiro privado.

• Administrativa – Remuneração integral por parte do poder público. É o contrato de prestação de serviço de que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e insta-lações de bens.

Não constitui Parcerias Público Privadas a concessão

comum, assim entendida aquela concessão de serviço público ou de obra pública de que trata a lei n.º 8.987/95, quando não envolver a contraprestação do parceiro publico ao privado.

As concessões patrocinadas em que mais do que 70% da

remuneração do parceiro privado for paga pela administração pú-blica dependerá de autorização legislativa especifica, art. 10, parágrafo 3º da lei das PPP.


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É vedado a celebração de Parcerias Público Privadas, art. 2º, parágrafo 4º:

1) Cujo valor do contrato seja inferior a R$

20.000.000,00 (vinte milhões de reais) 2) cujo período de prestação do serviço seja inferior a

5 anos e período máximo de 35 anos. Os contratos de Parcerias Público Privadas devem con-

ter, além dos elementos constantes dos contratos de concessão co-muns, previstos no art. 23 da lei n.º 8.987/95, dentre outras as seguintes características:

a) prazo de vigência do contrato, compatível com a a-

mortização dos investimentos realizados, não inferior a 5, nem superior a 35 anos, inclusive eventual prorrogação.

b) repartição dos riscos, entre as partes, inclusive os referentes a casos fortuitos, força maior, fato do príncipe e á-lea econômica extraordinária.

c) critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado.

d) prestação do parceiro privado de garanti de execução suficiente e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, limita-das a até 10% do valor do contrato.

e) realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter o pagamento ao parceiro privado, o valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detecta-das.

A contraprestação da administração publica nos contra-

tos de parceria público privada poderá ser feita por: a) ordem bancaria; b) cessão de créditos não tributá-

rios; c) outorga de direitos em face da administração pública; d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e) outros meios admitidos em lei.

Pelos termos do art. 11 da Lei das Parcerias Público

Privadas não é obrigatório a previsão de que sejam concedidas ga-rantias da contraprestação do parceiro público ao parceiro priva-do.

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída

uma sociedade de propósitos específicos, incumbida de implementar e gerir o objeto da parceria, e vedado a administração pública ser titular da maioria do capital votante da sociedades de propó-sitos específicos, exceto na hipótese de aquisição da maioria do


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capital votante da sociedade de propósito especifico por institu-ição financeira controlada pelo poder público, aquisição esta de-corrente de inadimplemento de contratos de financiamento.

As Parcerias Público Privadas são procedidas de licita-

ção prévia na modalidade concorrência. A minuta do edital deve ser submetida a consulta publi-

ca, fixando-se prazo mínimo de 30 dias para recebimentos das su-gestões.

O artigo 13 da Parcerias Público Privadas estabelece a

inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento. 2.1 – Vedações

• Serviços inferiores a R$ 20.000.000,00

• Prestação inferior 05 anos e superior a 35 anos.

• Fornecimento de mão-de-obra, fornecimento e instala-ção de equipamentos.

2.2 – Constituição de Sociedade de propósito específico

Requisito necessário para implantar e gerir o objeto da parceria.

Vedado à administração ser titular da maioria doc capi-

tal volante. 2.3 – Contratação

Por meio de licitação, em modalidade de concorrência, com admissão de leilão. 3 – SERVIÇOS PERMITIDOS

Entendidos como aqueles em que a administração estabe-lece requisitos para sua prestação ao público permitindo sua exe-cução à particulares que demonstrem capacidade para o seu cumpri-mento.

A Permissão de Serviços Públicos por demais assemelha-

se a Concessão, todavia, estes tendem a distinguir-se em virtude de alguns aspectos oriundos do contrato pactuado.

Conforme explicitado anteriormente, os contratos de

concessão de serviços públicos são modalidades de contrato admi-


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nistrativo de natureza típica, caracterizados por sua natureza bilateral, onerosa, comutativa e intuitu personae.

Trata-se de ato administrativo negocial, portanto, uni-lateral, discricionário e precário por meio do qual a administra-ção pública faculta ao particular o uso especial de um determina-do bem público ou a prestação de um serviço público em que hou-vesse, concomitantemente, interesse do particular permissionário.

No que tange os contratos de permissão de serviços pú-blicos, este também é entendido como modalidade de contrato admi-nistrativo de natureza típica, uma vez que é celebrado em acordo com as disposições da Lei n.º 8.987/95, contudo, possui atributos de unilateralidade, discricionariedade e precariedade na sua constituição.

A conceituação de permissão como ato unilateral não mais é admissível em se tratando de permissão de serviço público.

A Constituição Federal de 1988 no art. 175 exigia lici-

tação prévia para a delegação de serviço público, fosse por meio de concessão ou de permissão. Com o advento da lei n.º 8.987/95, restou expressamente sepultado a possibilidade de permissão de serviço público ser efetuada por ato unilateral.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, direta-mente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre atra-vés de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. Atualmente podemos falar em permissão como ato adminis-

trativo unilateral no caso de permissão de uso de bem público. Entretanto, para a delegação da prestação de um serviço público mediante permissão a lei exige a celebração de um contrato de a-desão. Embora, estranhamente se afirme a precariedade e revogabi-lidade unilateral do contrato, o que é errado, visto que a revo-gação se aplica para atos administrativos e não para contrato, o que, nesse caso caberia era a rescisão.

Há de ressaltar-se também que os contratos de concessão só podem ser firmados com pessoas jurídicas enquanto que os con-


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tratos de permissão podem ser celebrados tanto com pessoas físi-cas como com pessoas jurídicas.

Ditos contratos são utilizados para disciplinar ativi-

dades que exijam modificações freqüentes em virtude de seu avanço técnico e de interesse público (transportes públicos).

Como o estudo da lei de concessão e permissão de servi-

ço público, deve-se considerar que a permissão de serviço público é a delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviço público, feita pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2, IV).

Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públi-cos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à ta-rifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do par-ceiro público ao parceiro privado. § 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária dire-ta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou forne-cimento e instalação de bens. § 3o Não constitui parceria público-privada a concessão co-mum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de feve-reiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniá-ria do parceiro público ao parceiro privado. § 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a exe-cução de obra pública. Pelos termos da lei as permissões serão formalizadas

por contrato de adesão, que observará os termos da lei n.º 8.987/95 e demais normas pertinentes ao edital, inclusive quanto a precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

O art. 40 da lei 8.987/95 diz que aplica-se as permis-

sões o disposto para as concessões.


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Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada me-diante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das de-mais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder con-cedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

4 – SERVIÇOS AUTORIZADOS

Entendidos como os que o Ente público autoriza sua exe-cução à particular, por ato unilateral, precário e discricioná-rio, para atender interesses coletivos instáveis ou de emergência transitória.

A autorização do serviço público é hoje, a única forma

de delegação de prestação que não exige licitação e não depende de celebração de contato.

Trata-se de procedimento adotado pela Administração Pú-blica que independe da figura de um instrumento contratual, bas-tando que para tanto o poder público outorgue a execução de certa atividade ou serviço ao particular para que este venha a executa-lo de forma legal.

Da mesma forma que acontece com os demais institutos já

estudados, os serviços autorizados devem ser remunerados através de um sistema tarifário.

A doutrina tradicional conceitua autorização como ato

administrativo discricionário e precário para promover delegação à particulares da prestação de serviços públicos, apesar de não estar expressamente posta no texto do art. 175 da Constituição Federal.

A autorização é disciplinada nos inc’s. XI e XII do

art. 21 da CF. Esse dispositivo atribui a União à competência pa-ra explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços públicos remunerados.

Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;


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V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a in-tervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de mate-rial bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de or-denação do território e de desenvolvimento econômico e soci-al; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos ter-mos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucio-nais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e ima-gens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o apro-veitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aero-portuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transpo-nham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e in-ternacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo pró-prio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inunda-ções;


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XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recur-sos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, in-clusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema na-cional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuá-ria e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucio-nal nº 19, de 1998) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pes-quisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a indus-trialização e o comércio de minérios nucleares e seus deri-vados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente se-rá admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Con-gresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercializa-ção e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, co-mercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida i-gual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. O Decreto 2.521/98 assim dispõe sobre a autorização,

como sendo um ato unilateral, discricionário e precário, denomi-nado termo de autorização, para que particulares executem servi-ços públicos que atendam interesses coletivos instáveis ou emer-gência transitória.

O uso das autorizações deve ser restrito e limitado às

situações previstas, pois caso contrário representaria uma burla a exigência de licitação púbica para a prestação indireta de ser-viços públicos, como é o caso das concessões e permissões.

Essa modalidade de delegação é utilizada para todos a-

queles serviços que não exigem execução pela própria administra-ção, nem exigem grande especialização, como é o caso dos serviços de táxi, segurança particular, segurança privada em residências etc.


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O Decreto 2.521/98 prevê a possibilidade de exploração, mediante permissão ou autorização, de serviços de transporte ro-doviário interestadual e internacional de passageiros.

Os serviços autorizados estão sujeitos a modificação ou

revogação sumária do ato autorizativo, dada sua precariedade ca-racterística. De regra não haverá direito a indenização para o particular que tenha sua autorização revogada. O cometimento de irregularidades ou faltas pelo autorizatário enseja aplicação de sanções pela administração, inclusive a cassação da autorização. 5 – CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS

Acordo firmado entre entidades públicas ou entre estas e entidades particulares, para a execução de determinada obra ou serviço.

Trata-se especificamente de um modelo de Acordo firmado

entre as partes e não de contrato especificamente, sendo um dos pontos que o distingue das parcerias público privadas. 5.1 - Organização

É Livre para todos os Entes Administrativos, contudo, sua celebração só pode se dar mediante autorização legislativa do Poder Legislativo respectivo e pela comprovação da existência de recursos financeiros para atendimento de encargos oriundos do re-ferido instrumento. 5.2 - Execução

A execução das obras ou serviços oriundos do termo de acordo celebrado entre Entes Públicos e Entes Públicos e particu-lares, quando for o caso, é de livre escolha da partes, ficando ao encargo de uma das entidades conveniadas enquanto que a outra presta sua contrapartida através do repasse dos recursos necessá-rios para a execução regular do objeto do convênio, como assim acontece com a maioria dos contratos celebrados entre a União Fe-deral e os municípios, ou por uma comissão diretora composta por representantes das entidades conveniadas.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.001523-2 – NATAL⁄RN AGRAVANTE: REUNIDAS TRANSPORTES URBANOS LTDA ADVOGADO: ROCCO JOSÉ ROSSO GOMES AGRAVADOS: CONSELHO COMUNITÁRIO DO CONJUNTO PARQUE DOS COQUEIROS E OU-TROS


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ADVOGADO: SANDREANO REBOUÇAS DE ARAÚJO RELATOR: JUIZ CONVOCADO MÁDSON OTTONI DE ALMEIDA RODRIGUES

EMENTA: Administrativo. Processual Civil. Serviço Público de transportes urbanos. Agravo Regimental em Agravo de Instru-mento. Decisão que reconheceu a presença dos requisitos au-torizadores da suspensividade pleiteada. Ausência de motivos capazes de ensejar sua modificação. Ausentes motivos capazes de alterar o decisum objeto de ir-resignação, que se pautou nos requisitos autorizadores da suspensividade, é de se conhecer e negar provimento ao agra-vo regimental interposto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, deles sendo par-

tes as inicialmente identificadas, ACORDAM os Desembargadores que com-põem a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, à unanimidade, conhecer e negar seguimento ao presente Agravo Regimental, mantendo-se a decisão agravada.

RELATÓRIO

O CONSELHO COMUNITÁRIO DO CONJUNTO PARQUE DOS COQUEIROS, o CONSELHO COMUNITÁRIO DO BAIRRO DE IGAPÓ e o CONSELHO COMUNITÁRIO DO CONJUNTO CIDADE DO SOL, através de advogado habilitado, interpôs Agravo Regimental face decisão da lavra do Dr. Mádson Ottoni de Almeida Rodri-gues, juiz convocado, que deferiu efeito suspensivo no Agravo de Ins-trumento interposto pela Reunidas Transportes Urbanos Ltda., em face de antecipação de tutela concedida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, nos autos do processo n° 001.04.007768-4.

A decisão de primeiro grau, objeto do agravo de instrumento,

possui o seguinte teor, na parte que interessa: “defiro o pedido de an-tecipação dos efeitos da tutela, para que o réu (Município de Natal e outro) expeça autorização provisória para o transporte de passageiros em favor da empresa, devendo a Transportes Guanabara Ltda ser notifica-da a dar imediato cumprimento, para permitir que seja realizado o pro-longamento da linha 77, que passa a cumprir o itinerário prolongado até o girador de Ponta Negra⁄Rota do Sol, e não mais retornando no viaduto sobre a BR-101 (...)”.

Na decisão objeto deste agravo regimental (fls. 524⁄529), em

análise perfunctória própria da fase recursal, entendeu o então relator se encontrarem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do pericu-lum in mora, essenciais à suspensividade pretendida pela agravante ori-ginária, a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda.. A posição do re-lator se pautou na petição protocolizada neste Tribunal pela empresa Reunidas, no dia 14⁄05⁄2004, onde a mesma informou que, após a interpo-sição do agravo de instrumento, recebeu autorização do Município de Na-tal, através da STTU, por meio da Ordem de Serviço Operacional n° 079⁄2004, para modificar o itinerário de sua linha 26, da qual possui Permissão de Serviço Público, conforme termo juntado aos autos. Segundo


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a modificação autorizada pela STTU, o novo itinerário da linha 26 aden-tra pela Av. Tomaz Landim, passando pelos Conjuntos Parque dos Coquei-ros, Cidade do Sol e pelo bairro de Igapó, suprindo assim as necessida-des das comunidades ora agravantes, fazendo desaparecer, com isso, o dano irreparável ou de difícil reparação sofrido pelas mesmas.

Assim, diante da autorização concedida pela STTU, a eviden-

ciar fato novo posterior à decisão de primeira instância, restaram pre-sentes em prol da ora agravada os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, que autorizaram a concessão da supensividade do re-lator de então.

No presente agravo regimental (fls. 578⁄591), os Conselhos

Comunitários agravantes suscitam preliminar de ilegitimidade processual da empresa recorrida, ao argumento de que a mesma não possui interesse jurídico no feito e, por isso, não poderia ser considerada terceiro in-teressado, pois o interesse meramente econômico ou moral não enseja nem a assistência, nem o litisconsórcio e, por conseguinte, não lhe autori-za o ingresso na lide. Ademais, a decisão de primeiro grau, que deferiu a antecipação de tutela, em nada interferiu ou modificou a relação da ora agravada com a STTU, razão pela qual o agravo de instrumento não deve ser conhecido.

Aduziram, ainda, que apesar de há muito tentarem o prolonga-

mento da linha 77, nunca obtiveram êxito junto a STTU e por isso recor-reram ao Poder Judiciário. Todavia, por meio da Ordem de Serviço Opera-cional n° 079⁄2004, a ora agravada foi “presenteada” pela STTU com a criação da linha 26-A, sem o devido processo licitatório. Referida li-nha, segundo sustentam, gira por vários bairros da Zona Norte, chegando lotada nas localidades que beneficiam os ora agravantes, diferentemente da linha 77.

Outrossim, asseveram que, mesmo não advogando em favor de

nenhuma das empresas de ônibus, o ato da STTU prejudica a empresa que faz a linha 77, empresa Transportes Guanabara Ltda., haja vista a ocor-rência de sobreposição de itinerários, pois com o prolongamento da li-nha 77 em obediência a decisão de primeiro grau, a sobreposição era de 80% enquanto que com a criação da nova linha 26-A, a sobreposição chega aos 100%, acarretando sérios prejuízos econômicos a empresa beneficiada pela decisão do Juízo a quo.

Ao final, pugnaram pela reconsideração do decisum vergastado

ou, no caso de sua manutenção, o recebimento do presente agravo, enca-minhando-o para a Câmara Cível competente para seu regular processamen-to, restabelecendo-se a liminar de primeiro grau, tornando sem efeito a decisão recorrida.

É a exposição. O recurso tem previsão legal e, estando preenchidos seus re-

quisitos de admissibilidade, dele conheço.


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Inicialmente, tendo em vista a preliminar de ilegitimidade processual suscitada no presente agravo regimental, torna-se necessário ratificar o que foi dito na decisão que deferiu a suspensividade, uma vez que o relator de então não entendeu possível restringir o interesse da agravante originária ao plano meramente financeiro, eis que há tam-bém a pretensão de ser mantido o Termo de Concessão, conforme instituí-do pelo Poder Público, segundo o qual a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. detém a concessão para transitar até o girador de Ponta Negra⁄Rota do Sol, pelo que fica evidenciado seu interesse igualmente jurídico.

Ademais, como elemento justificador do periculum in mora em

prol da empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda., a decisão do rela-tor reconheceu os inegáveis prejuízos financeiros sofridos pela mesma. É que a referida empresa detém a concessão para explorar o trecho até o bairro de Ponta Negra, advindo daí toda uma previsão de gastos e despe-sas operacionais, que não podem ser ignoradas em sede judicial. Se a concessão pública lhe autoriza explorar o trecho com exclusividade, tal situação deve ser mantida tanto quanto possível, sob pena do chamado periculum in mora reverso.

Quanto ao requisito do fumus boni iuris, a decisão do então

relator se pautou nas modificações introduzidas pela STTU no itinerário da linha 26, o que ocorreu quando o agravo de instrumento já havia sido interposto neste Tribunal. Como se disse quando da exposição, por meio da Ordem de Serviço Operacional n° 079⁄2004, datada de 14⁄05⁄2004 (fls. 515⁄519), a STTU autorizou que a linha 26 adentrasse pela Av. Tomaz Landim, passando pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e pelo bairro de Igapó, suprindo assim as necessidades das comunidades ora agravantes. Ou seja, diferentemente da situação que existia quando do deferimento da antecipação de tutela, os moradores daquelas comuni-dades passaram a ser atendidos pela própria linha 26. Assim, com a mo-dificação introduzida pela STTU, as comunidades passaram a dispor do transporte que lhes permitia o deslocamento dos bairros onde moram até Ponta Negra, via Av. Engenheiro Roberto Freire, pagando uma única tari-fa.

Acontece que neste processo a situação fática tem mudado a

cada dia. Depois da interposição do presente agravo regimental, a em-presa Transportes Guanabara Ltda. apresentou petição em 03⁄06⁄2004 (fls. 593⁄594), informando que ajuizara Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela, processo n° 001.04.011424-5, perante o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal, visando a suspender à operação da linha 26 em seu novo itinerário, criado pela STTU através da Ordem de Serviço Operacional n° 079⁄2004. O argumento da empresa Guanabara foi calcado na ilegalidade do referido ato administrativo, seja pela ausência de licitação seja pela superposição por inteiro da linha 26 sobre a linha 77.

Em decisão monocrática proferida nos autos da ação ordinária

mencionada, cuja cópia repousa às fls. 607⁄609, datada de 02⁄06⁄2004, o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal deferiu a ante-


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cipação de tutela requerida pela empresa Guanabara, determinando a “suspensão dos efeitos do ato administrativo que autorizou a operação da linha 26 pela empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. com itine-rário pelo Parque dos Coqueiros até a decisão final de mérito”.

Com a decisão supra a situação retornou ao mesmo estado da

época em foi ajuizada a ação ordinária pelos Conselhos Comunitários, ou seja, as comunidades voltaram a não dispor de uma linha que, passando pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e bairro de Igapó, fosse até o girador de Ponta Negra⁄Rota do Sol. É evidente que diante desse cenário caberia a reforma da decisão monocrática dessa relatoria, porquanto a mesma foi calcada justamente no ato administrativo cujos efeitos foram suspensos.

Ocorre que nesse interregno, por meio de petição protocoli-

zada em 08⁄06⁄2004, a empresa Reunidas Transportes Urbanos Ltda. infor-ma que a STTU encaminhou o ofício n° 0489⁄2004-STTU⁄GS, datado de 04⁄06⁄2004, contendo o seguinte teor:

“Através do presente, em razão das decisões judiciais que vem mo-dificando o itinerário das linhas 77 e 26, o que vem trazendo prejuízos à po-pulação usuária, vimos informar que a partir desta data, em caráter de urgên-cia, entrará em operação a linha Alimentadora Parque dos Coqueiros, a ser rea-lizada com 01(um) veículo da Empresa de Transportes Guanabara Ltda., e 01 (um) veículo da Empresa Reunidas Transportes Ltda., de acordo com a Ordem de Servi-ço Operacional, em anexo”.

Diante disso, a situação na presente data é a seguinte: as comunidades atualmente dispõem de uma linha Alimentadora representada por dois ônibus, sendo um da empresa Guanabara e outro da empresa Reu-nidas. Referida linha Alimentadora adentra pelos Conjuntos Parque dos Coqueiros, Cidade do Sol e bairro de Igapó, levando os passageiros até o ponto da Av. Tomaz Landim, onde podem optar pelos ônibus das linhas 77 ou 26, sendo a primeira com itinerário até o viaduto de Ponta Negra e a segunda até o girador de Ponta Negra⁄Rota do Sol, pagando para tan-to uma única passagem.

Em outras palavras, com a mais nova medida adotada pela ST-

TU, criando a chamada linha Alimentadora, as comunidades voltaram a re-ceber a assistência que pretendiam ao ajuizarem a demanda que resultou no agravo de instrumento. Essa situação conduz a manutenção da decisão anterior, que deferiu a suspensividade objeto deste agravo regimental.

É preciso ter claro que a STTU é o órgão da administração

municipal encarregado de gerir o sistema de transportes urbanos na ca-pital, logo se a solução do problema das comunidades foi encontrada pe-lo órgão administrativo gestor do sistema, ainda que provisoriamente, melhor que a situação assim seja mantida, eis que a intervenção do Po-der Judiciário somente se justificaria se as comunidades estivessem de-sassistidas do serviço de transportes, o que não ocorre no momento pre-sente.


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Pelo exposto, mantenho a decisão objeto do presente agravo regimental, uma vez que os fatos atuais conduzem ao acerto da decisão recorrida.

Trago, assim, os autos em mesa para julgamento, como deter-

mina o artigo 320, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Jus-tiça do Estado do Rio Grande do Norte.

É o relatório.

Natal, 18 de junho de 2004.

DES. ADERSON SILVINO

Presidente

DESª JUDITE NUNES Relatora

Dra. MYRIAN COELI GONDIM D'OLIVEIRA SOLINO

20ª Procuradora de Justiça Remessa Necessária e Apelação Cível nº 2007.005650-3 Origem: 2ª Vara de Execução Fiscal Municipal e Tributária da Comarca de Natal/RN. Recorrente: Município de Natal Procurador: Dr. Herbert Alves Marinho (2568/RN) Recorrida: COSERN – Companhia Energética do Rio Grande do Norte Advogados: Drs. Adilson Gurgel de Castro (670/RN) e outros Relator: Desembargador Expedido Ferreira.

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECES-SÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E FALTA DE PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR SUSCITADAS PELA RECORRENTE. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉ-RITO. MÉRITO: COBRANÇA DE PREÇO PÚBLICO PELA UTILIZAÇÃO DE ÁREA URBANA MUNICIPAL. INSTALAÇÃO DE POSTES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. EXAÇÃO IMPUGNADA VIA AÇÃO MANDAMENTAL. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE. MEDIDA JUDICIAL AP-TA. PREÇO PÚBLICO DEVIDO PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ATRAVÉS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE PROVA QUANTO À PARTICIPAÇÃO DA MUNICIPALIDADE NA INSTALAÇÃO DA REDE DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO PÚBLICO DE NATUREZA ESSENCIAL. EFEITOS BENÉFICOS PARA TODA A COLETIVIDADE. IM-POSSIBILIDADE DE COBRANÇA REALIZADA PELA PODER PÚBLICO MUNI-CIPAL. PRECEDENTE DO STJ. ATENTADO AO DIREITO LÍQUIDO E CER-TO DA IMPETRANTE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHE-CIDAS E DESPROVIDAS.

ACÓRDÃO


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Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima especificadas:

Acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer da 19ª Procuradoria de Justiça, transferir para o mérito a análise da preliminar de inadequação da via eleita. Pe-lo mesmo número de votos, em harmonia com a manifestação ministerial, transferir para o mérito o exame da preliminar de ausência dos pressu-postos para o deferimento da medida liminar suscitada pelo recorrente. Pela mesma votação, em consonância com o parecer do Parquet, conhecer da remessa necessária e da apelação cível interposta, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo inalterada a sentença hostilizada, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de Natal em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara de Execução Fiscal Municipal e Tributária da Comarca de Natal-RN, às fls. 187-200, que concedeu a segurança pretendida na vestibular.

Em sua petição inicial, às fls. 02-13, a impetrante informa que teria recebido quatro notificações cobrando-lhe valores, a titulo de preço público, pela ocupação do solo público, correspondente à ins-talação de 43.730 (quarenta e três mil setecentos e trinta) postes de iluminação pública no Município de Natal.

Destaca que a cobrança em referência mostra-se indevida, uma vez que os postes de iluminação se acham instalados em bens inaliená-veis, não possuindo valor venal para fins de aferição do preço a ser cobrado.

Esclarece que a cobrança impugnada apresenta natureza de re-taliação, atentando contra o princípio da impessoalidade administrati-va.

Acentua que inexiste qualquer pacto autorizando a cobrança do preço público pela utilização do solo para a instalação dos postes de iluminação, razão que também concorre para a ilegalidade da cobran-ça.

Registra que a exação tributária em questão foi instituída por força de Decreto Municipal (Decreto n.º 6.294/98), não atendendo às exigências legais, sobretudo no que se reporta ao princípio da anuali-dade tributária.

Assevera que, por se tratar de serviço de fornecimento de energia elétrica, não poderia haver exação pela espécie tributária com-batida.

Aponta ser essencial, para a prestação do serviço, a insta-lação dos postes de distribuição de energia elétrica nas vias e logra-douros públicos, sendo autorizada a utilização dos referidos espaços para fins de viabilização da distribuição do serviço.

Pretendeu a concessão de medida liminar para fazer cessar a cobrança realizada pela autoridade apontada coatora.

No mérito, pugnou pela concessão da segurança, de sorte a declarar indevidos os valores cobrados.


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Notificada, a autoridade inquinada coatora apresentou infor-mações às fls. 84-88, nas quais suscita, inicialmente, a inadequação da via processual eleita para impugnar a exação tributária em questão.

Alega que o simples lançamento administrativo do preço pú-blico não poderia dar ensejo a qualquer prejuízo à autora, sobretudo em face da possibilidade do exercício do direito de defesa na esfera admi-nistrativa de constituição do crédito, circunstância que fulmina o pe-riculum in mora alegado na inicial.

Assegura que, pelo fato de ser a impetrante empresa privada concessionária de serviço público, não estaria autorizada a utilizar graciosamente áreas pertencentes ao município para o fomento de suas atividades sem a competente autorização executiva.

Destaca que a cobrança combatida na petição inicial encontra fundamento na autorização normativa trazida nos arts. 124, 126 e 127 da Lei n.º 3.882/89 (Código Tributário Municipal de Natal).

Requer o indeferimento da medida liminar pugnada, do mesmo modo como pretende a improcedência dos pedidos iniciais.

Foi deferida a medida liminar (fls. 89-91). O Ministério Público oficiante no juízo originário, por via

de sua 35ª Promotoria de Justiça da Comarca de Natal/RN, opinou pela denegação do pedido inicial.

Sobreveio sentença de mérito (fls. 187-200), através da qual o órgão judicante de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial, concedendo a segurança reclamada na inicial, ratificando a liminar an-teriormente deferida.

Irresignado com o teor do decisum, o Município de Natal a-presentou razões de apelação, às fls. 202-221, reiterando o fundamento que informa acerca da pretensa inadequação da via processual eleita.

Ainda em sede de preliminar, afirma que não houve demonstra-ção dos pressupostos autorizadores para a concessão da medida liminar, razão pela qual seria devida sua imediata revogação.

No mérito, registra inexistir direito líquido e certo a ser preservado na presente ação mandamental, sobretudo em razão da não de-monstração da autorização para a ocupação de áreas públicas de forma graciosa.

Reitera os demais argumentos lançados no juízo originário, terminando por requerer o acolhimento das preliminares suscitadas, ex-tingüindo o feito sem apreciação de mérito. Alternativamente, pretende o provimento do presente apelo, para que seja denegada a segurança bus-cada na vestibular.

Intimada, apresentou a recorrida contra-razões, às fls. 224-231, afirmando ser possível impugnar o ato atacado na inicial por via da presente ação mandamental.

Reclama que, dada a natureza jurídico-tributária do preço público, somente seria legítima sua cobrança em face da prestação de um serviço pela Administração Pública, não sendo possível a exação obriga-tória.

Acentua que a instalação da rede elétrica, através de postes localizados em vias públicas, afigura-se como benefício em prol de toda a coletividade, razão pela qual não poderia haver qualquer cobrança neste sentido.


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Termina por requerer o desprovimento do apelo interposto, com a confirmação do julgado em reexame.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com atribui-ções perante esta instância recursal, através de sua 19ª Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 235-242, opina pela rejeição da prelimi-nar de inadequação da via eleita, transferindo para o mérito a análise da preliminar de falta de pressuposto para deferimento da medida limi-nar. Expressa-se, ainda, pelo conhecimento e desprovimento da remessa necessária, bem como da apelação cível interposta.

É o relatório.

VOTO

Antes de proceder ao exame do mérito recursal, imperiosa se faz a análise das questões deduzidas como preliminares pela parte ape-lante. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELO RECORRENTE

Conforme se infere do arrazoado recursal, informa o recor-rente, preliminarmente, que o mandado de segurança não seria a via ade-quada a combater o ato discutido.

Observa-se, contudo, que tal questão refere-se ao próprio mérito do recurso, de modo que, divergindo da manifestação ministerial, voto pela transferência de seu exame quando daquele. PRELIMINAR DE FALTA DE PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR ARTICULADA PELO APELANTE

Assegurou, ainda, o apelante, em caráter preliminar, que i-nexistira nos autos a demonstração dos pressupostos para a concessão da medida liminar reclamada na instância originária.

Todavia, constata-se que as argüições em tela não versam so-bre requisito de admissibilidade do apelo, confundindo-se com o próprio mérito recursal, razão pela qual, em consonância com o parecer ministe-rial, voto pela transferência de sua análise para quando da apreciação do mérito.

MÉRITO

Insta verificar se o ato combatido no presente momento apre-senta as características que autorizariam sua impugnação via ação man-damental.

A rigor, nos precisos termos do artigo 1º, da Lei nº 1.533/51:

“Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direi-to líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou hou-ver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.


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§ 1º - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Pú-blico, somente no que entender com essas funções. § 2º - Quando o direito ameaçado ou violado couber a varias pesso-as, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”.

Analisando o texto normativo em questão, Hely Lopes Meirel-

les define ato de autoridade como “toda manifestação ou omissão do Po-der Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física in-vestida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal” (In Mandado de Segurança. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 33).

Na hipótese dos autos, vê-se que a pretensão inicial intenta impugnar ato de exação tributária sob o pretexto de pretensa ilegalida-de na exigência de preço público pela utilização de áreas municipais, nas quais foram instalados diversos postes da rede de fornecimento de energia elétrica gerenciada pela recorrida.

Neste sentido, demonstra a impetrante que, efetivamente, so-freu a cobrança da exação em questão, por ato oponível à autoridade in-quinada coatora, circunstância que autorizaria o manejo da ação manda-mental para impugnar o ato pretensamente eivado de legalidade.

Inexiste, assim, a inadequação processual alegada nas razões do apelo, inexistindo qualquer nulidade no feito em apreciação neste sentido.

Superada tal questão, vê-se que o cerne meritório debatido no presente feito cinge-se em perquirir acerca da legalidade da cobran-ça de preço público pela utilização de áreas municipais destinadas à instalação de postes, integrantes da rede de fornecimento de energia elétrica gerenciada pela impetrante.

Demonstram os autos que a recorrida, na condição de empresa privada concessionária de serviço público de energia elétrica, utiliza-se de áreas de uso comum pertencentes ao município apelante para a ins-talação de postes de distribuição de energia elétrica.

Analisando os documentos que guarnecem os presentes autos, sobretudo as notificações de fls. 51, 55, 57 e 59, percebe-se claramen-te que a cobrança realizada em desfavor da impetrante versa sobre “Lan-çamento de Preço Público”, pela ocupação de solo público para a insta-lação de 43.730 postes no município de Natal.

O ente recorrente justifica a legalidade da cobrança no De-creto n.º 6.294/98, bem como na Portaria n.º 98/98.

Com efeito, fixa o Decreto n.º 6.294, de 21 de outubro de 1998, o Preço Público decorrente da ocupação de área pertencente ao mu-nicípio, estabelecendo valores de referência, de acordo com o bairro no qual se realiza a ocupação em questão, segundo as normas específicas tratadas em seus artigos.

Por seu turno, disciplina a norma trazida no art. 1º, da Portaria n.º 098/98-GS/SEMFI:


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“Art. 1º. O Preço Público devido nos termos do Decreto n.º 6.294 de 21 de outubro de 1998, é recolhido até o dia dez (10) do mês subseqüente ao do respectivo fato gerador”.

Promovendo a necessária diferenciação entre taxa e a figura

jurídica do preço público, Luciano Amaro leciona que:

“A taxa é um tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigatorie-dade instituída por lei; já o preço é obrigação contratual. O pre-ço é, pois, obrigação assumida voluntariamente, ao contrário da taxa de serviço, que é imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem em situação jurídica de usuários (efetivos ou potenci-ais) de determinado serviço estatal”. (in Direito Tributário Bra-sileiro. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, pp.40-41).

Nesta qualidade, sendo a renda pretendida pelo ente recor-

rente decorrente da cobrança de preço público, impende fixar que tais receitas possuem regime jurídico de ordem contratual, cobrados de forma não compulsória, tendo em vista a atuação do Estado para a prestação de um serviço público.

Na situação em estudo, o ente recorrente jamais poderia ale-gar a prestação de um serviço a ensejar a cobrança do preço público, posto que inexiste demonstração de que teria sido a instalação dos pos-tes da rede elétrica gerenciada pela apelada por si realizada.

Ademais, destaque-se que, não se trata de ocupação do solo urbano para o desempenho de atividade de natureza estritamente empresa-rial, mas sim para a efetivação de serviço público de natureza essenci-al, com efeitos revertidos em prol de toda a coletividade, razão pela qual se apresenta indevida a cobrança realizada pela municipalidade.

Sob este mesmo enfoque tem se orientado o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião da análise de questões correlatas:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. OCUPAÇÃO DE SOLO UR-BANO. TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA MUNICIPAL. ILEGA-LIDADE. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊN-CIA. I - O Tribunal a quo ao apreciar a demanda manifestou-se so-bre todas as questões pertinentes à litis contestatio, fundamen-tando seu proceder de acordo com os fatos apresentados e com a in-terpretação dos regramentos legais que entendeu aplicáveis, de-monstrando as razões de seu convencimento, não havendo, pois, como taxar o acórdão recorrido de omisso. II - Quanto à matéria de fun-do, cobrança estipulada pelo Município via Decreto Municipal deno-minada "retribuição pecuniária" pelo uso de bens públicos (solo, subsolo e espaço aéreo) por particular (empresa distribuidora de energia elétrica), verifica-se que o acórdão recorrido dirimiu a contenda em consonância com o posicionamento desta Corte Superior ao apreciar caso idêntico – o RMS nº 12.081/SE, Rel. Min. ELIANA CALMON (DJ de 10/09/2001). III - Não há como vislumbrar a cobrança em tela seja como taxa seja como preço público, como pretendido pelo Município recorrente, já que não se cuida de serviço público de natureza comercial ou industrial. Ao revés, trata-se de utili-zação das vias públicas para a prestação de serviço em benefício da coletividade, qual seja, o fornecimento e a distribuição de e-nergia elétrica, donde exsurge a ilegalidade da cobrança ora dis-cutida. IV - Recurso especial DESPROVIDO”. (REsp. n.º 802428/SP da


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Primeira Turma do STJ. Rel. Min. Francisco Falcão. j. 02/05/2006. DJ: 25.05.2006, p. 181).

Neste contexto, insta registrar que a impetrante demonstrou

satisfatoriamente a efetivação da cobrança pela parte recorrente, de sorte a revelar a ilegalidade do ato de exação atacado na presente ação mandamental.

Assim sendo, não vislumbro idoneidade nos fundamentos espo-sados no apelo, estando o lastro probatório reunido no feito a indicar a transgressão a direito líquido e certo da impetrante, passível de proteção via ação mandamental.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da 19ª Pro-curadoria de Justiça, voto pelo conhecimento da remessa necessária, bem como da apelação cível interposta, para, no mérito, negar-lhes provi-mento, confirmando a decisão hostilizada.

É como voto. Natal, 19 de maio de 2008.

Desembargadora CÉLIA SMITH

Presidente

Desembargador EXPEDITO FERREIRA Relator

Doutora MARIA DE LOURDES MEDEIROS DE AZEVEDO

15ª Procuradora de Justiça AGRAVO DE INSTRUMENTO COM SUSPENSIVIDADE Nº 2007.001311-8 VARA ÚNICA DA FAZEN-DA PÚBLICA/RN AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE MOSSORÓ PROCURADORES: MARCOS LANUCE LIMA XAVIER E OUTROS AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATOR: DESEMBARGADOR RAFAEL GODEIRO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. A-GRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE EX-TINÇÃO DO FEITO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEIÇÃO. MÉRITO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICÍPIO. SOLIDARIEDADE DO PODER CONCEDENTE. DANO AMBIENTAL. IM-POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO POR ATO DE CONCESSIONÁRIO. DEVER DO MUNICÍPIO DE FISCALIZAR O FIEL CUMPRI-MENTO DO SERVIÇO PÚBLICO EM PROL DA SOCIEDADE. DECISÃO MANTIDA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instru-

mento, em que são partes as acima referenciadas. ACORDAM os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer Ministerial, rejeitar as preliminares de nulidade da decisão agravada, ante a ausência de fundamentação, bem como de extinção do


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feito por impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, por igual votação e de acordo com o parecer da Procuradoria de Justiça, conhecer e negar provimen-to ao recurso, nos termos do voto do relator, que integra o acórdão.

RELATÓRIO O MUNICÍPIO DE MOSSORÓ, através de seus procuradores, interpõe o

presente recurso objetivando impugnar a decisão interlocutória proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró/RN, que, nos autos da Ação Civil Pública c/c Pedido de Liminar, movida contra si pelo ora agravado, deferiu a medida pleiteada.

A r. decisão agravada determinou: a) desobstrução periódica das valas existentes ao longo da Av. Presidente Costa e Silva, no Bairro Abolição IV; b) reconstrução das valas de escoamento nos trechos danificados; c) pavi-mentação da via, nos trechos em que está rebaixada; d) levantamento das resi-dências localizadas neste endereço, que possuem ligação clandestina de esgoto para a via pública, com a notificação dos seus proprietários e e) a realização de programa de educação aos moradores deste bairro. Tudo sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Nas suas razões, alegou ser nula a r. decisão agravada, por ausên-cia de fundamentação, vez que a MM. Juíza a quo, ao proferir a sua decisão, não sopesou as justificativas apresentadas por ele, agravante.

Argumentou, ainda, que há a impossibilidade jurídica do pedido, razão pela qual deve o feito ser extinto sem julgamento do mérito, a teor do que dispõe o art. 267, IV, c/c art. 295, I, § único, III, do Código de Proces-so Civil, isto porque não pode o Poder Judiciário determinar conduta ao Poder Executivo, sob pena de afrontar a independência entre os Poderes.

Mencionou que "poderia ser aventado que houvera omissão do Municí-pio na realização das obras de saneamento básico e na pavimentação da via nos trechos onde a cota foi rebaixada, no entanto, o sistema de saneamento básico não é sua atribuição, em razão do contrato de concessão feito entre o ente federativo e a CAERN e a pavimentação do trecho, embora seja de sua competên-cia requer recursos e previsão orçamentária, o que não se vislumbra para 2007 esta possibilidade".

Informou que a população já foi inúmeras vezes advertida pelo Po-der Público sobre a ilegalidade destas construções clandestinas, só que sempre fazem vista grossa, continuando a poluir os logradouros públicos, causando um grande problema a todos os moradores da área.

Ao final, requereu a concessão do efeito suspensivo. No mérito, pugnou pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando, por conseguinte, a decisão agravada.

Acostou os documentos de fls. 28/189. Este Relator, por entender estar ausente um dos requisitos neces-

sários à concessão do efeito suspensivo, qual seja, a relevância da fundamen-tação, indeferiu a medida.

Pelo MM. Juiz a quo, foram prestadas as informações de estilo, às fls. 200/201.

Nas fls. 205/220, o Agravado apresentou contra razões ao recurso, pugnando pelo improvimento do recurso.

Instado a se pronunciar, o Órgão Ministerial nesta Instância, em parecer de fls. 222/235, da lavra do 20ª Procuradoria de Justiça, rejeitou as preliminares suscitadas pelo agravante e, no mérito, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo a decisão vergastada, em todos os seus termos.

É o relatório VOTO


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Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão con-

cessiva de liminar em sede de Ação Civil Pública, que concedeu a medida plei-teada.

Tendo sido suscitada matéria de ordem pública por parte da Agra-vante, cumpre analisá-las.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA ANTE A AUSÊNCIA DE FUN-

DAMENTAÇÃO Foi argüida pelo Agravante a preliminar de nulidade, sob o argu-

mento de que a decisão agravada carece de fundamentação. Todavia não merece acolhimento a preliminar suscitada pela Recor-

rente, na medida em que não deixou o Juízo a quo de declinar os motivos e fun-damentos ao deferir o provimento liminar requerido, ainda que o fizesse de forma sucinta, mas com satisfatória explanação da situação fática trazida aos autos, conforme se infere das fls. 28/32.

A fundamentação das decisões judiciais, sejam elas interlocutórias ou sentenças, decorre da dicção do art. 165 do Código de Processo Civil, não devendo se confundir decisão concisa e breve, com decisão desprovida de funda-mentação.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, assim lecionam:

“As decisões interlocutórias e os despachos podem ser exterioriza-dos por meio de fundamentação concisa, que significa fundamentação breve, sucinta. O Juiz não está autorizado a decidir sem fundamen-tação (CF 93 IX). Concisão e brevidade não significam ausência de fundamentação”. (Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil em vigor. 8.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribu-nais, 2004 p. 634).

Transcrevo entendimento esposado pelo Superior Tribunal de

Justiça, no seguinte julgado:

“À guisa do devido processo legal, também as decisões interlocutó-rias devem ser fundamentadas, embora possam sê-lo de forma livre. (...). Não padece de invalidade o ato agravado, o qual, embora su-cinto, assenta-se em entendimento harmônico e suficiente à presta-ção jurisdicional invocada, na esteira do requerido pela parte in-teressada.” (STJ, AGRESP 317012/RJ, Rel. Min. Nancy Andrigui, 3a Turma, DJ 10/09/2001). Assim, a decisão judicial sucinta não se reveste de nulida-

de, quando suficientemente fundamentada, sendo esse, inclusive, o en-tendimento desta Corte de Justiça, através de suas Câmaras Cíveis em reiteradas decisões, das quais trago à colação as seguintes:

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA C/C PEDIDO LIMINAR. CONCESSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR FALTA DE FUNDAMENTA-ÇÃO SUSCITADA PELA PARTE AGRAVANTE. REJEIÇÃO. PODER GERAL DE CAU-TELA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO A QUO. NOTIFICAÇÃO INDEVIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. 1.Não é considerada nula a decisão que, embora sucinta, esteja suficientemente fundamentada, a partir de juízo de probabilidade, com base no poder geral de cautela. 2.A parte tem direito à expedição da Certidão Negativa de Débito, se


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restar patenteado nos autos que não foi devidamente notificada so-bre qualquer lançamento de IPTU. 3.Decisão que não merece reforma. 4.Agravo conhecido e improvido". (AI nº 2001.001519-1, 2ª CC, rel. Rafael Godeiro, j.27.02.04, DOE de 17.03.04) (grifei). "EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO DO CONSUMIDOR – DECISÃO QUE DETERMINOU LIMINARMENTE A INVERSÃO DO Ô-NUS DA PROVA – PRELIMINAR DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM – REJEIÇÃO – MOTIVAÇÃO DEFICIENTE NÃO ENSEJA A NULIDADE DO MESMO – MÉRITO – PRESENÇA DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ARTIGO 6º, INCISO VI-II, DO CDC – DECISÃO AGRAVADA QUE SE MANTÉM.1. A fundamentação su-cinta não se considera inexistente, logo, não acarreta a nulidade do pronunciamento judicial.2. Face à demonstrada probabilidade ju-rídica quanto as afirmações do autor e diante da patente hipossu-ficiência dos usuários dos serviços de telefonia pela dificuldade em comprovar a origem das ligações supostamente irregulares, cabí-vel é a inversão do ônus da prova até mesmo in limine litis, com vista à facilitação dos seus direitos, ante o disposto no artigo 6º, VIII, do CDC.2. Conhecimento e improvimento do Recurso". (AI nº 2002.002945-4, 1ª CC, j. 16.05.05, rel. Des. Cristovam Praxe-des, DOE de 16.06.05) (grifei). "EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO, SUSCITADA PELA AGRAVANTE, ANTE À AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE REA-LIZAÇÃO DO DESCONTO PREVIDENCIÁRIO. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. MÉRITO: EXECUÇÃO PROVISÓRIA PREVISTA NO CPC. POSSIBILIDADE DO DES-CONTO. ALIMENTOS. ANÁLISE DO BINÔMIO DISPONIBILIDADE/NECESSIDADE–DESPROPORCIONALIDADE – REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. 1- Impõe-se o não a-colhimento da preliminar suscitada pela agravante, quando verifi-ca-se que a decisão recorrida foi fundamentada, ainda que de forma concisa.2- A fixação de alimentos provisionais devem guardar es-treita relação com a disponibilidade do alimentante e a necessida-de do alimentado. Provada nos autos a sua desproporcionalidade, sua redução se impõe até julgamento final da lide ou superveniente alteração da situação fática. Recurso conhecido e provido parcial-mente". (AI nº 2005.000601-4, j.23.06.05, Des. Relator Aécio Mari-nhoe, 3ª CC, DOE de 14.07.05).

Ademais, o fato de ter o agravante prestado informações e

declinado suas razões pelo não deferimento da medida, não impõe que o magistrado decida o pleito liminar com base nelas, se entender o Juízo que não são pertinentes para fundamentar sua decisão, dentro do seu li-vre convencimento motivado.

Diante do exposto, em consonância com o parecer Ministerial, re-jeito a preliminar em referência.

PRELIMINAR DA CARÊNCIA DE AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PE-

DIDO Suscitou o agravante, também, a preliminar de extinção do feito

por impossibilidade jurídica do pedido, sob o fundamento de que a decisão a-gravada ofende o princípio republicano da separação dos poderes, visto que as obrigações ali impostas configuram ingerências do Poder Judiciário no Poder Executivo.

De acordo com o § 3º do art. 267 do CPC, o preenchimento das con-dições da ação podem ser averiguado a qualquer tempo e grau de jurisdição. Por sua vez, o mesmo artigo, no seu inciso VI, afirma que o processo será extinto


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sem julgamento do mérito quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse de a-gir.

Em consonância com a definição de Liebman, conceituado doutrinador Antônio Carlos Marcato, em sua Obra Procedimento Especiais, 12ª edição, edito-ra Atlas, pág. 17, entende que a possibilidade jurídica do pedido trata-se da: "admissibilidade, em abstrato, do provimento pedido, segundo as normas vigen-tes no ordenamento jurídico nacional".

Acrescenta o doutrinador supra que "a impossibilidade jurídica não diz respeito apenas ao pedido (como faz crer o Código de Processo Civil em seu art. 295, parágrafo único, III), mas também é causa de pedir (impossibilidade jurídica da ação de cobrança fundada em dívida de jogo), ou à própria qualida-de da parte (impossibilidade de execução por expropriação forçada contra a Fazenda Pública, entre outras)."

Observe-se que a rejeição da ação por impossibilidade jurídica do pedido deve se limitar às hipóteses claramente vedadas, não sendo o caso se o fundamento for injurídico, pois, se o direito não protege determinado interes-se, isso significa que a ação deve ser julgada improcedente e não o autor ca-recedor da ação.

Com efeito, a Lei n° 7.347/85, em seu art. 5°, permite a proposi-tura de Ação Civil Pública pelo Ministério Público, inclusive com a instaura-ção de inquérito civil, quando se verificar a existência de danos ao meio am-biente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histó-rico, turístico e paisagístico e terá por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

A proteção ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de toda a coletividade, cabendo ao Poder Público e à própria coletividade sua preservação, nos termos do art. 225, da Constituição da República, senão veja-mos:

Art. 225: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equi-librado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, im-pondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Assim, a nossa Constituição Pátria ao mencionar que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, constitui obrigação permanente inserida entre obrigações relativas à ordem social do Estado. Ao Poder Público cabe a implantação de saneamento básico a toda população, responsabilizando-se, além do fornecimento de água, pelo tratamento dos eflu-entes, evitando que o esgoto sanitário atinja rios e nascentes, perpetuando os recursos naturais para as próximas gerações. Desta feita, tem-se que a ação civil pública como instrumento legal tendente a possibilitar a defesa do meio ambiente, pode ter como objeto a condenação do agravante à obrigação de proceder às medidas adequadas para cessar a lesão ambiental mencionada no caso, assim como para realizar o pagamento dos danos que causou. Por todo o exposto, em consonância com o parecer Ministerial, rejeito a preli-minar de impossibilidade jurídica do pedido, suscitada pelo agravante. MÉRITO Conforme relatado, pretende o Município agravante a reforma da liminar conce-dida pela MM Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Mossoró que, nos autos da Ação Civil Pública (proc. nº 106.07.600038-3) promovida pelo Ministério Público, determinou que o agravante desobstrui-se periodica-mente as valas existentes ao longo da Av. Presidente Costa e Silva, assim como


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a reconstrução das valas de escoamento nos trechos danificados e, ainda, a pavimentação da via, nos trechos em que está rebaixada. Analisando as razões do recurso, entendo que merece ser mantida a decisão a-gravada por não prosperar as alegações do agravante de que o sistema de sanea-mento básico não é atribuição sua, em razão do contrato de concessão firmado com a CAERN, uma vez que tal fato não faz desaparecer a titularidade do poder concedente, ou seja, do Município. Nos termos da CF/88:

"Art. 23- É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas" "Art. 225. Todos têm direito ao Meio Ambiente ecologicamente equi-librado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de de-fendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. (...) §3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao Meio Ambien-te sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a san-ções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Já o art. 30, V da nossa Carta Magna confere ao Município a compe-

tência para “organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local”.

Sendo assim, o fato de ter havido concessão do serviço público, não retira a titularidade do concedente, até porque o Município, ora agravan-te, não perdeu o direito de explorar tal serviço, somente atribuiu o exercício da execução à determinada empresa, podendo retomá-la a qualquer tempo, desde que existente o interesse público.

Logo, quando o ente público realiza contrato de concessão, não perde o direito de explorar tal serviço, uma vez que continha a ter sua titu-laridade.

Como sabido, nas ações coletivas de proteção a direitos metaindi-viduais, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a respon-sabilidade do poder concedente não é subsidiária, mas sim, objetiva e portanto solidária com o concessionário de serviço público, contra quem possui direito de regresso, conforme disciplina o art. 14, § 1º da Lei nº 6.938/81.

Ademais, é de responsabilidade do Município os danos ambientais decorrentes da omissão da concessionária, uma vez que é seu dever fiscalizar o fiel cumprimento do contrato de prestação de serviço público.

No caso, inclusive, há constatação pela inspeção realizada pelo Departamento de Vigilância Sanitária, às fls. 107/108, quando da elaboração do procedimento administrativo nº 03/2003-3ª PJM que atestou “que a água servida está pondo em risco a saúde e agredindo o meio ambiente.”

Este é o entendimento do Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais:

"EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEPÓSITO DE LIXO IRREGULAR. DANO AM-BIENTAL COMPROVADO. Constatada a existência de prejuízos ao Meio Ambiente causados pelo depósito irregular de lixo em local inapro-priado, tendo agido o Município contrariamente às normas definidas pelas autoridades ambientais competentes, é plenamente admissível, além de inevitável, sua condenação, como agente poluidor, à repa-ração dos prejuízos causados, consistente na realização de obras


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voltadas a recuperação da área degradada, em cumprimento aos arti-gos 2º, VIII, e 4º, VII, da Lei n. 6938/1981." (TJMG – Apelação Cível nº 000.234.112 1/00 Comarca de Barbacena. Relator: Des. Brandão Teixeira). "EMENTA: Prescreve a Constituição Federal que todos têm direito ao Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, na medida em que este é bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se, assim, ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações (art. 225)." (TJMG - Apelação Cível nº 000.260.520-2/00 - Comarca de Ponte Nova - Relator: Des. Edivaldo George).

No que pese ao argumento do agravante de que o orçamento de 2007

não contemplou as respectivas despesas, o que impediria o cumprimento da deci-são agravada, e ainda que : “ a quantidade de despesas que o Município tem é enorme e que ninguém tem noção a não ser o administrador público que tem um programa de governo a cumprir, mas tudo no seu tempo”, não vejo como prosperar tais alegações.

Neste patamar, comungo do entendimento do ilustre representante do Parquet nesta Instância de que: “...o agravante não demonstrou a indisponi-bilidade dos recursos e, ademais não se pode olvidar que lhe é possível contar com os crédito adicionais, destinados à realização de despesas não previstas ou insuficientemente previstas na Lei Orçamentária, em razão de erros no pla-nejamento ou fatos imprevistos”.

Neste contexto, igualmente não há como se inferir que as obriga-ções oriundas da decisão agravada sejam iníquas e desnecessárias, se pautadas no interesse da sociedade, voltadas que foram com o escopo de evitar que se ampliem os danos ambientais já mencionados e impedir a proliferação de doenças e a degradação do meio ambiente.

À vista do exposto, em consonância com o parecer Ministerial, re-jeito as preliminares argüidas pela parte agravante, para, no mérito conhecer e negar provimento ao agravo.

É como voto

Natal, 18 de setembro de 2007.

DESEMBARGADOR ADERSON SILVINO

Presidente

DESEMBARGADOR RAFAEL GODEIRO Relator

Dra. VALDIRA CÂMARA TORRES PINHEIRO COSTA

19ª Procuradora de Justiça AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2005.002589-4 – 5ª VARA CÍVEL - NATAL / RN AGRAVANTE: COSERN - Companhia Energética do Rio Grande do Norte ADVOGADAS: Dras. Ana Paula Braga Marreiros Oliveira e outras AGRAVADO: HOTEL LA LUNA LTDA ME (POUSADA LA LUNA) ADVOGADOS: Drs. Aldo de Medeiros Lima Filho e outros RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO REBOUÇAS

EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE O-BRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCESSÃO DE SER-VIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. ALEGADO ROMPIMENTO DO LACRE E IR-


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REGULARIDADES DO MEDIDOR. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO SERVIÇO CONDICIONADO AO NÃO PAGAMENTO DE FATURAS VINCENDAS. POSSI-BILIDADE DE COBRANÇA JUDICIAL DE DÉBITOS PRETÉRITOS. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRECEDENTES.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos o Agravo de Instrumento acima iden-

tificado. Acordam os Desembargadores que compõem a Terceira Câmara Cível do

Egrégio Tribunal de Justiça, em turma à unanimidade de votos, conhecer do re-curso e dar-lhe provimento parcial apenas para garantir a continuidade do for-necimento de energia elétrica, condicionada ao pagamento das faturas mensais vincendas, nos termos do voto do Relator que fica fazendo parte integrante deste.

RELATÓRIO COMPANHIA ENERGÉTICA DO RIO GRANDE DO NORTE, através de advogados,

fundamentada nos arts. 522 e seguintes do Código de Processo Civil, interpôs agravo de instrumento, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da Quinta Vara Cível Não Especializada, nesta Comarca, que nos au-tos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, processo nº 001.05.008470-5, deferiu, liminarmente, a medida de urgência requerida na e-xordial, para determinar que a COSERN agravante restabeleça e se abstenha de suspender o fornecimento de energia à ora Agravada, até a decisão final do feito.

A parte Agravante, preliminarmente, aduz que a Pousada agravada tem fins comerciais, sendo empresa atuante do ramo hoteleiro, portanto não se aplicar àquela, as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Nas razões do agravo, argumenta que a parte Agravada não demons-trou os pressupostos fáticos ao alegar que a Cosern não havia efetuado a perí-cia do seu aparelho de medição de energia elétrica e que ela, pousada, não havia cometido irregularidades quanto ao medidor de energia.

Diz então que quando da constatação foi feita a substituição do referido medidor por um novo instrumento, tendo aquele que havia sido retira-do, encaminhado para o INMETRO para expedição de laudo técnico.

Informa ainda que não praticou qualquer ilegalidade quando do seu procedimento de inspeção uma vez que foi assegurado prazo razoável, trinta dias, para que a Pousada agravada solucionasse as irregularidades apuradas.

Alega que houve atitude fraudulenta da parte Agravada, uma vez que foi registrados discrepância do consumo de energia do período de uso do medi-dor avariado e o novo instrumento que foi instalado.

Com estas razões, a parte agravante requereu atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos dos artigos 527, inciso III, do Código de Processo Civil, suplicando pela reforma da decisão interlocutória.

No mérito, invoca, preliminarmente, que seja reconhecida a impos-sibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, vez que a Agravada não utiliza a energia elétrica como destinatário final. Pugna então, pelo co-nhecimento e provimento do recurso.

Junta à petição inicial os documentos de fls. 27/107. Às fls.114⁄118, pedido de suspensividade deferido parcialmente, no

sentido de que, enquanto pendente o valor correspondente à alegada violação do selo da tampa do medidor, que a Cosern mantenha o fornecimento de energia elé-trica da agravada, que por sua vez, tem a obrigação de adimplir as faturas referentes ao consumo de energia nos meses subseqüentes ao discutido.


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A parte agravada apresentou resposta, às fls. 115/127, refutando os argumentos expedidos no recurso e batendo-se pela manutenção do decisum.

O Juízo a quo prestou as informações solicitadas, sem retratação. A 8ª Procuradoria de Justiça opinou pela não intervenção no feito. É em síntese, o relatório. VOTO PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DA RELAÇÃO DE CONSUMO É cediço informar que as relações de consumo são bilaterais, pres-

supondo numa ponta o fornecedor e, na outra ponta, o consumidor. Logo, se va-mos enfrentar a preliminar de que, no caso em comento, não se trata de uma relação de consumo, é preciso abordar diretamente o conceito de consumidor.

Silvio de Salvo Venosa adota a seguinte postura diante da figura do consumidor:

“Será atingido pela proteção de consumo não apenas o típico consu-midor final, mas também o que utiliza o produto ou serviço como destinatário final. Assim, por exemplo, produto adquirido por al-guém e emprestado ou cedido a terceiro, este também recebe a pro-teção da lei do consumidor”.

João Batista de Almeida ao cuidar da definição legal de consumidor, preocupou-se em fazer algumas considerações dentro do conceito dado pelo art. 2º, da Lei Protecionista. Senão vejamos:

“Por fim, resta analisar a tentativa de restrição que se coloca em relação à finalidade da aquisição ou utilização. (...) Pela defi-nição legar de consumidor, basta que ele seja o ‘destinatário fi-nal’ dos produtos ou serviços (CDC, art. 2º), incluindo aí não a-penas aquilo que é adquirido ou utilizado para uso pessoal, fami-liar ou doméstico, mas também o que é adquirido para o desempenho de atividade ou profissão, bastando, para tanto, que não haja a finalidade de revenda. O advogado que adquire livros jurídicos pa-ra bem desempenhar sua profissão é, sem dúvida, destinatário final dessa aquisição, e, como tal, consumidor segundo a definição le-gal. Não há razão plausível para que se distinga o uso privado do profissional; mais importante no caso é a ausência de finalidade de intermediação ou revenda”.(In A Proteção Jurídica do Consumi-dor. – 2ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2000, p. 40).

Ademais, não estamos diante de um caso de intermediário, ou seja, aquele que compra com o objetivo de revender após montagem, beneficiamento ou industria-lização. A operação de consumo é aquela que deve encerrar-se no consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado em proveito de terceiro, o bem ou serviço adquirido, desde que o repasse não se dê por revenda. Ao que me parece, o legislador preferiu ampliar o guarda-chuva da tutela a restringi-lo demasiadamente, à falta de critério objetivo que pudesse assegu-rar uma seletividade de quem deveria receber a tutela, opção que considero a mais justa. Assim tem entendido as Cortes Estaduais que em matéria de energia elétrica estar-se diante de uma relação de consumo, senão vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO E REGIMENTAL CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE NEGOU O EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉ-


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TRICA. DÍVIDA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE. EFEITO SUSPENSIVO NEGADO. Tratando-se de relação de consumo, referente a bem essencial, como a energia elétrica, inviáveis pensar-se em corte no seu forneci-mento, máxime se dita relação, relativa ao não-pagamento, é maté-ria que se encontra sub judice. Assim, enquanto não haja pronunci-amento judicial definitivo a respeito do débito, é de ser concedi-da a tutela antecipada a fim de que a fornecedora se abstenha de promover o corte no fornecimento. Aplicação, à espécie, do CODE-CON, que impede qualquer espécie de ameaça ou constrangimento ao consumidor (art. 42, do CDC). AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO, PREJUDICADO O REGIMENTAL”. (T-JRS. AGRAVO REGIMENTAL Nº 70011347002, EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70011176427. RELATOR DESEMBARGADOR HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK. J. EM 04.05.2005. 1ª CÂMARA CÍVEL). “EMENTA: AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. REVISÃO DO FATURAMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. PROCEDIMENTO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO DE COBRANÇA. RECURSO IMPROVIDO.” (Recurso Cível nº 71000651836, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais - JEC, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leandro Figueira Martins, Julgado em 04/05/2005) “EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR NÃO COMPROVADA PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CORTE. Tratando-se de relação de consumo, referente a bem essenci-al, como a energia elétrica, inviável pensar-se em corte no seu fornecimento. Aplicação, à espécie, do CODECON, que impede qual-quer espécie de ameaça ou constrangimento ao consumidor (art. 42, do CDC). Imprestabilidade da prova produzida pela Concessionária para viabilizar a cobrança e apuração de irregularidades. Inversão do ônus da prova. Inteligência do art. 6º, VIII, do CDC. APELAÇÃO DESPROVIDA”. (Apelação Cível nº 70011019890, Primeira Câmara Cí-vel, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em 13/04/2005)

Face o exposto, rejeito a preliminar suscitada. MÉRITO Conheço do recurso porque presentes os requisitos de admissibili-

dade. O caso em comento, conforme já relatado, trata de Agravo de Ins-

trumento interposto pela COSERN em face da decisão de fls. 45/48, pelo MM. Juiz de Direito da Quinta Vara Cível Não Especializada, que deferiu a liminar nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, movi-da em seu desfavor pela Pousada La Luna.

A concessionária agravante insurge-se contra a decisão que deferiu a liminar requerida na exordial, determinando que a mesma restabeleça e se abstenha de suspender o fornecimento de energia à ora Agravada, até a decisão final do feito.

Tenho que razão não assiste ao Agravante, por bem acertada a sen-tença recorrida, no tocante ao corte de energia elétrica com base em penalida-de aplicada por avaria no lacre de segurança do medidor de consumo de energia elétrica.


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Observa-se pela análise dos autos que a COSERN promoveu vistoria no medidor, em 09/03/2004, constante na unidade hoteleira situada na Rua Fran-cisco Gurgel, nº 9.045, Bairro de Ponte Negra, Natal-RN, de propriedade do Agravado.

Os técnicos da Agravante constataram que teria havido uma violação no selo da tampa da caixa do medidor, com todos os lacres do laboratório vio-lados. Substituído o medidor, foi restabelecida a conexão do mesmo para que fosse aferido seu real consumo.

Ocorre que a COSERN emitiu, em 09/03/2005, carta-cobrança de ener-gia elétrica no valor de R$ 62.040,97 (sessenta e dois mil e quarenta reais e noventa e sete centavos), sob a descrição de "diferença de energia não cobra-da", baseada no maior consumo dos últimos 12 meses da pousada agravada.

Fundamentou tal decisão na Resolução da ANEEL nº 456, artigos 72, 75 e 77, que trata da regulamentação do processo de cobrança de valores de consumo não faturados.

Foi intimado o impetrante-agravado a apresentar recurso adminis-trativo com as provas documentais disponíveis. Em decorrência de tais atos, suspendeu o fornecimento de energia elétrica à Pousada agravada, sem concluir a fase de produção de provas.

Entretanto, muito bem asseverou o Juiz singular, fl. 45/48, in verbis: “Mesmo se admitindo, hipoteticamente, como inverídica a alegação de que a demandante não violou tais selos, tenho que tal serviço é indispensável e, por isso mesmo, não pode ser suspenso diante da dúvida séria suscitada”.

Permissa venia, tenho que não pode a concessionária de serviço pú-blico interromper fornecimento de energia elétrica com base em inadimplemento de valor arbitrado, em virtude de apuração em inspeção realizada unilateral-mente, ou em razão da existência de irregularidades no medidor localizado na empresa hoteleira do agravado.

Conforme depreende-se dos autos, não consta no Termo de Ocorrência de Irregularidade, fls. 82, que testemunhas tenham acompanhado o ato, bem co-mo, que o funcionário da pousada que autorizou a entrada do inspetor da con-cessionária agravante estivesse presente no ato da constatação da avaria.

Ademais, os atos emanados dos funcionários da agravante não possu-em a presunção de legalidade, eis que não são servidores públicos.

Não se trata de inadimplência do consumidor de energia elétrica no pagamento da respectiva conta, mas sim da constatação de avaria no instrumento de medição de energia elétrica com rompimento do lacre de segurança.

No Juízo a quo discute-se a alegada irregularidade cometida pela Agravada em relação à violação do selo da tampa do medidor de energia elétri-ca, além do questionamento por parte da parte Agravada quanto ao procedimento de inspeção do mesmo.

Portanto, obrigar a pousada ao pagamento da penalidade, decorrente de possível violação dos lacres do medidor, através do corte de energia extra-pola os limites de legalidade, pois existem outros meios para se buscar o a-dimplemento do débito.

Assim entendeu a Corte Estadual de Minas Gerais:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENER-GIA ELÉTRICA - ALEGADO ROMPIMENTO DO LACRE E IRREGULARIDADES DO MEDIDOR - INSPEÇÃO REALIZADA UNILATERALMENTE - INADMISSIBILIDADE. Não pode a concessionária de serviço público interromper forneci-mento de energia elétrica com base em inadimplemento de valor ar-bitrado, em virtude de apuração, em inspeção realizada unilateral-mente, da existência de irregularidades no medidor localizado na residência do consumidor. A inadimplência a fundamentar o presente "corte" de energia não se refere às tarifas mensalmente cobradas, já que estão sendo pagas normalmente, mas são relativas apenas a


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valor arbitrado pela apelante em virtude de inspeção realizada, repita-se, sem o acompanhamento do consumidor ou de testemunhas”. (TJMG - Apelação Cível / Reexame Necessário nº 1.0056.02.017971-1/001 Relator: Desembargador Carreira Machado, 4ª Câmara Cível, j. em 28.04.2005).

Porém, de outro lado, havendo o fornecimento de energia elétrica

pela concessionária agravante, óbvia a obrigação da pousada agravada de pagar pelo serviço oferecido.

Frise-se que o interesse da coletividade não pode ser protegido incentivando-se o inadimplemento, pois, se estaria dessa forma comprometendo por via transversa e de forma mais penosa, toda a população, que sofreria com a má prestação do serviço de fornecimento de energia ante a dificuldade de operacionalização do sistema em virtude da inadimplência generalizada dos con-sumidores ou, pagaria cada vez mais caro pelo serviço concedido, fato este, que caracteriza dano inverso irreparável a todos, em especial, ao povo em ge-ral.

Invoco, por oportuno, jurisprudência do Superior Tribunal de Jus-tiça:

“ADMINISTRATIVO – ENERGIA ELÉTRICA – CORTE – FALTA DE PAGAMENTO – É lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987⁄95, Art. 6o § 3o, II)”. (STJ – Resp. 363943⁄MG, 1ª Turma, Re-lator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU de 01⁄03⁄2004, pág. 119). (Grifos acrescentados). “ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. CONTRATO SINALAGMÁTICO. I - O contrato estabelecido entre o fornecedor de energia elétrica e o usuário é sinalagmático concluindo-se que o contratante só po-de exigir a continuidade da prestação a cargo do contratado quando estiver cumprindo regularmente a sua obrigação. II - A suspensão do fornecimento de energia elétrica pode ocorrer em diversas hipóteses inclusive quando houver negativa de pagamen-to por parte do usuário. Tal convicção encontra assento no artigo 91 da Resolução nº 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétri-ca. II - "É lícito à concessionária interromper o fornecimento de e-nergia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II)". (REsp nº 363.943/MG, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 01/03/2004, p. 119). IV - Recurso especial provido. (STJ – Resp 628.833/RS, 1ª Turma, Relator Ministro José Delgado, DJU de 03.11.2004, p. 155).

Desta forma, considero que, sem adentrar no quantum aplicado pela

irregularidade atestada, o razoável nesta fase processual, é determinar que a Cosern mantenha o fornecimento de energia elétrica, para os meses subseqüentes ao que foi constatada tal irregularidade, desde que a pousada cumpra sua par-te: o pagamento pelo consumo mensal de energia elétrica.

Face o exposto, conheço do presente Agravo de Instrumento e dou-

lhe provimento parcial para que, enquanto pendente o valor correspondente à alegada violação do selo da tampa do medidor, que a Cosern mantenha o forneci-mento de energia elétrica da agravada, que por sua vez, tem a obrigação de


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adimplir as faturas referentes ao consumo de energia nos meses subseqüentes ao discutido.

É como voto.


Desembargador Aécio Marinho Presidente

Desembargador João Rebouças

Relator

Doutora Darci de Oliveira 2ª Procuradora de Justiça


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AULA 01

ATOS ADMINISTRATIVOS 1 – INTRODUÇÃO

Todo acontecimento no mundo fenomênico que produza con-seqüências jurídicas são demoninados pela doutrina civilista, co-mo FATOS JURIDICOS.

Os fatos jurídicos podem advir de conduta humana ou

não. Se for conduta humana é denominado de ATO JURIDICO. Por sua vez, os atos jurídicos são classificados em A-

TOS JURÍDICOS LÍCITOS ou ILÍCITOS. Os atos jurídicos lícitos são classificados em ATOS JU-

RIDICOS LICITOS PROPRIAMENTE DITO, e NEGÓCIO JURIDICO. Com efeito, imprime assentar que os negócios jurídicos

portam requisitos de existência, validade e eficácia. Os requisitos de existência dos negócios jurídicos são:

idoneidade do objeto; interesse negocial e manifestação de vonta-de.

Os requisitos de eficácia são: condição, encargo e ter-

mo. Já os requisitos de validade, unicamente utilizado pelo

regramento civilista, visto que esta classificação em elementos de existência, validade e eficácia, e eminentemente doutrinaria, são de acordo com o artigo 104 do CC: agente capaz, objeto licito possível e determinado, forma prescrita ou não defesa em lei.

Nesse sentido, com arrimo nos elementos e condições dos

negócios jurídicos, eles podem ser nulos ou anuláveis ou até mes-mo inexistentes.

São inexistentes os negócios jurídicos que não possuem

os requisitos de existência. São nulos os negócios jurídicos celebrados que não te-

nham os requisitos de validade, como abaliza o artigo 166 do CC.


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São anuláveis os negócios jurídicos que possuem vícios, pela sistemática civilista 06 (seis) são vícios que podem macular os negócios jurídicos: ERRO; DOLO; COAÇAO; FRAUDE CONTRA CREDO-RES; LESAO E ESTADO DE PERIGO.

A Simulação deixou de ser tratada como vício que anula-

va o negócios jurídico para ser considerado vício que torna nulo o negocio, pelo artigo 167 do CC.

A nulidade é diferente da anulabilidade, a nulidade não

pode ser convalidada, deve ser reconhecida de oficio pelo Juiz, opera efeitos ex tunc, e ofende a ordem publica.

Já a anulabilidade torna o negocio vicioso, que pode

ser convalidado pelas partes, não pode ser reconhecido de oficio pelo Juiz, opera efeitos ex nunc, e ofende a ordem privada.

Como o ato administrativo é uma modalidade de ato jurídico,

na forma de negócio jurídico, deve possuir, destarte, os requisitos de validade necessários para dar forma e eficácia a qualquer negócio jurí-dico, somando-se com alguns requisitos especiais.

Nesse bordo, poder-se-ia assentar que os elementos de

validade necessários para o ato administrativo são: Agente capaz; Objeto lícito, possível e Determinado; Forma; além dos elementos específicos, Motivo e Finalidade.

Imprime assentar, de toda sorte, que reina discórdia na

doutrina no que tange aos elementos do ato administrativo, por questões didáticas e com base nos textos extraídos nos certames públicos, preferimos posicionarmos pela classificação que doutri-nadores mais modernos trazem em suas obras.

Perora-se, desta feita, que os elementos de validade do

ato administrativo são: Agente; Objeto; Forma; Finalidade e Moti-vo. 2 - CONCEITO

Os atos administrativos podem ser classificados como sendo toda manifestação unilateral de vontade da administração pública que tem por finalidade adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos aos seus administrados ou a si própria.

Competência dos dirigentes das autarquias, fundações,

empresas estatais e executores de serviços delegados.


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2.1 – Categorias

• Atos administrativos, quando emanados da vontade do Poder executivo;

• Atos Legislativos, quando emanados da vontade do Poder Le-gislativo;

• Atos Judiciais, quando emanados da vontade do Poder Judiciá-rio.

2.2 – Requisitos

A nossa doutrina assevera a existência de 05 (cinco) requisitos básicos que compõem os atos administrativos, todavia, encontramos posicionamentos doutrinários que nos permitem acres-cer à tal relação outros dos requisitos componentes destas mani-festações de vontade da Administração, sendo estes:

• Competência (Agente Competente);

• Finalidade;

• Forma;

• Motivo;

• Objeto;

• Procedimento Administrativo;

• Mérito Administrativo. 2.2.1 – Competência (Agente Competente)

Pressuposto necessário para a validade do ato adminis-trativo, onde somente pode ser realizado desde que seu represen-tante possua atribuições legais para tanto.

Poder atribuído ao agente administrativo para desempe-

nhar suas funções públicas, sendo intransferível e improrrogável.

Agente competente significa o representante do poder público a quem o texto legal confere atribuições que o habilitam a editar determinados atos administrativos. No direito adminis-trativo a atribuição de cada órgão ou autoridade recebe o nome de competência.

A competência pode ser observada sob três óticas dis-

tintas: a) material – leva em conta o grau hierárquico do agen-

te;


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b) territorial – leva em consideração o local da rea-lização do ato,

c) temporal – leva em conta se o ato foi exercido quando a autoridade tinha a investidura legal para eviden-ciar determinado ato.

O agente pode transferir suas atribuições a subalter-

nos, a isso dar-se o nome de delegação, ou chamar para si atribu-ições outrora concedidas, que é intitulada avocação.

Trata-se de requisito vinculado do ato administrativo,

não admitindo-se ato perfeito que não possua a figura de um agen-te público dotado de capacidade para editá-lo. 2.2.2 – Finalidade

Visa o objetivo a ser atingido pela administração pú-blica, sendo incompreensível um ato administrativo sem um fim es-pecifico determinado.

Os atos administrativos devem convergir a uma só fim que é o interesse público, por tal razão, consubstancia-se em outro requisito vinculado do ato. 2.2.3 – Forma

Todo ato administrativo é formal e sua inexistência pressupõe nulidade do ato.

Só se admite ato administrativo não formal, quando es-

tes sejam emanados em caráter de urgência.

A forma em sentido amplo significa a exteriorização da vontade do administrador.

Para alguns doutrinadores a forma significa os aspectos re-

lativos ao ato em si, tais como: data, assinatura, etc. Para outros, a forma abrange as fases de preparação da decisão.

Asseveramos que a forma é requisito que se vincula a materi-

alização do ato administrativo, fazendo-se necessário que a manifesta-ções de vontade da Administração se corpifiquem em instrumentos escri-tos que visem evitar equívocos no que toca a sua aplicabilidade e o seu destino.


131

Nas palavras de Seabra Fagundes3 a (...) forma é meio pelo qual se exterioriza a manifestação da vontade (...). Por ela se corpi-fica o ato(...)”.

Todavia é possível encontrarmos manifestações de vontades,

originárias da Administração Pública, capazes de produzirem efeitos ju-rídicos legais independem de apresentação escrita, com ocorre com a a-tividade desenvolvida pelo guarda de trânsito no uso e gozo dos instru-mentos que a lei lhe faculta, como ocorre com os semáforos que são uti-lizados para disciplinar a a rotina de tráfego nas Cidades, etc...

Trata-se pois de outro requisito vinculado dos atos adminis-

trativos. 2.2.4 – Motivo

Situação de fato e de direito que autoriza a realização do ato administrativo, podendo ser expresso em Lei ou depender da vontade do administrador.

Significa a circunstância de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo. Exemplo o ato disciplinar punitivo tem como motivo a conduta de um servidor público, que a lei qualifica como infração.

A enunciação dos motivos do ato gera o nome de exposi-

ção de motivos. Antigamente era proibido a exposição dos motivos, até

que na década de 80 a regra inverteu-se, principalmente naqueles atos administrativos mais severos, tais como os que restringem direitos, apliquem sanções, expressarem resultado em concurso pu-blico etc.

A CF quando confeccionada existia uma tendência a colo-

car no caput do artigo 37, como princípio da administração publi-ca a motivação, porém, somente foi colocada no artigo 93, X, como exigência de motivação das decisões administrativas dos tribu-nais.

Hoje a motivação é reflexo dos princípios da publicida-

de e dos princípios processuais da ampla defesa. Mencione-se que motivo e motivação são institutos di-

versos, onde o motivo deve ser visto como a circunstância de fato e de direito que justifica a prática do ato administrativo; já a motivação representa a exposição literal dos fatos e motivos que

3 FAGUNDES, M. Seabra, op. Cit., p. 41


132

levam à Administração Pública a praticar o ato, seria em suma a declaração ou espécie de justificativa por escrito dos motivos ensejadores da existência do ato administrativo.

É nesse diapasão que pode-se dizer que o motivo é ele-

mento obrigatório do ato administrativo, onde, quando da sua ine-xistência tal manifestação de vontade da Administração apresenta-se de forma nula.

No que toca a motivação, autores como Marcelo Alenxan-

drino4 admitem ser temerário atribuí-la como requisito de exis-tência e validade de todo e qualquer ato administrativo, princi-palmente quando da análise das disposições contidas no artigo 50 da lei 9.784/99, instituto este que enumera, expressamente, os atos que exigem motivação, in verbis:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou sele-ção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo li-citatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a ques-tão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relató-rios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalida-ção de ato administrativo. Discordamos, respeitosamente, do autor, uma vez que en-

tendemos ser, além do motivo, a motivação elemento mais que ne-cessário para a decretação da validade dos atos praticados pela Administração, mesmo que apresentando-se de forma implícita na publicação do mesmo, onde fundamentamos nosso posicionamento com os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Melo quando afirma que “os atos administrativos praticados sem a tempestividade su-ficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judi-ciário toda vez que sua fundamentação tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juízo, não possa oferecer segurança e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existam ou foram aqueles que embasaram a providencia contestada.”

4 ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.16ª Edição. Ed. Gem. Pag.

409.


133

Mencione-se ainda o surgimento da “teoria dos motivos determinantes”. Segundo essa teoria os motivos que levaram e jus-tificam a existência do ato associam-se a validade do próprio a-to, ou seja, os motivos que justificam e arrimam os atos vincu-lam-se a eles.

Em outras palavras, quando a Administração Pública de-

clara os motivos que determinaram a prática de certo ato, fica esta vinculada à existência do motivo declarado por ela, onde ha-vendo desconformidade entre o motivo descrito e a realidade cons-tatada torna-se possível a decretação da invalidade do ato pelo Poder Judiciário, pois o ato é nulo de pleno direito.

Pode ser vinculado, quando expresso em lei, ou discri-

cionário, quando a critério do administrador. 2.2.5 – Objeto

O Ato administrativo pressupõe um objeto determinado e específico envolvendo a criação, modificação ou comprovação de situações sujeitas aa ação do poder público.

O objeto significa o efeito prático pretendido com a

edição do ato administrativo, ou a modificação por ele acenada. A guise de exemplo, num ato de nomeação o resultado pretendido é investir uma pessoa na função pública, num ato expropriatório o objetivo é retirar aquele bem do patrimônio de uma determinada pessoa.

O objeto, conforme abaliza o requisitos de validade no

regramento civil, deve ser licito, moral e possível. Face a variação de situações jurídicas em que pode in-

serir-se à Administração, pressupõe-se que o objeto apresentem-se como requisito discricionário do ato administrativo, não pelo fa-to de poder ou não poder existir no ato, mas pela possibilidade de apresentar-se de várias formas na composição desse ato. 2.2.6 – Procedimentos Administrativos

Sucessão de atos ou ações preparatórias que antecedem a formalização do ato administrativo. (adjudicação)

• Atos intermediários;

• Atos preparatórios;

• Atos Autônomos.


134

2.2.7 – Mérito Administrativo

Representa as circunstâncias de que impulsionam o admi-nistrador, face a autonomia administrativa que possui em suas mãos de criar e colocar em prática os atos necessários para o de-sempenho das condutas públicas que estão sob sua responsabilida-de.

O mérito se fundamenta na análise dos aspectos de con-

veniência e oportunidade que possibilitam o administrador tomar decisões, sempre pautados nas permissividades que a lei lhe con-fere.

2.3 – Atos Equiparados

Categoria de atos meramente de direito privado pratica-dos pela administração, tais como celebrar contratos naquele re-gime no desempenho normal de suas atividades. PERFEIÇÃO, VIGÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DOS ATOS ADMINISTRATI-

VOS.

Considera-se perfeito o ato administrativo quando cum-pri todas as fases relativas à sua formação.

Considera-se vigente o ato administrativo quando in-

gressa no mundo jurídico. A doutrina tem duas concepções no que tange ao início da vi-

gência; para a teoria da assinatura, o ato entra em vigor no momento em que a autoridade o assina; para a teoria da publicidade, que vale, para que o ato tenha vigência é necessário que tenha sido publicado.

Nos filiamos à esta ultima teoria. Eficácia é a possibilidade do ato administrativo produ-

zir efeitos no mundo fenomênico, para que o ato tenha eficácia é necessário que tenha vigência.

O ato é valido quando comporta todas as exigências le-

gais. A Retroatividade dos atos administrativos é inerente

aos atos ilegais praticados pela Administração e anulados por ela ou pelo Poder Judiciário.

A irretroatividade dos atos administrativos é inerente dos

atos legais praticados pela Administração, mas que, por uma relação de


135

conveniência e oportunidade, são revogados pela mesma, passando a sur-tir seus efeitos a parti da data de sua revogação, podendo ocorrer de três formas:

a) o início da eficácia coincide com o início da entra-

da em vigor, da vigência, nesse modo o ato terá efeito ime-diato.

b) a eficácia ocorre em data posterior a entrada em vi-gor, havendo eficácia retardada, chamada de ultratividade.

c) a eficácia ocorre em data anterior a entrada em vi-gor, ou seja, o ato produz efeito no mundo fenomênico antes mesmo da sua vigência.

De regra os atos administrativos tem efeito imediato,

vigora portanto, o princípio da irretroatividade do ato adminis-trativo. Porém os atos administrativos podem ter efeito para o passado, se não ofenderem as garantias básicas do estado democrá-tico de direito. 3 - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Podemos destacar quatro atributos básicos para os atos administrativos, que sejam:

� Presunção de Legitimidade e Veracidade; � Imperatividade; � Auto-executoriedade. � Tipicidade.

3.1 - Presunção de Legitimidade e Veracidade;

Qualquer categoria ou espécie de ato administrativo possui presunção de legitimidade, independentemente do preceito legal que o estabeleça, autorizando de imediato a sua execução mesmo que presuma-se a presença de vícios ou defeitos que os le-vem à invalidade.

Os fatos alegados e afirmados pela administração possu-

em fé pública, sendo ditos como verdadeiros até que se apresentem provas em contrário.

Os atos administrativos possuem presunção relativa de lega-lidade, isso significa que descabe a Administração Pública, em regra, comprovar, ao editar um ato, que está conforme a lei.

Tal atributo não exime a administração de motivar o a-

to, apontando as razoes de fato e de direito que levaram a cabo a


136

existência do ato, porém, a Administração não é obrigada a mos-trar a legalidade do ato de acordo com a lei.

A presunção é relativa, podendo o ato se impugnado pe-

rante a própria administração, Tribunal de Contas, ou até mesmo em juízo. 3.2 - Imperatividade

Prerrogativa que impõe a coercibilidade do cumprimento ou a execução do ato administrativo

A imperatividade decorre da simples existência do ato

administrativo e não da declaração de sua validade ou invalidade.

Consiste na força obrigatória do ato administrativo em rela-ção àqueles a quem se destina. Significa o poder que tem a administra-ção de impor o ato, mesmo contra a vontade do destinatário. 3.3 - Auto-executoriedade.

Os atos administrativos ensejam imediata e direta exe-cução pela própria administração, independentemente de ordem ju-dicial.

É a forma pela qual o ato administrativo é executado, colo-cando em prática pela própria administração, com seus próprios meios, sem necessidade de autorização ou consentimento dos outros poderes.

Importante registrar que nem todo ato administrativo é

dotado de auto-executoriedade, necessitando, algumas vezes do consentimento de outros poderes para praticá-los, como a cobrança de um tributo, vez que não cabe a administração promover atos de coação sobre o patrimônio dos devedores para que eles cumpram os débitos. 3.4 – Tipicidade.

Atributo auferido aos atos administrativos pelo qual cada ato deve corresponder a uma nomenclatura definida de forma prévia no ordenamento, com vistas a produzir resultados certos e determinados.

É pela tipicidade que, para cada finalidade pretendida

pela Administração Pública na prática da atividade que é de sua competência, existe um ato previamente definido em Lei.


137

Ressalte-se que a tipicidade não apresenta-se como a-tributo absoluto de todo ato administrativo, restringindo-se ao que toca aos atos unilaterais praticados pela Administração Pú-blica, uma vez que possibilita-se ao Poder Público a edição de atos bilatérias inominados desde que se busque-se atender de for-ma mais benéfica o interesse coletivo.


138

AULA 02

ATOS ADMINISTRATIVOS 4 – CLASSIFICAÇÃO

Como as classificações dos atos administrativos são i-númeras, tendo cada doutrinador a sua própria classificação dos atos administrativos, pensamos, de forma didática, e pela utili-zação em concurso público, que a classificação abrangida na obra de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, como a do Professor Helly Lopes Meireles são as mais completas, portanto as adotadas.

Neste diapasão os atos administrativos podem ser clas-

sificados da seguinte forma:

• Gerais e Individuais (quanto aos destinatários);

• Internos e Externos (quanto ao alcance);

• De Império, de Gestão e de Expediente (quanto ao Objeto);

• Vinculados e Discricionários (quanto ao regramento). 4.1 – Atos Gerais

Compreendidos como os atos que são editados sem desti-natários específicos, alcançando todos os sujeitos que encontrem-se na mesma situação de fato.

Assemelham-se as Leis uma vez que podem ser revogados a

qualquer tempo pela Administração, mas inalteráveis por via judi-cial.

Caracterizados por prevalecerem sobre os atos individu-

ais, ainda que oriundos da mesma autoridade.

São, portanto, comandos em abstrato, que atingem todos os administrados. 4.2 – Atos Individuais

Compreendidos como sendo aqueles que dirigem-se a agen-tes certos e determinados.

Podem, desta forma, abrangerem um ou mais agentes desde

que sejam individualizados.


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Podem ainda ser externos, pressupondo a sua comunicação a seus agentes por via de imprensa oficial, garantindo-lhe sua publicidade.

Podendo ser internos, pressupondo comunicação direta à

seus agentes para o inicio de sua execução.

São, desta feita, aqueles evidenciados para destinatá-rios específicos, determinados, podendo serem direcionados para uma única pessoa ou para um grupo de pessoas. 4.3. – Atos Internos

Compreendidos como aqueles destinados gerir efeitos no âmbito das repartições administrativas e, por tal razão, não de-pendem de publicação em imprensa oficial.

São aqueles destinados a produzir efeito somente no âm-bito da Administração Pública, atingindo seus órgãos e agentes. Exemplo os atos de remoção ou transferência de um servidor públi-co, as ordens de serviço, etc...

4.4. – Atos Externos

Compreendidos como atos de gerais, gerando efeitos para todos os administrados e, por tal fato, pressupõem publicação em imprensa oficial para garantir seus efeitos e sua execução.

São aqueles que atingem os administrados em geral, cri-

ando para estes direitos, obrigações, declarando situações. 4.5 – Atos de Império

São exemplos de atos editados pela administração utili-zando-se de suas prerrogativas de supremacia sobre seus adminis-trados, pressupondo auto-executoriedade na sua aplicação.

Podem ser individuais ou gerais, internos ou externos,

porém sempre unilaterais.

São aqueles atos que a Administração impõe coercitiva-mente aos administrados. São de obediência obrigatória, a guise de exemplo citamos as desapropriações públicas, a cobrança de um tributo, a interdição de um prédio público que esta com ameaça de cair. 4.6 – Atos de Gestão


140

Compreendidos como os atos aos quais a administração

não utiliza-se de sua supremacia perante seus administrados para fazer valer a sua vontade.

Decorre dos atos de administração de bens e serviços

públicos e dos negociais com particulares, onde inexiste força coercitiva para sua execução.

São atos praticados sem que a Administração utilize sua

supremacia sobre o particular. São atos da administração que se assemelham aos atos praticados por pessoas privadas, exemplo, o aluguel de uma casa para o funcionamento de uma repartição públi-ca, a compra de um carro objeto de leilão. 4.7. – Atos de Expediente.

Compreendidos como todos àqueles que e destinam-se a dar andamento de processos e procedimentos no âmbito das reparti-ções públicas, preparando-os para sua decisão final.

Vistos desta forma como atos meramente de rotina inter-na.

São atos internos da Administração que objetivam dar andamento aos seus serviços, desenvolvidos por uma entidade, um órgão ou uma repartição, como o encaminhamento de documentos para uma autoridade pública, o protocolo de um requerimento. 4.8 – Atos Vinculados.

Atos vinculados representam modalidades de manifesta-ções de vontade pública que encontram-se limitados pelos ditames legais.

São disposições absorvem quase que completamente a von-

tade do Administrador face a limitação mencionada anteriormente, todavia, sempre dependendo de motivação para serem colocados em prática.

A liberdade de atuação do administrador é rigorosamente restrita ao expressamente previsto na lei, onde todos os seus e-lementos encontram-se minuciosamente estipulados no texto legal e devem ser estritamente observador por ele o administrador. 4.9 – Atos Discricionários.


141

Noutra monta, os atos discricionários são caracteriza-dos pela liberdade da administração em editá-los, porém, sempre obedecendo as diretrizes que o próprio ordenamento lhe condicio-nal, por tal razão não podem ser confundíveis com atos de nature-za arbarários.

Encontra justificativa na complexidade e variedade dos

problemas que o Poder Público tem que solucionar.

São aqueles em que a lei confere certa margem de liber-dade a atuação do administrador, possibilitando-lhe decidir sobre a oportunidade e a conveniência da prática do ato, por meio da escolha de seu objeto e se seus motivos.

Nem todos os requisitos do ato discricionários são li-

vres. Neste diapasão percebe-se que os atos discricionários

possuem, invariavelmente, vinculados a expressa previsão da lei: os elementos COMPETENCIA, FORMA, FINALIDADE.

� Competência – qualquer que seja a espécie do ato,

somente poderá ser validamente praticado por aquele a quem a lei confira tal atribuição.

� Forma – uma vez prevista em lei, também deve ser es-

tritamente observada pelo administrador, sob pena de ter-se declarado a nulidade do ato.

� Finalidade – este jamais será discricionário, visto

que a finalidade precípua dos atos administrativos, sejam vinculados sejam discricionários é uma só, o interesse pu-blico.

Nesse contexto, percebe-se que o administrador ao pra-

ticar um ato discricionário possui liberdade de atuação, conforme sua valorização no que tange aos elementos: MOTIVO e OBJETO.

Esses dois elementos, MOTIVO e OBJETO, formam o núcleo

do que costuma ser denominado pela doutrina administrativista co-mo MERITO DO ATO ADMINISTRATIVO.

No dizer do professor HELY LOPES MEIRELLES, o mérito

administrativo consubstancia-se na valoração dos motivos e na es-colha do objeto do ato, feitas pelo administrador.


142

Por isso somente o administrador público pode, e tem propriedade, para decidir sobre a oportunidade e conveniência do ato administrativo. Por esta proíbe-se que o Judiciário possa a-ferir o mérito do ato administrativo. Muitas vezes o julgador es-tar distante da realidade da Administração Pública e propiciar que este venha a inferir nos aspectos da conveniência e oportuni-dade, constituintes do ato administrativo, e permitir que este venha à administram em substituição à Administração.

Se fosse dado poderes para que o judiciário pudesse e-

videnciar valorar o juízo de conveniência e oportunidade da admi-nistração publica, estaria o Juiz substituindo o administrador publico no exercício da função administrativa.

Não se deve confundir a vedação que o judiciário apre-

cie o mérito do ato administrativo – juízo de conveniência e o-portunidade, com a possibilidade do poder judiciário decidir a-cerca da legalidade dos atos discricionários.

Explicamos, ao judiciário não é dado invalidar ato ad-

ministrativo discricionário, no que tange ao mérito desse ato (juízo de conveniência e oportunidade), elementos MOTIVO E OBJE-TO.

Ocorre que nos atos discricionários, como qualquer ato

administrativo, além desses dois elementos temos outros elementos – COMPETENCIA, FORMA E FINALIDADE, que são sempre elementos vin-culados, mesmo em se tratando de ato discricionário, e por conse-guinte, pode e deve o judiciário analisar legalidade no que tange a esses elementos, mas somente a legalidade.

Nesse sentido conclui-se que os atos discricionários,

como qualquer ato administrativo, estão sujeitos a apreciação do controle jurisdicional, mais apenas no que tange aos elementos vinculados - COMPETENCIA, FORMA E FINALIDADE, nos elementos pura-mente discricionários, MOTIVO E OBJETO, não há, em princípio, es-sa possibilidade. 4 – OUTRAS CLASSIFICAÇÕES

• Atos Simples (vontade de um único órgão) - são atos de decorrem da manifestação da vontade de um único órgão, como na exoneração de um servidor público comissionado.

• Atos Complexos (vontade de mais de um órgão). neces-

sitam para sua formação da manifestação da vontade de dois ou mais diferentes órgãos, para formarem um único ato.


143

Os atos complexos diferenciam dos procedimentos administra-

tivos, como as licitações, visto que neste existe um sucessão encadeada de atos, e nos atos complexos temos um só ato.

Exemplo clássico de um ato complexo é a redução da alíquota do imposto sobre produtos industrializados – IPI, que depen-de para sua formação do consentimento conjunto da aprovação do Ministério da Agricultura e da Secretaria da Receita Fe-deral.

• Atos Compostos (vontade de um órgão dependendo da verificação de outro) - o conteúdo depende da aprovação de um só órgão mais a produção dos efeitos depende, por sua vez, da aprovação de um outro ato.

Exemplo, a nomeação de Ministro para o STF, depende do ato do Presidente da Republica que nomeia, somando-se a aprova-ção do Senado Federal após a sabatina, temos um ato princi-pal, nomeação, confirmado, chancelado, por um ato secundá-rio. A diferença entre o ato composto e o ato complexo, repousa na idéia de que no composto temos dois atos sendo um princi-pal e outro acessório, portanto, dois atos, já nos atos com-plexos, temos um só ato, que depende para sua feição do con-sentimento de dois órgãos.

• Atos internos: produzem efeito apenas no âmbito da Administração Pública, atingindo órgãos públicos ou agen-tes.

• Atos externos: produzem efeitos em relação aos admi-nistrados em geral, criando para estes direitos e obriga-ções, declarando situações jurídicas a eles relativas, de-terminado procedimentos etc.

• Ato Constitutivo (cria nova situação jurídica para seus administrados) - é aquele que cria uma nova situação jurídica, a nova situação pode advir do reconhecimento de um direito ou através da imposição de uma obrigação.

• Ato Extintivo (extingue situações individuais) - põe fim a uma situação jurídica já existente, como a demissão de um servidor.


144

• Atos Declaratórios (Preserva direitos) - apenas de-clara uma situação jurídica preexistente, não criando uma nova situação jurídica, tampouco modificando uma situação já existente, como evidenciada nas certidões.

• Atos Alienativos (operam transferência de bens ou direitos a outrem) – é por intermédio de tais bens que a Administração Pública passa a transferir a outras pessoas bens e direitos de sua propriedade.

Ressalte-se que todas as alienações de bens públicos de pro-priedade da Administração, devem ser precedida de licitação pública regular, sob a modalidade de leilão ou concorrência, conforme o caso, nos moldes e disposições da Lei das Licita-ções. Denote-se por seguinte que tal transferência pode ser promo-vida por intermédio de procedimento de doação, contudo, aos dias atuais tal instituto só pode ser utilizado nas circuns-tâncias de doação de Ente público para Ente público ou para pessoas executoras de serviços públicos vinculadas à Admi-nistração e não mais para pessoas integrantes de iniciativa privada não executoras de serviços públicos.

• Atos Modificativos (altera situações existentes sem extinguir direitos) – são atos destinados a modificar situ-ações administrativas, tanto internas como externas, sem que, necessariamente, extingam-se direitos anteriormente garantidos.

• Atos Abdicativos (titular abre mão de direitos) – são aqueles entendidos como os que a Administração Pública abdica de determinada situação administrativa, sempre obje-tivando os benefícios direcionados à sociedade, finalidade primordial da atividade pública.

Descontos auferidos pela Administração Pública, no que tange ao pagamento de débitos de seus devedores, como os pratica-dos para a quitação de IPTU, são exemplos claros desses atos específicos.

• Ato constitutivo: é aquele que cria uma nova situa-ção jurídica, a nova situação pode advir do reconhecimento de um direito ou através da imposição de uma obrigação.


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• Ato extintivo: põe fim a uma situação jurídica já existente, como a demissão de um servidor.

• Atos Válidos (oriundos de autoridade competente) - são aqueles que provém de autoridade competente, e estão conforme todas as exigências legais para sua regular produ-ção de efeitos. O ato valido observou, para sua formação, todos os requisitos legais, concernente a competência, fi-nalidade, forma, motivo, e objeto.

O ato válido pode, contudo, não ser eficaz, em virtude de

estar sujeito a uma condição ou termo.

• Atos Nulos (Afetado por vício) - são aqueles que de-correm de um vício insanável, normalmente evidenciados na ausência de alguns dos seus elementos. O ato nulo não pode-rá ser convalidado, nem produzir efeitos.

Em relação a produção dos efeitos e o ato nulo dois aspectos merecem destaque: Primeiro: a presunção de legitimidade e imperatividade de todo ato administrativo, mesmo sendo inválido, nulo ou eiva-do de vício, tem força obrigatória, produz efeitos, devendo ser obedecidos até que venha a ser declarado sua nulidade pela própria Administração ou pelo judiciário, com efeitos ex tunc, pedimos, ao nossa entender, ressalva para a situa-ção que envolve os atos manifestamente arbitrários, que en-sejam na não obrigação conferida ao agente executor de cum-prir com as determinações contidas neste. Segundo: a declaração de nulidade do ato não surte efeitos em relação aos terceiros de boa fé, que eventualmente tenham sido atingidos pelo ato viciado antes da declaração de sua nulidade. Em relação a estes, as conseqüências pretéritas do ato viciado permanecem inalteradas. Exemplo: um servidor é nomeado para um determinado cargo pu-blico, ocorre que posteriormente descobre-se que houve irre-gularidades no concurso público, e o servidor não fora apro-vado, a administração ou o judiciário deve anular seus atos, porém a anulação dos atos não atingem os atos praticados pe-lo servidor em relação aos terceiros de boa fé.

• Ato inexistente: aquele que contém vício nos requi-sitos de existência do próprio ato jurídico (manifestação da vontade, interesse negocial e idoneidade do objeto).


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• Ato perfeito: diz respeito ao processo de formação do ato, encerrado o seu ciclo de formação, com a passagem por todas as fases de elaboração exigidos em lei o ato é perfeito.

• Ato eficaz: produção de efeitos imediato dos atos. São atos que tem por característica a produção de seus e-feitos de forma imediata.

As portarias emanadas pela 1ª Vara da Infância e Juventude da Comarca de Natal, disciplinando o serviço a ser exercido por seus servidores e demais colaboradores durante evento popular, a exemplo do Carnatal, consubstancia ato eficaz, tendo em vista que este passa surtir seus efeitos a partir do momento de sua criação e devida divulgação.

5 - EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – Sumula 473 do STF

O ato administrativo em vigor permanecerá no mundo ju-rídico até que seja evidenciada sua retirada pela Administração ou pelo Judiciário, visto que o ato mesmo sendo inválido (em de-sacordo com as leis), permanecem em vigor, com arrimo nos atribu-tos da legalidade e imperatividade dos atos administrativos.

Existem três formas de desfazimento do ato administra-

tivo – ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CASSAÇÃO. Anulação – ocorre nos casos em que existe comprovada

ilegalidade no ato administrativo, cabendo, no caso concreto pro-ceder-se a sua extinção por via de anulação. Por se tratar de procedimento aplicável face á análise dos aspectos da legalidade do ato em apresso, tal medida ser efetivada tanto pela própria administração como pelo Judiciário.

A anulação, aplicável quando constatado que um ato o-

fende uma lei ou princípio administrativo opera efeitos ex tunc, ou seja, retroagindo à origem do ato, desfazendo as relações dele resultante.

Não admite convalidação. Revogação – retirada do mundo jurídico de atos válidos,

legítimos e perfeitos, mais que se mostraram contrários aos inte-resse público, ou seja, mostraram-se inconvenientes, inoportunos, desnecessários.


147

Na lição de Hely Lopes Meirelles, a revogação é a su-pressão de um ato administrativo legitimo e eficaz, realizado pe-la Administração – e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência. Entende a Administração que o ato tornou-se in-conveniente ao interesse público.

A revogação tem fundamento no poder discricionário, e

somente pode ser praticada pela Administração, vez que visa aden-trar nos aspectos da conveniência e da oportunidade da atividade pública, alcançando qualquer ato administrativo, ressalvadas al-gumas exceções.

Como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua

revogação somente produz efeito ex nunc. Todos os poderes possuem competência para revogar atos,

por eles próprios editados por aplicação clara e imediata do princípio da autotutela, ou seja, como assim leciona Miguel Reale (1908:37), “só quem pratica o ato, ou quem tenha poderes, implí-citos ou explícitos, para dele conhecer de ofício ou por via de recurso, tem competência legal para revogá-lo por motivos de o-portunidade ou conveniência, competência esta intransferível, a não ser por força de lei, e insuscetível de ser contrasteada em seu exercício por outra autoridade administrativa”.

Diferença entre REVOGAÇÃO E ANULAÇÃO

ANULAÇÃO REVOGAÇÃO

Ilegalidade Conveniência e Oportunidade Efeitos Ex tunc Efeitos Ex nunc

Promovido pela Administração e pelo Judiciário

Promovido somente pela Admi-nistração

Cassação – é o desfazimento do ato quando seu benefici-

ário descumpre os requisitos que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos. Exemplo a cassação de uma licença para construir concedida pelo Poder Público sob determinadas condições previstas em lei.

Autores como Maria Sylvia Zanella de Pietro admitem a-

inda a existência de outras duas formas de extinção dos atos ad-ministrativos:

Caducidade – onde promove-se o desfazimento do ato, ou

seja, a sua retirado do mundo jurídico, face a aparição de nova norma que tornou inadmissível ou inaceitável as situações por ele mesmo apaziguadas de forma prévia.


148

Contraposição – ocorre com a emissão de novo ato com

fundamento em competência diversa que gerou o ato anterior, toda-via, com efeitos contrapostos aos daqueles. 5.1 - Atos irrevogáveis:

O poder que tem a Administração de revogar os atos ad-ministrativos não é ilimitado. São os chamados irrevogáveis os atos resultantes da limitação do poder de revogar por parte da administração.

São exemplos desses atos irrevogáveis:

1. 1 – os atos já consumados, que exauriram seus efei-

tos, exemplo, um ato de licença de um servidor, se este já gozou a licença.

2. 2 – os atos vinculados, porque neste os administra-

dores não possuem liberdade de escolha, exemplo, se o indi-víduo preenche todos os requisitos exigidos pela lei, para o exercício de determinada profissão regulamentada em nes-ta, e consegue a licença do Poder Público para seu exercí-cio, essa licença não pode ser revogada pela Administração.

3. 3 – os atos que geram direitos adquiridos, gravados

como garantia constitucional (artigo 5, XXXVI da CF), exem-plo, o ato de concessão de aposentadoria de servidor, de-pois de ter este preclusão com relação ao ato anterior.

4. 4 – os atos que já se exauriram a competência rela-

tiva ao objeto do ato, caso dos atos objeto de análise re-cursal por autoridade pública hierarquicamente superior, onde, no caso, a autoridade responsável pela prática do a-to, de forma originária, perde a competência para revogá-lo.

5. 5 – os atos meramente administrativos, uma vez que

seus efeitos encontram-se previstos em lei, como é o caso das certidões, do voto, dos atestados e etc.

6. 6 – os atos integrantes de procedimentos administra-

tivos, tendo em vista eivar todos os demais atos subseqüen-tes.

5.2 - Convalidação do ato administrativo


149

O direito privado assenta que os atos administrativos quanto tem vícios de consentimento (erro, dolo, coação, etc.) são denominados atos anuláveis, poderá ser invalidade mediante a pro-vocação da parte interessada, como também poderá ser convalidado – corrigido, pela Administração, sendo evidenciada a correção do vício de consentimento.

A doutrina administrativa tradicional assentava que os atos

administrativos quando detém vício de consentimento são considerados atos nulos, não sendo suscetível a convalidação.

A lei que trata do processo administrativo na esfera fede-

ral, Lei 9.784/99, frontalmente divergiu da posição doutrinaria clássi-ca, relativamente à possibilidade de convalidação de atos administrati-vos.

A lei do processo administrativo trouxe duas hipóteses

de convalidação do ato administrativo defeituoso, a que permite que nos chamemos de atos administrativos anuláveis, com defeitos sanáveis, são:

a) quando o defeito do ato viciado for favorável ao ad-

ministrado, a administração disporá de cinco anos para anu-lá-lo, findo o qual, sem qualquer manifestação da adminis-tração o ato será convalidado.

b) o artigo 55 prevê a possibilidade de convalidação

quando os defeitos do ato não resultem lesão ao interesse público ou a terceiros.

De sorte, a partir da existência da lei do processo ad-

ministrativo passou-se a conceber a possibilidade de aplicação da teoria dualista, em que são considerados atos nulos e anuláveis, não se discute mais a possibilidade ou não de convalidação dos atos administrativos se esta a possibilidade expressa na lei.

O que se discute hoje é que, sendo possível convalidar

o ato, essa convalidação será discricionária, a administração po-derá, ou será vinculada, a administração deverá.

A possibilidade de convalidação é discricionária, ape-

sar de autores como Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antonio Ban-deira de Mello, assentarem que a convalidação e sempre vinculada, mesmo apesar dos referidos autores reconhecerem que estão indo de encontra a própria lei do processo administrativo.

Ressalte-se ainda que nem sempre há de ser possível a

convalidação do ato administrativo, onde há de observar-se, espe-


150

cificamente, que tipo de vício acomete o mesmo para que em segui-da possa-se convalidá-lo ou simplesmente invalidá-lo.

Cinco são os elementos que devem ser observado para que

se possa convalidar ou invalidar o ato administrativo, sendo es-tes, a competência (sujeito), o objeto, a forma, o motivo e a fi-nalidade, requisitos estes inerentes, conforma explicitado em mo-mento anteior,d os próprios atos administrativos.

No que toca a competência ou sujeito capaz, conforme

referido por alguns doutrinadores, admite-se a convalidação do ato administrativo quando este estiver eivado de vício de incom-petência, onde há de aplicar-se o instituto da ratificação, prin-cipalmente no que toca os atos passíveis de delegação.

Todavia, nem sempre possibilita-se a convalidação nos

casos de prática de ato por agente incapaz tendo em vista que al-guns atos praticados pela administração simplesmente não admitem delegação no que toca a sua competência, é o que se chama de ato de competência exclusiva; outra hipótese a mencionar diz respeito a análise da competência em razão da matéria.

Em se falando de elementos de motivo e finalidade não

há de se falar na aplicação do instituto, como assim assevera Di Pietro5:

“No que se refere ao motivo, isto ocorre porque ele corres-ponde a situação de fato que ou ocorreu ou não ocorreu; não há como alterar, com efeito retroativo, uma situação de fa-to. Em relação à finalidade, se o ato foi praticado contra o interesse público ou com finalidade diversa da que decorre da lei, também não é possível a sua correção; não se pode corrigir um resultado que estava na intenção do agente que praticou o ato”. No que tange o elemento objeto entende-se possível a

aplicação do instituto, o que a doutrina moderna denomina de con-versão, a substituição do ato inválido por outro, aproveitando-se seus efeitos originários.

Por fim, em relação ao elemento forma, também admite-se

a convalidação se a mesma não for essencial a validade do ato.

Quadro Sinótico

ELEMENTOS CONVALIDAÇÂO

5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª Edição, Ed. Atlas, pag. 248.


151

Competência Sim Objeto Sim Forma Sim

Finalidade Não Motivo Não


152

AULA 03

ATOS ADMINISTRATIVOS 6 – ESPÉCIES

Podemos dividir os atos administrativos em cinco espé-cies, que sejam:

• Normativos;

• Ordinários;

• Negociais;

• Enunciativos;

• Punitivos. 6.1 – Atos Normativos

São compreendidos como os que contêm um comando geral emanado do poder executivo, visando a correta aplicação da Lei.

Visa explicitar a norma legal a ser observada pela ad-

ministração e pelos seus administrados, sendo estes:

• Decretos regulamentares

• Regimentos

• Resoluções

• Deliberações

• Portarias 6.1.1 – Decretos

Manifestações de vontade de competência do chefe do e-xecutivo por disposição do artigo 84, IV, da Constituição Fede-ral.

Apresentam-se como instrumento incapaz de contrariar a

Lei, visando prover situações gerais ou individuais. Trata-se de um meio utilizado pelos Chefes de Poderes

Executivos para veicular aos administrados suas respectivas com-petências.

Tal ato não se confunde com a Medida Provisória (MP) e

os Decretos Legislativos, uma vez que a MP tem sentido idêntico à


153

Lei e o Decreto Legislativo é instrumento próprio do respectivo Poder, somente abrangendo os limites de sua competência.

Dividi-se em duas categorias:

• Independente ou autônomo

• Regulamentar ou de execução 6.1.1.1 – Atos Normativos Independentes

Dispõe sobre matéria ainda não regulamentada em Lei. 6.1.1.2. – Atos Normativos Regulamentares

Visam explicar a Lei e facilitar sua execução. 6.1.2 – Regulamentos

Atos administrativos postos em vigência por decretos para esclarecer pontos determinados da Lei ou para prover pontos ainda não disciplinados por esta. 6.1.3 – Instruções Normativas

Atos administrativos expedidos pelos ministros de Esta-do para a execução de Leis, decretos ou regulamentos. 6.1.4 – Regimentos

Destinados a regrar o funcionamento dos órgãos colegia-dos e das corporações legislativas.

Só se dirigem aos que devem executar o serviço ou rea-lizar a atividade funcional regimentada. 6.1.5 – Resoluções

Atos administrativos expedidos pelas autoridades execu-tivas ou presidentes dos tribunais para disciplinar matéria de sua competência específica.

Trata-se do meio utilizado pelos órgãos colegiados para

manifestar suas deliberações em assuntos da respectiva competên-cia ou para dispor sobre o seu próprio funcionamento. 6.2 – Atos Ordinários


154

São os que visam disciplinar o funcionamento da Admi-nistração e a conduta funcional de seus agentes.

São instruções que visam orientar os servidores públi-

cos no desempenhar de suas funções. São originários do poder hierárquico dos superiores hi-

erárquicos, sendo destinados aos subordinados às chefias que os expediu, sendo exemplos:

• Instruções

• Circulares

• Avisos

• Portarias

• Ordens de Serviço

• Ofícios

• Despachos 6.2.1 – Instruções

Ordens escritas ou gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico aos seus subordinados.

Maneira encontrada pela Administração Pública para que

seus superiores hierárquicos expeçam aos seus subordinados, nor-mas gerais de caráter meramente interno, que ditem o modo de atu-ação dos mesmos em relação a determinado serviço a ser prestado. 6.2.2 - Circulares

Ordens escritas destinadas a determinados funcionários incumbidos de certos serviços.

É a forma pela qual os superiores transmitem ordens u-

niformes aos respectivos subordinados sobre certo serviço de sua competência. 6.2.3 - Avisos

Atos emanados pelos Ministros de Estado a respeito de assuntos referentes aos seus ministérios. 6.2.4 - Portarias


155

Categoria de atos administrativos internos emanados pe-los chefes dos órgãos ou repartições referentes a determinações gerias ou especiais aos seus subordinados.

Trata-se de meio utilizado pelas autoridades integran-

tes dos mais diversos quadros de comando da Administração Públi-ca, desde que inferiores ao Chefe do Poder Executivo, que expedem orientações de caráter geral ou especial aos seus subordinados ou designam servidores para o desempenho de certas funções, ou ain-da, determinam a abertura de sindicância e inquérito administra-tivo.

Não visam disciplinar circunstâncias que possam alcan-

çar ou obrigar particulares, embora não possam muitas vezes al-cançá-los. 6.2.5 – Ordens de Serviço

Determinações dirigidas aos responsáveis por obras e serviços públicos autorizando seu início ou contendo regulamenta-ções específicas sobre as suas formas e técnicas de realização.

Entendido também como a maneira pela qual os superiores

hierárquicos, transmitem aos seus respectivos subordinados as de-terminações acerca da maneira de ser conduzida certa e determina-da atividade ou serviço, no que respeita aos aspectos administra-tivos e técnicos. 6.2.6 – Provimentos

Ordens ou determinações expedidas pelas corregedorias ou tribunais para a regularização e uniformização de seu serviço. 6.2.7 - Ofícios

Comunicações escritas que os entes administrativos emi-tem entre si.

Trata-se de espécie de ato administrativo com que os

agentes públicos realizam as necessárias comunicações de caráter administrativo ou social entre órgãos da administração para com órgãos da administração, ou entre a administração e a sociedade.

É por intermédio dos ofícios que a administração comu-

nica aos interessados a decisão proferida em certo expediente de seu interesse, por exemplo.


156

6.2.8 – Despachos

É a forma com qual a autoridade administrativa manifes-ta decisões, finais ou interlocutórias, em processos submetidos a sua apreciação.

Exemplificam tais atos o deferimento ou indeferimento

de certo pedido ou os que determinam a juntada de documentos em determinado processo.

Pode ser vistos ainda como categoria de decisões admi-nistrativas que as autoridades, no âmbito dos três poderes, emi-tem em procedimentos ou processos de sua responsabilidade e su-jeitos a sua apreciação.


157

AULA 04

ATOS ADMINISTRATIVOS 6.3 – Atos Negociais

Compreendidos como aqueles que geram a concretização de negócios jurídicos entre a Administração e o particular ou ente interessado.

Geralmente apresenta-se por intermédio de um alvará, de

um termo ou em um despacho, mas podem ser representados por ou-tras espécies de atos, que sejam:

• Licença

• Autorização

• Permissão

• Concessão

• Admissão

• Visto

• Aprovação

• Homologação

• Dispensa

• Renúncia

• Protocolo administrativo

• Adjudicação 6.3.1 - Licença

Ato administrativo pelo qual a Administração faculta ao particular a execução de atividades ou realização de fatos mate-riais desde que estejam atendidas todas as suas exigências le-gais.

Apresenta-se como espécie de ato administrativo vincula-

do por meio do qual a Administração Pública outorga a alguém que possua interesse o direito de realizar determinada atividade ma-terial que dela dependa diretamente sob motivo de vedação.

Para que dita outorga seja conferida, torna-se necessá-

rio que todas as exigências legais sejam obedecidas, não cabendo à Administração Pública negá-la quando as exigências normativas forem integralmente supridas, revestindo-se em um direito subje-tivo do interessado.


158

Independe da vontade da Administração.

6.3.2 – Autorização

Ato administrativo pelo qual o ente público torna pos-sível a realização de certa atividade, serviço ou utilização de bem particular ou público a um pretendente desde que estejam a-tendidas todas as suas exigências legais.

Depende da vontade da administração, ex.: porte de ar-

ma, utilização de prédios públicos. De acordo com a doutrina dominante, trata-se de ato

discricionário pelo qual a Administração Pública outorga a alguém que possua interesse, o direito de realizar atividade material que sem a dita autorização lhe seria vedada.

Em virtude da constatação de seu caráter discricioná-

rio, não encontra-se obrigada a Administração Pública em concedê-la, mesmo que o interesse do pleiteante atenda todas as exigên-cias contidas na Lei.

Trata-se de ato precário quando conferido pelo poder

público, podendo ser revogado a qualquer tempo. 6.3.3 - Permissão

Ato administrativo pelo qual o ente público faculta ao particular execução de serviço de interesse coletivo ou uso espe-cial na utilização de bens públicos nas condições estabelecidas pela Administração.

Trata-se de ato administrativo vinculado ou discricio-

nário, segundo o qual, a Administração Pública, outorga a alguém, que possua interesse, o direito de prestar um serviço público ou de usar determinado bem público em caráter privativo.

Será vinculada quando em relação ao pedido particular a

Administração Pública não tem a liberdade de decidir, estando o-brigada, por Lei, a outorgar o direito pleiteado, desde que aten-didas as condições legais pelo interessado, razão pela qual tal permissão será irrevogável, salvo pagamento indenizatório.

Será discricionária quando face ao pedido do particular

a Administração Pública tiver em suas mãos a liberdade de deci-dir, concordando ou não com a solicitação pleiteada, neste caso,


159

tal permissão poderá ser revogada em função do interesse coleti-vo, independentemente de pagamento de indenização.

Ex.: CNH, Permissão de Obra Pública e o transporte co-

letivo. 6.3.4 - Concessão

Ato administrativo vinculado ou discricionário pelo qual a Administração Pública confere aos seus administrados ou a um administrado um “status”, uma honraria, ou faculta-lhe o exer-cício de uma atividade material.

Tal expressão também é utilizada na administração pú-

blica como indicador de um ato jurídico de natureza contratual celebrado pela Administração e que visa a utilização de determi-nado bem público.

6.3.5 - Aprovação

Ato pelo qual o ente público verifica a legalidade de atos de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particu-lares sujeitos ao seu controle.

Trata-se de ato administrativo discricionário pelo qual

a Administração Pública faculta a prática de determinado ato ju-rídico ou concorda com o já praticado para lhe conferir eficácia quando constatada sua conveniência e oportunidade.

Pode apresentar-se de forma anterior quando a aprecia-

ção do mérito administrativo ocorre antes da realização do ato ou posterior quando a apreciação da conveniência e oportunidade do ato submetido a esse controle acontece após a configuração ou e-dição do mesmo.

Por se tratar de ato de característica discricionária,

a aprovação pode ou não ser concedida, independentemente do aten-dimento das exigências legais pré-estabelecidas.

Ex.: Projetos, obras, etc.

6.3.5 - Admissão

Deferimento, pelo Poder Público, de determinada situa-ção jurídica de seu exclusivo interesse desde que verificada a satisfação dos requisitos legais pelo particular.


160

É o ato administrativo vinculado pelo qual a Adminis-tração Pública faculta o ingresso do administrado em estabeleci-mento governamental, desde que tenha atendido as exigências le-gais, para o desfrute do serviço público, como a admissão de al-guém em determinada unidade hospitalar ou em instituição de ensi-no controlada e administrada pelo Poder Público e utilizar-se dos serviços públicos disponibilizados pelas mesmas.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o direito à ad-

missão nasce do atendimento dos pressupostos legais, que são vin-culantes ao próprio Poder que os estabelece.

Independe da vontade da administração. Ex.: concurso público

6.3.6 - Visto

Procedimento de controle dos atos administrativos ema-nado pelo ente público aos seus administrados ou à própria Admi-nistração, garantindo-lhe sua legitimidade e exeqüibilidade. 6.3.7 - Homologação

Procedimento de exame do ato administrativo emanado pe-lo ente público por órgão superior para garantir-lhe a sua eficá-cia.

Trata-se de ato administrativo vinculado pelo qual a

Administração concorda com o ato já praticado e que encontrar-se este em conformidade com os requisitos legitimadores de sua edi-ção.

Diferencia-se da aprovação em razão da natureza do exa-

me realizado, tendo em vista que na homologação há de observar-se os aspectos da legalidade do ato administrativo enquanto que na provação observam-se seus aspectos meritórios; dita homologação pauta-se em ato vinculado enquanto que a aprovação apóia-se em aspectos de discricionáridade; por fim a homologação é sempre posterior a edição do ato, enquanto que a aprovação pode ocorrer tanto de forma anterior como posterior a edição do ato. 6.3.8 - Dispensa

Ato administrativo que exime o particular do cumprimen-to de determinada obrigação.


161

Modalidade de liberação conferida a alguém que esteja obrigado a um dado comportamento, à vista de determinadas cir-cunstâncias.

Se por ventura tal obrigação ou comportamento for atri-

buído ao administrado por força de Lei, somente por força de Lei poderá ser dispensado.

Ex.: Serviço Militar.

6.3.9 - Renúncia

Ato pelo qual a Administração extingue, de forma unila-teral, um crédito ou direito próprio, liberando a pessoa obrigada perante a administração. 6.3.11 - Adjudicação

Ato pelo qual a Administração Pública atribui a alguém certo direito.

Em um sentido global, seria o ato de atribuir a alguém

determinada coisa. 6.4 – Atos Enunciativos

Compreendidos como aqueles em que a administração cer-tifica ou atesta um ato sem vincular-se ao seu enunciado.

• Certidões

• Atestados

• Pareceres 6.4.1 - Certidões

Cópias ou fotocópias fieis e autenticadas de atos ou fatos constantes em processos, livros ou documentos que se encon-trem nas repartições públicas.

Trata-se da forma pela qual são veiculados os meros a-

tos administrativos consubstanciando-se em um documento resumido ou de inteiro teor que retrata o conteúdo do ato, fato ou compor-tamento que seja de conhecimento da Administração Pública ou que por qualquer razão esteja em seus arquivos.


162

Apresentam-se muitas vezes por cópias, fotocópias ou xerox de atos ou fatos constantes em arquivos da Administração Pública.

Por disciplinamento constitucional (Artigo 5º, XXXIV,

b, da CF/88) deve ser fornecida sem qualquer cobrança de taxa e em prazo de 15 dias improrrogáveis contados da data de protocolo de seu requerimento, sob pena de mandado de segurança.

Obrigação Constitucional.

6.4.2 - Atestados

Atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação que tenha conhecimento por seus órgãos competentes.

Uma declaração referente a uma situação de que tem co-

nhecimento em razão de atividades de seus Órgãos. 6.4.3 - Pareceres

Manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos subme-tidos a sua apreciação.

Trata-se de meio pelo qual certo órgão consultivo expe-

de, fundamentadamente, opinião técnica sobre matéria submetida a sua apreciação.

O parecer é, comumente, individual destinando-se ao ca-

so que o ensejou. Possui caráter opinativo, sendo facultativo, não obri-

gando a Administração Pública nem mesmo os administrados aos seus motivos e conclusões.

Pode ser:

• Normativo

• Técnico

• Apostilas 6.5 – Atos Punitivos

Compreendidos com aqueles em que a administração impõe a seus administrados a aplicação de sanções em virtude de infrin-gência de disposições legais, sendo exemplos:


163

• Multa – prestação pecuniária

• Interdição – vedação de atos sujeitos a seu controle

• Destruição de coisas – inutilização de alimentos, substancias, objetos, etc.

7 – INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Possibilidade que se atribui à Administração de anular os atos criados por ela própria.

Tal instituto possibilita ao Poder Público Invalidar,

por constatação de vícios, ato ilegítimo e ilegal, podendo ser realizada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, produzindo sempre efeitos de natureza ex tunc (retroativos)

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO Remessa Necessária N° 2008.001196-6 - Natal/2ª Vara da Fazenda Pública Remetente: Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal Entre Partes: Paulo Yvens Farias Rolim Advogada: Dra. Priscila Farias Castro Entre Partes: Presidente da Comissão do Concurso Público para cargo de Soldado do Corpo de Bombeiros Relator: Desembargador ADERSON SILVINO

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. CANDIDATO APROVADO PARA A 2ª FASE DO CERTAME. MODIFICAÇÃO DA DATA DO EXAME DE SAÚDE. EDITAL COM REDAÇÃO CONFUSA E INTERPRETAÇÃO DÚBIA. EXCLUSÃO DO CANDIDATO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE E CLAREZA DOS ATOS ADMINISTRA-TIVOS INSCULPIDA NO ART. 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CO-NHECIMENTO E IMPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária

Nº 2008.001196-6, da Comarca de Natal, em que são partes as acima identifica-das.

Acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Jus-tiça do Estado do Rio Grande do Norte, em sessão, à unanimidade de de votos, em conhecer e negar provimento à Remessa Necessária, mantendo a Sentença de 1º grau em todos os seus termos.

RELATÓRIO Trata-se de Remessa Necessária em Mandado de Segurança na r. Sen-

tença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN no Processo nº 001.06.030668-3- Mandado de Segurança, im-petrado por PAULO YVENS FARIAS ROLIM contra ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO DO CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SOLDADO DO CORPO DE BOMBEIROS.

Na inicial do mandamus, o Impetrante alegou, em resumo, que: a) inscreveu-se e prestou Concurso Público para o provimento de vagas de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte, tendo sido


164

classificado na primeira fase na 27ª (vigésima sétima) colocação, tendo sido convocado para a 2ª fase do certame, o Exame de Saúde que se realizaria nos dias 15 a 18 de agosto de 2006, entretanto, tomou conhecimento através de pu-blicação na internet do Edital nº 010/2006 – CFSD/DAG/CBMRN, que as datas pre-vistas para a realização de inspeção médica haviam sido alteradas para os dias 18 e 25 de agosto de 2006.

Afirmou o Impetrante que no dia 18.08.2006 foi surpreendido com a informação de que o exame odontológico já havia sido realizado no dia 15.08.2006 e, conseqüentemente, havia sido eliminado do certame por não ter comparecido no primeiro dia de convocação, qual seja, 15.08.2006.

Aduziu que interpretou o referido edital de forma errônea, uma vez que apenas os dias 16 e 17 de agosto tiveram suas datas alteradas, permanecen-do o dia 15 de agosto sem nenhuma alteração. Dessa forma, o Impetrante inter-pôs recurso administrativo que foi indeferido sob o argumento de que o Impe-trante não compareceu no dia designado no Edital.

Argumentou, ainda o Impetrante, que a autoridade coatora, com esse ato, violou o princípio constitucional da ampla acessibilidade aos cargos pú-blicos, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal, prejudicando o Impetrante no seu direito líquido e certo de concorrendo no certame.

Ao final, pugnou pela procedência de medida liminar afim de ser reintegrado ao certamente possibilitando o recebimento da declaração de que os exames de saúde exigidos já se encontram na posse da Junta Policial Militar de Saúde, assim como a permissão para participar da 3ª Fase – Exame Físico, do referido concurso. No mérito, pugnou pela concessão da ordem para seja decla-rado sem efeito o ato impugnado, bem como a determinação do retorno do Impe-trante ao certame e que o mesmo seja empossado no cargo público pretendido.

Juntou os documentos de fls. 08/61. Em decisão liminar de fls. 63/66, o MM. Juízo de 1º grau deferiu a

liminar requerida determinando à autoridade coatora a imediata reintegração do Impetrante ao certame no prazo de 10 (dez) dias para fins de apresentação e submissão aos exames médicos necessários e sua análise segundo as regras do edital do concurso.

Após sua notificação regular, a autoridade coatora informou que a decisão judicial foi prontamente cumprida mediante a publicação do edital nº 020/2006-CFSD/DAG/CBMRN.

O Estado do Rio Grande Norte, na petição de fls. 73/78, informou que o Edital nº 010/2006 foi publicado no dia 15.08.2006, modificando apenas as datas dos dias 16 e 17 de agosto de 2006 e que, dentre os 210 (duzentos e dez) convocados para a 2ª Fase, somente o Impetrante interpretou a publicação do Edital nº 010/2006 de forma incorreta, pois todos os demais candidatos com-pareceram normalmente às datas indicadas. Disse, ainda, que o Edital é a lei do concurso e, portanto, não pode ser violado sob pena de afrontar o princípio da legalidade. Por fim, pugnou pela denegação do mandado de segurança.

O órgão ministerial em 1º grau, em seu parecer de fls. 82/88, opi-nou pela concessão da segurança na forma requerida na exordial.

O MM. Juízo de 1º grau, na sentença de mérito, concedeu a seguran-ça pleiteada, confirmando a decisão liminar concedida anteriormente, para tor-nar sem efeito o ato administrativo que excluiu o Impetrante do certame. Em atendimento ao disposto no art. 12, parágrafo único da Lei nº 1.533/51, o Juí-zo a quo submeteu a sentença ao crivo do reexame necessário por esta Corte de Justiça.

Não houve a interposição de recurso voluntário, conforme Certidão de fl. 94-v.

Em parecer de fls. 98/103, a Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento da Remessa Necessário para que seja mantida a sentença.

É o que importa relatar.


165

VOTO Analisando e compulsando tudo o que está nos autos em exame, en-

tendo que a sentença de mérito merece ser confirmada. Analisando as provas carreadas ao processo, verifica-se que o di-

reito invocado na exordial encontra-se demonstrado de forma satisfatória atra-vés da prova pré-constituída, pois no caso aqui examinado, o Impetrante foi excluído do Concurso Público para o provimento de cargos de Soldado do Corpo de Bombeiros do Estado do RN por não ter comparecido ao exame de saúde agenda-do para o dia 15.08.2006. Porém, a divulgação da referida data mediante suces-sivos editais admite mais de uma interpretação, o que induziu o Impetrante a erro.

Chega-se a essa conclusão a partir da leitura dos seguintes tre-chos das resoluções nº 008, 009 e 010, todas de 2006, a seguir transcritas:

"(...) resolve: 1. CONVOCAR os candidatos selecionados no Exame Intelectual (1ª Fase), para o Concurco Público de de Admissão ao Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Es-tado do Rio Grande do Norte, conforme previsto no Edital nr. 001/2006 – CFSD/DAG/CBMRN, para submeterem-se a 2ª fase – Exames de Saúde, que se realizará nos dias 15, 16, 17 e 18 de agosto des-te ano, sendo nos dias 15, 16 e 17, no Centro Clínico (...) ANEXO I RELAÇÃO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARA OS EXAMES DE SAÚDE (2ª FA-SE) – ORDEM ALFABÉTICA DIAS: 15, 16 E 17/08/2006 (terça-feira) – 07h00min". (Destaquei) "(...) resolve: 1. Retificar o item do Edital Nr. 008/2006 (...) passando a ter a seguinte redação: 1. CONVOCAR os candidatos sele-cionados no Exame Intelectual (1ª Fase), para o Concurso Público de Admissão ao Curso de Formação de Soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio Grande do Norte, conforme previsto no E-dital Nr. 001/2006 – CFSD/DAG/CBMRN, para submeterem-se a 2ª fase – Exames de Saúde, que se realizará nos dias 15, 16, 17 e 18 de agosto deste ano, sendo nos dias 15 e 18, no Quartel do Comando Geral do Corpo de Bombeiros (...) ANEXO I RELAÇÃO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARAOS EXAMES DE SAÚDE (2ª FASE) – ORDEM ALFABÉTICA DIAS: 15 E 18/08/2006 – 07h00min" (Destaquei) "(...) resolve: 1. Retificar o ANEXO I DO Edital Nr. 008/2006 (...), adiando as apresentações dos candidatos previstas para os dias 16 e 17 de agosto de 2006, passando o referido anexo a ter a seguinte redação: ANEXO I RELAÇÃO DOS CANDIDATOS CONVOCADOS PARA OS EXAMES DE SAÚDE (2ª FA-SE) – ORDEM ALFABÉTICA DIAS: 18/08/2006 E 25/08/2006 – Horário: 07h30min.". (Destaquei)

Através da leitura dos trechos acima transcritos observo que é

perfeitamente justificada a atitude do Impetrante de não haver comparecido no dia 15.08.2006 ao exame odontológico do certame, pois foi induzido pela publi-cação do Edital nº 010/2006 que retificou o Anexo I do edital anterior, indi-cando como datas de realização do respectivo exame, somente os dias 18 e 25.08.2006.


166

Ora, a redação do referido documento comporta interpretação dúbia, pois se de um lado entende-se que a data anteriormente prevista para o dia 15.08.2006 permaneceu inalterada com a publica-ção do aludido Edital nº 010/2006, por outro lado, pode-se entender que todas as datas anteriormente previstas foram alteradas, ficando apenas os dias 18 e 25.08.2006 como as datas oficiais para a realização da segunda etapa do concurso, excluindo-se o dia 15.08.2006.

Verifica-se que o Impetrante agiu de boa-fé, pois o mesmo compare-ceu no dia 18.08.2006 para se submeter aos exames exigidos para aprovação no concurso público, momento em que foi informado da sua exclusão do certame.

Desse modo, tendo em vista que o edital é a lei do concurso e faz lei entre as partes e por ter tido redação deficiente, o Edital nº 010/2006 admitiu interpretação errada quanto às datas de apresentação dos candidatos para a 2ª fase – Exames de Saúde, não podendo gerar prejuízo ao Impetrante o fato de o mesmo ter deixado de comparecer no dia 15 de agosto para realização dos referidos exames de saúde.

Ademais, é de conhecimento comum que o Diário Oficial do Estado coloca à disposição do público em geral o seu conteúdo pela internet na noite antecedente à circulação impressa, mostrando-se diligente o Impetrante ao acompanhar as publicações referentes à etapa do concurso a que iria se subme-ter no dia seguinte, porém, em errônea e justificada interpretação do Edital nº 010/2006, entendeu que a data em que seriam realizados os exames de saúde havia sido modificada.

Não é suficiente a publicação da norma editalícia se a mesma não se mostra suficientemente clara aos destinatários do seu conteúdo, afrontando a norma constitucional insculpida no art. 37, caput, que exige a publicidade dos atos administrativos de modo a conferir-lhes a necessária transparência, o que obriga que tal garantia constitucional seja observada em sua integralidade e não de modo apenas formal.

Entendo que é completamente descabida e injusta a exclusão do Im-petrante por não ter comparecido ao primeiro dia da segunda fase do concurso, tendo em vista que o edital de divulgação da respectiva data levou a dúvidas em sua interpretação, ainda mais quando se trata de exame de saúde que pode ser facilmente remarcado para um candidato sem que gere nenhum prejuízo aos demais.

Essa é a linha de entendimento seguido por outros Tribunais da Fe-deração como se pode ver nas decisões abaixo transcritas:

"ADMINSTRATIVO – CONCURSO – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DE EDITAL – DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO – ILEGALIDADE – Havendo dubiedade em norma editalícia, de tal modo que gere possibilidades de comporta-mentos distintos, não pode a administração pública, em detrimento do candidato, dar-lhe interpretação mais gravosa, porquanto fere o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, situação que faz com que o candidato tenha direito líquido e certo de não ser eliminado nestas hipóteses." (TJRO – MS 200.000.2006.007423-0 – 2ª C. Esp. – Rel. Des. Rowilson Teixeira – J. 17.08.2006) (Destaquei) "APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DEFI-CIENTE FÍSICO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – Obrigatoriedade de apre-sentação de laudo médico atestando a deficiência por ocasião da inscrição – Exigência editalícia com redação confusa e interpreta-ção dúbia – Dúvida que favorece o deficiente e não a autoridade pública – Sentença reformada – Segurança concedida – Recurso pro-vido." (TJMS – AC 2005.012172-5/0000-00 – Dourados – 3ª T. Cív. – Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo – J. 19.12.2005) (Destaquei)


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Assim, entendo que o Juízo a quo agiu de forma acertada ao conce-der a segurança pleiteada, tendo em vista a demonstração e comprovação do di-reito líquido e certo do Impetrante em ser reintegrado ao certame.


Desembargador ADERSON SILVINO

Presidente / Relator

Dra. HERBERT PEREIRA BEZERRA 17º Procuradora de Justiça

Apelação Cível n° 2007.006665-2 Origem: 4ª Vara Cível da Comarca de Mossoró/RN. Apelante: Ministério Público. Apelado: Bse S/a. - Bcp Telecomunicações. Advogado: Débora Lins Cattoni. Relator: Juiz Ricardo Tínôco de Góes (Convocado).

EMENTA: CIVIL - PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚ-BLICA – TELEFONIA MÓVEL - OBRAS DE ESTAÇÃO DE RÁDIO BASE - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR QUANTO À NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE FATO CONSTI-TUTIVO DE SEU DIREITO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INEXISTÊNCIA DE POSSÍVEL LESÃO AO MEIO AMBIENTE E À SAÚDE PÚBLICA - OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS POR AUTARQUIA FEDERAL EM ATENÇÃO AO DECRETO Nº 2.388/97 E LEI FEDERAL Nº 9.472/97 - CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO - MANUTENÇÃO DO JULGAMENTO A QUO. 1 – Deve ser mantida a sentença vergastada que julgou improcedente a ação civil pública, visto que não comprovada a possível lesão ao meio ambiente ou à saúde pública das radiações não-ionizantes emi-tidas por Estações de Rádio Base, ressaltando-se a observância, por parte da empresa de telefonia móvel, à Resolução nº 303/2002 da ANATEL, que regulamenta a limitação da exposição humana a cam-pos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos. II - Quando do desempenho de suas atividades, a Administra-ção Pública pratica atos que se caracterizam pelo princípio da presunção de legitimidade, pelo que, não há falar em irregularida-de de ato administrativo consubstanciado em alvará para liberação da construção de Torre de Telefonia móvel, devidamente emitido por autarquia federal competente, que "in casu", corresponde à ANATEL, e que observou a legislação pátria necessária a sua expedição e consequente autorização para a construção da referida obra, qual seja o Decreto nº 2.388/97 e Lei Federal Nº 9.472/97. III - Em atenção ao disposto no artigo 333, inciso I do Có-digo de Processo Civil, cabe ao autor a demonstração de fato cons-titutivo de seu direito. IV - Improvimento do recurso.


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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária e Recurso Voluntário em que são partes as acima identificadas, ACORDAM os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer da 12ª Procuradoria de Justiça, em conhecer e negar provimento ao recurso, para o fim de que seja mantida a decisão vergastada, nos termos do voto do relator que fica fazendo parte integrante deste.

RELATÓRIO O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL JUNTO À COMARCA DE MOSSORÓ/RN in-

gressou com a presente ação civil pública para cumprimento de obrigação de fazer com pedido de liminar em face da BCP S/A e BSE S/A, alegando, em sínte-se, que as demandadas vêm implantando em área residencial infra-estrutura de grande porte referente à Estação Rádio Base (torre ou poste de retransmissão de telefonia celular), na Rua 30 de setembro, entre os nºs 239 e 243, no mu-nicípio de Mossoró/RN, deixando de observar necessário recuo entre as obras e moradias que a circundam.

Ressalta a preocupação, por parte dos moradores do local, quanto à possibilidade de desabamento da torre, destacando a grandiosidade do menciona-do empreendimento, apontando, ainda, a desvalorização imobiliária dos imóveis localizados na região, bem como que às radiações não-ionizantes emitidas em função do serviço de telefonia móvel, poderão acarretar sérios riscos à saúde dos moradores.

Alega que a obra baseou-se em licença emitida pela Secretaria de Desenvolvimento Territorial e Meio Ambiente de Mossoró e que tal documento se caracteriza por ser de natureza tributária, não podendo servir de base para fins de garantia de segurança da obra, bem como de riscos à saúde e ao meio ambiente, não havendo obediência às exigências de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA), além do Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV), ressaltando, ainda, a inexistência de licenciamento a ser concedido pelo IDEMA.

Diante de tais fatos, e com arrimo na Lei nº 6.938/81; 10.257/01; Decreto nº 99.274/90; Resolução do CONAMA nº 01/86, 237/97; Lei Complementar Estadual nº 140/96; e Decreto Estadual nº 13.799/98, pugnou pela procedência da ação, para o fim de que seja a parte ré condenada à desmontagem e remoção, para local distante, da torre de retransmissão de telefonia móvel, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 5.000,00 ( cinco mil reais), bem como seja determinada a paralisação de todas as obras em andamento no local, além da suspensão do funcionamento de toda infra-estrutura que se encontrar no local.

Citada, a parte contrária apresentou contestação às fls. 486/500, suscitando as preliminares de nulidade de citação; litisconsórcio passivo ne-cessário com a Anatel; ilegitimidade passiva ad causam da BCP S/A, e incompe-tência absoluta da justiça estadual. No mérito, afirma que a BSE S/A, por de-sempenhar suas atividades através de concessão do Governo Federal, sujeita-se às normas estabelecidas pela ANATEL, e que os estudos científicos realizados até o presente momento não detectaram qualquer dano ao meio ambiente ou ao ser humano decorrente das radiações não-ionizantes emitidas pelas Estações de Rá-dio Base. Aduz que estas últimas operam observando as faixas de radiações de ondas estipuladas mundialmente, ressaltando, por último, que a obra caracteri-za-se pela regularidade técnica, não contrariando, portanto,a licença já con-cedida pela Anatel.

Na sentença de fls. 614/629, o MM. Juiz a quo, julgou improcedente a ação, por entender não comprovadas, junto à prefeitura municipal de Mosso-ró/RN, bem como junto ao Comando Aeronáutico, as irregularidades no licencia-mento da obra descrita na exordial, bem como do risco de dano ao meio ambiente e à saúde da coletividade, declarando, ainda, a ilegitimidade do parquet para fins de ajuizamento da ação civil pública em questão.


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Inconformado com a mencionada decisão, o Ministério Público do Es-tado do Rio Grande do Norte, por intermédio de seu representante, apelou a esta Corte de Justiça, pugnando pela sua reforma, aduzindo que o Magistrado a quo equivocou-se quanto à análise de duas premissas, quais sejam as atribui-ções da ANATEL, bem como o contido no Anexo I da Portaria nº 237/97 do CONAMA.

Ressaltou, ainda, a necessária incidência do princípio da precau-ção quanto à aplicação de todos os meios judiciais viáveis e dispostos no or-denamento jurídico, para fins de proteção ao meio ambiente, quando existirem dúvidas acerca do impacto de determinada atividade.

Destaca, ainda, a aplicabilidade da Lei Municipal nº 2154/2006 quanto à instalação de antenas transmissoras de radiação eletromagnética e equipamentos congêneres no município de Mossoró/RN, legislação esta que apre-senta uma séria de requisitos a serem necessariamente observados pela institu-ição empreendedora, enfatizando, ainda, a possibilidade de o município legis-lar sobre matéria de interesse local, nos termos do artigo 30 da Constituição Federal.

Ressalta, ao final, a desnecessidade de produção de provas na a-ção civil pública em questão, vez que aqui não se discute a efetiva ocorrência de dano, aduzindo que o citado princípio da precaução enseja a inversão do ônus da prova.

Diante de tais fatos, pugnou pelo conhecimento e provimento do re-curso, para o fim de que seja acolhido o pedido constante da peça preambular, com a consequente suspensão do funcionamento da URB em questão, adequando-se à legislação em vigor, ressaltando a necessidade de licenciamento junto ao IDE-MA.

Instada a se manifestar, a BCP S/A apresentou contra-razões às fls. 663/670, requerendo o improvimento do recurso, com a consequente manuten-ção do julgamento a quo, reafirmando que a obra em questão encontra-se dentro dos padrões de normalidade e regularidade exigidos pela legislação em vigor.

A 12ª Procuradoria de Justiça, por intermédio de seu representan-te, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministé-rio Público Estadual, com a consequente reforma da decisão vergastada.

É o relatório. VOTO O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ajuizou a

presente Ação Civil Pública para cumprimento de obrigação de fazer, para o fim de que seja condenada a parte ré a desmontar e remover a torre e respectiva antena de Estação de Rádio Base localizada na Rua 30 de Setembro, entre os nºs 239 e 243, Centro, Mossoró/RN, para local devidamente aprovado pelos órgãos ambientais, mediante estudos necessários, sob cominação de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Inicialmente, faz-se imperioso ressaltar não assistir razão ao Ma-gistrado a quo ao reconhecer a ilegitimidade ativa do Ministério Público Esta-dual para fins de ajuizamento da Ação Civil Pública em questão, até porque adentrou ao mérito da ação, julgando-a improcedente.

Assim, diferentemente do apontado na fundamentação de seu decisum, entendo ser evidente que o feito em epígrafe caracteriza-se por envolver maté-ria de direito ambiental, ressaltando-se que o próprio Magistrado sentenciante afirma às fls. 625 a necessidade de se buscar um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Portanto, em observância ao artigo 1º, inciso I, da Lei nº 7.347/85, não há falar, "in casu", em ilegitimidade ativa do parquet, vez que nos termos do dispositivo legal acima citado, ao Ministério Público é atribuí-da a competência para o ajuizamento de ação civil pública destinada à proteção do meio ambiente.


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Nesse passo, observa-se aqui o seguinte precedente desta Corte:

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE, NOS AUTOS DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DEFERIU LIMINAR, INAUDITA AL-TERA PARS, PARA SUSPENDER AS OBRAS DE ESTAÇÃO RÁDIO BASE. FALTA DE INDICATIVOS SEGUROS DE POSSÍVEL LESÃO AO MEIO AMBIENTE E A POPULA-ÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. CASSAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA EM 1ª INSTÂNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 02.000388-9, Desembargador Manoel dos Santos, DOE 28/06/2002, 1ª Câmara Cível"

Ultrapassada tal questão, passo à análise do mérito propriamente

dita da ação civil pública ora em comento. De início, é de bom alvitre destacar, diferentemente do apontado

pelo Órgão Ministerial nesta instância, que a Lei Municipal nº 2154/2006, que disciplinou a instalação de antenas transmissoras no município de Mossoró/RN, e que entrou em vigor na data de 18 de maio de 2006, conforme apontado pelo próprio recorrente, não estava em vigor quando do início das obras de constru-ção da torre de celular localizada na Rua 30 de setembro, Centro, município de Mossoró/RN, pelo que, os requisitos constantes dos artigos 2º, 5º e 7º da mencionada lei, não devem ser observados no feito em epígrafe.

Noutro pórtico, constata-se a partir da análise dos autos, que o Magistrado a quo baseou-se, fundamentalmente, na legalidade e regularidade do do Alvará nº 05/2001, constante às fls. 38 dos autos, que teve como órgão e-missor a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL.

Ressalte-se que esta autarquia federal, à época do início da cons-trução descrita na peça preambular, detinha competência para fiscalização e autorização para o início da mesma, nos termos da legislação pátria pertinente à matéria, qual seja o Decreto nº 2.388/97, e Lei Federal nº 9.472/97.

Portanto, a supracitada autarquia federal possui a responsabilida-de exclusiva de avaliar critérios de segurança e qualidade de toda e qualquer Estação de Rádio Base em território Nacional, o que em detrimento da presunção de legitimidade que caracterizam os atos administrativos, exige especial pru-dência do Judiciário para fins de declaração de sua suspensão ou nulidade.

No que tange ao referido princípio, registre-se o lecionado por MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO. – 12ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, pág. 318:

"A presunção de legitimidade é qualidade inerente a todo ato da Administração Pública, qualquer que seja sua natureza. Este atributo deflui da própria natureza do ato administrativo, está presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que o preveja.

O fundamento da presunção de legitimidade dos atos administrativos é necessidade que possui o Poder Público de exercer com agilidade suas atribu-ições, especialmente na defesa do interesse público. Esta agilidade inexisti-ria caso a Administração dependesse de manifestação prévia do Poder Judiciário quanto à validade de seus atos toda a vez que os editasse.

Portanto, regra geral, o ato administrativo obriga os administra-dos por ele atingidos, ou produz os efeitos que lhe são próprios, desde o mo-mento de sua edição, ainda que apontada a existência de vícios em sua formação que possam acarretar a futura invalidação do ato."

Sobre o mesmo tema, ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in Ma-nual de Direito Administrativo, 16ª edição, revista, ampliada e atualizada, Editora Lumen Juris, pág. 106:


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"Os atos administrativos, quando editados, trazem em si a presun-ção de legitimidade, ou seja, a presunção de que nasceram em con-formidade com as devidas normas legais, como bem anota DIEZ. Essa característica não depende de lei expressa, mas deflui da própria natureza do ato administrativo, como ato emanado de agente inte-grante da estrutura do Estado."

No tocante ao citado princípio que caracteriza os atos administra-

tivos em geral, destaque-se aqui o seguinte precedente desta 3ª Câmara Cível:

"EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARI-DADE EM MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSTATAÇÃO DE FRAUDE, CONSISTENTE EM FURO NA TAMPA DO MEDIDOR. LASTRO EM PROVA DOCUMENTAL E NA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATI-VOS. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. PROCEDIMENTO QUE ATENDEU AS DISPOSIÇÕES DA RESOLUÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL) Nº 456, DE 29/11/00. PROCEDIMENTO ADOTADO EM OBEDIÊNCIA AOS CRITÉRIOS LEGAIS. SENTENÇA A QUO MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DE OUTROS TRIBUNAIS PÁTRIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Apelação Cível n° 2006.004615-2, Desembargador Aécio Marinho, DOE 26/09/2006, 3ª Câmara Cível."

Constata-se, portanto, que o juiz sentenciante lastreou-se em cri-

térios legais para fins de apuração da regularidade da mencionada construção, observando, para tanto, as Resoluções emitidas pela ANATEL, especificamente a de nº 303/02, publicada no Diário Oficial da União de 10 de julho de 2002, que regulou a limitação da exposição humana a campos elétricos, magnéticos e ele-tromagnéticos na faixa de freqüência entre 9 kHZ e 300 GHZ.

Noutro ponto, é de bom alvitre destacar que o julgamento a quo também deu ênfase ao fato de que a Resolução nº 237/97, emitida pelo CONAMA, não enquadrou em seu respectivo Anexo I, a atividade relativa à instalação de antenas de transmissão de rádio, como efetiva ou potencialmente poluidora, fato este que afasta a incidência do princípio da precaução salientado pelo recorrente.

É que tal princípio somente merece ser aplicado quando efetivamen-te comprovada a possibilidade de danos à saúde ou ao meio ambiente, o que não resta evidenciado no caso em testilha, ainda mais quando se observa que a ANA-TEL, ao conceder a licença constante às fls. 515 dos autos, observou os limi-tes de transmissão da citada radiação não-ionizante fixados na Resolução nº 303/02, pelo que, primou pelo afastamento de quaisquer riscos à saúde ou ao meio ambiente que posteriormente viessem a ser constatados com o desempenho normal das atividades de telefonia móvel.

Outra questão fundamental que merece aqui ser destacada e que foi também abordada no julgamento a quo, é que em momento algum do processo restou comprovado nos autos a efetivação dos riscos à saúde coletiva ocasionados pela Estação de Rádio Base.

Desta forma, registre-se que, possuindo a presente demanda nature-za jurídica de ação de conhecimento, onde se torna imprescindível para o cor-reto julgamento da lide a demonstração dos fatos e fundamentos constitutivos do direito pleiteado, faz-se imperioso ressaltar que o procedimento tomado pelo Ministério Público, ora recorrente, em deixar de apresentar fatos e pro-vas destinados ao resguardo de seu direito, não obedeceu o disposto no mencio-nado 333, inciso I, do Código de Processo Civil Pátrio, que assim estabelece:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:


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I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.”

No que tange ao ônus da prova, destaque-se aqui o lecionado pelo

renomado processualista pátrio Nelson Nery Júnior, in Código de Processo Civil comentado e Legislação Processual Civil em vigor, 3ª ed. ver. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pág. 614:

“1. Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descum-primento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em des-vantajosa posição para a obtenção do ganho da causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição da parte.”

Mais ainda leciona:

“4. Aplicação das regras do ônus da prova. O juiz, na sentença, somente vai socorrer-se das regras relativas ao ônus da prova se houver o non liquet quanto às provas, isto é, se o fato não se en-contrar provado. Estando provado o fato, pelo princípio da aquisi-ção processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrele-vante indagar-se sobre quem a produziu. Somente quando não houver a prova é que o juiz deve perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu.” ,

Sobre o tema em epígrafe, sobreleva trazer à colação o seguinte

precedente desta Corte:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS JULGADA IMPROCE-DENTE. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DANO NÃO DEMONSTRADO. ÔNUS DA PROVA PERTENCENTE AO AUTOR. REGRA DO INCISO I DO ARTIGO 333 DO CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I – Na espécie, cabia ao autor, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC, o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito. II – As provas carreadas aos autos foram insuficientes para de-monstrar a existência de ato ilícito e, por conseguinte, de dano, quer seja moral ou material, capaz de dar ensejo à indenização. III – Recurso conhecido e improvido. APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.006015-2, Desembargador Cláudio Santos, DOE 19/12/2006, 2ª Câmara Cível"

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer da 12ª Procura-

doria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a decisão vergastada nos seus próprios fundamentos jurídicos.

É o voto. Natal, 24 de janeiro de 2008.

Dr. Kennedi de Oliveira Braga - Juiz Convocado

Presidente

Dr. Ricardo Tinoco - Juiz Convocado Relator

Doutora Darci de Oliveira 2ª Procuradora de Justiça


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APELAÇÃO CÍVEL N.º 2007.002250-2 - 15ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE NATAL/RN APELANTE: PETROBRÁS TRANSPORTE S/A - TRANSPETRO ADVOGADOS: MARIA CONSUELO DI PACE BORBA E OUTRO APELADO: UERLEI DANTAS DE OLIVEIRA ADVOGADOS: DIÓGENES DA CUNHA LIMA NETO E OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR MANOEL DOS SANTOS

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PARA ADMISSÃO DE PESSOAL ESPECIALIZADO EM SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA AO CONTRADITÓRIO. DOCUMENTO QUE SÓ COMPLEMENTOU AS PROVAS E OS ARGUMENTOS DEVIDAMENTE DEBATIDOS. PRO-VA QUE NÃO FOI FUNDAMENTAL PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, NEM TAMPOUCO SERVIU DE BASE PARA O DECISUM. DISPENSA DO CONTRADITÓRIO PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE ANTE OS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR REJEITADA. MÉ-RITO: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA QUE, APESAR DE ENCONTRAR-SE EM NÍTIDA DISPUTA COM AS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, DEVE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS ÍNSITOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POS-SIBILIDADE DE CONTROLE DE SEUS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JU-DICIÁRIO. PRECEDENTES DO STJ. REPROVAÇÃO DE CANDIDATO QUE SE DEU DE FORMA ILÍCITA. EXAME PERICIAL DEMONSTRANDO A AUSÊNCIA DE QUAL-QUER LIMITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO A QUE O CANDIDATO-APELADO CONCORRE, VEZ QUE O MESMO DESENVOLVEU E CONTINUA DESEN-VOLVENDO AS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO PRETENDIDO, EM EMPRESAS PRIVA-DAS. CONHECIMENTO E NÃO-PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO, PARA CON-FIRMAR A DECISÃO VERGASTADA EM SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL nº

2007.002250-2, da 15ª Vara Cível da Comarca de Natal, em que são partes as acima identificadas.

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em turma, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da sentença, suscitada pela Apelante. No mérito, pela mesma votação, conhecer e negar provimento ao recurso de Apelação interposto, para confirmar a decisão vergastada em seus próprios fundamentos, nos termos do voto do relator que fica fazendo parte integrante deste julgado.

I - R E L A T Ó R I O 01. Trata-se de Apelação Cível interposta por PETROBRÁS TRANSPORTE

S/A – TRANSPETRO, devidamente representada por procuradores legalmente habili-tados, em face da r. Decisão exarada pela MM. Juíza de Direito da 15ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária c/c Pedido de Antecipação de Tutela de registro cronológico nº 001.06.019470-8, confirmando a tutela antecipada anteriormente deferida, julgou procedente os pedidos auto-rais para decretar a nulidade do ato administrativo da demandada, ora Apelan-te, que excluiu o Apelado do cadastro de reserva do cargo de Segundo Oficial de Náutica e, por conseqüência, determinou a nomeação do Apelado ao aludido cargo, ao qual prestou concurso, desde que cumpridas as demais exigências do edital, condenando, ainda, a Apelante nas custas e despesas processuais, in-clusive as da perícia, adiantadas pelo demandante, ora Apelado, e honorários advocatícios fixado em R$ 700,00 (setecentos reais).


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02. Em suas razões de recurso, alegou a Apelante, em síntese, que preliminarmente deve a sentença recorrida ser anulada, por entender que houve vilipêndio aos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando a MM. Juíza sentenciante deixou de abrir-lhe prazo para falar de documentos juntados pelo Apelado, anteriormente à sentença.

03. No mérito, notificou que a decisão que considerou o Apelado inapto ao exercício das funções de Segundo Oficial de Náutica, em razão da existência de lesão na coluna cervical, não pode ser considerada como um ato administrativo, haja vista que na qualidade de paraestatal da administração Pública Federal Indireta, não é concessionária de serviços públicos, nem exer-ce atividade delegada pela Administração Direta. Assim, apesar de exercer ati-vidade de interesse público não possui o mesmo sentido do que o serviço públi-co!

04. Alegou também, que o dirigismo econômico do Estado estipulado no artigo 173 da Constituição Federal, definiu o objeto da atividade da empre-sa pública e da sociedade de economia mista, que deverá constar de seus esta-tutos, cuja natureza ali expressa é essencialmente econômica, nada dispondo de serviços públicos.

05. Ratificou, ainda, que “uma coisa é ter que observar determina-dos princípios afetos à Administração, e outra é caracterizar os próprios atos como se fossem da Administração Pública”. Aduziu, também, que “não se concebe, pois, sob pena de se quebrar a isonomia constitucionalmente exigida, e, aí sim, inobservar-se o disposto no art. 37, caput, da Carta Cidadã; e, ainda, configurar ingerência nas normas internas da Transpetro e em seu jus dirigen-di, reconduzir candidatos não habilitados para o processo seletivo, seja pela sua não aprovação, seja pelo não cumprimento dos requisitos exigidos em edi-tal. Tal atitude se mostraria, ainda, flagrantemente inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia”.

06. Requereu, ao final, fosse dado total provimento ao presente recurso, para declarar a legalidade da ação da Apelante na desclassificação do recorrido do Processo Seletivo para o cargo de Segundo Oficial de Náutica.

07. Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contra-razões às fls. 190/195, requerendo, em síntese, a rejeição da preliminar de nulidade da sentença por inexistir violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, vez que os documentos colacionados aos autos antes da prolação da sen-tença serviram, apenas, para complementar às provas já existentes e efetiva-mente debatidas nos autos. No mérito, requereu a confirmação da decisão em vergasta.

08. Instado a se manifestar, o Ministério Público por intermédio da Douta 15ª Procuradoria de Justiça, emitiu parecer de fls. 221/22, quando opinou pela não intervenção ministerial.

09. É o relatório. II – V O T O II.1 – Da preliminar de nulidade da sentença por infringência aos

princípios do contraditório de da ampla defesa, suscitada pela Apelante. 10. Em sede de preliminar, suscitou a Recorrente a nulidade da

sentença em virtude da ausência de abertura de prazo para falar nos autos a-cerca dos documentos de fls. 155/154, requeridos pela própria MM. Juíza a quo com fim de comprovar que o ora Apelado continuava a exercer atividade correla-ta à disposta no Cargo de Segundo Oficial de Náutica, para o qual foi aprovado no referido Concurso Público.

11. Excelências entendo não assistir razão à Apelante, por alguns motivos a seguir elencados. Primeiro, em que pese a MM. Juíza a quo ter deter-


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minado que após a juntada dos referidos documentos fosse dada vista dos autos à parte contrária, ora Recorrente, para contestá-los, a própria magistrada, verificando que se tratava de prova não essencial, mas para simples complemen-tação de outras já produzidas e devidamente debatidas no corpo do processo (quais sejam, as de fls. 28, 29 e 30, onde se observa a existência de dois atestados médicos firmados por experts da área ocupacional, relatando a plena capacidade física e mental do Apelado para desenvolver suas atividades profis-sionais, qual seja a de imediato e comandante, e declaração de outra empresa privada em que o Apelado exercia as mesmas atividades que desenvolverá no Car-go de Segundo Oficial de Náutica), aplicando os princípios da celeridade e economia processual, sentenciou o feito.

12. Essa possibilidade de dispensa do contraditório pelo magistra-do em provas juntadas aos autos para simples complementação de outras já exis-tentes, foi, inclusive, examinada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no aresto que trago abaixo senão, vejamos:

“DOCUMENTO JUNTO FORA DA INICIAL (CPC, ART. 398). SE O DOCUMENTO NÃO É RELEVANTE, MAS SIMPLES COMPLEMENTAÇÃO DE PROVA JÁ FEITA, A AUDIENCIA DA PARTE CONTRARIA PODE SER DISPENSADA A CRITERIO DO JUIZ. (REsp 2.459/RJ, Rel. Ministro GUEIROS LEITE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28.06.1990, DJ 10.09.1990 p. 9124)

13. Segundo, ao verificarmos o documento de fls. 30, juntado aos

autos com a inicial, vemos que tem o mesmo contexto da prova ora contestada, ou seja, uma declaração de uma empresa privada (OPMAR), aludindo acerca da função que o Apelado exercia em suas embarcações quando era seu funcionário. É dizer, a função de Imediato e Comandante, “que para o exercício destas fun-ções, foram exigidos, concedidos e devidamente apresentados os Atestados de Saúde Ocupacional – ASO, após exames médicos necessários e indispensáveis ao ingresso nesta Empresa”.

14. Terceiro, a Magistrada de primeiro grau solicitou a juntada do aludido documento, apenas, para a comprovação de que ainda exercia as ativida-des ínsitas ao Cargo que pretendia ocupar junto ao quadro de funcionários da Apelante. Repita-se, apenas com o propósito de comprovar o que o laudo médico exarado pelo expert (fls. 143/147), prescreveu: “a capacidade do examinado para o exercício da função considerada em princípio está preservada, tanto que desenvolve trabalho semelhante (declarado em documento no processo)”.

15. Sobre a ausência de afronta ao artigo 398, do Código de Pro-cesso Civil, por decisão que afasta a oitiva da parte contrária para falar nos autos acerca de prova não essencial ao deslinde da controvérsia, trago à baila decisões do Egrégio STJ, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DOCUMENTO IRRE-LEVANTE AO JULGAMENTO. VISTA À PARTE CONTRÁRIA. DESNECESSIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LEGITIMIDADE. PROVA. REEXAME. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 7-STJ. INCIDÊNCIA. I. Não padece de nulidade o acórdão que enfrentou as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, apenas com conclusões desfavoráveis à parte ré. II. Contradição inexistente na fundamentação do aresto a quo. III. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” - Sumula n. 7-STJ. IV. A desconsideração de determinados documentos não constitui cer-ceamento de defesa se o Tribunal estadual não os tem como relevantes e calca seu entendimento em outros elementos fáticos constantes dos autos e no direito aplicável à espécie, consoante a orientação que adota. V. A juntada de peça tida como irrelevante ao julgamento, da qual não foi dada vista ao lado adver-so, não afronta o art. 398 do CPC, permitido o julgamento antecipado da lide.


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VI. Dissídio jurisprudencial indemonstrado à luz das exigências processuais e regimentais. VII. Recurso especial não conhecido”. (REsp 193.279/MA, Rel. Mi-nistro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16.12.2004, DJ 21.03.2005 p. 382). (grifei)

“Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Ação de cobran-ça de honorários. 1. Todos os pontos impugnados foram devidamente repelidos no despacho agravado. No tocante ao art. 398 do Código de Processo Civil, os do-cumentos, acerca dos quais os agravantes não teriam tido acesso para efeito de impugnação, não foram considerados essenciais ao julgamento. Com relação ao art. 1.218 do Código Civil, o arbitramento não se aplica ao caso face a ocor-rência do acerto entre as partes. Quanto ao art. 400 do Código de Processo Civil, não é aceitável a tese de que inválida a prova testemunhal, seja pela ausência de demonstração da nulidade, seja pela circunstância de ter o Acórdão examinado o conjunto probatório dos autos e não, exclusivamente, a prova tes-temunhal. 2. Corretamente afastada a alegada omissão, tendo o Tribunal de ori-gem bem esclarecido, em sede de embargos de declaração, que os fundamentos da decisão não precisam ser, necessariamente, os desejados pelo recorrente. 3. O dissídio jurisprudencial não restou caracterizado porque falta identidade fá-tica entre os julgados. Ademais, indispensável o cotejo analítico para a ca-racterização da divergência, não sendo suficiente a transcrição de ementas ou juntada do inteiro teor do paradigma. 4. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no Ag 336.048/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TUR-MA, julgado em 19.12.2000, DJ 05.03.2001 p. 163). (grifei)

16. Quarto, não bastasse isso, após a publicação da sentença re-

corrida, a Apelante opôs Embargos de Declaração insurgindo-se contra a suposta omissão da magistrada de primeiro grau em não lhe ter aberto o contraditório sobre os ditos documentos. No entanto, não os refutou em nenhum momento, quan-do poderia fazê-lo, principalmente agora, nos autos da presente Apelação, o que novamente, não o fez, nem alternativamente, limitando-se, todavia, a ana-lisar a ausência do contraditório.

17. Diante de todo o exposto, voto pela rejeição da preliminar de nulidade da sentença, argüida pela Recorrente.

II – M É R I T O 18. O cerne do presente recurso encontra-se plasmado na possibili-

dade de, reconhecendo que o ato de uma Sociedade de Economia Mista TRANSPETRO, participar ativamente do mercado econômico nacional, afasta o controle de seus atos pelo Judiciário, que no entender da própria Recorrente, o fato de sua atividade fim não se enquadrar no prestação de serviço público, não estaria praticando atos administrativos. E diz, ainda, caso o Judiciário interfira em seus atos, como o ora analisado (desclassificação de candidato em concurso público), afrontaria o disposto no artigo 37, da Constituição Federal!

19. Em verdade Excelências, vejo que a sentença vergastada não me-rece qualquer reparo senão, vejamos.

20. Ab initio, entendo seja de suma importância demonstrar o grau de contradição que se põe a Recorrente. A uma, alega que participa exclusiva-mente de atividade econômica (art. 173, da CF), juntamente com as entidades privadas e que por esse motivo, não responderia como se fosse parte da Admi-nistração Pública, verbis:

“uma coisa é ter que observar determinados princípios afetos à Ad-ministração, e outra é caracterizar os próprios atos como se fossem da Admi-nistração Pública”.


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21. A duas, suscita que:

“não se concebe, pois, sob pena de se quebrar a isonomia constitu-cionalmente exigida, e, aí sim, inobservar-se o disposto no art. 37, caput, da Carta Cidadã; e, ainda, configurar ingerência nas normas internas da Transpe-tro e em seu jus dirigendi, reconduzir candidatos não habilitados para o pro-cesso seletivo, seja pela sua não aprovação, seja pelo não cumprimento dos requisitos exigidos em edital. Tal atitude se mostraria, ainda, flagrantemente inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia”

22. Ora, Excelências, apesar de ser de conhecimento de todos os operadores do direito, mormente dos componentes do Judiciário, peço a devida vênia para transcrever o que prescreve o caput do artigo 37 da Constituição Federal, frise-se, posto no Capítulo VII, que trata da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obede-cerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte”: (omissis). (grifei)

23. O fato é que a Recorrente, no afã de não ter os seus atos classificados como administrativos e, que se assim fosse, passível de correção pela via judicial, clama pela Constituição Federal. Porém, paradoxalmente, quando pretende que o Judiciário não revise os seus atos em virtude da possi-bilidade de ferir o seu (sic) jus dirigendi, se ampara exatamente na norma constitucional relativa à Administração Pública.

24. Dois pontos devem ser separados para melhor compreensão e des-linde da presente questão. O primeiro, diz respeito ao atos praticados pela Sociedade de Economia Mista atuante no meio econômico nacional ou mesmo inter-nacional. O segundo, mais importante para nós, nesse momento processual, veri-fica-se quando a mesma Sociedade de Economia Mista atual como representante da própria administração, sujeita aos ditames constitucionais ínsitos à Adminis-tração Pública.

25. Quanto ao primeiro ponto, ou seja, no desenvolvimento de suas atividades econômicas ordinárias (como, v.g., a contratação de serviços de vigilância), são atos privados, e não atos de Estado, praticados por autorida-de. As sociedades de economia mista que exploram atividade econômica não são pessoas jurídicas de direito público, mas sim de direito privado, estando su-jeitas, por imperativo constitucional, "ao regime jurídico próprio das empre-sas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civil, comerciais, trabalhistas e tributários" (CF, art. 173, § 1º, II), tudo bem!

26. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, "se a entidade for exploradora de atividade econômica , suas relações negociais com terceiros (...) serão sempre regidas pelo Direito Privado", de modo que "seus contratos não serão contratos administrativos" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14 ed. Malheiros Editores, p. 186), inobstante a obrigatoriedade de licitação (p. 37). No mesmo sentido Marcos Juruena Villela Souto:

"Os contratos celebrados por empresas estatais, atuando na explo-ração econômica de seu negócio ou patrimônio, não devem ser considerados con-tratos administrativos, nos termos da CF, art. 173, §§ 1º, II, e 2º, não de-vendo tais entes ser equiparados aos demais que integram a Administração Pú-blica, já que realizam negócios jurídicos sem a supremacia do poder de impé-rio. Tal fenômeno decorre, pois, da personalidade jurídica de direito privado das sociedades de economia mista e empresas públicas, impondo regime distinto


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dos demais entes da Administração Pública. Às empresas estatais é aplicado o regime de direito comum, a que se submetem todas as pessoas jurídicas de di-reito privado, regulando os atos da vida empresarial. Caso seus contratos con-tivessem os elementos inerentes ao regime público, estariam ferindo o princí-pio da isonomia, dado o tratamento desigual que seria dispensado a estas em relação a outras empresas com as quais muitas vezes competem" (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro: Lumen Ju-ris, 2004, p. 146).

27. Pacífico o entendimento jurisprudencial de que quando a socie-dade de economia mista está atuando no ramo para que foi criado, em sua maio-ria para a exploração de atividade econômica, o Poder Judiciário não pode fis-calizá-lo sob pena de ingerência em seus atos de gestão, conforme nos depreen-demos do aresto abaixo colacionado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, verbis:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ATO DE GESTÃO. NÃO CABIMENTO. NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, QUANTO A CRITÉRIOS SELETIVOS PARA O INGRESSO DE EMPREGADOS. CONFIGURAÇÃO NÃO DE EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DELEGADA DO PODER PÚBLICO, MAS DE SIMPLES ATO DE GESTÃO”. (TJDF, APC2914292, Relator MARIO MACHADO, 1ª Turma Cível, julgado em 22/08/1994, DJ 26/10/1994 p. 13.429).

28. Já, em relação ao segundo ponto, ou seja, quando atua em re-presentação à própria Administração, entendemos por bem trazermos, primeiro a definição de sociedade de economia mista emanada do prof. José dos Santos Car-valho Filho (in Manual de direito administrativo, lumen juris, 16ª ed.: 2006, p. 413.), para quem:

“sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autori-zação legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário per-tença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de ativi-dades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de ser-viços públicos”. (grifei)

29. Mais a frente o ilustre mestre definindo o regime jurídico destas entidades, em consonância com a doutrina e jurisprudência nacionais, alude ser de natureza híbrida, porque ao contrário das sociedades tipicamente privadas, “incidem as normas de direito público naqueles aspectos resultante de sua vinculação à pessoa federativa ligados ao controle administrativo. Não é sem razão, portanto, que várias normas constitucionais e legais regulam essa vinculação administrativa e institucional das entidades. Em nível constitucio-nal, temos, por exemplo, o princípio da autorização legal para sua instituição (art. 37, XIX); o controle pelo Tribunal de Contas (art. 71); o controle e a fiscalização do Congresso Nacional (art. 49, X); a exigência de concurso pú-blico para ingresso de seus empregados (art. 37, II); a previsão de rubrica orçamentária (art. 165,§ 5º) e outras do gênero”. (grifos acrescidos).

30. É dizer, quando agem em conformidade aos preceitos administra-tivos, típicos da Administração Pública, como o caso em análise, tornam-se sujeitas, inclusive, ao denominado pela doutrina de Princípio Controle, que na definição do sobrecitado ator, seria:

“o conjunto de meios através dos quais pode ser exercida função de natureza fiscalizatória sobre determinado órgão ou pessoa adminis-trativa. Dizer-se que órgão ou entidade estão sujeitos a controle significa constatar que só podem ele atuar dentro de determinados


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parâmetros, ou seja, nunca podem agir com liberdade integral. Di-ante disso, pode afirmar-se que toda pessoa integrante da Adminis-tração Indireta, é submetida a controle pela Administração Direta da pessoa política a que é vinculada, e nem poderia ser de outra maneira. Se é a pessoa política que enseja a criação daquelas en-tidades, é lógico que tenha que se reservar o poder de controlá-las. Por esse motivo é que tais entidades figuram como se fossem satélites das pessoas da federação”.

31. Por todas as razões acima elencadas é que os atos tipicamente

administrativos, como é o caso dos autos – seleção de pessoal por intermédio de concurso público (art. 37, II, da CF) -, são passíveis de controle jurisdi-cional. Vejamos a jurisprudência nacional, segundo o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro, respectivamente, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO CO-ATOR PRATICADO POR DIRETOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (BANRI-SUL). LICITAÇÃO. CABIMENTO. 1. Consoante a doutrina clássica e a jurisprudência dominante, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da forma mais abrangente possível. 2. Sob esse ângulo, a decisão proferida em processo de licitação em que figure sociedade de economia mista é ato de autoridade coatora, alvo de impugnação via Mandado de Segurança, nos moldes do § 1.º, do art. 1.º da Lei 1.533/51. Precedente: REsp 598.534/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 19.09.2005. 3. É cediço na Corte que o "dirigente de sociedade de economia está legitimado para ser demandado em manda-do de segurança impetrado contra ato decisório em licitação". (REsp 122.762/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 12.09.2005) 4. Deve-ras, a doutrina do tema não discrepa desse entendimento, ao revés, reforça-o ao assentar: ""'Cumpre, ademais, que a violação do di-reito aplicável a estes fatos tenha procedido de autoridade públi-ca. Esta conceito é amplo, Entende-se por autoridade pública tanto o funcionário público, quanto o servidor público ou o agente pú-blico em geral. Vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. Daí que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da lici-tação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação (seja quando esta rece-ber tal nome, seja rotulada concorrência, convocação geral ou de-signações quejandas, não importando o nome que se dê ao certame destinado à obtenção de bens, obras ou serviços)' (Licitações, pág. 90)" (Celso Antônio Bandeira de Mello, citado pelo e. Min. Demócrito Reinaldo, no julgamento do RESP n.º 100.168/DF, DJ de 15.05.1998)." (REsp 639.239/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 06.12.2004) 5. Recurso Especial provido. (REsp 683.668/RS, Rel. Ministro TEO-RI ALBINO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 25.05.2006 p. 161). “EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. AUSÊNCIA DE IMPLEMENTAÇÃO DE REQUISITOS. O mandado de se-gurança é o remédio cabível contra ato de dirigente de sociedade de economia mista quando tiver caráter de Direito Público. Exigên-cia de certificado de conclusão do curso no ato da inscrição. A escolaridade plena para o exercício de determinada atividade pro-fissional deve ser exigida por ocasião da posse e não da inscri-


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ção, visto que se trata de requisito para o efetivo exercício da função. Precedentes desta Corte e do STJ. Aplicação da Súmula 266 do STJ. APELO PROVIDO”. (Apelação Cível Nº 70014652614, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogério Gesta Leal, Julgado em 18/05/2006).

32. O aresto a seguir, emanado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cai como uma luva ao presente caso, vez que trata justamente de um concurso público da Petrobrás, que desclassificou um candidato por ser porta-dor de doença que, na visão da sociedade de economia mista, o impossibilitaria ao serviço, verbis:

“Administrativo. Concurso Público. Petrobrás. Competência. Ato ad-ministrativo que excluiu candidato aprovado, ante a alegação de ser este portador de doença incompatível com o serviço. Prova pe-ricial pela compatibilidade. Desnecessidade de prova oral. Vício no motivo. Nulidade. Ocorrência. Não se tratando de litígio decor-rente de relação empregatícia, senão de controle de ato que exclu-íra o candidato do concurso, a competência é da Justiça Comum. À Administração Pública cabe, com exclusividade, estabelecer as re-gras do concurso e os critérios de julgamento. A fase de exame mé-dico com caráter eliminatório é válida; contudo, apresentando ví-cio no motivo alegado para a exclusão, há de ser reformada. De-monstrada a compatibilidade da doença do apelado com o trabalho a ser desenvolvido, indevida sua exclusão do certame. Recurso des-provido”. (TJRJ, AC nº 2006.00127932, DES. NAMETALA MACHADO JORGE - Julgamento: 11/10/2006 - DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL). Grifei)

33. Pois bem! Pacificado o entendimento de que o Judiciário pode

rever os atos administrativos das Sociedades de Economia Mista, antevejo que a exclusão do candidato, ora Apelado, do certame promovido pela Recorrente não pode prosperar. Em verdade, apesar das lesões apresentadas nos exames, vemos claramente que o Recorrido exerceu e exerce as mesmas atividades que desenvol-verá no Cargo de Segundo Oficial de Náutica, ao que pôs a concorrer no certame em tela.

34. Doutro lado, a Apelante só aduziu o fato de que o Recorrido poderá ter dores e sofrer o comprometimento de força, citando o laudo médico-pericial (fls. 143/147). Esse ponto entendo merecer uma maior atenção. É que o prefalado laudo pericial fala claramente acerca da “possibilidade de dor e de comprometimento agudo da força” e continua, “são maiores em relação aos não portadores das lesões identificadas”.

35. Excelências, não há, necessariamente, a existência de dor ou comprometimento da força do Apelado, tanto é que, repita-se, o Recorrido tra-balhou e continua trabalhando em funções correlatas a que desenvolverá no car-go em epígrafe. Nesse caso, não pode a Apelante trabalhar com “possibilida-des”, ou seja, atribuir o “SE” o candidato-Apelado perder força; SE o candida-to-Apelado sentir dores quando do exercício de suas funções; SE o candidato mesmo sentindo dores, o que não é o caso, pode desenvolver suas atividades normalmente; SE diante de uma eventual impossibilidade de desenvolver suas funções pode ser substituído por outrem e, finalmente, SE nada disso ocorrer e o Candidato-Apelado for impossibilitado de desenvolver suas funções na TRANS-PETRO (conforme vem ocorrendo) e continuar a laborar normalmente em empresas privadas como sempre o fez e faz, (conforme os documentos acostados aos au-tos). Repita-se, pela simples possibilidade de ocorrer qualquer fato daquele nível, que no próprio entender do médico-perito, poderá acontecer em relação aos não portadores de lesão (fls. 142). Então, pergunta-se: de acordo com o


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laudo pericial, SE pode ocorrer em qualquer pessoa (portador ou não de lesão), quem poderá assumir o pretenso cargo de Segundo Oficial de Náutica?

36. À vista do exposto, voto pelo conhecimento e não-provimento do presente recurso, para confirmar a decisão vergastada em seus próprios funda-mentos.


Des. MANOEL DOS SANTOS Presidente e Relator

Dr. PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO

13º Procurador de Justiça


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AULA 01

PODERES ADMINISTRATIVOS 1 – NOÇÃO

O Estado confere certas prerrogativas para que o admi-nistrador, em nome da Administração, promova suas atividades, com o fito de perseguir a consecução dos fins públicos e regular a atividade administrativa.

Desta feita, o Estado, confere os poderes, que são as

prerrogativas, para que o administrador possa evidenciar suas a-tividades.

Por outro lado, a lei confere alguns deveres específi-

cos e peculiares, para que o administrador público, ao agir em nome do Estado, através dos poderes outrora outorgados, execute bem a sua missão, são os chamados deveres administrativos.

Os poderes administrativos apresentam-se diversificados seguindo os requisitos:

• Exigência do serviço público;

• Interesse da coletividade;

• Objetivos a que se dirigem. 1.1 - DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚLICO

São os seguintes os principais deveres do administrador público:

a) poder dever de agir; b) dever de eficiência; c) dever de probidade; d) dever de prestar contas

1.1.1 – Poder Dever de Agir

Concernente ao dever que tem o administrador público de agir, evidenciada pela visão do princípio da legalidade no direi-to administrativo.

O princípio da legalidade, no que envolve as relações

particulares, assenta que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, este princípio


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traduz a AUTONOMIA DE VONTADE, no direito administrativo o admi-nistrador público não tem essa autonomia, ele só pode fazer algu-ma coisa em virtude de uma lei que assim determine.

Se para o particular o poder de agir é mera faculdade, para

o administrador público é uma obrigação. 1.1.2 – Poder Dever de Eficiência

Mostra-se no dever que tem o administrador público em tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa, no afã de impri-mir a atuação do Estado uma maior celeridade, perfeição, coordenação, técnica, controle, etc.

O dever de eficiência é reflexo do constituinte com os

resultados e produção do administrador público, que elevou o de-ver de eficiência a nível de princípio constitucional, como ocor-reu com o princípio da eficiência administrativa.

Exemplos do dever de eficiência: contrato de gestão; possi-

bilidade de perda da função pública, no estagio probatório, caso seja insuficiente seu desempenho. 1.1.3 - Dever de Probidade

Deve agir o administrador público com retidão, honesti-dade.

Caso seja ímprobo, desonesto, deve suportar um processo

de improbidade administrativa, que pode resultar nas penalidades constantes do parágrafo quarto do artigo 37 da CF.

A lei que regula o processo de improbidade administra-

tiva é Lei n 8.429/92. 1.1.4 - Dever de Prestar Contas

É inato das funções do administrador público, como gestor de bens e interesses públicos, de interesse da coletividade. 1.2 – Classificação

• Poder vinculado e discricionário – liberdade à prá-tica de seus atos.

• Poder hierárquico e disciplinar – ordenamento da Ad-ministração e punição de seus subordinados.

• Poder regulamentar – Finalidade normativa.


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• Poder de Polícia – garantia dos direitos individu-ais.

1.3 – Aplicação

Os poderes administrativos aplicam-se diretamente pela Administração, representada por todos os seus Entes estatais (U-nião, Estados, Distrito Federal e Municípios), respeitadas suas devidas proporções e limites de sua competência para a sua apli-cabilidade.

Podem ser usados de forma isolada ou cumulativa para a

consecução de determinado ato. 2 – PODER VINCULADO

Exercido observado a vontade da Lei em sua literalida-de.

Poder conferido por força normativa à Administração pa-

ra a prática de atos de sua competência, determinando os elemen-tos e requisitos para a sua formalização.

Possui como elementos básicos para sua aplicabilidade a

competência, a finalidade e a forma. 3 – PODER DISCRICIONÁRIO

Preceitua-se na liberdade que possui a Administração, de modo explicito ou implícito, conferida pelo direito, para a prática de seus atos mediante a conveniência, a oportunidade e o conteúdo.

É o poder que a Administração dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar aspectos de conveniência e oportunidade.

Os pontos nucleares dos atos discricionários são a con-

veniência e discricionariedade. A Administração no uso do poder discricionário tomará a

atitude de melhor refletir os aspectos de conveniência e oportu-nidade para o desempenho das atividades do Estado. A discriciona-riedade significa liberdade para o administrador dentro dos limi-tes da própria lei.


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Não se confunde com poder arbitrário, vez que a arbi-trariedade configura verdadeira afronta à legislação.

Apresenta-se sempre de forma relativa e parcial, tendo

em vista observar, de forma obrigatória, a competência, a finali-dade e a forma do ato administrativo a ser emanado, subordinando-se ao que a Lei dispor.

Há de se pressupor a nulidade do ato tendo em vista a

inobservância dos requisitos competência, finalidade e forma.

Necessário reforçar que os atos ilegais (sejam discricioná-rios ou vinculados), podem ser anulados tanto pela Administração como pelo Judiciário.

Dito poder discricionário é condicionado de forma ex-terna (ordenamento jurídico) e interna (exigência do bem comum e da moralidade da instituição) e submetido a analise da justiça quando argüida sua ilegalidade.

Reforce-se ainda que o Judiciário, agindo em conformidade com as disposições constitucionais, não cabe analisar MÉRITO (juízo de conveniência e oportunidade) dos atos discricionários mas sim, somente, os aspectos de sua legalidade, ou seja, o que não pode ser apreciado pelo judiciário é o mérito do ato administrativo (o juízo de conveniên-cia e oportunidade, que levou o administrador a praticar o ato, esco-lhendo seu objeto dentro dos limites legais).

Com efeito a discricionariedade existe quando (a) a lei expressamente dá a Administração liberdade de agir, dentro dos limites da própria lei e (b) quando a lei utilizar conceitos ju-rídicos indeterminados. 3.1 - Limites do poder discricionário:

A principal fonte de limitação de aplicação do poder discricionário encontra-se respaldada na própria Lei, exercido este pelo Poder Judiciário.

A doutrina e jurisprudência moderna enfatizam os limi-

tes ao poder discricionário da Administração, a fim de possibili-tar um maior controle judicial dos atos administrativos.

Essa imposição de limites ao uso do poder discricioná-

rio, tem por objetivo evitar o uso indevido da discricionariedade administrativa, como manto protetor de atos que, embora pratica-dos sob o fundamento da discricionariedade, reveste-se, em verda-de, de arbitrariedade.


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A forma que o judiciário tem que minimizar o uso abusivo do

poder discricionário, para que este não torne-se arbitrário, dar-se-á, através da utilização de princípios implícitos na Constituição Federal, tais como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

� RAZOABILIDADE: adequação lógica. Junção do binômio Ne-

cessidade e Utilidade - adequação. Não basta que os atos administrativos sejam legítimos,

é indubitável que eles sejam necessários e adequados a consecução do fim almejado.

O legalidade do ato administrativo (juízo de conveniên-

cia e oportunidade), pode ser analisada pelo judiciário, através da analise da razoabilidade, no afã de observar se o liberdade do administrador esta dentro dos limites da lei.

� PROPORCIONALIDADE: Associação a um sentido de amplitude

ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restri-tivas e sancionadoras.

A proporcionalidade pode ser utilizada pelo judiciário,

para rever atitudes discricionárias, visto que ninguém está obri-gado a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis, imprescindíveis a satisfação do inte-resse público.

Como leciona o professor Celso Antonio Bandeira de Mel-

lo, em seu sempre percuciente magistério “o excesso acaso exis-tente, não milita em beneficio de ninguém, Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejado são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes.” 4 – PODER HIERÁRQUICO

Poder que dispõe a Administração de dispor e organizar as funções inerentes aos seus órgãos.

A hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de su-bordinação entre os diversos órgãos e agentes do Executivo. É o poder hierárquico que permite a Administração estabelecer tais relações, dis-tribuindo as funções de seus órgãos e agentes conforme o escalonamento hierárquico. Como resultado do poder hierárquico, a Administração é do-tada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as a-tividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno.


188

Do exercício do poder hierárquico decorrem as prerroga-tivas, do superior para subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar.

O poder hierárquico manifestar-se tanto na Administra-

ção Direta, como na Administração Indireta, sendo este fenômeno da desconcentração administrativa, representada pelas prerrogati-vas de Delegação e de Avocação.

O poder hierárquico não se confunde com poder discipli-nar, embora que, para o exercício deste último, tenha-se uma in-terdependência do primeiro, que dizer, não se pode falar em exer-cício de disciplina onde não exista hierarquia.

Estende-se desde os órgãos da Administração aos seus

agentes executivos, tendo por objetivo ordenar, coordenar, con-trolar e corrigir as atividades administrativas.

Presume-se, no seu exercício, a auto-executoriedade do

ato administrativo, exceto constatada manifesta violação de pre-ceitos legais.

Em seu exercício possibilita-se ainda algumas faculda-

des implícitas para seus superiores tais como:

� Dar ordens – determinar especificamente aos seus subordina-dos os atos a serem cumpridos.

� Fiscalizar – Observar a forma de cumprimento por seus subor-dinados dos atos a estes delegados.

� Delegar – conferir a outrem atribuições que lhes são peculi-ares.

� Avocar – chamar para si as funções atribuídas a seus subor-dinados.

� Rever – observar os atos praticados por seus subordinados observando seus aspectos para mantê-los ou invalida-los.

5 – PODER DISCIPLINAR

Faculdade de punir internamente as infrações funcionais cometidas por seus servidores.

Não se confunde com o poder hierárquico embora esteja intimamente ligado àquele.

Por estar intimamente ligado ao poder disciplinar, traduz-se

na faculdade que tem a Administração de punir internamente as infrações


189

funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas a disciplina dos órgãos e serviços da Administração.

O poder disciplinar da Administração não se confunde

com o poder punitivo do Estado, este é realizado pelo Judiciário e diz respeito a repressão de crimes e contravenções tipificadas na lei.

A aplicação de medidas disciplinares independe da apli-cação de sanções penais, haja vista que trata-se de espécie de ato discricionário da administração.

Aplicam-se em sede de Lei federal, 8.112/90, em seu ar-

tigo 127, na seguinte ordem:

� Advertência � Suspensão � Demissão � Cassação de aposentadoria � Destituição de cargo comissionado � Destituição de função comissionada

Antecedência de apuração através de procedimento pró-

prio para a aplicação das sanções disciplinares, qual seja, pro-cesso administrativo disciplinar, onde garanta-se à parte o exer-cício dos direitos ao Contraditório e à ampla defesa sob pena de nulidade do ato.


190

AULA 02

PODERES ADMINISTRATIVOS 6 – PODER REGULAMENTAR

Faculdade dos chefes dos poderes executivos de aplicar a Lei para a sua correta execução, ou de expedir decretos autôno-mos sobre matéria de sua competência ainda que não disciplinados em Lei.

Trata-se de poder indelegável, sendo prerrogativa ex-

clusiva do chefe do executivo. Surgem da necessidade de se expedirem regulamentos, de-

cretos, no intuito de complementarem normas legislativas ou de prover situações não previstas pelo legislador.

Pressupõe a não invasão das reservas legais, entendidas

como aquelas que delimitam os direitos e garantias individuais.

Evidenciada e extraída do texto constitucional, que confere ao Poder Executivo a prerrogativa de editar atos normati-vos gerais e abstratos.

O poder regulamentar consubstancia na autorização que

possui o chefe do executivo, para editar Decretos e Regulamentos. Existem três distintas categorias de decreto: a) decre-

to ou regulamento de execução; b) decreto ou regulamento autôno-mo; c) decreto ou regulamento autorizado.

� Decretos de Execução – as leis administrativas devem

ser redigidas em termos gerais, o detalhamento necessário a sua aplicação é efetuado pelo Poder Executivo, o qual não pode restringir nem ampliar, muito menos contrariar, as hi-póteses nela prevista.

� Decretos autônomos – por muitos anos a doutrina as-

sentava que não existia decreto autônomo, porem, a EC 32/01, deu nova redação ao artigo 84, VI da CF, e trouxe à baila a possibilidade do Presidente da Republica dispor so-bre a organização e funcionamento da Administração Federal, quando não implicar aumento de despesas, em criação ou ex-tinção de órgãos públicos, e proceda a extinção de funções


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ou cargos públicos, quando vagos, diretamente mediante de-creto.

� Decreto autorizado – regulamento autorizado (ou de-

legado), é aquele que complementa disposição da lei em ra-zão de expressa determinação, nela contida, para que o Po-der executivo assim o faça.

O decreto autorizado lembra muito a lei delegada, mais

com esta não se confunde, visto que está é uma lei, já o decreto autorizado é ato administrativo infralegal

Importante, neste diapasão, não se confundir regulamen-to com Lei. 7 – PODER DE POLÍCIA

Poder de Polícia resulta no poder que a Administração Pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade.

Em seu exercício há de se conferir a observância da

descentralização dos três entes estatais, sendo competente para policiar a matéria a entidade que disponha de seu poder regula-mentar.

Trata-se pois, de uma faculdade que dispõe a Adminis-

tração Pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coleti-vidade ou do próprio Estado.

O Poder de Polícia divide-se em Poder de Policia admi-

nistrativo e Poder de policia Judiciário. Poder de Polícia administrativo – incide sobre bens,

direitos e atividades. A polícia administrativa é exercida por órgãos administrativos de caráter fiscalizador. Pode ser preven-tiva e repressiva.

Poder de Polícia judiciário – prepara a atuação da fun-

ção jurisdicional penal. A polícia judiciária é exercida por ór-gãos de segurança, policia civil ou militar. É eminentemente re-pressiva.

O professor Jose dos Santos Carvalho Filho, assim dis-

tingue as duas policiar: “quando agentes administrativos estão executando serviço de fiscalização em atividades de comercio, ou


192

em locais proibidos para menores, ou sobre as condições de ali-mentos para consumo, ou ainda em parques florestais, essas ativi-dades retratam o exercício da polícia administrativa. Se, ao con-trário, os agentes estão investigando a prática de crimes e, com esses objetivo desenvolvem váias atividades necessárias a sua a-puração, como oitiva de testemunhas, inspeções e perícias em de-terminados locais e documentos, convocação de indiciados etc., são essas atividades caracterizadas como polícia judiciária, eis que, terminada a apuração, os elementos são enviados ao Ministé-rio Publico para, se for o caso, providenciar a propositura da ação penal.”

No desempenho do poder em tela há de mencionar-se que a exclusividade do policiamento administrativo é regra, a concor-rência é exceção.

Subordina-se, desta feita, ao ordenamento jurídico que

rege as demais atividades da Administração, sujeitando-se ao con-trole da legalidade do judiciário. 7.1 – Conceito

O Estado confere certas prerrogativas para que o admi-

nistrador, em nome daquele, promova suas atividades, com o fito de perseguir a consecução dos fins públicos.

Desta feita, o Estado, confere os poderes, que são as

prerrogativas, para que o administrador possa evidenciar suas a-tividades.

Por outro lado, a lei confere alguns deveres específi-

cos e peculiares, para que o administrador público, ao agir em nome do Estado, através dos poderes outrora outorgados, execute bem a sua missão, são os chamados deveres administrativos.

Por assim dizer, o Poder de Polícia pode ser visto como a faculdade que dispõe a Administração para condicionar e res-tringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Como também pela faculdade que tem a Administração de

ditar e executar medidas restritivas do direito individual em be-nefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio estado.


193

Em um terceiro momento, poder de restrição que possui a Administração no tocante a aplicabilidade de abusos à direitos individuais.

Distinção entre:

• Polícia Administrativa – atuação sobre bens, direi-tos e atividades, inerente e difundida na própria Adminis-tração.

• Polícia Judiciária e Polícia de manutenção da ordem pública – atuação sobre pessoas em caráter individual ou indiscriminadamente, privativas de determinados órgãos ou corporações.

7.2 – Razão

Como toda atividade pública regular, pauta-se no inte-resse social.

Conforme rechaçado na doutrina pátria, não há de falar-

se em atuação regular da Administração Pública, quando esta não possui como objetivo principal a satisfação do interesse da cole-tividade.

A sociedade real beneficiária da atividade pública deve

ser sempre, em toda e qualquer circunstância, a razão de realiza-ção e efetivação do serviço prestado pelo Ente administrativo. 7.3 – Fundamento

Fundamenta-se na supremacia do Estado sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelado no ordenamento constitucio-nal e nas normas de ordem pública que obstaculam os direitos in-dividuais, em determinadas situações, em favor dos interesses co-letivos, incumbindo o Poder Público o seu policiamento. 7.4 - Espécies

Pode apresentar-se sob duas formas distintas: � PREVENTIVO – onde a Administração atua por meio de

normas delimitadoras ou sancionadoras da conduta, dos quais utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a co-letividade, ex.: outorga de alvarás (licenças e autoriza-ções)


194

� REPRESSIVO – resultante da fiscalização das ativida-des e bens sujeitos ao controle da Administração.

7.5 - Objeto

Possui como objeto todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo regulamento, con-trole e contenção do Poder Público. 7.6 - Finalidade

Proteção ao interesse público em sentido amplo, repre-sentando pelo interesse da coletividade, nos valores materiais, no patrimônio moral e espiritual do povo. 7.7 - Extensão

Possui como diretriz a proteção à moral e aos bons cos-tumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes até a segurança na-cional.

Estende-se, desta forma, a toda e qualquer situação que

envolva relevante interesse da coletividade ou do próprio Estado, sendo regra e não exceção. 7.8 - Limites

Limitado pelo interesse coletivo em conciliação com os direitos fundamentais dos indivíduos assegurados pela CF/88.

Está sempre sujeito à invalidação pelo judiciário quan-

do praticado com excesso ou desvio de poder.

Aplicação do principio da proporcionalidade em seu e-xercício. 7.9 - Atributos

Discricionariedade: A Administração Pública dispõe de razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecendo o motivo e a escolha, dentro dos limites legais, de seu conteúdo.

A Administração, dentro de sua discricionariedade, pode

determinar quais atividades irá fiscalizar num determinado momen-to, e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais sanções de-


195

verão ser aplicadas, e, como deverá ser feita a gradação destas sanções.

Autoexecutoriedade: consiste na possibilidade que cer-

tos atos administrativos possuem de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial.

A administração precisa possuir prerrogativas de impor, diretamente, sem necessidade de autorização judicial, medidas ou sanções de polícia administrativa ne-cessária a repreensão da atividade lesiva a coletividade que ela pretende impedir.

A obtenção de prévia autorização judicial para a práti-

ca de determinados atos de polícia é uma faculdade da Administra-ção. Ela costuma buscar o auxílio do judiciário quando tenciona praticar atos em que seja previsível forte resistência dos parti-culares envolvidos, como a demolição de edificações irregulares.

Necessário esclarecer, neste contexto, que existem atos

de policiar que não exigem autoexecutoriedade, como a cobrança de multas, em que é necessário a Administração promover a pretensão judicial para satisfazer suas pretensões.

Sempre que o administrado perceber que a Administração,

no exercício de sua autoexecutoriedade extrapola os limites, com abuso ou excesso de poder, pode o cidadão exercer a garantia constitucional de se valer de ação judicial no afã de proibir ou evitar os excessos praticados.

Celso Antonio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Di Pietro assentam que a autoexecutoriedade só pode ser evidenciada quando: (a) a lei expressamente prevêr e (b) quando demandar situações de urgência.

Coercibilidade: as medidas administrativas podem ser

impostas coativamente aos administrados, com observância obriga-tória por parte dele.

Quando o administrado resiste ao poder de polícia, a

Administração poderá valer-se de força pública para garantir seu cumprimento.

A imposição coercitiva também independe de prévia auto-

rização judicial, estando, porém, sujeito a verificação posterior quanto a legalidade, e reparando os possíveis danos sofridos, desde que comprovados que tenha ocorrido o excesso. 7.10 – Meios de Atuação


196

Atua de maneira preventiva, no que concerne ao poder de polícia adminis-trativo, e repressiva no que tange ao poder de polícia judiciário.

Age através de ordens, proibições e normas limitadoras

e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade.

Age também através de fiscalização das atividades e

bens sujeitos ao controle da Administração. 7.11 - Sanções

• Multa

• Interdição de atividade

• Fechamento de estabelecimento

• Demolição de construção

• Embargo administrativo de obra

• Destruição de objetos

• Proibição de fabricação ou comércio de determinados produtos

• Vedação de localização de indústrias ou comércio em determinadas zonas

Para aplicação de sanções concernentes ao exercício do

poder de polícia, necessário promoção do Devido Processo Legal. 7.12 – Condições de Validade

Competência, finalidade, forma, proporcionalidade e legalidade dos meio empregados. 7.13 - TEORIA DO ABUSO DE PODER

O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para

praticar o ato, ultrapassa os limites de sua atribuição ou desvia sai finalidade. O abuso de poder é gênero, pelo qual apresenta-se como

espécie o Desvio de Poder e Excesso de Poder: � Excesso de Poder – quando o agente age fora dos li-

mites de sua competência, invadindo a competência de outro agente.


197

� Desvio de Poder – ou desvio de finalidade, quando o administrador pratica ato buscando alcançar fim diverso da-quele que lhe foi determinado pela lei.

O fim almejado por qualquer ato administrativo é o in-

teresse publico. Exemplo: remoção de servidor, ex offício, como forma de

punição, a lei prevê que a remoção de servidor ocorre para aten-der a necessidade do serviço e não para punir. O desvio de fina-lidade encontra-se presente, visto que o instituto da remoção não visa punir o agente, os atos que punem são advertência, suspen-são, demissão, cassação da disponibilidade etc.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 02.003030-4 – NATAL⁄RN IMPETRANTE: JEFFERSON LINO DE SOUZA ADVOGADO: ADELINO RODRIGUES DA SILVA IMPETRADO: COMANDANTE GERAL DA POLICIA MILITAR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE RELATOR: DESEMBARGADOR ÍTALO PINHEIRO

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURAN-ÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO- DISCIPLINAR. EXCLUSÃO DE PO-LICIAL MILITAR. CERCEAMENTO DE DEFESA E EXCESSO DE PODER NÃO COMPROVADOS. ATO DE COMPETÊNCIA DO COMANDANTE GERAL. REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO. ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AM-PLA DEFESA. SANÇÃO DE CARÁTER MERAMENTE ADMINISTRATIVO. IN-DEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGALIDA-DE DO ATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. PRECEDENTES DESTA CORTE. SEGURANÇA DENEGADA. I – Não há que se alegar cerceamento de defesa e excesso de poder quando a Autoridade apontada como Coatora cumpre todas as etapas do procedimento administrativo no qual responde o Impetrante. II – Quando a infração praticada pelo servidor público é, simultaneamente, definida em lei como ilícito penal e admi-nistrativo, nada obsta, em obediência ao princípio da sepa-ração de poderes, a instauração de processo administrativo disciplinar e a correspondente ação penal. III – Inexiste direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental se o ato de exclusão do Impetrante dos qua-dros da Polícia Militar foi devidamente fundamentado e expe-dido pela autoridade competente.

A C Ó R D Ã O


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Decidem os Desembargadores que integram o Tribunal de Justi-

ça, em sessão plenária, à unanimidade de votos, em conformidade com o Parecer do Promotor Raimundo Sílvio Dantas Filho, aprovado pelo Procu-rador-Geral de Justiça Adjunto, em denegar a segurança impetrada.

R E L A T Ó R I O

JEFFERSON LINO DE SOUZA, qualificado na inicial, por inter-médio de Advogado habilitado, impetrou Mandado de Segurança, com pedido de liminar, contra ato do Excelentíssimo Senhor Comandante Geral da Po-lícia Militar do Estado do Rio Grande do Norte, que, a bem da discipli-na, o excluiu das fileiras da Corporação.

Alega o Impetrante que a autoridade coatora usou abusivamen-

te dos poderes administrativos, fundamentando a decisão de excluí-lo da Polícia Militar fundado em fatos estranhos a sua conduta funcional, tal como, por exemplo, uma prisão ocorrida na Justiça Comum Criminal, ori-unda do mesmo fato, da qual não ocorreu qualquer condenação.

Sustenta, ainda, que houve cerceamento de defesa no processo

administrativo. Requereu a concessão de liminar, pugnando pela concessão da

segurança pleiteada, para determinar a sua reinclusão nos quadros da Polícia Militar, condenando a autoridade coatora, em solidariedade com o Estado do Rio Grande do Norte, a ressarcir todos os danos causados ao impetrante.

A medida de urgência foi indeferida às fls. 15⁄16. Colacionou jurisprudência e anexou documentos, fls. 06⁄13. A autoridade impetrada apresentou informações fls. 18⁄22,

afirmando que, “no processo disciplinar administrativo houve a observa-ção de todas as formalidades, em especial ao consagrado princípio da ampla defesa e do contraditório, visto que foram cumpridas todas as fa-ses do procedimento.”

O Promotor Raimundo Sílvio Dantas Filho, em Parecer aprovado

pelo Procurador-Geral de Justiça Adjunto de fls. 42⁄52, opinou pela im-procedência da segurança.


V O T O

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por JEFFERSON LI-

NO DE SOUZA, com o objetivo de anular ato administrativo emanado do Co-mandante-Geral da Polícia Militar deste Estado que o excluiu dos qua-dros daquela instituição castrense.


199

Conforme Relatório da Comissão Processante (fls. 31⁄40), o motivo que levou à instauração de Processo Disciplinar foi o fato de haver sido lavrado auto de prisão em flagrante delito contra o Impe-trante, posto que ele foi encontrado por policiais civis em seu horário de folga, na posse de várias folhas de cheques furtados e⁄ou roubados, fato ocorrido em um imóvel, ocupado por uma estelionatária conhecida por Marília.

A questão principal ventilada nos autos corresponde à irre-

signação do Impetrante quanto ao fato de haver sido expulso da Corpora-ção a bem da disciplina, sem que fossem observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. Estar-se-ia, portanto, diante de um ato ilegal.

O Parecer do Ministério Público destaca que o Impetrante não

conseguiu provar que houve cerceamento de defesa no processo adminis-trativo disciplinar ao qual foi submetido.

O art. 333 do Código de Processo Civil assinala:

“O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;”

O Tribunal Regional Federal da Primeira Região, analisando o

preceito, proclamou:

“MANDADO DE SEGURANÇA – MILITAR – LICENCIAMENTO A BEM DA DISCIPLINA – NULIDADE DO ATO – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO COMPROVAÇÃO

1. Alegando cerceamento de defesa no procedimento administrativo que culminou com o seu licenciamento a bem da disciplina, cabia ao impetrante comprovar esse fato. 2. A matéria neste mandamus é eminentemente fática, necessitanndo de dilação probatória – já que o impetrante não apresentou prova pré-constituída satisfatória - situação inviável na via estreita elegida. 3. Apelação e remessa oficial providas. (TRF 1ª R. – MS 199301172283 – PA – 2ª T. – Rel. Juíza Conv. So-lange Salgado – DJU 25.06.2001 – p. 65)

Compulsando os autos, verifica-se que a autoridade coatora

comprova que foram cumpridas todas as etapas do procedimento: feito o interrogatório, foi expedido Libelo Acusatório ao processado; Nas ale-gações iniciais de defesa, foram requeridas diligências, juntada de do-cumentos, oitiva de testemunhas e de demais pessoas mencionadas no auto de prisão em flagrante. Além disso, o processado interpôs recurso admi-nistrativo através de advogado.

Dessa forma, não há que se falar em inobservância dos prin-

cípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que foram respeitados em todo o desenrolar do procedimento administrativo em aná-lise.


200

Ademais, não merece ser acolhida a alegação do Impetrante de que houve irregularidade da autoridade coatora ao decidir amparado em fatos estranhos a sua função pois, a administração deve primar pela re-alização do interesse público buscando a verdade dos fatos.

A esse propósito, o posicionamento do Colendo Superior Tri-

bunal de Justiça:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO DA CORPORAÇÃO. ATO DISCIPLINAR. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. LEI 1.533⁄51. - AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL SÃO INDEPENDENTES, NÃO HAVENDO NECESSIDADE DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DO JUDICIÁRIO. - O JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE EM APLICAR ATO PUNITIVO É DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA, SUBMETENDO-SE AO JUDICIÁRIO APENAS O ASPECTO LEGAL DE TAL PROCEDIMENTO. - RECURSO PROVIDO" (SEGUNDA TURMA, RESP 2027⁄RJ, Min. AMÉRICO LUZ, V.U., DECISÃO: 02⁄03⁄1994, DJ DATA: 11⁄04⁄1994, PG: 7622).

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a independência

das instâncias civil, penal e administrativa, de modo que se a conduta do Impetrante é tipificada como ilícito administrativo, o administrador pode aplicar a sanção, independentemente de qualquer condenação crimi-nal. No mesmo sentido, esclarecedora é a lição do professor HELY LOPES MEI-RELLES:

"A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o desfecho dos demais processos. Apurada a falta funcional, pelos meios adequados (processo admi-nistrativo, sindicância ou meio sumário), o servidor fica sujeito, desde logo, à penalidade administrativa correspondente."

Dessa maneira, percebe-se que o ato do Comandante Geral da

Polícia Militar ao afastar o Impetrante da Corporação, não continha qualquer ilegalidade ou abuso de poder.

O ato que deu origem à instauração do processo administrati-vo teve como finalidade a salvaguarda dos interesses da sociedade, pri-mando pela ética e correção no desempenho das atividades funcionais.

Some-se a isto o fato de o Impetrante já haver sido punido

administrativamente por diversas vezes, além de possuir certidão posi-tiva criminal, conforme demonstra fl. 35.

Sobre o assunto, registra o Parecer Ministerial:

“É possível que alguém seja punido, pelo mesmo fato, em qualquer dessas esferas. Se um servidor público, civil


201

ou militar, pratica uma irregularidade classificável também como infração administrativa, nada obsta que a administração instaure inquérito administrativo e apli-que a punição que considerar adequada, independente da apuração no âmbito criminal ou civil.”

A propósito, esta matéria já foi debatida nesta Egrégia Cor-

te, tendo sido acolhido o entendimento aqui esposado. A título ilustra-tivo, colaciono os seguintes julgados:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO A BEM DA DISCIPLINA, BASEADO EM CONDUTA ATENTATÓRIA AO PUNDONOR DA CORPORAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DE-VIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, INDEPENDÊNCIA DOS PODERES, E POR IMPOSSIBILIDADE DE APLICABILIDADE DE UMA SANÇÃO ADMINISTRATIVA QUE DECORRE DOS EFEITOS DE UMA CONDENAÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS INSUBSISTENTES. ATO DA COMPETÊNCIA DO COMANDANTE GE-RAL, BASEADO EM REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO, EM QUE FORAM AS-SEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. SANÇÃO DE CARÁTER ME-RAMENTE ADMINISTRATIVO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATI-VA E PENAL. LEGALIDADE DO ATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTEN-TE. SEGURANÇA DENEGADA.” (TJ⁄RN, Pleno, MS nº 00.001140-1, rel. Desembargador Rafael Godeiro) "EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO EX-OFÍCIO A BEM DA DISCIPLINA APÓS REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATI-VO. ATO DA COMPETÊNCIA DO COMANDANTE GERAL. IMPETRAÇÃO QUE APONTA A NULIDADE DO ATO, EM FACE DE NÃO TER SIDO APLICADO AO CASO O AR-TIGO 125, § 4O DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HIPÓTESE QUE DIZ RESPEITO TÃO SOMENTE AOS CRIMES MILITARES DEFINIDOS EM LEI. DIFERENTEMENTE, IN CASU, CUIDA-SE DE EXCLUSÃO DE POLICIAL, A BEM DA DISCIPLINA, BASEADA EM ALEGADA CONDUTA IRREGULAR E ATENTATÓRIA AO PUNDONOR DA CORPORAÇÃO. FUNDAMENTO POSTO À INICIAL QUE SE MOSTRA INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A NULIDADE DO ATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXIS-TENTE. SEGURANÇA DENEGADA" (TJ⁄RN, Pleno, MS 98.000946-4, rel. Des. AMAURY MOURA SOBRINHO, decisão unânime, julgamento: 25.04.2001, DJ: 04.08.2001).

Conclui-se que o ato de exclusão do Impetrante das fileiras

da Polícia Militar foi devidamente motivado, expedido por autoridade competente com fundamento em previsão legal, não se podendo, pois, fa-lar em direito líquido e certo a ser amparado pelo remédio heróico, i-nexistindo vício a ser sanado pela via judicial.

Diante do exposto, em consonância com o parecer do Promotor

Raimundo Sílvio Dantas Filho, aprovado pelo procurador-Geral de Justiça Adjunto, denego a segurança.

Natal, 14 de maio de 2003.

DES. AÉCIO MARINHO Presidente

DES. ÍTALO PINHEIRO


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Relator

DR. PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO Procurador Geral de Justiça

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.002239-2. ORIGEM: 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL/RN APELANTE : CLOWN FACE DIVERSÕES ELETRÔNICAS LTDA. ADVOGADO: DR. RAUL SCHEER (2356/RN) APELADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROCURADOR: DR. RICARDO GEORGE FURTADO DE MENDONÇA E MENEZES (1665/RN) RELATOR: DESEMBARGADOR EXPEDITO FERREIRA

EMENTA: PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA. MOTIVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. NÃO-ADSTRIÇÃO. PRINCÍ-PIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. MÁQUINAS ELETRÔNICAS CARACTERIZADAS COMO "JOGOS DE AZAR". CONTRAVENÇÃO PENAL. PO-DER DE POLÍCIA DO ESTADO. REGULAR ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. APELO DESPROVIDO. 1. Em decorrência do princípio do livre convencimento moti-vado, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, desde que fundamente sua decisão. 2. É de natureza ilícita a exploração e funcionamento das máquinas "caça-níqueis", qualquer que seja o tipo colocado à disposição do público, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Configura ato administrativo de polícia válido e eficaz a atividade fiscalizatória, por parte da Administração Públi-ca, de maquinários eletrônicos caracterizados como "jogos de azar", porque realizado com intuito de assegurar a proteção aos seus usuários e, como conseqüência, de preservar a ordem pública e o interesse coletivo. 4. Conhecimento e desprovimento do apelo.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes

as acima nominadas: ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tri-

bunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de vo-tos, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto, para, em conseqüência, manter inalterada a sentença guerreada em todos os seus pontos, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pela Clown Face Diver-sões Eletrônicas Ltda. contra sentença prolatada pelo Juízo da Terceira Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN, em sede de ação ordiná-


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ria, que julgou improcedente a pretensão deduzida pela apelante na e-xordial.

Em petição inicial, às fls. 03-07, a autora alega que é pro-prietária de máquinas e aparelhos de diversões eletrônicos (caça-níqueis), bem como presta serviços de montagem, manutenção e locação dos referidos equipamentos, cujas atividades encontram-se devidamente registradas e autorizadas junto aos órgãos administrativos competentes.

Sustenta que, com o advento da Portaria nº 574/99, expedida pela Secretaria de Estado da Segurança Pública e da Defesa Social (SE-SED), o Delegado titular da Delegacia de Costumes determinou a apreen-são de todos os seus equipamentos eletrônicos, ocasionando-lhe grande prejuízo.

Alega que os equipamentos eletrônicos questionados não cons-tituem jogos de azar, conforme atestam os laudos periciais juntados aos autos.

Acentua que se trata de atividade legal, fundamentadas nos arts. 194, 195, 203 e 204 da Constituição Federal; e art. 26 da Lei Fe-deral n.º 8.212/91.

Ao final requer, preliminarmente, que lhe seja concedida li-minar para o funcionamento provisório da atividade de diversão que e-xerce, pelo prazo de 120 dias, contados da publicação da decisão judi-cial no Diário Oficial do Estado (DOE) ou no julgamento final da lide, com o funcionamento definitivo da empresa.

Por ocasião da sentença de mérito (fls. 225-277), o juízo a quo julgou improcedente a pretensão da autora, revogou todos os efeitos da medida liminar concedida na respectiva ação preparatória e, por con-seguinte, confirmou a legalidade da Portaria n.º 574/99, expedida pela SESED, em face do poder de polícia estatal.

Irresignada com o teor do decisum, a autora interpôs recurso de apelação às fls. 281, aduzindo, em suas razões (fls. 282-285), que o juiz monocrático errou ao julgar antecipadamente a lide, uma vez que desprezou a prova pericial contida nos autos, e, por conseguinte, oca-sionou cerceamento de defesa.

Acentua, ainda, que incorreu em erro o magistrado monocráti-co ao conceituar a atividade empresarial da autora como contravenção penal, asseverando da natureza lícita da atividade desenvolvida.

Por fim, requer que seja reformada a sentença proferida em primeiro grau, a fim de confirmar o direito constitucional ao livre e-xercício da atividade empresarial desenvolvida pela apelante, pugnando, ainda, pela anulação da decisão, em virtude do cerceamento de defesa.

Foram apresentadas contra-razões pelo apelado às fls. 289-292, alegando, resumidamente, que a Apelante manifesta intenso paradoxo ao se insurgir contra o julgamento antecipado da lide, pois em duas o-portunidades requereu o julgamento de plano.

Assevera que o juiz poderá apreciar livremente a prova e não está adstrito ao laudo pericial, de modo que a sentença ora apelada en-contra-se suficientemente fundamentada e motivada, não sendo, assim, eivada de qualquer vício ou nulidade.

Sustentou que o Poder Público, ao editar a portaria n.º 574/99 agiu legitimamente no exercício poder de polícia, apenas regu-lando a atividade privada em contrariedade com a lei penal.


204

Requer, ao final, o acolhimento das contra-razões, a fim de negar provimento ao recurso interposto, mantendo-se in totum a sentença atacada.

Em parecer de fls. 297-302, o Ministério Público, mediante a 14ª Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e despro-vimento do recurso interposto, opinando pela manutenção da sentença mo-nocrática em todos os seus fundamentos.


VOTO

Cinge-se a questão litigiosa em tela em estabelecer se a ex-ploração de máquinas “caça níqueis” configura-se em atividade empresa-rial lícita, analisando-se os fundamentos fático-jurídicos declinados na sentença de primeiro grau.

Inicialmente, há que se afastar a alegação do apelante, quanto à nulidade da decisão a quo, em razão de o juiz singular ter obstado a dilação probatória.

Senão vejamos o que dispõe o Código de Processo Civil, em seus arts. 131 e 436:

“Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fa-tos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (...) Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo for-mar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos au-tos”.

Os dispositivos legais supracitados consagram, respectiva-

mente, o princípio do livre convencimento e o da não adstrição do juiz ao laudo pericial. Dessa forma, o juiz será soberano na análise das provas produzidas nos autos, devendo decidir segundo o seu convencimen-to, desde que fundamentado, podendo, inclusive, recusar o laudo perici-al contido nos autos.

Não é outro entendimento do Superior Tribunal de Justiça a-cerca do tema em relevo:

“PROCESSUAL CIVIL – PROVA PERICIAL – SEGUNDA PERÍCIA – ARTIGO 429 DO CPC. I - Tendo em vista os princípios da livre apreciação da prova e da não adstrição do juiz ao laudo pericial, estando devidamente fun-damentada a decisão, fica ao seu prudente arbítrio deferir a rea-lização da segunda perícia. Sem que a parte interessada tenha im-pugnado oportunamente a qualificação do perito ou nomeado assis-tente técnico, não pode impor ao juiz a realização de nova perí-cia, apenas porque a primeira lhe foi desfavorável. II – Para a realização da perícia, o perito e o assistente técnico podem so-correr-se de todos os meios de coleta de dados necessários, inclu-sive conhecimentos técnicos de outros profissionais, devidamente qualificados nos autos. III - Só se conhece de recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, se o dissídio esti-ver comprovado nos moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo


205

único, do Código de Processo Civil e 255, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Recurso especi-al não conhecido”. (STJ, REsp n.º 217847/PR; Terceira Turma, Rela-tor Ministro Castro Filho, DJ 17/05/2004, p. 212). (Grifos acres-centados). “PROCESSO CIVIL. SENTENÇA. MOTIVAÇÃO. LAUDO PERICIAL. NÃO-ADSTRIÇÃO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CULPA E NEXO CAUSAL. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMU-LA/STJ. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO-CONHECIDO. I - Inadmissível em nosso sistema jurídico se apre-senta a determinação ao julgador para que dê realce a esta ou a-quela prova em detrimento de outra. O princípio do livre convenci-mento motivado apenas reclama do juiz que fundamente sua decisão, em face dos elementos dos autos e do ordenamento jurídico. II - Nos termos do art. 436, CPC, "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fa-tos provados nos autos", sendo certo, ademais, que o princípio do livre convencimento motivado apenas reclama do juiz que fundamente sua decisão, em face dos elementos dos autos e do ordenamento ju-rídico. III - Para fins de prequestionamento, é indispensável que a matéria seja debatida e efetivamente decidida pelo acórdão im-pugnado, não bastando que o Colegiado "mantenha" a sentença por seus próprios fundamentos. IV - O recurso especial não é a via a-propriada para reexame de fatos e provas dos autos, a teor do e-nunciado n. 7 da súmula/STJ.” (STJ, REsp 400977/PE, Quarta Turma, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 03/06/2002, p. 212). (Destaques acrescidos).

No caso em exame, verifica-se que a sentença proferida pelo

juiz a quo encontra-se satisfatoriamente fundamentada e em total conso-nância com o ordenamento jurídico pátrio, inclusive, com reiterada ju-risprudência do STJ. Assim, mostra-se desnecessária a produção de novas provas, sendo, portanto, válida a decisão monocrática.

Com relação à exploração de jogos, aduz Sílvio de Salvo Ve-nosa o seguinte:

“O jogo que depende de destreza física, como tênis e golfe, ou intelectual, como xadrez ou damas, é considerado lícito. É conside-rado ilícito o jogo no qual o ganhar ou perder depende exclusivamente da sorte (coibido pela Lei das Contravenções Penais, art. 50), como ro-lete e crepe”. (Direito Civil: contratos em espécie, 5 ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 419).

Assim, a regra geral é que os jogos de azar, ou seja, aque-les que dependem da sorte, são proibidos, salvo os autorizados e regu-lamentados pelo Poder Público.

No tocante aos jogos conhecidos como “caça-níqueis”, deve ressaltar-se que, embora dependam da sorte do jogador, inexiste ato normativo autorizando a sua exploração, razão pela qual tal atividade é considerada ilícita, nos termos do art. 50 do Decreto-lei n.º 3.668/1941 (Lei de Contravenções Penais):


206

“Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: (...)”.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que o disposto no art. 26 da

Lei Federal n.º 8.212/91, que considera receita da Seguridade Social aquela decorrente de concurso de prognósticos, não legitima a explora-ção de tais jogos eletrônicos, tendo em vista que os denominados “con-cursos de prognósticos”, aos quais se referem a citada Lei, são decor-rentes dos jogos expressamente autorizados pelo Decreto-Lei n.º 6.259/44, atividade que não se confunde com as máquinas de caça-níqueis explorada pela empresa recorrente.

Se alguns tipos de jogos de azar são autorizados pelo Poder Público, tal condição não implica, por analogia, na necessidade de es-tender-se tal permissão para a prática de outras modalidades de jogos.

Neste contexto, faz-se imperiosa a existência de autorização específica para tanto, inexistindo possibilidade de ampliação de auto-rizações.

Por outro lado, importante anotar que a não-convalidação da Medida Provisória n.º 168/2004, que proibia a exploração de todas as modalidades de jogos de bingo e máquinas eletrônicas denominadas “caça-níqueis”, não significa que tais jogos tornaram-se permitidos, ante a exigência de autorização específica, tal como já ressaltado em parágra-fos anteriores.

Não é demais lembrar o conteúdo da Instrução Normativa n.º

309, de 18 de março de 2003, da Secretaria da Receita Federal, que dis-põe sobre a apreensão de máquinas eletrônicas programadas para a explo-ração de jogos de azar – dentre elas as de caça-níqueis – importadas do exterior, para fins da aplicação da pena de perdimento.

Tal Instrução é amparada no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941; no inciso XIX do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966; no inciso IV e no parágrafo único do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976; e, no art. 1º do Decreto nº 3.214, de 21 de outubro de 1999, que tipificam a explora-ção de máquinas "caça-níqueis" como contravenção penal, levando à con-clusão de que constitui prática contravencional a exploração e funcio-namento das máquinas "caça-níqueis", em qualquer uma de suas espécies.

Superada as questões acima declinadas, resta analisar, por fim, a legalidade da Portaria n.º 574/99, expedida pela secretaria de Estado da Segurança Pública e da Defesa Social (SESED), que determinou a apreensão das máquinas eletrônicas ora discutidas.

Como se sabe, em nome da supremacia do interesse público so-bre o privado, foi conferida à Administração Pública o denominado Poder de Polícia, que, no dizer de José dos Santos Carvalho Filho, constitui “a prerrogativa de direito público que, calcada na lei, autoriza a Ad-ministração Pública a restringir o uso e o gozo da liberdade e da pro-priedade em favor do interesse da coletividade” (Manual de direito ad-ministrativo, 13 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 56).

Em sendo assim, tem-se que o direito à livre iniciativa e à propriedade privada não são absolutos, posto que estão sujeitos às res-trições necessárias a sua adequação ao interesse público.


207

Uma das modalidades de atos administrativos de polícia é a

autorização, cujas características principais é a discricionariedade e precariedade, que possibilitam a extinção do mencionado ato por vontade unilateral da Administração Pública.

Portanto, a exploração de jogos eletrônicos mediante máqui-nas de caça-níqueis, assim já reconhecida como atividade ilícita por inúmeras decisões judiciais, configura-se uma situação de grave lesão ao interesse público, autorizadora de medida extraordinária por parte do Poder Público, tal qual a Portaria n.º 574, expedida pela SESED.

Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça, conforme o teor do aresto a seguir transcrito:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONAMENTO DE MÁ-QUINAS "CAÇA-NÍQUEIS". AUTORIZAÇÃO POR RESOLUÇÃO REVOGADA POR NOVA RESOLUÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO DE CONTRAVENÇÃO PENAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA POLÍ-CIA MILITAR PARA FISCALIZAÇÃO E APREENSÃO.1. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, o qual se rebela contra ato do Exmo. Sr. Procurador-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais que vedou o exercício das atividades comerciais da recorrente na exploração de máquinas eletrônicas de Vídeo Loteria Off Line Interativa, as chamadas "caça-níqueis". Segurança denega-da, ao argumento de que o pretenso direito à exploração das refe-ridas máquinas foi revogado por nova Resolução da Loteria do Esta-do de Minas Gerais. Evidenciado o interesse em recorrer do Minis-tério Público. 2. A Resolução nº 03/00, de 21/03/2000, suspendeu os efeitos da Resolução nº 25/1999, medida concretizada definiti-vamente pela Resolução nº 19/2000, todas da Loteria do Estado de Minas Gerais, revogados os credenciamentos para exploração de má-quinas "caça-níqueis". 3. Posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, por despacho presidencial proferido na Suspensão de Segu-rança nº 1.814–1/MG, que, atendendo requerimento da Loteria do Es-tado de Minas Gerais, suspendeu várias liminares concedidas pelo egrégio TJMG que afastavam qualquer ato impeditivo da exploração das máquinas "caça-níqueis". Não há, pois, como, em confronto com a decisão da mais alta autoridade judiciária do País, autorizar o funcionamento das referidas máquinas, ou para determinar que a au-toridade coatora se abstenha de tomar qualquer medida que vise a impedir a exploração das mesmas. 4. Questão que foi decidida nos embargos de declaração surtiu mais efeito prático do que o verda-deiro julgamento do Mandado de Segurança, uma vez que entraram em funcionamento, novamente, inúmeras máquinas "caça-níqueis" que ha-viam sido recolhidas ou apreendidas, a grande maioria por decisões judiciais, quer em caráter liminar, quer em caráter definitivo. 5. As loterias têm existência legal, destinada, porém, tão-só e ex-clusivamente, à sua finalidade, qual seja, os jogos lotéricos, não podendo elas cuidar da regularização dos jogos eletrônicos conhe-cidos por "caça-níqueis". De igual modo, por faltar-lhes competên-cia legal, é vedado deferir permissão administrativa para sua ex-ploração, caracterizando, assim, a ausência de liquidez e certeza do invocado direito à manutenção das máquinas "caça-níqueis" em atividade. 6. A IN/SRF nº 172, de 30/12/1999, que dispõe sobre a apreensão de maquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, importadas do exterior, obriga a apreensão, para


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fins de aplicação da pena de perdimento de todas as máquinas desta espécie importadas e ainda não desembaraçadas. Tal Resolução é fulcrada no art. 50, do DL nº 3.688/41, no art. 105, XIX, do DL nº 37/66, no art. 23, IV e parágrafo único, do DL nº 1.455/76, e no art. 1º, do Decreto nº 3.214/99, todos em vigor e que tipificam a exploração de máquinas "caça-níqueis" como contravenção penal. 7. Constitui prática contravencional a exploração e funcionamento das máquinas "caça-níqueis", em qualquer uma de suas espécies. 8. Cum-pre ao Ministério Público e à Policia Militar de Minas Gerais de-sempenharem suas funções institucionais, e dentre estas se inclui, de maneira clara, o combate, de ofício, ao crime e à contravenção, sob pena de prevaricação, sendo lídima a ação para obstaculizar o funcionamento das máquinas "caça-níqueis". 9. Recurso provido”. (STJ, RMS 13965 / MG, Primeira Turma, Relator Ministro José Delga-do, DJ 09.09.2002 p. 161). (Grifos acrescidos).

Sobre o tema objeto do presente recurso, é oportuno citar

ainda a seguinte decisão:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE LIMINAR. FISCALIZAÇÃO DE MÁ-QUINAS ELETRÔNICAS PROGRAMÁVEIS. PODER DE POLÍCIA ESTATAL. GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA, NELA COMPREENDIDA A ORDEM ADMINISTRATIVA. 1. A estreita via da suspensão de segurança não comporta a discus-são de aspectos atinentes ao mérito da questão de fundo, devendo ater-se ao exame da alegada lesão aos bens tutelados pela norma de regência, a saber: ordem, saúde, segurança e economia públicas. 2. A subsistência de liminar concedida para obstar que o Poder Públi-co fiscalize máquinas eletrônicas programáveis sobre as quais pai-ra a suspeita de veicularem jogo de azar acarreta grave lesão à ordem pública, nela compreendida a ordem administrativa, impondo-se sua suspensão. 3. Agravo improvido.” (STJ, AgRg na SS 1252/RS; Agravo Regimental na Suspensão de Segurança n.º 2003/0162596-1, Corte Especial, DJ 28.06.2004, p. 175).

Pelo exposto, em consonância com a Procuradoria de Justiça,

conheço e nego provimento ao recurso em questão, para, em conseqüência, manter a sentença monocrática em todos os seus termos.



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210

AULA 01

ADMINISTRÇÃO DIRETA E INDIRETA 1 –FEDERAÇÃO

Forma de Estado onde ao lado do poder político central existem entidades integrantes de caráter interno, componentes do sistema, dotadas de prerrogativas políticas garantidas pela Cons-tituição.

Apresenta-se como um Ente personalizado, capaz de re-

presentar-se não apenas exteriormente, nas relações internacio-nais, como internamente, como pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e contrair obrigações de ordem públi-ca.

Diverge da figura do Estado unitário, mas sim configu-

rando uma figura plúrima, tendo em vista ser formado por membros integrantes dotados de relevância e autonomia, caracterizados fa-ce a:

� Descentralização política � Poder de autoconstituição das entidades integrantes � Participação das vontades dos entes integrantes na

formação da vontade nacional

Tal forma tem previsão constitucionalmente expressa nos artigos 1º à 18 da Carta Magna Brasileira, resultante de um pro-cesso de segregação da forma de regime unitário aplicado no Bra-sil Império, onde apresentava-se apenas a presença de um único poder soberano. 2 – ENTES FEDERATIVOS

Conceito decorrente do conceito de Federação, onde constata-se a existência de entidades integrantes de caráter in-terno constituídas de prerrogativas políticas garantidas pela Constituição Federal, sendo estes componentes da mesma, dotados de autonomia, caracterizada pela independência garantida pela própria Carta constitucional e de competência sem submissão hie-rárquica de um para com os outros (Autodeterminação).

Do Conceito de Autonomia entenda-se a prerrogativa de que os Entes Federativos possuem de Autoconstituição, auto gover-


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no e auto-administração, prerrogativas estas oriundas da Consti-tuição Federal de 88.

3 – PODERES E FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS

Composição configurada na presença dos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, observando sua aplicação tríplice somente para a União e os Estados, restando aos Municí-pios e o Distrito Federal a aplicação de uma figura dúplice, onde apresentam-se apenas os poderes Executivo e Legislativo.

Tal Organização encontra amparo nos moldes do artigo 2º

da Constituição Federal de 1988, ao citar:

“Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Há de observar-se que no que toca a presença do Poder

Judiciário nos Municípios, estes utilizam-se da estrutura dispos-ta aos Estados de referência para o dirimir de seus conflitos.

Aplicação das Funções típicas e atípicas.

3.1 – Funções Típica x Funções Atípicas

Funções Típicas são disposições constitucionais onde cada poder (executivo, legislativo e judiciário) aplica sua fun-ção constitucional própria sem inferência de outro poder diverso; trata-se de uma aplicação de atividade exteriorizada dos poderes constituintes da Federação, agindo estes na sua atividade admi-nistrativa aplicada a coletividade em geral, ex. o Poder Executi-vo em sua função típica de administrar; o Legislativo em sua fun-ção típica de Editar Leis (Normativa) de caráter geral dispostas à Coletividade; e o Judiciário em sua função fiscalizadora da a-plicação da Lei (Jurisdicional).

Funções Atípicas são disposições constitucionais onde cada poder (executivo, legislativo e judiciário) utiliza-se das funções constitucional próprias de outro poder diverso para que possa se organizar internamente; trata-se de uma aplicação de a-tividade interiorizada dos poderes constituintes da Federação, agindo estes na sua atividade administrativa aplicada a organiza-ção estrutural interna de suas instituições, ex. o Poder Executi-vo em sua função atípica de editar normas e regimentos (criação de Leis) necessários para sua organização e que visam uniformizar


212

a prestação do serviço a ser prestado por seus agentes à coleti-vidade; o Legislativo em sua função atípica de fazer aplicar-se corretamente suas instituições internas aos seus subordinados, na implementação de processos administrativos que visem dirimir con-flitos internos; e o Judiciário em sua função atípica de adminis-tração de suas finanças para uma melhor aplicação da atividade judiciária fiscalizadora da aplicação da Lei.

A utilização das funções atípicas por parte dos poderes

constituintes do Estado só pode ser realizada em detrimento a uma autorização constitucional, onde da sua inexistência, tal função torna-se ilegal. 4 – FUNÇÃO ADMINISTRTIVA

Para que se possa falar em função administrativa, tor-na-se necessário observar a presença de três critérios fundamen-tais disposto na seguinte ordem cronológica:

� Critério Subjetivo ou Orgânico – onde observa-se a preponderância do sujeito ou agente executor da função pú-blica;

� Critério Material – onde observa-se não o agente e-xecutor da função, mas sim o conteúdo da atividade exercida por este;

� Critério Formal – onde busca-se explicar a função administrativa pelo regime em que se situa sua disciplina.

Torna-se por demais necessário salientar que a utiliza-

ção dos critérios definidores em momento algum deve ser feita de forma isolada, mas sim, de forma complementar, combinando-se um com os outros para que se possa configurar precisamente a função administrativa.

Em um conceito apresentado pelo Professor José dos San-

tos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo6 a “função administrativa é aquela exercida pelo Estado ou por seus Delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob o regime de direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem pública”.

Para que a função social da Administração Pública seja

alcançada, necessário se faz que se observe o fim social da ati-vidade administrativa como ponto primordial de sua essência, onde

6 FILHO, José dos Santos Carvalho.Manual de Direito Administrativo.16ª Edição. Editora Lúmen Júris, Pág. 03.


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sem ela não há de se falar em função administrativa legal, eficaz e eficiente. 5 - ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

A nossa Administração pode organizar-se de três formas distintas, sendo estas:

� Administração Centralizada � Administração Descentralizada � Administração Desconcentrada

5.1 – Administração Centralizada

Administração realizada pelo próprio ente estatal, por intermédio de seus inúmeros órgãos e agentes administrativos com-ponentes de sua estrutura funcional.

No âmbito da União essa administração é realizada pelo

Executivo Federal e seus inúmeros Ministérios. No Âmbito dos Estados tal administração é realizada pe-

lo Executivo Estadual, seus Órgãos de assessoramente e suas Se-cretarias.

No Âmbito dos Municípios a administração centralizada é

realizada pelo Executivo Municipal e por suas respectivas Secre-tarias Municipais. 5.2 – Administração Descentralizada

Administração realizada pelo Ente estatal através de suas entidades delegadas.

Tais entidades delegadas são criadas pelo poder público

através de Leis específicas e compõem a Administração Indireta do Estado, representadas pelas Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista.

Ditas entidades são dotadas de personalidade jurídica,

patrimônio e dotação orçamentária próprias, vinculando-se apenas administrativamente ao Ente Público instituidor, realizando, em alguns casos, atividades típicas da Administração Pública.

Ressalte-se que tal delegação pode ser feita da forma

contratual pela Administração Pública; tal delegação contratual pode ocorrer através de concessão ou permissão de serviços públi-


214

cos, onde a Administração transfere a execução de certas ativida-des próprias à particulares que se remunerarão às custas do ser-viço exercido. Importante mencionar que, quando tal delegação e-fetua-se, transfere, a Administração Pública, apenas a execução de certas atividades e não a sua propriedade, restando esta ainda com o Ente Público. 5.3 - Administração Desconcentrada

Administração desmembra órgãos para propiciar melhoria na sua organização funcional.

Trata-se de uma espécie de divisão de determinados ór-

gão públicos realizada pela Administração a que pertençam, no ú-nico intuito de propiciar uma atividade administrativa mas efici-ente e benéfica em prol da coletividade. No Estado do Rio Grande do Norte, tal categoria de administração mostrou-se presente no desmembrar da Secretaria Estadual de Educação e criação da Secre-taria Estadual de Esporte e Lazer no ano de 2007.

6 – PRINCIPIOS REGEDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

� Legalidade; � Impessoalidade; � Moralidade; � Publicidade � Eficiência; � Supremacia do Interesse Público; � Autotutela; � Indisponibilidade; � Continuidade do Serviço Público; � Segurança Jurídica; � Razoabilidade; � Proporcionalidade.

Esfera Federal (Estatuto Organizacional):

� Planejamento; � Coordenação; � Descentralização; � Delegação de competência; � Controle.

7 – ADMINISTRAÇÃO DIRETA


215

Conjunto de órgão que compõe as pessoas federativas aos quais são conferidos competência para o exercício das atividades administrativas, de forma centralizada.

E, na concepção mais plena a Administração atuando como

titular e executora da atividade administrativa que é de sua res-ponsabilidade.

É dessa Administração Direta do Estado que decorre a

Administração Centralizada, onde o próprio Ente Federativo, re-presentado pelo Poder Executivo e seus demais órgãos integrantes tratam de executar com eficiência a atividade pública em benefi-cio da coletividade e objetivando o bem-estar social da popula-ção. 7.1 – Natureza da Função

A Natureza da função administrativa, no que tange a ad-ministração direta do Estado, é meramente Centralizada, tendo em vista apresentar-se o Ente Público, na figura de seu Poder Execu-tivo e seus demais Órgão componentes, como proprietário da ativi-dade administrativa e executor dessa mesma atividade.

Nunca é demais ressaltar que o Poder Público é mero re-

presentante da vontade popular, uma vez que o principal intuito da Administração Pública é propiciar a sociedade um serviço pú-blico de qualidade, alicerçado nos princípios constitucionais ex-pressos em nossa Carta Maior. Dessa forma, não é errado atrelar a propriedade da atividade administrativa à coletividade, estando esta representada pela Administração Pública na figura de seus mandatários e demais agentes públicos. 7.2 – Abrangência

Abrange todos os órgãos dos poderes políticos das pes-soas federativas com a prerrogativa de exercer a atividade admi-nistrativa, tendo em vista que tais unidades tendem a atuar admi-nistrativamente de forma centralizada. 7.3 – Composição

A composição administrativa da Administração Pública Central apresenta-se expressamente disposta nos moldes do Artigo 2º, caput, da Constituição Federal de 1988, seguindo a presente ordem:

� União – Presidência da República e seus Ministérios.


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� Estados – Governadoria, Órgãos de assessoria e Se-

cretarias Estaduais. � Municípios – Prefeitura e Secretarias Municipais.


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AULA 02

ADMINISTRÇÃO DIRETA E INDIRETA 8 – ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

Conjunto de pessoas administrativas, criadas por força de Lei, que tem o objetivo de desempenhar as atividades adminis-trativas de forma descentralizada, ainda vinculadas a administra-ção direta.

É formada pelo conjunto de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado denominadas de en-tidades, de acordo com o Decreto-Lei n.º 200/67.

Nunca é demais relembrar que tais entidades encontram-

se vinculadas administrativamente aos Entes Públicos responsáveis por sua instituição, embora possuam personalidade jurídica, pa-trimônio e receitas próprias.

Entendida como uma forma de descentralização adminis-

trativa resultante da transferência de poderes administrativos e decisórios, para entidades diversas da Administração Pública onde o controle não é de hierarquia mais sim de tutela administrativa (supervisão ou controle).

O que caracteriza a tutela administrativa, no que tange

a administração indireta é a supervisão ministerial exercida pelo Poder Público Instituidor, pelos termos do artigo 19 do Decreto Lei 200/67.

Dita supervisão ministerial é decorrente de um vínculo

jurídico-administrativo existente entre cada Entidade e um Minis-tério específico, no âmbito da Administração, responsável pelo controle e desenvolvimento da atividade exercida pela pessoa in-tegrante da Administração Indireta.

Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, di-reta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos menciona-dos no artigo 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República. A supervisão ministerial da administração indireta visa

assegurar essencialmente:


218

I – realização dos objetivos fixados nos atos de cons-tituição da entidade

II – a harmonia com a política e a programação do Go-verno no setor de atuação da entidade.

III – eficiência administrativa. IV – a autonomia administrativa, operacional e finan-

ceira da entidade.

Como medidas que caracterizam essa tutela administrati-

va temos: a) indicação ou nomeação pelo Ministro, dos dirigentes

da entidade. b) designação pelo Ministro dos representantes do Go-

verno nas assembléias gerais e órgãos de administração ou contro-le da entidade.

c) recebimento sistemático de relatórios, boletins ba-lanços e informações que permitem ao Ministro acompanhar as ati-vidades da entidade e a execução do orçamento – programa.

d) fixação das despesas de pessoal e de administração e) intervenção por motivo de interesse publico. Como assim preconiza o artigo 26 do Decreto Lei 200/67. Art. 26. No que se refere à Administração Indireta, a super-visão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - a realização dos objetivos fixados nos atos de constitu-ição da entidade; II - a harmonia com a política e a programação do Governo no setor de atuação da entidade; III - a eficiência administrativa; IV - a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Parágrafo único. A supervisão exercer-se-á mediante adoção das seguintes medidas, além de outras estabelecidas em regu-lamento: a) indicação ou nomeação pelo Ministro ou, se for, o caso, eleição dos agentes da entidade, conforme sua natureza jurí-dica; b) designação, pelo Ministro, dos representantes do Governo Federal nas Assembléias Gerais e órgãos de administração ou controle da entidade; c) recebimento sistemático de relatórios, boletins, balancetes, balanços e informações que permitam ao Ministro acompanhar as atividades da entidade e a execução do orçamento-programa e da programação financeira aprovados pelo Governo; d) aprovação anual da proposta de orçamento-programa e


219

da programação financeira da entidade, no caso de au-tarquia; e) aprovação de contas, relatórios e balanços, diretamente ou através de representantes ministeriais nas Assembléias e órgãos de administração e controle; f) fixação, em níveis compatíveis com os critérios de opera-ção econômica, das despesas de pessoal e de administração; g) fixação de critérios para gastos de publicidade, divulga-ção e relações públicas; h) realização de auditoria e avaliação periódica de rendi-mento e produtividade; i) intervenção, por motivo de interesse público. São Entidades da administração indireta: autarquias,

fundações, empresa pública e sociedade de econômica mista, e pela lei n.º 11.107/05, as associações públicas, que modificou o arti-go 41 do CC, incluindo mais um inciso o IV, “IV – as autarquias, inclusive as associações públicas;

O que caracteriza as entidades da administração indire-

ta é a especialidade de cada entidade, uma se destina ao forneci-mento de água, outra a preservação do patrimônio histórico, ou-tras aos correios e telégrafos etc.

A descentralização no âmbito da Administração Pública

ocorre de duas formas distintas, que sejam, a (a) outorga e a (b) delegação.

� Outorga: a descentralização será evidenciada por

meio de outorga quando o Estado transfere poderes, por Lei, determinado serviço público. A outorga e conferida por pra-zo indeterminado, dar-se-á com os entes da administração indireta; esclareça-se que alguns autores atribuem à outor-ga a terminologia de delegação legal.

� Delegação: a descentralização será evidenciada por

delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado transfira ao publico, que o explora por seu próprio nome e risco, sob a fiscalização do estado. A dele-gação se da por prazo determinado, exemplos: concessões de serviço público ao concessionário, permissão de serviço pu-blico; esclareça-se que alguns autores atribuem à delegação a terminologia de delegação negocial

Toda entidade da administração pública indireta, mesmo

sendo pessoas jurídicas de direito privado, subordinam-se aos princípios constitucionais da administração pública, especifica-


220

dos no artigo 37, caput, ou seja, Legalidade, Impessoalidade, Mo-ralidade, Publicidade e Eficiência. 8.1 – Natureza da Função

Diversamente ao que ocorre com a Administração Indire-ta, onde a foco da função administrativa de sua atividade apre-senta-se de forma centralizada, no que tange a Administração In-direta do Estado, apresenta esta uma natureza de função descen-tralizada, onde a execução de atividades de seu interesse é rea-lizada por pessoas jurídicas, instituídas por força de Lei, quan-do o Estado não pretende executar tal atividade através de seus próprios órgãos. 8.2 - Abrangência

Todos os entes federativos, por previsão constitucio-nal, podem ter sua administração indireta desde que seja ela a proprietária da atividade administrativa e que possua o interesse na descentralização.

Tal abrangência apresenta-se em virtude da autonomia

administrativa que todos os Entes Públicos são dotados, não ne-cessitando que um desses Entes venha a requerer permissão a outro Ente diverso para que venha a instituir sua própria administração indireta.

Em virtude de tal fato é que constata-se, em algumas situações, determinadas entidades instituídas em certos Entes e em outros não, como assim ocorre por exemplo, com a instituição de autarquias previdenciárias, onde no âmbito da União apresenta-se a instituição do INSS (Instituto Nacional de Seguridade Soci-al), dos Estado, em específico o Rio Grande do Norte o IPERN (Instituto Previdenciário do Estado do Rio Grande do Norte) e os Municípios, em específico o Município de Natal o NATALPREV, anti-go IPREVINAT (Instituto de Previdência dos Servidores do Municí-pio de Natal).

Denote-se que nesta linha vertical todos os Entes Pú-blicos citados possuem suas próprias entidades previdenciárias, mas é possível que outros municípios no mesmo Estado do Rio Gran-de do Norte conforme citado, como assim ocorre com quase todos, não possuam tais autarquias.

Registre-se também que a existência de uma entidade

componente da administração indireta em um determinado Ente pú-blico independe da existência de entidade semelhante em Ente pú-


221

blico diverso, seja ele hierarquicamente superior ou inferior, onde, desta forma, torna-se possível a existência de certa enti-dade em um Estado componente da Federação independentemente da existência de uma entidade semelhante no âmbito da União, do Dis-trito Federal ou dos Municípios. 8.3 - Composição

Através de pessoas jurídicas:

• Autarquias

• Empresas Públicas

• Sociedades de Economia Mista

• Fundações Públicas

• Associações Públicas 8.4 – Administração Fundacional

Administração realizada por uma categoria de fundações criadas pela administração pública, independentemente de nature-za.

Necessário ressaltar que no âmbito da administração

fundacional, o constituinte não fez nenhuma restrição no tocante as entidades que devam fazer parte da mesma, restando a toda e qualquer entidade criada pelo Estado e que receba a denominação de fundação tal prerrogativa. 8.5 – Entidades Paraestatais

A expressão paraestatal faz menção a um aspecto parale-lo, um paralelismo. Entidades Paraestatais, neste segmento, são entidades que desenvolvem atividades estatais, mesmo não possuin-do vínculo jurídico-administrativo com o Estado, colaborando com o mesmo na execução de atividades públicas.

Podem ser entendidas como categoria de pessoas jurídi-

cas que atuam ao lado e/ou em colaboração com o estado na execu-ção de atividades administrativas.

Tais entidades representam um segmento administrativo

denominado terceiro setor, representado por entidades como SEIS, SESC, SENAC, SEST, OSCIP’S, etc... 8.6 – Princípios da Administração Indireta

Disposição encontrada no Artigo 37, caput, CF/88.


222

Além dos princípios gerais que regem a atividade admi-

nistrativa, a administração indireta do Estado apresenta alguns princípios específicos, que sejam:

� Reserva Legal � Especialidade � Controle

8.6.1 – Princípio Reserva Legal

Por tal princípio todas as pessoas jurídicas de direito público ou privado, independentemente da esfera federativa que pertençam, só podem ser instituídas pelo Estado por força de Lei específica.

Há de ressaltar-se que tal Lei deve ser de iniciativa

do Poder Executivo, na figura de seu respectivo representante e-leito em sufrágio público, com trâmite específico na respectiva casa legislativa, onde, somente após a sua aprovação, será san-cionada pelo chefe do Poder Executivo.

Tal princípio possui uma aproximação precisa com o

princípio de legalidade, onde a Administração Pública fica res-trita as previsões legais, não podendo realizar ato ou atividade que seja que não esteja precisamente previsto em Lei.

A Constituição Federal de 1988 em seu Artigo 37, Inciso

XIX é precisa ao citar:

"XIX – somente por lei específica poderá ser criada autar-quia e autorizada a instituição de empresa pública, de soci-edade de economia mista e de fundação, cabendo à lei comple-mentar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação";

Não é demais lembrar que o processo de criação de uma

Lei que viabilize a instituição de uma entidade pública deve o-correr em uma ação comum entre os poderes Legislativos e Executi-vo, cabendo ao segundo a iniciativa para a propositura de tal instrumento e ao primeiro a tramitação. 8.6.2 - Princípio da Especialidade

Na apreciação de tal princípio há de observar-se obri-gatoriamente no texto legal a atividade a ser exercida pela Enti-dade descentralizada.


223

Torna-se impossível à entidade, uma vez criada por Lei Específica, desenvolver atividade diversa da instituída anterior-mente.

Dessa forma, jamais uma autarquia crida para desenvol-

ver atividades no âmbito da previdência social, como exemplo o INSS (Instituto Nacional de Previdência Social), irá poder desen-volver atividades no âmbito do controle de atividades profissio-nais, como exemplo a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil).

É induvidoso, diante do exposto, que torna-se impossí-

vel também uma autarquia vir a desempenhar atividades específicas de uma Empresa Pública, por exemplo, tendo em vista que as Enti-dades componentes da administração indireta só podem desenvolver suas atividades e despender seus recursos nos limites determina-dos por Lei e de acordo com os fins específicos aos quais foram criadas.

Não é demais ressaltar a importância da atividade a ser

desenvolvida por tais entidades, uma vez que estas em momento al-gum poderão ser genéricas, mas sim específicas, necessitando para tanto que se defina na Lei instituidora o objeto de sua atuação para que se evitem desvios de objeto e finalidade. 8.6.3 – Princípio do Controle

Por tal princípio as pessoas componentes da administra-ção indireta do Estado (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e Fundações Públicas) ficam submetidas ao con-trole da Administração Pública centralizada que as instituiu, tendo em vista a vinculação administrativa vigente entre as mes-mas.

Desta forma, uma Empresa Pública Federal (Caixa Econô-

mica Federal), ou seja, instituída pelo Executivo Federal, esta diretamente vinculada à pessoa jurídica de direito público que a criou por força de Lei; uma Autarquia de Previdenciária Estadual (IPERN – Instituto Previdenciário do Estado do Rio Grande do Nor-te), criada pelo Executivo Estadual do Estado do Rio Grande do Norte, esta diretamente vinculada à pessoa jurídica de direito público que a criou por força de Lei.

Note-se que tal vínculo só encontra-se presente entre a

entidade componente da administração indireta e a pessoa federa-tiva que a instituiu, ou seja, uma sociedade de economia mista federal jamais estará vinculada a administração pública estadual, uma vez que esta não foi responsável por sua criação.


224

Tal controle encontra-se distribuído sob quatro aspec-

tos básicos e que devem ser observados:

� Controle Político – onde em detrimento ao vínculo administrativo existente entre as entidades e seus Entes instituidores seus dirigentes são escolhidos e nomeados pe-la autoridade competente da administração direta.

� Controle Institucional – obrigatoriedade que possuem

as entidades públicas de caminhar de acordo com os fins aos quais foram criadas não podendo destes se desvirtuar.

� Controle Administrativo – permissibilidade de fisca-

lização conferida aos Entes instituidores, dos agentes e rotina administrativa de cada entidade desde que estejam diretamente vinculadas a estes.

� Controle Financeiro – prerrogativa conferida a admi-

nistração direta de fiscalização dos setores financeiro e contábil de cada entidade.

9 – CATEGORIAS FUNCIONAIS

� Administração Direta – Organizada em Órgãos. � Administração Indireta – Organizada em Entidades do-

tadas de personalidade jurídica própria e entendidas como:

1. Autarquias 2. Empresas Públicas 3. Sociedades de Economia Mista 4. Fundações Públicas 5. Associações Públicas


225

AULA 03

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA 9 - AUTARQUIAS

Entendidas como Pessoas Jurídicas de Direito Público, integrante da administração indireta, criada por Lei Específica para desempenhar funções próprias e típicas do Estado e desprovi-das de caráter econômico.

Podem ser conceituadas também como pessoas jurídicas de direito público, pertencentes à administração indireta, criadas por lei específica, com patrimônio e receita própria, geridas por recursos próprios, para executar atividades típicas da adminis-tração pública. Exemplos: INSS – Instituto Nacional do Seguro So-cial; IBAMA; Banco Central; etc.

Nos termos do Decreto Lei 200/67: “Autarquias – serviço

autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administra-ção Pública, que requeiram para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”

Seu conceito advém de um significado de autogoverno ou

governo próprio, o que na linguagem de Jose dos Santos Carvalho Filho simboliza um sentido de pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, mesmo submetendo-se a égide do controle estatal.

Denote-se que o conceito extraído do texto originário

do artigo 5º do Decreto-Lei n.º 200/67 foi alterado pelo artigo 40 do vigente código civil, no tocante a atividade desenvolvida por tal Entidade atividade, e pelo Decreto-Lei n.º 6016/43 no to-cante ao regime jurídico utilizado pela mesma.

Ressalte-se que ao falar-se em Autarquia não se pode

confundir tal conceito com o conceito de Autonomia, uma vez que a segunda apresenta-se em um sentido mais político que administra-tivo simbolizado pela capacidade que possui a administração di-reita de instituir suas próprias entidades, enquanto que o pri-meiro exprime um sentido mais administrativo que político, tendo em vista sua criação no intuito de desenvolver e desempenhar ati-vidades típicas do próprio Ente público instituidor.


226

Podem ser vistas como categorias de Autarquias Institu-cionais criadas pelo Estado para executarem as tarefas determina-das na Lei que as criou, sendo necessário observar-se a presença de três elementos básicos para a sua constituição, que sejam:

1. A personalidade jurídica; 2. O objeto da atividade a ser desenvolvida; 3. Sua criação por Lei Especifica (forma de institui-

ção). 9.1 – Personalidade Jurídica

Por se tratarem de pessoas jurídica instituídas pelo Estado no intuito de desempenharem atividades típicas do mesmo e desprovidas de caráter econômico, assumem personalidade Jurídica de Direito Público. 9.2 - Criação

Em decorrência do princípio da reserva legal devem ser criadas por Lei específica para determinado fim não podendo desta se desvirtuar, conforme preconiza o artigo 37, XIX, da Constitui-ção Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qual-quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, tam-bém, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Dita Lei Específica é de iniciativa do Chefe do Poder

Executivo mas sua aprovação deve ser feita na casa legislativa respectiva, uma vez que tal prerrogativa é conferida pela Consti-tuição Federal à esta, não cabendo ao Executivo inferir em tal relação; ao Poder Executivo além da iniciativa da propositura de tal Lei, cabe a sanção desta.

Pode-se dizer que a instituição de uma Autárquica de-corre de uma ação em conjunto dos Poderes Executivo e Legislati-vo, cada qual dentro de suas prerrogativas Constitucionais.


227

9.3 - Extinção

Da mesma forma que ocorre com a criação, sua extinção somente poderá ocorrer em virtude de Lei Específica criada para o respectivo fim.

Referida Lei é de completa iniciativa do Chefe do Poder

Executivo cabendo ao Legislativo sua devida aprovação, retornando ao Executivo para que este processe sua sanção, somente após tal trâmite e com a devida publicação da Lei que extinguirá a Autar-quia é que esta poderá ser declarada extinta.

Por se tratar de Lei, há de se observar obrigatoriamen-te a presença a aplicação do princípio da publicidade para que sua validade seja declarada; nunca é demais lembrar que todos os atos emanados pelo poder público são de propriedade da sociedade é por isso devem seguir obrigatoriamente a sua publicidade. 9.4 - Organização

Através de ato administrativo emanado pelo Chefe do Po-der Executivo, determinando regras no tocante ao funcionamento da entidade, seus órgãos componentes, competência administrativa e procedimentos internos a serem observados pelo pessoal responsá-vel por desenvolver a atividade administrativa da Entidade.

Há de ressaltar-se que ditos atos administrativos podem

apresentar-se por intermédio de uma Lei ou de um Decreto emanado pelo Chefe do Poder Executivo, sendo o segundo o mais comum à ser utilizado. 9.5 - Objeto

Por tratar-se de Entidades Públicas são criadas com o objetivo de executar atividades típicas da Administração Pública.

Nunca é demais ressaltar que a criação de tais Entida-

des segue o intuito básico de desenvolvimento de atividades rela-cionadas ao serviço social e atividades administrativas em sua essência, excluindo-se desse rol as atividades relacionadas à fins econômicos ou econômicas em sua síntese, cabendo à Entidades específicas (Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista) o desenvolvimento das mesmas. 9.6 - Classificação


228

De acordo com a Constituição Federal de 1988, tais En-tidades são classificadas em três níveis específicos a saber:

� Quanto ao Nível Federativo; � Quanto ao Objeto; � Quanto a Natureza.

9.6.1 - Quanto ao Nível Federativo

Artigo 18 da CF/88. Por tal classificação à de se observar o vínculo fede-

rativo existente entre a Autarquia e o Ente Público responsável por sua instituição.

É na observância da personalidade jurídica da pessoa

administrativa instituidora que pode-se classificar tais as Au-tarquias em Federais, Estaduais, Municipais ou Distritais.

É necessário lembrar que não é possível um Ente admi-

nistrativo instituir uma Autarquia em pessoa jurídica diversa, como por exemplo, a União criar uma Autarquia Estadual ou Munici-pal, sendo por tal premissa possível observar-se a existência de determinada Autarquia em um Ente Público e não encontrar-se Au-tarquia semelhante em Ente diverso.

Tal situação é tão corriqueira que podemos observar que determinadas Autarquias Previdenciárias são instituídas em deter-minados Entes e em outras não, como por exemplo o INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) instituído no âmbito da União e o IPERN (Instituto Previdenciário do Estado do Rio Grande do Norte) instituído no âmbito do Rio Grande do Norte); note-se que tais Autarquias são comuns em duas esferas federativas, mas é possível que determinados Estados ou Municípios não possuam-nas, como as-sim ocorre com grande parte dos municípios do Rio Grande do Nor-te.

Há de observar-se também a impossibilidade de Criação

de Autarquias Intermunicipais ou Interestaduais por qualquer dos Entes Federativos. 9.6.2 - Quanto ao Objeto

Pode-se classificar as Autarquias de acordo com a Cons-tituição Federal, no tocante ao seu objeto, da seguinte maneira:


229

� Autarquias Assistenciais – Criadas no com o fim pre-cípuo de propiciar auxílio às regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas no intuito de promover a diminuição das desigualdades sociais, ex.: INCRA (Insti-tuto Nacional de Colonização e Reforma Agrária e ADA (Agên-cia de Desenvolvimento da Amazônia).

� Autarquias Previdenciárias – Criadas com a tarefa de

desenvolverem atividades no âmbito da previdência social, ex.: INSS (Instituto Nacional de Previdência Social) e I-PERN (Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Norte).

� Autarquias Culturais - Criadas com o fim precípuo de

desenvolverem atividades no campo da Educação e do Ensino, ex.: UFRN (Universidade Federal do Rio Grande do Norte), UFRJ (Universidade Federal do Estado do Rio de janeiro) U-ERN (Universidade Estadual do Rio Grande do Norte).

� Autarquias Profissionais - Criadas com a missão de

regularizarem o processo de inscrição e fiscalização de de-terminadas categorias profissionais, ex.: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), CRM (Conselho Regional de Medicina).

� Autarquias Administrativas – Criadas para exercerem

atividades administrativas em caráter residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades ad-ministrativas, inclusive fiscalização ,quando esta atribui-ção for da pessoa federativa a que estejam vinculadas, ob-jetivando a fiscalização destas atividades; podem ser vis-tas também como residuais devido ao fato de não encaixarem-se em nenhuma outra classificação atribuída às demais au-tarquias. ex.: INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial) e IBAMA (Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renová-veis).

� Autarquias de Controle (Agências Controladoras) –

Criadas para exercerem o controle sobre entidades que pres-tam serviços públicos ou atuam na área econômica por inter-médio de concessões ou permissões de serviços públicos, ex.: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica).


230

AULA 04

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

9.7 - Quanto a Natureza (Regime Jurídico)

� Autarquias Comuns – Disciplinadas por um regime ju-rídico sem especificidade atribuída.

� Autarquias Especiais – Regidas por disciplina jurí-

dica especifica atribuindo-lhe prerrogativas especiais e diferenciadas as demais (Agências Reguladoras).

9.7.1 – Elementos definidores das Autarquias Especiais

O que caracteriza uma autarquia sob o regime especial, concerne, por vezes está no modo de escolha ou nomeação dos diri-gentes, por vezes está na existência de mandato do dirigente in-suscetível de cassação por ato do Cheque do Executivo, por vezes no grau mais e menos intenso dos controles.

Quatro são os elementos básicos definidores das ativi-

dades instituídas por Lei às Autarquias Especiais, que sejam:

� Poder Normativo Técnico – Dotação dada por Lei as Autarquias para edição de normas técnicas complementares de caráter geral.

� Autonomia Decisória – Capacidade conferida às Autar-

quias de dirimirem conflitos administrativos de sua compe-tência, no âmbito interno, que se desencadeiam e se dirimem no âmbito dos próprios órgãos da autarquia. Por tal autono-mia os conflitos originados na própria Autarquia, como tam-bém nos órgãos controlados pela mesma, são solucionados por esta sem a necessidade de se recorrer a qualquer outro ór-gão vinculado ao ente instituidor para que se busque tal solução; é competência da Autarquia assim fazê-lo.

� Independência Administrativa – Dotados de tal prer-

rogativa, os dirigentes das Autarquias Especiais são nomea-dos para a ocupação de cargos com prazos determinados e fi-xados em Lei, não ficando sob a égide de critérios políti-cos do Poder Instituidor, atribuindo-se a estes certa esta-bilidade em seus cargos e significativa independência tendo em vista a inexistência de submissão política à dirigentes


231

e supervisores ocupantes de cargos públicos nos respectivos Entes instituidores.

� Autonomia Econômico-Financeira – Por se tratarem de

entidades dotadas de personalidade jurídica própria, possu-em recursos próprios e recebem dotações orçamentárias sufi-cientes para a gestão de seus próprios órgãos, visando os fins precípuos atribuídos pela Lei instituidora.

São exemplos de autarquias especiais, IBAMA, Agências

Reguladoras e Universidades. As Autarquias Universitárias, como espécies de autar-

quias especiais são disciplinadas pelo artigo 207 da Constituição Federal, como nova redação conferida pela Emenda Constitucional n.º 11/1996, assentando que as universidades gozam de autonomia didática, científica, administrativa e de gestão financeira e pa-trimonial, e obedecem o principio indissociável entre o ensino a pesquisa e extensão.

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimo-nial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. São caracterizadas pelo grau mais acentuado de liberda-

de de agir do que de outras autarquias, tais como (a) nomeação do reitor pelo Presidente da República, em lista tríplice elaborada pela própria UFRN, no caso do Rio Grande do Norte; (b) o reitor detém mandado insuscetível da cassação (sumula 47 do STF); (c) as normas e princípios da instituição são elaborada pela própria u-niversidade.

As Autarquias qualificadas como Agências Executivas de-

vem seguir os seguintes requisitos para sua instituição: I – pla-no estratégico de reestruturação e desenvolvimento; II – tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério Superior.

São constituídas com o objeto de dar maior autonomia de

gestão, exemplo dessa autonomia, fraudar a licitação pública, visto que a Lei 9.648/1998, aumentou de 10% para 20% o percentual incidente sobre o limite do convite, na dispensa de licitação dos contratos celebrados por autarquias qualificadas como Ag. Execu-tivas.

As Agências Reguladoras, são decorrentes do fenômeno da

extinção total ou parcial do monopólio estatal em alguns serviços públicos, transferindo para o setor privado, através dos institu-


232

tos da concessão, permissão ou autorização, a execução destes serviços.

São autarquias especiais, pertencentes a Administração

Pública indireta e são vinculados aos Ministérios competentes pa-ra tratar da respectivas matérias.

Seus dirigentes são nomeados pelo Presidente da Repu-

blica, após aprovação da nomeação pelo Senado, para cumprir o mandado.

São exemplos de Agências Reguladoras – ANEEL - Agência

Nacional de energia elétrica; ANATEL – Agência Nacional de Tele-comunicações; ANP – Agência Nacional de Petróleo; ANS – Agência Nacional de Vigilância Sanitária; ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar; ANA – Agência Nacional de Águas; ANTT – Agência Na-cional de Transporte Terrestre; ANCINE – Agência Nacional de ci-nema.

O governo federal objetivando reduzir o déficit público e

sanear as finanças públicas, criou o programa nacional de desestatiza-ção - PND, que permitia a transferência a iniciativa privada de ativi-dades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida, tendo todos os parâmetros previstos em lei. O afastamento do Estado dessas ativida-des passou a exigir a instituição de órgão regulador, conforme previsão do Art. 21, inc, XI da CF.

Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; II - declarar a guerra e celebrar a paz; III - assegurar a defesa nacional; IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a in-tervenção federal; VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de mate-rial bélico; VII - emitir moeda; VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de or-denação do território e de desenvolvimento econômico e soci-al; X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;


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XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos ter-mos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucio-nais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, conces-são ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e ima-gens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:) b) os serviços e instalações de energia elétrica e o apro-veitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aero-portuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transpo-nham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e in-ternacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo pró-prio;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; XVII - conceder anistia; XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inunda-ções; XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recur-sos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, in-clusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema na-cional de viação; XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuá-ria e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucio-nal nº 19, de 1998) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pes-quisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a indus-


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trialização e o comércio de minérios nucleares e seus deri-vados, atendidos os seguintes princípios e condições: a) toda atividade nuclear em território nacional somente se-rá admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Con-gresso Nacional; b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercializa-ção e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, co-mercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida i-gual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.

Possuem função normativa e reguladora, decorrente de sua

prerrogativa fiscalizadora da atividade desempenhada por aqueles que executam serviços públicos em decorrência de uma delegação oriunda do Estado.

9.8 – Patrimônio

Já não é segredo que as Autarquias, sejam elas conside-radas comuns ou especiais, constituem-se em pessoas jurídicas de direito público, dotadas de personalidade jurídica de direito pú-blico, desta forma seus bens e demais itens componentes de seu patrimônio são entendidos como Bens Públicos.

Uma vez entendidos como bens públicos, tal patrimônio é

abrangido pelos meios de proteção da impenhorabilidade, tendo em vista serem estes impenhoráveis; da imprescritibilidade dada a impossibilidade de implementação de ações de usucapião por ter-ceiros; como também da inalienabilidade, uma vez que não existe liberdade ao administrador no tocante a sua alienação.

Ressalte-se que ao se falar em inalienabilidade, repor-

tamo-nos a impossibilidade de alienação de referidos bens quando estes possuem uma serventia própria e comprovada para a Autarquia e conseqüentes implementação de suas características na atividade pública, o que possibilita, por conseguinte, num serviço público mais eficiente, todavia, tal prerrogativa sofre uma exceção quan-do tais bens já não possuem mais uma serventia prática à adminis-tração, tornando-se disponíveis ou simplesmente entendidos como dominicais (assunto mais amplamente discutido no Capitulo refe-


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rente aos bens públicos), quando aí sim poderão ser alienados pe-la administração pública, dentro dos ditames legais. 9.9 - Pessoal

No que tange ao pessoal responsável pela prestação de serviços em tais Entidades, algumas considerações devem ser fei-tas, principalmente no que tange ao seu regime jurídico e na sua forma de contratação ou vinculação à estas.

Em um primeiro momento, necessário se faz distinguir a

forma de regime jurídico ao qual é submetido o pessoal componente dos quadros funcionais destas Entidades.

Dispunha o ordenamento jurídico Pátrio que as Autarqui-

as deveriam seguir obrigatoriamente o regime jurídico dos seus Entes instituidores sobe a forma de regime jurídico único, contu-do, aos dias atuais, com a edição da Emenda Constitucional n.º 19/98, tal regime único restou extinto, possibilitando uma melhor versatilidade de instituição de seu regime jurídico.

De duas formas pode apresentar-se o regime jurídico ao qual submetem-se os servidores/empregados destas Entidades. De acordo com a Lei instituidora de sua personalidade jurídica e de sua atividade, o pessoal das Autarquias pode ser regido por regi-me jurídico estatutário seguindo o regime estabelecido à adminis-tração direta, quando serão entendidos como servidores públicos ou por regime celetista, regime este idêntico ao regime institui-dor para os demais trabalhadores integrantes da iniciativa priva-da no âmbito da Republica Federativa do Brasil, quando aí serão considerados empregados públicos, e também por celetistas contra-tados a prazo determinando.

Ressalte-se que, em se falando em regime jurídico esta-tutário, faz-se menção ao mesmo regime jurídico instituído para a administração direta instituidora da Autarquia e não em um regime jurídico diverso e específico, ou seja, no âmbito Federal o Regi-me Jurídico dos Servidores Públicos Federais, disciplinado pela Lei n.º 8.112, de 11.12.1990; no âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, pelo Regime Jurídico dos Servidores Públicos Estaduais, disciplinado pela Lei-complementar n.º 122 de 1994.

Em um segundo momento torna-se necessário mencionar

que, em ambos os casos, regime jurídico estatutário ou celetista, a investidura de tal pessoal só poderá ser realizada mediante concurso público regular de provas ou de provas e títulos, nos moldes do Artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988.


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Em qualquer situação que a investidura de tal servidor

ou empregado público prestador de serviços nas Autarquias não ob-servar os ditames Constitucionais, tal investidura será conside-rada nula de pleno direito, não ensejando na obtenção de direito trabalhista ou estatutário para àqueles, senão os respectivos sa-lários referentes aos meses trabalhados e as contribuições refe-rentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, por se tratar de verba de natureza meramente salarial, além do remanes-cente salarial oriundo do serviço prestado pelos mesmos que, mes-mo em desacordo com a Lei maior, no que toca sua instituição, de-verá ser pago por se tratar de serviço prestado.

Tal situação apresenta-se desta forma tendo em vista a

constatação de que a instituição de vínculos entre indivíduos e à administração Pública (direta ou indireta) sem a submissão obri-gatória daquelas à concurso público regular, configura a institu-ição de verdadeiro contrato de trabalho nulo de pleno direito, conforme já se posicionou o Tribunal Superior do Trabalho em sua súmula 363, ao mencionar:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem pré-via aprovação em concurso público, encontra óbice no respec-tivo art.37, II e §2º, somente lhe conferindo direito ao pa-gamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mí-nimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

9.10 – Controle Judicial

Uma vez apresentando personalidade jurídica de direito público, as Autarquias desenvolvem atos administrativos típicos como também atos de direito privado.

Uma vez havendo uma distinção entre os atos praticados

por estas Entidades, torna-se necessário distinguir suas formas de controle judicial de maneira isolada para que se possibilite uma melhor compreensão de cada caso:

� Atos Administrativos – Controlados no Judiciário pe-las Vias Comuns como pelas Vias Especiais (Mandado de Segu-rança).

� Atos de Direito Privado – Controlados no âmbito do

judiciário através das Vias Comuns dispostas na legislação processual.

9.11 – Foro Processual


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No que tango o foro processual aos quais submetem-se as

Autarquias, torna-se necessário observar o nível federativa ao qual estas estejam vinculadas.

Desta forma há de se observar o seguinte gráfico:

� Autarquias Federais – Justiça Federal � Autarquias Estaduais e Municipais – Justiça Estadual

Comum.

Diante deste contexto, duas observações devem ser fei-tas. A primeira faz menção as Autarquias municipais, uma vez que estas submetem-se ao crivo da justiça estadual do Ente federativo ao qual o Município esteja inserido; não é demais lembrar que ao se falar em organização do poder judiciário dita organização res-tringe-se à União e aos Estados, inexistindo judiciário próprio nas circunscrições municipais assim como ocorre com os Poderes Executivo e Legislativo.

A segunda observação a ser feita refere-se ao regime

jurídico ao qual submetem-se tais Entidades. Nesta situação há de se observar duas circunstancias distintas, ou seja, se o pessoal prestador de serviços no âmbito da Autarquia é submetido a um re-gime estatutário ou a um regime celetista (trabalhista)

Nesta situação, quando o regime adotado for o estatutá-

rio, os litígios entre Entidade e Servidor deverão ser soluciona-dos no âmbito da justiça comum, observando-se, é claro, o nível federativo ao qual insere-se a Entidade.

Em contrapartida, se o regime adotado for o celetista

(trabalhista), os litígios envolvendo funcionários e Entidade, deverão ser solucionados no âmbito da justiça do trabalho por disposição do artigo 114 da Constituição Federal:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e jul-

gar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).” Observe que ao se falar em justiça do trabalho, fala-se

em justiça em nível federalizado, tendo em vista inexistir esta-dualização da justiça do trabalho; desta forma, independentemente do nível federativo ao qual estejam inseridas, seus litígios tra-


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balhistas nos quais sejam parte as Autarquias sempre serão diri-midos no âmbito da justiça do trabalho. 9.12 – Atos e Contratos

Os atos praticados pelas Autarquias são entendidos como atos administrativos essencialmente falando, passiveis de anula-ção e revogação, todavia, tais Entidades também podem praticar atos de direito privado sendo regulados por norma de direito pri-vado.

Ao se falar em contratos no âmbito das Autarquias, ne-

cessário se faz mencionar que tais instrumentos jurídicos são en-tendidos como contratos administrativos essencialmente, dependen-do da utilização de normas de direito público para a sua regular execução, como por exemplo, a utilização da Lei n.º 8.666 de 21 de junho de 1993.

Note-se que a utilização de normas de direito público

faz-se em um momento anterior a própria utilização do instrumento contratual, inexistindo norma pública específica que trate dos contratos celebrados pelas Autarquias, desta forma, os contratos celebrados por estas Entidades podem ser realizados tanto na ob-servância de normas de direito público como por normas de direito privado. 9.13 – Responsabilidade Civil

Ao falar-se em responsabilidade civil das Autarquias torna-se necessário observar os preceitos estabelecidos na Cons-tituição Federal de 1988, especificamente em seu Artigo 37, § 6º, quando trata que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pe-los danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a tercei-ros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Desta forma, não seria forçoso afirmar que a responsa-

bilidade civil das Autarquias, no que tange os atos praticados por seus servidores ou empregados, no uso e gozo de suas atribui-ções, há de ser sempre de cunho objetivo.

Obviamente que, como assim explicita a própria norma

constitucional, à Administração pública não está obrigada a su-portar sozinha o prejuízo patrimonial e financeiro cometido por um ou alguns de seus representantes, cabendo a esta, nos casos de comprovada culpa ou dolo do servidor/empregado, acioná-lo admi-


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nistrativa ou judicialmente para rever o montante ora despendido para sanar danos causados à terceiros.

Observe-se que administrativamente a ação de regresso

após comprovado dolo ou culpa do agente público somente resultará em ônus para este caso exista conciliação entre as partes (Autar-quia e agente) não cabendo à Entidade obrigar o cumprimento de qualquer obrigação. Em sede de judiciário tanto pode se falar em ressarcimento, por parte do agente, uma vez cumprido os requisi-tos legais, tanto por via conciliatória como por via de decisão proferida pelo juízo competente, face a força executória que pos-suem as decisões judiciais. 9.14 - Prerrogativas

Podemos enumerar cinco prerrogativas básicas das quis são dotadas as Autarquias, sendo elas:

� Imunidades Tributárias – Aplicação direta do Artigo 150, § 2º, da Constituição Federal de 1988, impossibilitan-do a instituição de impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços desenvolvidos por estas Entidades. Não é demais salientar que as atividades desenvolvidas por ditas Entida-des são atividades tipicamente administrativas, completa-mente afastada das atividades econômicas. Todavia, tal imu-nidade possui aplicação condicionada e tal condicionamento se incide diretamente sobre a atividade desempenhada, ou seja, desde que a atividade seja uma atividade típica da Administração, conforme já citado, não há que se falar em taxação tributária, contudo, em qualquer situação em que a atividade desenvolvida afastar-se de tal premissa ocorrerá sim a incidência de tributos.

� Impenhorabilidade de Bens e Rendimentos – Por se

tratarem de bens com conotação pública, ou seja, entendidos como bens públicos, sobre estes não incidirá o dispositivo da penhora. A satisfação de pendências de ordem financeira por parte das Autarquias deverá seguir a regra do sistema de precatórios judiciais e não do instrumento coercitivo da penhora.

� Imprescritibilidade de Bens – Impossibilidade de u-

tilização do instituto do usucapião por terceiros. Lembre-mos mis uma vez que tais bens possuem conotação pública, e, desta forma, sendo integrantes do patrimônio da sociedade, não podem ser adquiridos por terceiros através do instru-mento processual de usucapião. Denote-se que ao se falar em


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aquisição forçosa por terceiro, não restringe-se tal aqui-sição somente aos bens imóveis, mas também estende-se tal aquisição quando esta versar sobre bens móveis como assim disciplina a Sumula 340 Supremo Tribunal Federal, ao citar: “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usu-capião”.

� Prescrição Qüinqüenal – Dividas e direitos em favor

de terceiros em favor de autarquias prescrevem em 5 anos. � Créditos sujeitos a execução fiscal – Créditos ins-

critos como divida ativa podendo ser cobrados por processo especial de execução fiscal.

Situações processuais específicas:

As autarquias, como são pessoas jurídicas de direito publica, pertencentes a administração indireta, gozam dos mesmos privilégios processuais das pessoas jurídicas de direito público.

Por serem consideradas fazenda pública, nos processos

em que são parte possui prazo quádruplos para contestar e em do-bro para recorrer (Art. 118 CPC).

Sujeitam-se ao Duplo Grau de Jurisdição só produzindo o

respectivo efeito as sentenças proferidas contra si uma vez con-firmadas pelo Tribunal (Art. 475, II, CPC) no que toca a sentença que condena uma autarquia, ou que julga procedente embargos à e-xecução da divida ativa da Fazenda Publica, salvo as exceções. (execuções até 60 salários mínimos; quando a decisão esta em con-sonância com jurisprudência do STF e ou dos Tribunais superio-res).

Também são beneficiadas no tocante ao pagamento de cus-

tas processuais ao final do processo, e, se vencido, dispensa de exibição do instrumento de mandato em juízo.

Os seus pagamento são evidenciados pela via de precatórios,

procedimento executório comum à administração centralizada, tendo em vista não serem estas inseridas no rol taxativo disciplinado pelo Códi-go de Processo Civil, ao que se refere a execução de suas dívidas.

As autarquias não são sujeitas a concurso de credores

nem a habilitação do crédito na falência, como assim disciplina a Lei de Falências, mais estão sujeitas ao concurso de preferência entre as fazendas públicas.


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9.15 – Agências Autárquicas Executivas x Agências Autárquicas Re-guladoras.

Podemos diferenciar as Agências Autárquicas Executivas das Agências Autárquicas Reguladoras da seguinte forma:

� Agências Autárquicas Executivas – Agências incumbi-das de realizarem atividades estatais, não exercendo ativi-dade fiscalizadora ou controladora sobre particulares em colaboração com a administração pública.

� Agências Autárquicas Reguladoras – Agências regidas

por disciplina jurídica específica atribuindo-lhe prerroga-tivas especiais com função básica de controle e fiscaliza-ção.


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AULA 05

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA 10 – Empresas Públicas

Podemos definir as Empresas Públicas como sendo pessoas Jurídicas de direito privado, integrantes da administração indi-reta, criadas através de disciplinamento legal, sob qualquer for-ma jurídica, adequada sua natureza para que o governo exerça ati-vidades gerais de caráter econômico ou execute serviços públicos.

São pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes à administração indireta, que podem: I - Prestam Serviços Públi-cos (regime público), ou, II - Exploram atividade econômica (re-gime similar da empresas privadas)

Ainda pode-se dizer que são Entidades dotadas de perso-nalidade jurídica de direito privado, pertencentes a administra-ção indireta, com capital formado exclusivamente da União (quando integrarem a Administração Indireta Federal, tendo em vista que os demais Entes que integram a não também são dotados de capaci-dade Constitucional para instituírem suas próprias Entidades), criadas por lei, para exploração de atividade econômica ou pres-tação de um serviço público. Podem revestir-se sob qualquer forma jurídica admitida em direito, sendo exemplos para tanto a Caixa Econômica Federal e os Correios. 10.1 – Personalidade Jurídica

Personalidade Jurídica de Direito Privado, possibili-tando uma maior versatilidade nas suas decisões administrativas.

A Personalidade de direito privado que são dotadas Em-

presas Públicas resultam em uma de suas principais peculiarida-des.

Tal situação se justifica facilmente quando passa-se a

observar a natureza da função exercida por estas. Grande parte das empresas públicas executam atividades de caráter meramente econômico e, o desenvolvimento de ditas atividades visam percep-ção de lucro e em virtude dessa circunstância possibilita-se que estas possam competir em pé de igualdade do mercado com as demais instituições meramente privadas que desenvolvem atividades seme-lhantes.


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10.2 – Criação e Extinção

Sua criação encontra-se disciplinada pelo Artigo 37, XIX, da Constituição Federal de 1988.

Desta forma, tanto sua Criação como sua Extinção deve-

rão ser realizadas por intermédio de Lei autorizadora. Registre-se que a Lei apenas autorizada a criação da

Empresa Pública, cabendo ao Chefe do Poder Executivo, no gozo e uso de suas atribuições constitucionais, por ato normativo pró-prio instituir tal Entidade. 10.3 – Empresa Subsidiária

Tratam-se de empresas criadas como apêndice da Empresa Pública que detêm o domínio de seu capital votante, espécies de extensões da atividade desenvolvida pela Empresa Primária.

Sua Criação realizar-se-á em dependência de autorização

legislativa que não precisa ser específica, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, todavia, poderá esta ser prevista desde o momento de instituição da Empresa primária, no corpo da Lei que autoriza sua Criação.

Por se tratarem de espécie de apêndice da Empresa Pri-

mária são controladas pelo Ente Federativo instituidor da daque-la.

Em homenagem ao princípio da simetria jurídica, se é exigido uma lei para sua criação, também é exigido uma lei para sua extinção. 10.4 - Objeto

A finalidade precípua de sua instituição pauta-se no desempenho de atividades de caráter econômico, atividades estas que não podem ser desenvolvidas direta e especificamente pela ad-ministração direta.

Tanto servem para a exploração da atividade econômica como para a exploração de um serviço público.

A intervenção do Estado no domínio econômica só ocorre quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a re-levante interesse coletivo, de acordo com o artigo 173, caput, da Constituição Federal de 1988.


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10.5 – Regime Jurídico

Possuem personalidade jurídica de direito privado, con-tudo, são controladas pelo poder Estatal.

Desta forma constata-se a constituição de um Regime Ju-

rídico de Natureza Híbrida, em virtude de apresentarem-se os se-guintes caracteres:

� Predominância das normas de direito privado no to-cante ao exercício da atividade econômica.

� Predominância das normas de direito público quando

observados os aspectos referentes ao seu regime administra-tivo resultante de sua vinculação à pessoa federativa ins-tituidora.

A partir de tal hibridismo é que devemos enfatizar al-

gumas peculiaridades desta Entidade integrante da Administração Indireta.

Com referência ao regime jurídico das estatais que ex-

plorem atividade econômica podemos dizer que este é similar aos das empresas privadas, concernente aos direitos civis, comerci-ais, trabalhistas e tributários.

No tocante ao regime jurídico das estatais que prestam

serviço público, embora sejam pessoas jurídicas de direito priva-do, estão sujeitas a diversas normas e princípios de Direito Pú-blico, especialmente em razão do princípio da continuidade do serviço publico.

As Empresas Públicas que explorem atividade econômica,

sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, previsto no artigo 173 da CF/88.

As empresas públicas que prestam serviço público, su-

jeitam-se ao regime administrativo, próprio das Entidades públi-cas, nos termos do artigo 175 da CF/88.

É, também, a partir da Enumeração do artigo 173, que

TRÊS aspectos são de relevante importância no que se refere às Empresas Públicas:

PRIMEIRO: Sujeição das empresas públicas, ao regime

próprio das empresas privadas, concernente as obrigações civis,


245

comerciais, trabalhistas e tributarias, sendo vedado a concessões a elas de privilégios fiscais não extensivos as empresas do setor privado, no afã de vedar a concorrência desleal, em consonância ao princípio constitucional/comercial da livre concorrência.

As estatais que explorem atividade econômica não estão

submetidas aos termos da Responsabilidade Civil Objetiva, devendo os danos causados por esta, na figura de seus empregados, serem sanados de forma subjetiva, como assim preconizam os artigos 173, §1º e 37, §6º da CF/88.

As estatais que prestam serviço público submetem as re-

gras e determinações da responsabilidade civil objetiva. SEGUNDO: Antigamente a Doutrina assentava que as esta-

tais que explorassem atividade econômica sujeitavam-se a possibi-lidade de decretação da falência, diferentemente as estatais que prestavam serviço público, visto que, pelo princípio da continui-dade da prestação do serviço não poderiam ser submetidas ao regi-me falimentar.

Contudo, a nova Lei de Falência e Recuperação de Empre-

sas , Lei n.º 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, em seu artigo 2º, inciso I assim assentou: “Esta lei não se aplica a empresas publicas e sociedade de economia mista.”

Enquanto o STF não promover uma interpretação a esse

inciso, aplica-se a exegese de que não se aplica os termos da fa-lência a Empresas Públicas, sem qualquer distinção delas, sejam exploradoras da atividade econômica, sem prestadoras de um servi-ço público.

TERCEIRO: embora as estatais que explorem atividade e-

conômica estejam submetidas às regras próprias das empresas co-merciais, ficam submetidas a obrigatoriedade de licitar, obser-vando os princípios constitucionais da Administração Pública ,que seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Efi-ciência, de acordo com o artigo 37, caput, da Constituição Fede-ral.

Registre-se que a Emenda Constitucional n.º 19/98,

trouxe a baila das estatais que explorem atividade econômica a prerrogativa de terem um regime de licitação específico, distinto daquele regime licitatório evidenciado pela Lei n.º 8.666/93, a-plicável aos Entes das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado.


246

O objetivo do legislador foi trazer, para as estatais que explorem atividade econômica, um regime jurídico licitatório mais maliável e flexível, visto que estas Entidades necessitam de um procedimento de compra e venda mais simplificado e desburro-cratizado, que lhes permitam competir com o mercado.

A lei de licitação, Lei n.º 8.666/93, é pautada pelo formalismo exacerbado, portanto, inviável aos padrões dinâmicos das Empresas privadas.

Todavia, apesar da Emenda Constitucional n.º 19/98 pos-

sibilitar a instituição de um regime licitatório específico para as Empresas Públicas, tal regramento, simplesmente, não é aplica-do na prática, onde continuam ditas Entidades a utilizarem-se das disposições da Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública, 8.666/93.

É neste diapasão que concluímos que as Empresa Públicas

sujeitam-se aos regimes jurídicos próprios das empresas privadas, e, sujeitam-se aos ditames da obrigatoriedade de licitar, confor-me as diretrizes da Lei de Licitação, Lei n.º 8.666/93, até que venha a ser estabelecido, mediante Lei, o estatuto das empresa que explorem atividade econômica.

No futuro teremos dois regimes licitatórios, uma mais

rigoroso, baseado na Lei 8.666/93, aplicável aos Entes da Admi-nistração Direta, e aos seguintes Entidades da administração in-direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e soci-edade de econômica mista, que prestem serviço público. E outro mais simples, flexível e dinâmico, para as empresas publicas e sociedade de econômica mista que explorem atividade econômica. 10.6 – Regime Tributário

Artigos 173, §§ 1º e 2º. Vinculação ao regime jurídico atinentes às empresas

privadas inclusive no tocante as suas obrigações tributárias, não podendo estas gozarem de incentivos não extensivos às primeiras. 10.7 – Patrimônio

Inicialmente provêm dos entes federativos instituidores que possuíam a qualificação de bens públicos, que, quando trans-feridos ao patrimônio de tal entidade passam a caracterizar-se como bens privados.


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Bens passíveis de alienação e oneração, salvo nos casos em que a Lei instituidora venha a limitá-los.

Em caso de extinção da entidade, seu patrimônio deve,

após sanadas todas as pendências adquiridas por esta, retornarem a entidade instituidora, sendo considerados novamente bens públi-cos. 10.8 - Pessoal

O regime de pessoal das estatais é o previsto na CLT, não havendo portanto estabilidade para esses empregadores, mesmo tendo que ingressar nos quadros desta mediante submissão a con-curso público, onde o conflito entre esses empregados e seus em-pregadores são resolvidos perante a Justiça do Trabalho.

Para ingressar nas estatais é necessário concurso pú-

blico, como também, seus empregados são sujeitos as normas da a-cumulação de cargos, empregos e funções públicas, de igual sorte, são aplicados as normas do teto remuneratório

Seus Dirigentes são escolhidos de acordo com os seus

estatutos. Os dirigentes são sujeitos de mandado de segurança, caso exerçam funções delegadas pelo poder público; estão também sujeitos a Ação Penal e Ação de Improbidade Administrativa.

Por existência de uma autonomia administrativa a qual é

dotado todo Ente Público, constata-se que pode haver estatais no plano estadual e no plano municipal.

Os dirigentes são nomeados pelo chefe do Executivo, po-

rém não é necessário aprovação por parte do Legislativo, como o-corre com as autarquias e fundações públicas, em que essa exigên-cia é constitucionalmente prevista.

Há de frisar-se mais uma vez que o ingresso de seus a-gentes públicos somente poderá ser realizado através aprovação em concurso público regular de provas ou de provas e títulos como assim disciplina o Artigo 37, II, da CF/88, exceção referente a contratação de empregados temporários

Registre-se também, mais uma vez, que ditos empregados

são submetidos ao regime trabalhista comum disposto na CLT, pos-suindo vínculo jurídico de natureza contratual ou, se melhor pre-ferir, trabalhista, com determinadas prerrogativas:


248

� Impossibilidade de acumulação de empregos com cargos ou funções públicas;

� Equiparação aos funcionários públicos para efeitos

penais; � Equiparação aos agentes públicos no tocante à inci-

dência de sanções no tocante à improbidade administrativa. 10.9 - Atos e Contratos

� Atos – Considerados como jurídicos de direito priva-do submetidos às regras dos direitos civil e empresarial.

� Contratos – Regidos pelo regime jurídico administra-

tivo, sendo obrigatória a realização de licitações. (lei n.º 8.666/93)

10.10 – Responsabilidade Civil

Se executora de atividade econômica em sentido estrito a responsabilidade será subjetiva, regulada pela lei Civil.

Se executora de atividade voltadas para serviços públi-

cos típicos responsabilidade será objetiva prevista na CF/88. O ente federativo instituidor será sempre responsável

subsidiário.


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AULA 06

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA 11 – Sociedade de Economia Mista

Podemos conceituar as Sociedades de Economia Mista como pessoas Jurídicas de direito privado, integrantes da administra-ção indireta, criadas através de disciplinamento legal, sob forma de sociedades anônimas, cujo controle acionária pertença ao Poder Público, tendo por objetivo a exploração de atividades gerais de caráter econômico e em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.

Como o própria nome diz, a sociedade é mista, permite que se somem capital público e privado, com prevalência público. São pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes a adminis-tração indireta, sob a forma de Sociedades Anônimas, sendo exem-plos o Banco do Brasil e a Petrobrás. 11.1 – Personalidade Jurídica

Personalidade Jurídica de Direito Privado, possibili-tando uma maior versatilidade nas suas decisões administrativas. 11.2 – Criação e Extinção

Sua criação encontra-se disciplinada pelo Artigo 37, XIX, da Constituição Federal de 1988.

Desta forma, tanto sua Criação como sua Extinção deve-

rão ser realizadas por intermédio de Lei autorizadora. Registre-se que a Lei apenas autorizada a criação da

Sociedade de Economia Mista, cabendo ao Chefe do Poder Executivo, no gozo e uso de suas atribuições constitucionais, por ato norma-tivo próprio instituir tal Entidade. 11.3 – Sociedade de Economia Mista Subsidiária

Tratam-se de Sociedades de Economia Mista criadas como apêndice da Sociedade que detêm o domínio de seu capital votante, espécies de extensões da atividade desenvolvida pela Sociedade de Economia Mista Primária.


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Sua Criação realizar-se-á em dependência de autorização legislativa que não precisa ser especifica, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, todavia, poderá esta ser prevista desde o momento de instituição das Sociedades de Economia Mista primá-ria, no corpo da Lei que autoriza sua Criação.

Por se tratarem de espécie de apêndice da Sociedade de

Economia Mista Primária são controladas pelo Ente Federativo ins-tituidor da daquela.

Em homenagem ao princípio da simetria jurídica, se é exigido uma lei para sua criação, também é exigido uma lei para sua extinção. 11.4 - Objeto

Da mesma forma como ocorre comas Empresas Públicas, a finalidade precípua de sua instituição pauta-se no desempenho de atividades de caráter econômico, atividades estas que não podem ser desenvolvidas direta e especificamente pela administração di-reta.

Tanto servem para a exploração da atividade econômica como para a exploração de um serviço público.

A intervenção do Estado no domínio econômica só ocorre quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a re-levante interesse coletivo, de acordo com o artigo 173, caput, da Constituição Federal de 1988. 11.5 – Regime Jurídico

A regra é a mesma aplicada às Empresas Públicas, possu-em personalidade Jurídica de direito privado, contudo, são con-troladas pelo poder Estatal.

Desta forma constata-se a constituição de um Regime Ju-

rídico de Natureza Híbrida, em virtude de apresentarem-se os se-guintes caracteres:

� Predominância das normas de direito privado no to-cante ao exercício da atividade econômica.

� Predominância das normas de direito público quando

observados os aspectos referentes ao seu regime administra-tivo resultante de sua vinculação à pessoa federativa ins-tituidora.


251

A partir de tal hibridismo é que devemos enfatizar al-

gumas peculiaridades desta Entidade integrante da Administração Indireta.

Com referência ao regime jurídico das estatais que ex-

plorem atividade econômica podemos dizer que este é similar aos das empresas privadas, concernente aos direitos civis, comerci-ais, trabalhistas e tributários.

No tocante ao regime jurídico das estatais que prestam

serviço público, embora sejam pessoas jurídicas de direito priva-do, estão sujeitas a diversas normas e princípios de Direito Pú-blico, especialmente em razão do princípio da continuidade do serviço publico.

As Sociedades de Economia Mista que explorem atividades

econômicas, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, previsto no artigo 173 da CF/88.

As Sociedades de Economia Mista que prestam serviços

públicos, sujeitam-se ao regime administrativo, próprio das Enti-dades públicas, nos termos do artigo 175 da CF/88.

É, também, a partir da Enumeração do artigo 173, que

TRÊS aspectos são de relevante importância no que se refere as Empresas Públicas:

PRIMEIRO: Sujeição das Sociedades de Economia Mista, ao

regime próprio das empresas privadas, concernente as obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributarias, sendo vedado a concessões a elas de privilégios fiscais não extensivos as empre-sas do setor privado, no afã de vedar a concorrência desleal, em consonância ao princípio constitucional/comercial da livre con-corrência.

As estatais que explorem atividade econômica não estão

submetidas aos termos da Responsabilidade Civil Objetiva, devendo os danos causados por esta, na figura de seus empregados, serem sanados de forma subjetiva, como assim preconizam os artigo 173, §1º e 37, §6º da CF/88.

As estatais que prestam serviço público submetem as re-

gras e determinações da responsabilidade civil objetiva. SEGUNDO: Antigamente a Doutrina assentava que as esta-

tais que explorassem atividade econômica sujeitavam-se a possibi-


252

lidade de decretação da falência, diferentemente as estatais que prestavam serviço público, visto que, pelo princípio da continui-dade da prestação do serviço não poderiam ser submetidas ao regi-me falimentar.

Contudo, a nova Lei de Falência e Recuperação de Empre-

sas, Lei n.º 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005, em seu artigo 2º, inciso I assim assentou: “Esta lei não se aplica a empresas pu-blicas e sociedade de economia mista.”

Enquanto o STF não promover uma interpretação a esse

inciso, aplica-se a exegese de que não se aplica os termos da fa-lência a Sociedade de Economia Mista, sem qualquer distinção de-las, sejam exploradoras da atividade econômica, sem prestadoras de um serviço público.

TERCEIRO: embora as estatais que explorem atividade e-

conômica estejam submetidas às regras próprias das empresas co-merciais, ficam submetidas a obrigatoriedade de licitar, obser-vando os princípios constitucionais da Administração Publica ,que seja, Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Efi-ciência, de acordo com o artigo 37, caput, da Constituição Fede-ral.

Registre-se que a Emenda Constitucional n.º 19/98,

trouxe a baila das estatais que explorem atividade econômica a prerrogativa de terem um regime de licitação específico, distinto daquele regime licitatório evidenciado pela Lei n.º 8.666/93, a-plicável aos Entes das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado.

O objetivo do legislador foi trazer, para as estatais

que explorem atividade econômica, um regime jurídico licitatório mais maliável e flexível, visto que estas Entidades necessitam de um procedimento de compra e venda mais simplificado e desburro-cratizado, que lhe permitam competir com o mercado.

A lei de licitação, Lei n.º 8.666/93, é pautada pelo

formalismo exacerbado, portanto, inviável aos padrões dinâmicos das Empresas privadas.

Todavia, apesar da Emenda Constitucional n.º 19/98 pos-

sibilitar a instituição de um regime licitatório específico para as Sociedades de Economia Mista, tal regramento, simplesmente, não é aplicado na prática, onde continuam ditas Entidades a uti-lizarem-se das disposições da Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública, 8.666/93.


253

É neste diapasão que concluímos que as Sociedades de

Economia Mista sujeitam-se aos regimes jurídicos próprios das em-presas privadas, e, sujeitam-se aos ditames da obrigatoriedade de licitar, conforme as diretrizes da Lei de Licitação, Lei n.º 8.666/93, até que venha a ser estabelecido, mediante Lei, o esta-tuto das empresas que explorem atividade econômica.

No futuro teremos dois regimes licitatórios, uma mais

rigoroso, baseado na Lei 8.666/93, aplicável aos Entes da Admi-nistração Direta, e aos seguintes Entidades da administração in-direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e soci-edade de econômica mista, que prestem serviço público. E outro mais simples, flexível e dinâmico, para as empresas públicas e sociedade de econômica mista que explorem atividade econômica.

MS. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA. LICITAÇÃO. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que o dirigente da sociedade de economia mista tem legitimi-dade para figurar como autoridade coatora em mandado de se-gurança impetrado contra ato praticado em licitação. Isso porque, tal como aduzido pela Min. Denise Arruda em seu vo-to-vista, a sociedade de economia mista sujeita-se aos prin-cípios da Administração Pública quando promove licitação (art. 173, § 1º, III, da CF/1988) a que está obrigada por força do art. 37, XXI, daquela Carta. Assim, cuida-se, na específica hipótese, de ato de autoridade e não de gestão. Precedentes citados: REsp 598.534-RS, DJ 19/9/2005; REsp 430.783-MT, DJ 28/10/2002; REsp 299.834-MT, DJ 25/2/2002; REsp 533.613-RS, DJ 3/11/2003, e REsp 122.762-RS, DJ 12/9/2005. REsp 683.668-RS, Rel. originário Min. Teori Albi-no Zavascki, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2006.

11.7 – Patrimônio

Inicialmente provêm dos entes federativos instituidores que possuíam a qualificação de bens públicos, porém, quando transferidos ao patrimônio de tal entidade passam a caracterizar-se como bens privados.

Bens passíveis de alienação e oneração, salvo nos casos

em que a Lei instituidora venha a limitá-los. Em caso de extinção da entidade, seu patrimônio deve,

após sanadas todas as pendências adquiridas por esta, retornarem a entidade instituidora, sendo considerados novamente bens públi-cos.


254

11.8 - Pessoal

O regime de pessoal das estatais é o previsto na CLT, não havendo portanto estabilidade para esses empregadores, mesmo tendo que ingressar através de concurso público, onde o conflito entre esses empregados e seus empregadores são dirimidos perante a Justiça do Trabalho.

Para ingressar nas estatais é necessário concurso pú-

blico, como também, seus empregados são sujeitos as normas da a-cumulação de cargos, empregos e funções públicas, de igual sorte, são aplicados as normas do teto remuneratório

Seus Dirigentes são escolhidos de acordo com os seus

estatutos. Os dirigentes são sujeitos de mandado de segurança, caso exerçam funções delegadas pelo poder público; estão também sujeitos a Ação Penal e Ação de Improbidade Administrativa.

Por existência de uma autonomia administrativa a qual é

dotado todo Ente Público, constata-se que pode haver estatais no plano estadual e no plano municipal.

Os dirigentes são nomeados pelo chefe do Executivo, po-

rém não é necessário aprovação por parte do Legislativo, como o-corre com as autarquias e fundações públicas, em que essa exigên-cia é constitucionalmente prevista.

Há de frisar-se mais uma vez que o ingresso de seus a-gentes públicos somente poderá ser realizado através aprovação em de concurso público regular de provas ou de provas e títulos como assim disciplina o Artigo 37, II, da CF/88, exceção referente a contratação de empregados temporários

Registre-se também, mais uma vez, que ditos empregados

são submetidos ao regime trabalhista comum disposto na CLT, pos-suindo vínculo jurídico de natureza contratual ou, se melhor pre-ferir, trabalhista, com determinadas prerrogativas:

� Impossibilidade de acumulação de empregos com cargos ou funções públicas;

� Equiparação aos funcionários públicos para efeitos

penais; � Equiparação aos agentes públicos no tocante à inci-

dência de sanções no tocante à improbidade administrativa.


255

11.9 - Atos e Contratos

� Atos – Considerados como jurídicos de direito priva-do submetidos às regras dos direitos civil e empresarial.

� Contratos – Regidos pelo regime jurídico administra-

tivo, sendo obrigatória a realização de licitações. (lei n.º 8.666/93)

11.10 – Responsabilidade Civil

Se executora de atividade econômica em sentido estrito a responsabilidade será subjetiva, regulada pela lei Civil.

Se executora de atividades voltadas para serviços pú-

blicos típicos a responsabilidade será objetiva, prevista na CF/88.

O ente federativo instituidor será sempre responsável

subsidiário. 11.11 – Diferença entre Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista

Diferenciam-se basicamente, tais Entidades, em virtude de três aspectos constitutivos próprios:

� Constituição de Capital � Forma Jurídica � Foro Processual para Entidades Federais.

Diferenciam-se também, no que tange as entidades que

prestem serviço público – de acordo com o entendimento trazido pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as estatais que explorem atividade econômica aplicam-se as normas e regras ine-rentes as empresa privadas; já que estatais que prestem serviço público, aplicam-se as normas concernente as instituições Públi-cas da administração indireta como as autarquias e fundações pú-blicas.

Em recente julgado o STF igualou as empresas públicas e

sociedade de economia mista, que prestem serviço público as au-tarquias, para albergá-las nos direitos e prerrogativas inerentes às instituições públicas, como a imunidade tributaria.


256

Com isso o STF promoveu uma nova interpretação ao pará-grafo segundo do artigo 173, que deve ser lido desta forma: “As empresas públicas e sociedade de economia mista – exploradoras de atividade econômica – não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos as do setor privado.”

Apesar de constatarem-se diferenças, assemelham-se tam-bém pela presença de alguns aspectos referentes ao seu regime:

a) as decisões dos dirigentes são equiparadas a ato de

autoridade, sujeita a ações judiciais como Mandado de Segurança; b) obrigatoriedade de licitar; c) os empregados são regidos pela CLT, após aprovação

em concurso, fica vedado a acumulação de cargos, empregos e fun-ções públicas

d) na forma de descentralização do controle e da tute-la. 11.11.1 - Constituição de Capital

� Empresas Públicas – Capital de pessoas administrati-vas, independentemente do nível federativo ou natureza ju-rídica.

� Sociedade de Economia Mista – Capital formado pela

junção de recursos oriundos de pessoas de direito público ou administrativas e de recursos de iniciativa privada.

11.11.2 - Forma Jurídica

� Empresas Públicas – Revestidas de qualquer forma ju-rídica admitida em direito, podendo serem unipessoais (ca-pital pertencente a uma única pessoa instituidora) e pluri-pessoais (capital pertencente a mais de uma pessoa adminis-trativa criadora).

� Sociedade de Economia Mista – Forma de sociedades

anônimas sendo reguladas pela lei das sociedades por ações. 11.11.3 - Foro Processual para Entidades Federais

� Empresas Públicas – Quando no âmbito Federal, tem suas ações dirimidas na Justiça Federal, no âmbito Estadual ou Municipal, submetem-se a Justiça Estadual.

� Sociedade de Economia Mista – Possuem suas ações ju-

diciais solucionadas no âmbito da Justiça Estadual.


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258

AULA 07

ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA 12 – FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Conceito trazido pelo Artigo 5º Decreto-Lei n.º 200/67 Entidade dotada de personalidade jurídica de direito

privado sem fins lucrativos, criada através de autorização legis-lativa, para o desempenho de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, dotadas de autonomia legislativa, patrimônio próprio gerido por seus órgãos de dire-ção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.

As fundações surgiram no Direito Civil, onde um insti-tuidor, por escritura pública ou privada destinava um conjunto de bens livres de quaisquer ônus para um determinado fim. A esse conjunto de patrimônio destinado a um fim o ordenamento jurídico confere personalidade jurídica.

Por isso, define-se, habitualmente, fundação, como sen-

do um conjunto de patrimônio personalizado destinado a um fim. Os administradores ou gestores da fundação (do patrimô-

nio personalizado) possuem sua atuação vinculada ao fim estabele-cido para esta, sendo fiscalizada pelo Ministério Público.

As fundações podem ser definidas, desta feita, como

sendo um conjunto de bens, personalizado, destinado a um fim es-pecífico.

No bojo deste conceito, é necessário atestar a existên-cia de fundações públicas dotadas de uma personalidade jurídica de direito público, como também de fundações públicas dotadas de uma personalidade jurídica de direito privado. 12.1 – Características

� Figura do instituidor; � Fim social da Entidade; � Ausência de fins lucrativos.

12.2 – Fundações Públicas x Fundações de Direito Privado


259

No que tange a natureza jurídica das fundações, tema

este de ávido debate doutrinaria, visto que não há unanimidade da doutrina em assentar que as fundações são, na sua totalidade, de direito público ou de direito privado, prevalece, hodiernamente, o entendimento de que existem tanto fundações públicas, com per-sonalidade jurídica de direito público, como também, fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado.

Esta dualidade doutrinária justifica-se uma vez que o

Decreto 200-67, equiparou as fundações públicas as empresas pú-blicas (que são pessoas jurídicas de direito privado, pertencen-tes à administração indireta), desta feita, as fundações públicas teriam sua personalidade jurídica de direito privado.

As diversas modificações ao texto constitucional evi-

denciaram referências as fundações públicas, criando, desta sor-te, um personalidade jurídica de direito público.

A EC 19/98, alterou o texto do artigo 37, XIX, da CF,

emparelhando, nesse bordo, as fundações às empresas publicas e as sociedade de economia mista, que são entes com personalidade ju-rídica de direito privado, quando passou a exigir desses entes que sua criação fosse evidenciada por lei, razão pela qual pode-se dizer que o conceito trazido pelo artigo 5º, inciso IV do De-creto –Lei n.º 200/67 encontra-se defasado em relação ao ordena-mento jurídico atual.

Como assentado alhures, existem duas espécies distintas

de fundações públicas, pertencentes a administração indireta, as fundações públicas com personalidade jurídica de direito público e as fundações públicas, com personalidade jurídica de direito privado, em ambos os casos o termo utilizado é de FUNDAÇOES PÚ-BLICAS.

As fundações públicas, com personalidade jurídica de

direito público, são instituídas diretamente por lei especifica. As fundações públicas, com personalidade jurídica de

direito privado, são instituídas por ato próprio do Poder execu-tivo, autorizado por lei específica.

Podemos ainda citar uma outra categoria de fundações,

que sejam, as fundações privadas de interesse público, sendo es-tas criadas diretamente pela iniciativa privada e reconhecidas pelo Poder Público face ao serviço relevante prestado a socieda-de. Por se tratarem de pessoas meramente privadas, não faremos


260

menção a esta, neste momento, deixando para mencionar as mesmas ao falar-se do terceiro setor.

Em ambos os casos, exige-se Lei Complementar para o es-

tabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundações públi-cas.

Existem doutrinadores que assinam a tese de que as fun-

dações públicas, com personalidade jurídica de direito público, são, na verdade, uma espécie de autarquia. (onde STF e o STJ tam-bém comungam com esta tese).

� Fundações Públicas – Instituídas pelo Poder Estatal. � Fundações Privadas – Instituídas por pessoas da ini-

ciativa privada. 12.3 – Criação e Extinção

Criação e Extinção por intermédio de Lei que autoriza a criação da entidade,m cabendo, conforme determinação legal, á lei complementar disciplinar sua atuação. 12.4 - Objeto Destinadas a:

� Assistência Social � Assistência médico e hospitalar � Educação e ensino � Pesquisa � Atividades culturais

12.5 – Regime Jurídico

Com referência as fundações públicas, com personalidade

jurídica de direito público, (espécie do gênero autarquia), não há que se olvidar, que a estes entes são extensíveis as mesmas restrições, prerrogativas e privilégios que a ordem jurídica a-tribui a autarquias, tanto de direito material (criação, capaci-dade de auto administração, garantias aos bens públicos, imunida-de tributaria, vinculação a entidade instituidora, regime de pes-soal, vedação a acumulação de cargos, sujeição a licitação, con-tratos administrativos); como também, de direito processual (pra-zo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, créditos executados através de procedimento fiscal, créditos contra si e-videnciados através dos precatórios etc.


261

E é neste diapasão que afirmamos que as fundações pú-

blicas, com personalidade jurídica de direito público não se dis-tinguem, quando ao regime jurídico, das autarquias.

Já as fundações públicas, com personalidade jurídica de

direito privado, são entidades híbridas, parte regulada por nor-mas de direito privado (para a sua constituição depende dos re-gistros de seus atos constitutivos no Registro Civil das pessoas jurídicas) e, noutra parte, sofreram a incidência de normas de direito público (sujeição a licitação, extensão da imunidade tri-butaria, necessidade de concurso público, contratos administrati-vos).

É nesta circunstância que apresentam-se duas correntes que tentam disciplinar o regime jurídico referente às Fundações Públicas:

� Existência de fundações de direito público (persona-lidade jurídica de direito público denominadas fundações autárquicas) e fundações de direito privado (personalidade jurídica de direito privado).

� Mesmo consideradas fundações de direito público,

possuem personalidades jurídica de direito privado. 12.6 – Prerrogativas

No tocante as fundações públicas de direito público:

� Imunidades Tributárias – Art. 150, § 2º CF/88. � Impenhorabilidade de Bens e Rendimentos – Não utili-

zação do dispositivo da penhora. � Imprescritibilidade de Bens – Impossibilidade de u-

tilização do instituto do usucapião por terceiros. Súmula 340 STF.

� Prescrição Qüinqüenal – Dividas e direitos em favor

de terceiros e em desfavor de fundações prescrevem em 5 a-nos.

� Créditos sujeitos a execução fiscal – Créditos ins-

critos como divida ativa podendo ser cobrados por processo especial de execução fiscal.


262

Situações processuais específicas:

Por ser considerada fazenda pública, nos processos em que é parte possui prazo e quádruplos para contestar e em dobro para recorrer (Art. 118 CPC).

Sujeitas ao Duplo Grau de Jurisdição só produzindo o

respectivo efeito as sentenças proferidas contra si uma vez con-firmadas pelo Tribunal (Art. 475, II, CPC). 12.7 – Patrimônio

Considerados Bens Públicos. Abrangidos pelos meios de proteção da impenhorabilidade

e da imprescritibilidade (impossibilidade de se realizar usucapi-ão), não havendo liberdade no tocante a sua alienação. 12.8 – Pessoal

Regido por regime jurídico estatutário seguindo o regi-me estabelecido à administração direta ou por regime celetista, conforme estabelecido em Lei instituidora. 12.9 - Controle

Controle do Ministério Publico, para as fundações pri-vadas, são extensivas também as fundações Públicas, esse mesmo controle, aplicado as fundações públicas nos termos do artigo 66 do Código Civil.

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Es-tado onde situadas. § 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. § 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Públi-co.

Como as fundações públicas são entidade pertencentes a

administração indireta, o controle que incide sobre as Entidades da administração indireta é o controle de tutela administrativo, controle finalístico.

Em recentíssimo entendimento sumular, o Superior Tribu-

nal de Justiça publicou a sumula nº. 324, que tem o seguinte tex-to: “Compete a Justiça Federal processar e julgar ações de que


263

participa a Fundação Habitacional do Exército, equiparada a enti-dade autárquica, supervisionada pelo Ministério da Justiça.”

É neste contexto que podemos dizer que as Fundações Pú-

blicas, com personalidade de direito público ou de direito priva-do, são submetidas a três formas de controle distintas:

� Institucional – submetendo-se ao controle do próprio

ente instituidor. � Ministério Público – espécie de controle finalísti-

co. � Judicial

12.10 – Foro Processual

� Fundações Públicas Federais – Justiça Federal � Fundações Públicas Estaduais e Municipais – Justiça

Estadual Comum. 12.11 - Atos e Contratos

� Atos Fundacionais – Considerados atos administrati-vos regulados por regras especiais de direito público, como também sujeitos a regras comuns de direito privado.

� Contratos Fundacionais – Considerados Contratos ad-

ministrativos podendo ser realizados na observância da nor-ma administrativa e da norma de direito privado.

• 11.10 – Responsabilidade Civil

Responsabilidade Objetiva, por aplicação do artigo 37, §.6º, da Constituição Federal de 1988.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO Remessa Necessária e Apelação Cível n° 2008.001115-5 Origem: 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN Remetente: o Juízo Apelante: Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN Procurador: Cássio Carvalho Correia de Andrade Apelada: Arlete Cunha da Silva Advogados: Oberdan Vieira Pinto Lima e outro


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Relator: Desembargador Cláudio Santos

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E A-PELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, SUSCITADA PELA AU-TARQUIA APELANTE. REJEIÇÃO. PREVIDÊNCIA PARLAMENTAR INSTITUÍDA PE-LA LEI ESTADUAL Nº 4.851/79 AOS EX-VEREADORES. EXTINÇÃO DESSE RE-GIME PREVIDENCIÁRIO PELA LEI ESTADUAL Nº 6.493/93, COM A INCLUSÃO DOS BENEFICIÁRIOS NO QUADRO DE PENSIONISTAS DO ESTADO, POR MEIO DO IPERN. DIREITO DA APELADA À PERCEPÇÃO DE PENSÃO POR MORTE NO VALOR INTEGRAL DOS PROVENTOS DO SEGURADO, NOS TERMOS DO ART. 40, § 5º, DA CF/88, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 20/98, VIGENTE À ÉPOCA DO SEU FALECIMENTO, NA FRAÇÃO DE 19/20. SENTENÇA QUE NÃO MERECE RE-FORMA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E IMPROVIDAS.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as

acima identificadas, acordam os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, à unanimidade de votos, em consonância com o parecer da 12ª Procuradoria de Jus-tiça, conhecer da Remessa Necessária e da Apelação Cível e negar-lhes provi-mento, nos termos do voto do Relator, que integra o julgado.

RELATÓRIO Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo Instituto de

Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária (proc. nº 001.04.025667-8) proposta por Arlete Cunha da Silva em face do ora Apelante, julgou "proce-dente o pedido formulado na inicial, confirmando a tutela antecipada antes concedida, para condenar o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN a pagar à autora pensão mensal no valor inte-gral a que fazia jus o segurado Gilberto Rodrigues da Silva da data do faleci-mento, bem como a pagar os valores decorrentes da diferença existente entre o valor devido e o percebido, a contar do mês de abril de 2003".

Nas razões recursais, às fls. 138/148, o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPERN suscitou preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir e por impossibilidade jurídi-ca do pedido, sob o argumento de que "as Leis Estaduais nºs 4.851, de 24.08.1979, e 6.493, de 03.11.1993, dispõem que a pensão mensal devida aos dependentes corresponde à quantia equivalente a 60% (sessenta) da pensão par-lamentar a que faria jus o contribuinte à data do óbito, tornando juridicamen-te impossível o pedido de pagamento de pensão integral", bem como que "essas leis extinguiram o regime previdenciário dos Vereadores de Municípios do Esta-do, garantido, contudo, seus direitos, na forma da legislação revogada".

No mérito, sustentou que "as disposições constitucionais invocadas pela sentença (art. 40, §§ 5º, da CF) não têm aplicabilidade ao caso por dize-rem respeito aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Esta-dos, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos do caput do art. 40, da Carta Magna".

Alegou que o "o ex-segurado Gilberto Rodrigues Silva, ex-esposo da autora e de quem era beneficiária, ocupava cargo eletivo, ou seja, era agente político, portanto, amparado por regime previdenciário diverso".

Defendeu que "in casu, deve ser aplicada a Lei Estadual nº. 4851/79, que continua a reger os segurados e demais beneficiários da extinta Carteira Parlamentar, encontrando-se perfeitamente adequado ao ordenamento


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jurídico o parecer que embasou o ato administrativo de concessão de pensão à autora".

Afirmou que "a Lei Complementar estadual nº. 122, de 30.01.1994 (que instituiu o Regime Jurídico Único dos servidores públicos civis estadu-ais), na parte que dispõe sobre questões previdenciárias, não se aplica a es-pécie por expressa disposição de lei".

Esclareceu, ainda, que, pelo fato de a Lei estadual nº. 4.851/79 não assegurar "aos dependentes dos ex-Vereadores o direito à pensão integral (mesmo valor da pensão parlamentar), não poderia o administrador fazê-lo, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade, plamado nos arts. 5º, II, e 37, caput, da Carta Política Federal, e o tema constante do art. 40, caput, da mesma Magna Carta".

Por fim, requereu a extinção do feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, e, acaso não fosse esse o entendimento da Corte, pugnou pelo conhecimento e provimento do recur-so, com o indeferimento do pedido autoral.

A Apelada apresentou contra-razões, às fls. 151/158, nas quais a-firmou que "a sentença apelada está em perfeita consonância com a justiça do caso concreto por ser dotada de farta fundamentação constitucional, infracons-titucional e jurisprudencial, afastando por completo a preliminar de carência de ação que, mais uma vez, cai por terra diante da força da verdade devidamen-te reconhecida e prolatada".

No meritum causae, defendeu "a possibilidade de opção de ex-vereador em permanecer com aposentadoria regida pelo mesmo regime dos servido-res públicos efetivos, ou seja, pelo atual IPERN".

Tal opção, assevera a recorrida, foi feita pelo ora de cujus, de sorte que "não merece prosperar a a afirmação do Recorrente, pois o texto do art. 2º da Lei nº. 6.493/93 não fez nenhuma alusão a tal possibilidade, perma-necendo assim o disposto na Constituição sobre a integralidade dos proventos de pensão do servidor falecido, pois 'onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir".

Ao final, requereu a rejeição das preliminares suscitadas, sendo negado provimento ao recurso.

Com vista dos autos, a 12ª Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório. VOTO (PRELIMINAR) PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR E

IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO O Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande

do Norte – IPERN suscitou preliminar de carência de ação, por falta de inte-resse de agir e por impossibilidade jurídica do pedido, sob o argumento de que "as Leis Estaduais nºs 4.851, de 24.08.1979, e 6.493, de 03.11.1993, dispõem que a pensão mensal devida aos dependentes corresponde à quantia equivalente a 60% (sessenta) da pensão parlamentar a que faria jus o contribuinte à data do óbito, tornando juridicamente impossível o pedido de pagamento de pensão inte-gral", bem como que "essas leis extinguiram o regime previdenciário dos Verea-dores de Municípios do Estado, garantido, contudo, seus direitos, na forma da legislação revogada".

Em que pese a tese defendida pela apelante, não constitui ausência de interesse de agir o fato de a carteira parlamentar dos ex-vereadores dos Municípios, que compõem o Estado do Rio Grande do Norte, ter sido extinta, tendo em vista que, mesmo diante da alteração naquela legislação, resta intac-ta a possibilidade jurídica de a parte interessada discutir, perante o judici-


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ário, questões referentes à constitucionalidade da norma e seus reflexos e conseqüências na seara dos beneficiados.

Isto posto, conheço e rejeito a preliminar de carência da ação suscitada pelo Apelante, passando à análise do mérito.

VOTO (MÉRITO)

O presente recurso visa a reformar a decisão a quo, que julgou

procedente o pedido formulado pela autora, ora apelada, condenando o Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte – IPE/RN "ao pagamento da pensão mensal no valor integral a que fazia jus o segurado Gil-berto Rodrigues da Silva na data do falecimento, bem como a pagar os valores decorrentes da diferença existente entre o valor devido e o percebido, a con-tar do mês de abril de 2003".

Inicialmente, mister esclarecer que o regime previdenciário dos vereadores de Municípios do Estado do Rio Grande do Norte foi criado pela Lei nº 4.851/79, anterior, portanto, à ordem constitucional promulgada em outubro de 1988, o que impossibilita a análise de sua constitucionalidade, uma vez que tal aferição só pode ocorrer quando a promulgação da norma ocorreu na vigência da Constituição parâmetro.

Promulgada uma nova Constituição, o ordenamento jurídico pretérito será recepcionado, caso haja compatibilidade com as normas constitucionais, e revogado, quando for de encontro com a ordem jurídica recém instituída.

Sendo assim, o artigo 18 da Lei nº 4.851/79, que prevê a percepção de pensão mensal no valor de 60% (sessenta por cento) da pensão parlamentar a que faria jus o segurado na data do óbito, não foi recepcionado pela Constitu-ição Federal de 1988, que traz expressamente regramento diverso daquele, em seu artigo 40, § 5º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, vigente à época do óbito do segurado, senão vejamos:

"Art. 40. § 5º - O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade

dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior".

Ressalte-se, de igual modo, que impossível se mostra a aplicação da Lei nº 6.493/93, pois, se entendermos que a Lei nº 4.851/79 não foi recep-cionada pela nova ordem constitucional em vigor a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, teremos que admitir que a Lei nº 6.493/93 não subsiste, pois esta norma estaria extinguindo uma situação que não mais exis-tia.

Nesse sentido é a seguinte decisão desta Corte de Justiça:

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NE-CESSÁRIA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEIÇÃO. PRELIMINAR DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. CARTEIRA PARLAMENTAR. VEREADOR. OPÇÃO POR QUALI-FICAÇÃO COM PENSIONISTA DA AUTARQUIA APELANTE. POSSIBILIDADE. AQUI-SIÇÃO DO DIREITO. PREVISÃO NA LEI REVOGADORA. REUNIÃO PELO APELADO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS Á OBTENÇÃO DO DIREITO. RECURSO VOLUNTÁ-RIO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA EM SUA INTE-GRALIDADE". (AP Cível nº 2003.004467-1, Rel. Des. Aderson Silvino, DOE 06/09/2006) Por fim, conforme destacou o juiz a quo em sua decisão, a auto-ra/apelada faz jus a 19/20 (dezenove vinte avos) do valor do subsí-dio percebido pelo segurado à época do seu falecimento, devendo, portanto, ser respeitada essa fração. Ressalte-se, também, que os


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reajustes daquele benefício deverão seguir o reajuste geral confe-rido aos demais pensionistas do Estado, consoante estabelece a norma do artigo 18, caput, da Constituição Federal.

Isto posto, em consonância com o parecer da 12ª Procuradoria de

Justiça, conheço da remessa necessária e da apelação cível e nego-lhes provi-mento.

É como voto.


Desembargador Aderson Silvino

Presidente

Desembargador Cláudio Santos Relator

Doutora Myrian Coeli Gondim D'Oliveira Solino

20ª Procuradora de Justiça Mandado de Segurança no 1999.001340-5 – Natal Impetrante: Militão Dias de Almeida Advogados: Drs. Lavoisier Nunes de Castro e outro Impetrado : Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte Relator: Desembargador Armando da Costa Ferreira

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EM-PRESA PÚBLICA TRANSFORMADA EM AUTARQUIA. TRANSFORMAÇÃO DE EMPREGOS EM CARGOS PÚBLICOS. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA PARA EFEITO DE INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Quando da transformação da Emater/RN em autarquia e os respec-tivos empregos em cargos públicos, com a absorção dos titulares pela nova entidade, foram resguardos os direitos decorrentes da contagem de tempo de serviço (art. 7º, I, da Lei nº 6.468/1993). 2. A decisão do Pretório Excelso na ADIn nº 1353-0, que declarou a inconstitucionalidade por vício formal do § 4º do art. 28 da Cons-tituição Estadual, não alcança os §§ 3º e 4º do art. 55 da Lei Complementar Estadual nº 122/1994, que prescrevia a incorporação dos quintos. 3. Há que ser assegurada ao servidor à incorporação de vantagens pecuniárias cujo direito tenha sido adquirido durante a vigência da respectiva norma infraconstitucional instituidora. 4. Segurança concedida.

A C Ó R D Ã O VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS ESTES AUTOS, EM QUE SÃO PARTES AS

ACIMA INDICADAS. DECIDEM OS DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO NORTE, EM SESSÃO PLENÁRIA, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA DOUTORA JULIANA LIMEIRA TEIXEIRA, PROMOTORA DE JUSTIÇA EM SUBSTITUIÇÃO AO DOUTO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, CONCEDER A SEGURANÇA PLEI-TEADA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, QUE FICA FAZENDO PARTE INTEGRANTE DESTE.


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R E L A T Ó R I O MILITÃO DIAS DE ALMEIDA, QUALIFICADO NOS AUTOS, POR SEUS ADVOGA-

DOS, DEVIDAMENTE HABILITADOS, IMPETROU MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO PRE-SIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

O IMPETRANTE ALEGOU, EM SÍNTESE, QUE: A) OCUPOU O CARGO DE EXTENSINISTA RURAL II, NÍVEL XII-C DA EMA-

TER/RN (INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÃO RURAL DO RIO GRANDE DO NORTE), CONTANDO COM MAIS DE TRINTA E SEIS ANOS DE SERVIÇO;

B) POSTULOU APOSENTADORIA EM 13 DE JUNHO DE 1995, OBTENDO PARECE-RES FAVORÁVEIS DA ASSESSORIA JURÍDICA DA EMATER/RN, DA PROCURADORIA DO ESTADO, ESPECIALIZADA NA ASSISTÊNCIA AOS MUNICÍPIOS E ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRE-TA, E DO PROCURADOR-CHEFE DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO, REFERENTE À INCOR-PORAÇÃO AOS SEUS VENCIMENTOS DA REPRESENTAÇÃO DO CARGO DE DIRETOR TÉCNICO DA EMATER/RN E DE MAIS TRÊS QUINTOS PELO EXERCÍCIO DO CARGO DE DIRETOR PRESIDENTE DA EMPARN;

C) DEPOIS DE ASSINADO EM 13 DE NOVEMBRO DE 1995, O ATO DE APOSEN-TADORIA FOI PUBLICADO NO DIÁRIO OFICIAL DO ESTADO DO DIA 16 DO MESMO MÊS E ANO, SENDO POSTERIORMENTE, REJEITADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO;

D) SEGUNDO FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ATACADO, A PRETENDIDA INCORPORAÇÃO NÃO SERIA POSSÍVEL, NA MEDIDA AOS SERVIDORES DAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDA-DES DE ECONOMIA MISTA NÃO SE APLICA O DISPOSTO NO ART. 28, § 4º, DA CONSTITUI-ÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE;

E) TAL ENTENDIMENTO DEIXOU DE OBSERVAR O CONSTANTE DA LEI ESTADUAL Nº 6.486/1993 E O QUE PRESCREVE O ART. 55, § 4º, DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 122/1994, ALÉM DE VIOLAR A GARANTIA CONSTANTE DO ART. 5º, XXXVI, DA CONSTI-TUIÇÃO FEDERAL.

AO FINAL, REQUEREU A CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA QUE A AUTORIDADE IMPETRADA PROCEDA AO REGISTRO DE SUA APOSENTADORIA COM A INCORPORAÇÃO DAS PRE-TENDIDAS VANTAGENS E ANOTAÇÃO DA RESPECTIVA DESPESA.

JUNTOU OS DOCUMENTOS DE FLS. 18/204. POR MEIO DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS ÀS FLS. 208/223, A AUTORIDADE

IMPETRADA ALEGOU, EM SUMA, QUE INEXISTE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A EMBASAR O PLEITO DO IMPETRANTE ANTE A INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE SUA PRETEN-SÃO, EM VIRTUDE DO ART. 28, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO NÃO SER APLICÁVEL AOS SERVIDORES DAS EMPRESAS PÚBLICAS.

INTEGRANDO A LIDE COMO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO, A EMA-TER/RN SE MANIFESTOU FAVORÁVEL AO PLEITO DO IMPETRANTE, POR ENTENDER QUE O ART. 28, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TAMBÉM SE A-PLICA AOS EMPREGADOS DE EMPRESA PÚBLICA (FLS. 252/255).

INSTADO A SE PRONUNCIAR, O DOUTO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA OPI-NOU PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA (FLS. 258/274).

EM SESSÃO PLENÁRIA REALIZADA NO DIA 26 DE ABRIL DE 2000, ESTA COR-TE DE JUSTIÇA DETERMINOU A SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL JULGASSE O PEDIDO OBJETO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1353-0 (FLS. 280/292).

COM A COMPROVAÇÃO DO JULGAMENTO DA REFERIDA ADIN PELO STF (FLS. 300/311), FOI DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO (FL. 312).

MANIFESTANDO-SE POR MEIO DO PARECER DE FLS. 313/317, A DOUTORA JU-LIANA LIMEIRA TEIXEIRA, PROMOTORA DE JUSTIÇA EM SUBSTITUIÇÃO AO DOUTO PROCURA-DOR-GERAL DE JUSTIÇA, CONSIDERANDO QUE O ART. 28, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO ESTA-DUAL FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF, OPINOU PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANDAMENTAL.

É O RELATÓRIO. PASSO A PROFERIR O MEU VOTO. V O T O


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A QUESTÃO DOS AUTOS GIRA EM TORNO DE SABER SE OS EMPREGADOS DAS

EMPRESAS PÚBLICAS PODEM SER BENEFICIADOS PELAS REGRAS LEGAIS REFERENTES À IN-CORPORAÇÃO DE VANTAGENS PECUNIÁRIAS PERCEBIDAS POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DE CARGOS DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, OS CHAMADOS QUINTOS.

EM PRIMEIRO LUGAR, É BEM VERDADE QUE O ART. § 4º DO ART. 28 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE FOI DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR VÍCIO FORMAL DE INICIATIVA, CONFORME ACÓR-DÃO PROFERIDO NA ADIN Nº 1353-0, EM SESSÃO DO DIA 20 DE MARÇO DE 2003, COM ACÓRDÃO PUBLICADO NO DJU DE 16 DE MAIO DE 2003.

NO ENTANTO, PENSO QUE TAL DECISÃO NÃO PREJUDICA O PLEITO EM QUES-TÃO, HAJA VISTA A IMPETRAÇÃO AINDA PERSISTIR COM FUNDAMENTO NOS §§ 3º E 4º DO ART. 55 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 122/1994, CUJOS EFEITOS SE APLICAM AOS FATOS OCORRIDOS DURANTE A SUA VIGÊNCIA, ATÉ A DATA DE SUA REVOGAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 162/1999, EM 04 DE FEVEREIRO DE 1999.

NO CASO DOS AUTOS, O IMPETRANTE PRETENDE INCORPORAR AS GRATIFICA-ÇÕES DE REPRESENTAÇÃO DAS REMUNERAÇÕES DOS CARGOS DE DIRETOR TÉCNICO DA EMA-TER/RN, À RAZÃO DE DOIS QUINTOS (2/5), EFETIVADA NO ANO DE 1990, E A DE DIRE-TOR PRESIDENTE DA EMPARN, À RAZÃO DE TRÊS QUINTOS, QUE SE DEU NO ANO DE 1995.

NESSE CONTEXTO, RESTA SABER SE O IMPETRANTE PODE SER BENEFICIADO PELO QUE DISPUNHAM OS §§ 3º E 4º DO ART. 55 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 122/1994.

NOS TERMOS DO ART. 7º, I, DA LEI Nº 6.468/1993, QUE TRANSFORMOU A EMATER/RN EM UMA AUTARQUIA (INATER), OS RESPECTIVOS EMPREGOS FORAM TRANSFORMA-DOS EM CARGOS PÚBLICOS, MANTIDOS OS RESPECTIVOS TITULARES - ABSORVIDOS PELA NOVA ENTIDADE, SENDO RESPEITADOS OS SEUS DIREITOS QUANTO À CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO.

DESSE MODO, SE COM A TRANSFORMAÇÃO DA EMATER/RN EM AUTARQUIA, FO-RAM ASSEGURADOS OS DIREITOS VINCULADOS AO TEMPO DE SERVIÇO, PENSO QUE RESTA SUPERADA A DISCUSSÃO EM TORNO DE SABER SE OS EMPREGADOS DAS EMPRESAS PÚBLICAS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PODEM INCORPORAR VANTAGENS PECUNIÁRIAS, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ENTÃO EM VIGOR.

NESSE SENTIDO, ASSENTADO EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDE-RAL, JÁ DECIDIU O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, IN VERBIS;

“ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO ÚNICO. TEM-PO DE SERVIÇO SOB O REGIME DA CLT. CONTAGEM. DIREITO. LEIS 8112/90 E 8162/91.

- Com o advento da Lei nº 8.112/90, que instituiu o regime estatu-tário único para os servidores públicos civis da União e das autarquias e fundações públicas federais e a conseqüente transformação dos empregos públi-cos regidos pela CLT em cargos públicos, foi assegurada a contagem do tempo de serviço prestado sob o regime extinto com limitações, se prestando tal período para efeito de percepção de anuênio, de incorporação de quintos e de concessão de licença-prêmio por assiduidade, como expressamente previs-to no art. 7º da Lei nº 8.162/91.

- PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 209.899-0/RN, REL. MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA).

- RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.” (RESP. Nº 206.921/PB, SEXTA TURMA, REL. MIN. VICENTE LEAL, DJ 14/06/1999,FONTE: WWW.STJ.GOV.BR/CONSULTAS/JURISPRUDENCIA).

DESTARTE, LEVANDO-SE EM CONTA QUE A NOVA LEI PASSOU A CONSIDERAR O IMPETRANTE COMO DETENTOR DE CARGO PÚBLICO EM AUTARQUIA ESTADUAL, NÃO PODE LHE SER NEGADA A APLICAÇÃO DO QUE DISPUNHAM OS §§ 3º E 4º DO ART. 55 DA LEI COM-PLEMENTAR ESTADUAL Nº 122/1994, ANTES DE SEREM REVOGADOS PELO ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 162/1999.

ADEMAIS, O PARÁGRAFO ÚNICO DO MENCIONADO DISPOSITIVO É EXPRESSO EM RESGUARDAR AS SITUAÇÕES JURÍDICAS CONSTITUÍDAS ANTES DA VIGÊNCIA DA REFERIDA LEI REVOGADORA.


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PELO QUE SE INFERE DO DOCUMENTO CONSTANTE DE FL. 85, OS CINCO QUINTOS (5/5) DA REPRESENTAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DO CARGO DE DIRETOR PRESIDENTE DA EMPARN FORAM INCORPORADOS AOS VENCIMENTOS DO IMPETRANTE POR ATO PUBLICADO NO DIÁRIO OFICIAL DE 09 DE JUNHO DE 1995, COM EFEITOS RETROATIVOS AO DIA 13 DE FEVEREIRO DO MESMO ANO.

SENDO ASSIM, OS QUESTIONADOS QUINTOS FORAM INCORPORADOS AINDA NA VIGÊNCIA DOS §§ 3º E 4º DO ART. 55 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 122/1994.

NESSE DIAPASÃO, FORÇOSO É CONCLUIR PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA EM RESPEITO AO DIREITO ADQUIRIDO PELO IMPETRANTE.

EM CASOS SEMELHANTES, TEM DECIDIDO ESTA CORTE DE JUSTIÇA, IN VER-BIS:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OR-DINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INTEGRANTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MIS-TA EXTINTA – BANDERN. ABSORÇÃO PELO QUADRO DE SERVIDORES DO ESTA-DO. REGIME JURÍDICO ÚNICO. GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO. PERCEP-ÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 162/99. DIREITO ADQUIRIDO À IN-CORPORAÇÃO DE QUINTOS. SENTENÇA QUE MERECE REFORMA. - A LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 122/94 PREVIA NOS PARÁGRAFOS 3º E 4º O DIREITO À INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES E VANTAGENS RECEBIDOS PELOS SERVIDORES PÚBLICOS. - A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 162, DE 04 DE FEVE-REIRO DE 1999, FORAM REVOGADAS AS DISPOSIÇÕES DOS PARÁGRAFOS 3º E 4º DA LC Nº 122/94. - TEM QUE SER CONSIDERADO O DIREITO ADQUIRIDO DOS SERVIDORES QUE IMPLEMENTARAM O TEMPO NECESSÁRIO DE PERCEPÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES E VANTAGENS ATÉ O INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LC Nº 162/99. PREVISÃO CONS-TANTE NA LEI REVOGADORA (ART. 1º. PARÁGRAFO ÚNICO). - CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO CÍVEL.” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.005676-1, 3ª CÂMARA CÍVEL, REL. DES. AÉCIO MARINHO, DJ 26/10/2007, FONTE: WWW.TJRN.GOV.BR/JURISPRUDENCIA). “EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM EMPRESA PÚBLICA TRANFORMADA EM AUTARQUIA - AD-MINISTRAÇÃO INDIRETA. PREVISÃO NA LEI Nº 6.486/93. POSSIBILIDADE. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM DENOMINADA QUINTOS. DIREITO ADQUIRIDO. PERCEBE-SE DOS AUTOS QUE O IMPETRANTE INCORPOROU A VANTAGEM PECU-NIÁRIA EM QUESTÃO, À LUZ DA LEI N° 6.486, DE 05 DE OUTUBRO DE 1993, QUE TRANSFORMOU A EMATER EM AUTARQUIA, NÃO HAVENDO, PORTAN-TO, QUE SE FALAR NA INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO § 4°, DO ART. 28, DA CE, QUE DISPÕE SOBRE A VANTAGEM DENOMINADA QUINTOS, EM RELAÇÃO AO MESMO, JÁ QUE PERDE SENTIDO A ALEGAÇÃO DE QUE ELE SERIA OCUPAN-TE DE CARGO EM EMPRESA PÚBLICA, POSTO QUE COM TAL TRANSFORMAÇÃO, O IMPETRANTE PASSOU A SER OCUPANTE DE CARGO EM AUTARQUIA, OU SEJA, ÓRGÃO INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. ADEMAIS, O INCISO I, DO ART. 7°, DA LEI TRANSFORMADORA, ASSEGUROU AOS EMPREGADOS TODOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, INCLUSIVE A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. DE MODO QUE, COM A CONJUGAÇÃO DOS DISPOSITI-VOS CITADOS, RESTA ASSEGURADO O DIREITO DO IMPETRANTE DE COMPUTAR O TEMPO DE SERVIÇO EM QUESTÃO E, VIA DE CONSEQÜÊNCIA, A MANTENÇA DA INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM DOS QUINTOS, JÁ INCORPORADA NO SEU PA-TRIMÔNIO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.” (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1999.002600-0, PLENO, REL. JUIZ CÍCERO DE MACEDO FILHO (CONVOCADO), DJ 18/02/2005, FONTE: WWW.TJRN.GOV.BR/JURISPRUDENCIA).


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“EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM EMPRESA PÚBLICA TRANSFORMADA EM AUTARQUIA. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. PREVI-SÃO NA LEI Nº 6.486⁄93. POSSIBILIDADE. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM DENOMINADA QUINTOS. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLARAN-DO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO ES-TADUAL POR VÍCIO DE INICIATIVA. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 122/94. NORMA CORRELATA DE HIERARQUIA INFERIOR. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 162/99. LEI INFRACONSTITUCIONAL REVOGADORA, QUE RESSALVA AS SITUA-ÇÕES ANTERIORMENTE CONSOLIDADAS. DIREITO ADQUIRIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I - HAVENDO O IMPETRANTE INCORPORADO A VANTAGEM PECUNIÁRIA DENO-MINADA QUINTOS, PERDE SENTIDO A ALEGAÇÃO DE QUE ELE SERIA OCUPANTE DE CARGO EM EMPRESA PÚBLICA, POSTO QUE A LEI 6.486/1993 TRANSFOR-MOU A EMATER EM AUTARQUIA, ASSEGURANDO-LHE TODOS OS DIREITOS, IN-CLUSIVE A CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EM QUESTÃO E, VIA DE CONSE-QÜÊNCIA, A MANTENÇA DA VANTAGEM DOS QUINTOS, JÁ INCORPORADA AO SEU PATRIMÔNIO, POR OCASIÃO DE SUA APOSENTADORIA. II - DEVE-SE RECONHECER O DIREITO DO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL À INCORPORAÇÃO DE VENCIMENTOS EM VIRTUDE DO EXERCÍCIO DE FUNÇÕES CO-MISSIONADAS POR TEMPO PREVISTO EM NORMA INFRACONSTITUCIONAL, AINDA QUE ESTA TENHA SIDO POSTERIORMENTE REVOGADA, CUJA NORMA REVOGADORA RESSALVOU O DIREITO ADQUIRIDO. III - A DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE DECLARA INCONSTI-TUCIONAL NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, NÃO ATINGE NORMA INFRA-CONSTITUCIONAL QUE LHE É CORRELATA E QUE NÃO FOI OBJETO DA IMPUG-NAÇÃO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO.” (MANDADO DE SEGURANÇA Nº 1999.002601-9, PLENO, REL. DES. CLÁUDIO SANTOS, DJ 22/08/2006, FONTE: WWW.TJRN.GOV.BR/JURISPRUDENCIA). ANTE O EXPOSTO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA DOUTORA JULIANA LIMEIRA TEIXEIRA, PROMOTORA DE JUSTIÇA EM SUBSTITUIÇÃO AO DOUTO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA. EM CONSEQÜÊNCIA, DETERMINO A AUTORIDADE IMPETRADA QUE PROCEDA AO

REGISTRO DA APOSENTADORIA DO IMPETRANTE COM A INCORPORAÇÃO DE CINCO QUINTOS (5/5) DA REPRESENTAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DO CARGO DE DIRETOR PRESIDENTE DA EMPARN E ANOTAÇÃO DA RESPECTIVA DESPESA.

É como voto.

NATAL, 27 DE FEVEREIRO DE 2008.

DES. ARMANDO DA COSTA FERREIRA RELATOR

DR. JOSÉ AUGUSTO PERES FILHO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 01.000297-9– 1ª VARA CÍVEL - MOSSORÓ⁄RN APELANTE: REITOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO RIO GRANDE DO NORTE - UERN ADVOGADA: LUCRÉCIA MARIA BRITO NASCIMENTO APELADOS: PAULO AFONSO LINHARES E OUTROS ADVOGADOS: PAULO AFONSO LINHARES E OUTRO RELATOR: DES. MANOEL DOS SANTOS


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EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMI-NARES DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO; DE ILEGITIMIDADE DE PARTE; DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL, ARGÜIDAS PELOS APELADOS, REJEITA-DAS. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA SUSCITADAS PELO ESTADO APELANTE, TRANSFERIDAS PARA A APRECIAÇÃO MERITÓRIA. MÉRITO: ANULA-ÇÃO DAS INCORPORAÇÕES POR ATO UNILATERAL DA ADMINISTRAÇÃO. INOB-SERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CON-TRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RE-CURSO IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO A QUO.

Não se considera intempestivo o recurso interposto por Fundação

Pública assistida pela contagem do prazo, em dobro, a teor do disposto no art. 10, da Lei nº 9.469⁄97.

Não há ilegitimidade de parte no âmbito recursal do mandado de se-gurança, por ter a autoridade coatora, na qualidade de Reitor da Universidade ao qual está vinculado, interpor recurso de apelação cível.

Havendo sucumbência a ser suportada pela entidade de direito pú-blico, a mesma tem interesse recursal com o fito de ver reformada a sentença concessiva da segurança.

Não cabe a alegação de nulidade da sentença por não ter a decisão deferido o pedido de denunciação da lide do Estado do Rio Grande do Norte, pois a Fundação Universidade Estadual do Rio Grande do Norte é uma entidade com dotação orçamentária e personalidade jurídica própria.

O simples fato de autoridade administrativa ter suspendido os e-feitos dos atos administrativos atacados, em razão da liminar concedida pelo Juízo a quo, não causa a perda do objeto do mandamus, uma vez que os atos não foram anulados de ofício, apenas tiveram seus efeitos suspensos, até ulterior deliberação pelo Judiciário.

A Administração Pública, reconhecendo a prática de atos ilegais por si praticados, segundo o princípio da autotutela, pode rever esses atos e anulá-los, conforme é disciplinado pelas Súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tri-bunal Federal. Entretanto, deve a Administração Pública proceder à anulação do ato com obediência ao devido processo legal, de modo que reste clara a ilega-lidade que autorize a anulação, desde que, oportunizado o contraditório e a ampla defesa.

A falta deste procedimento administrativo impõe a decretação de nulidade do ato administrativo, especialmente quando atinge vencimento de ser-vidor.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos este autos de Recurso de Apelação

Cível nº 01.000297-7, da 1ª Vara Cível da Comarca de Mossoró ⁄RN, em que são partes as acima identificadas.

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em Turma, em harmonia com o parecer do Ministério Público, à unanimidade de votos, rejeitar as preliminares de intempestividade, de ilegitimidade de parte e de falta de interesse recursal argüidas pelos apelados e transferir para o mérito as preliminares de nulidade da sentença suscitadas pelo apelante. No mérito, pela mesma votação, negar provimento ao recurso interposto, para confirmar a sentença de 1.º grau em todos os seus termos.

RELATÓRIO JOSÉ WALTER DA FONSÊCA, na qualidade de Reitor da UNIVERSIDADE DO

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE – UERN, interpôs recurso de apelação cível irre-


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signado com a sentença de fls. 167⁄180, prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Mossoró⁄RN que concedeu a segurança no processo nº 1.082.5-MS, para anular as Portarias nºs 399⁄2000-GR⁄UERN, 400⁄2000-GR⁄UERN e 402⁄2000-GR⁄UERN, que retificaram as incorporações dos impetrantes, garantindo aos mesmos as incorporações a que se referem às Portarias nºs 431⁄95-GR-URRN, 290⁄95-GR-URRN e 651⁄95-GR-URRN.

Em suas razões de fls. 184⁄194, o apelante alegou, preliminarmen-te, a nulidade da decisão, pois na mesma foi negado o pedido de denunciação da lide da Procuradoria Geral do Estado, pois no seu entendimento a última é quem detém, exclusivamente, competência para exercer a representação judicial e extrajudicial dos Poderes e Órgãos da Administração Pública Estadual e, deste modo, restou violada a determinação inserta no art. 709, inc. III, do CPC, bem como o art. 86, da Constituição Estadual e o Decreto Estadual nº 13.951⁄98.

Ainda em sede preliminar, argüiu o apelante a nulidade da senten-ça, posto que a ação mandamental havia perdido o seu objeto, porquanto as por-tarias retificadoras das incorporações foram revogadas pela autoridade coato-ra.

No mérito, aduziu o apelante que inexiste direito líquido e certo, havendo de prevalecer no caso, o princípio da legalidade e da moralidade pú-blica, porquanto as incorporações dos impetrantes se deram de forma ilegal. Argüiu que foram computados para a incorporação, tempo de serviço não compro-vado, como ocorreu com o impetrante Paulo Afonso Linhares, o qual juntou ape-nas uma declaração do ex-prefeito municipal de Caraúbas⁄RN, declarando que esse impetrante exerceu o cargo comissionado de consultor jurídico de 01 de fevereiro de 1983 a 26 de abril de 1989. Alegou, ainda, que nesse caso o pare-cer da Assessoria Jurídica da UERN, ratificado pelo Assessor Jurídico que é um dos advogados que subscrevem a petição inicial da ação mandamental, limitou-se a opinar pela concessão da vantagem, sem diligenciar por maiores comprovações.

Afirmou, também, que as incorporações foram ilegais também no que concerne à contagem do tempo de serviço, eis que foi computado o tempo de ser-viço municipal, o que não se encontra previsto no § 4º, do art. 28, da Consti-tuição do Estado do Rio Grande do Norte.

Aduziu, ainda, que a revisão nas incorporações efetuadas se deu através da Comissão Permanente de Auditoria Administrativa - CPAA, dos órgãos da Administração Direta e Indireta, que tem a atribuição de verificar a regu-laridade em processos administrativos como os dos impetrantes e, ainda, que os processos de vantagens concedidas aos servidores da UERN foram requisitados pelo Secretário de Estado da Administração, por recomendação do Procurador-Geral do Estado do Rio Grande do Norte.

Ao final, requereu a decretação da nulidade da sentença de mérito e, caso não o seja, requereu a denegação da segurança.

Em suas contra-razões de fls. 199⁄222, os apelados argüiram, pre-liminarmente, a intempestividade do recurso, porquanto interposto no prazo de 28 dias após a intimação, pois no seu entendimento a norma que estende às fun-dações públicas o prazo em dobro para recorrer é inconstitucional; a ilegiti-midade da autoridade coatora para recorrer, porquanto somente a FUERN, a qual a mesma autoridade é vinculada, tem legitimidade para interpor recurso, pois é esta que terá de suportar os efeitos patrimoniais decorrentes da concessão do mandamus.

Disseram, também, os apelados que houve uma preclusão lógica á possibilidade de recorrer, pois a autoridade coatora requereu, antes do julga-mento de mérito, a extinção do processo sem julgamento do mérito por perda do objeto, pois as portarias haviam sido revogadas, não tendo, assim, interesse no prosseguimento da demanda.

No mérito, os apelados aduziram que a sentença de mérito não mere-ce reforma, uma vez que o ato administrativo unilateral praticado pela autori-dade coatora, que retirou as incorporações dos seus vencimentos é nulo, posto


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que não lhes foi possibilitado o exercício do contraditório e da ampla defesa, desrespeitando, deste modo, a garantia do devido processo legal.

Por fim, pediram pelo não conhecimento do apelo em virtude das preliminares levantadas e, se não acatadas, que seja negado provimento ao re-curso ora interposto.

Em parecer de fls. 226⁄240, o Ministério Público opinou pela re-jeição das preliminares e, no mérito, para que seja negado provimento ao re-curso.

É o relatório.

VOTO Em primeiro lugar, passo a examinar as preliminares argüidas pelas

partes, a começar por aquelas suscitadas pelos apelados. Preliminar de Intempestividade Os apelados argüiram preliminar de intempestividade do recurso in-

terposto pela autoridade coatora objetivando o não conhecimento do recurso, aduzindo que o recurso foi interposto no prazo de 28 dias após a intimação e a norma que estende às fundações públicas o prazo em dobro para recorrer é in-constitucional.

Observo não assistir razão aos apelados ao sustentarem a dita pre-liminar, pois diferentemente do alegado e como visto anteriormente, a FUERN é uma fundação pública, aplicando-se a ela o disposto na Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997, que estatui em seu artigo 10 que “Aplica-se às autarquias e fundações públicas o disposto nos artigos 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Código de Processo Civil”, ou seja, é dado as fundações públicas o pra-zo em dobro para contestar, portanto, tempestivo o recurso interposto, já que o prazo era de 30 dias e o mesmo foi interposto em 28 dias.

Em assim sendo, rejeito a preliminar. Preliminar de Ilegitimidade A segunda preliminar levantada pelos apelados foi de ilegitimidade

da autoridade coatora para recorrer, pois os mesmos alegaram que somente o ente público ao qual a mesma é vinculada teria legitimidade para este mister, já que é esta que terá de suportar os efeitos patrimoniais decorrentes da con-cessão da segurança.

Esta preliminar também não pode ser acatada. O Supremo Tribunal Federal entende que a legitimidade cabe ao representante da pessoa jurídica interessada. Ora, o Sr. José Walter da Fonseca, na qualidade de Reitor da Uni-versidade do Estado do Rio Grande do Norte, é o legítimo representante da pes-soa jurídica que irá sofrer os efeitos patrimoniais decorrentes da concessão da segurança e, assim, tem legitimidade recursal.

Pelo exposto, rejeito a preliminar. Preliminar de Falta de Interesse Recursal

A terceira e última preliminar levantada pelos apelados, diz res-

peito a provável existência de fato impeditivo ao direito de recorrer. Os ape-lados sustentaram ter ocorrido uma preclusão lógica à possibilidade de recor-rer, pois a autoridade coatora requereu, antes do julgamento do mandamus, a extinção do processo sem julgamento de mérito por perda do objeto com a revo-gação das portarias, não desejando a continuação da ação mandamental.

Porém, o fato da autoridade coatora requerer a extinção do proces-so por perda do objeto não ensejou uma aceitação de sucumbência por parte do apelante. É verdade que inexistiria sucumbência para o recorrente na hipótese


275

de o processo ser extinto sem julgamento do mérito. Porém, como foi julgado o mérito da demanda e concedida a segurança pleiteada, configurou-se a sucumbên-cia para o apelante e o interesse em ter reformada a sentença de mérito ao seu favor.

Assim, rejeito a preliminar argüida. Das preliminares de Nulidade da Sentença, arguidas pelo Estado a-

pelante: O apelante levantou duas preliminares de nulidade da sentença, a

primeira em razão de ter sido negada a denunciação da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingressasse no processo e a segunda, de que a ação man-damental havia perdido o seu objeto, pois as portarias atacadas foram revoga-das pela autoridade coatora.

Ambas as preliminares dizem respeito ao mérito do recurso e, deste modo, transfiro-as para o mérito.

MÉRITO

Conheço do Recurso de Apelação, por preencher os requisitos de ad-

missibilidade. Trata-se de recurso de apelação cível em ação mandamental impetra-

da com o escopo de anular as portarias expedidas pelo Reitor da Universidade Estadual do Rio Grande do Norte que eliminou vantagens pessoais incorporadas aos vencimentos dos servidores impetrantes, onde não foi oportunizado aos mes-mos o contraditório e ampla defesa, visto que as ditas portarias não foram precedidas do devido processo legal.

O apelante alegou a nulidade da sentença por dois motivos: em ra-zão de ter sido negada a denunciação da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingressasse no processo e pelo fato de que o mandamus havia perdido o seu objeto, pois as portarias atacadas foram revogadas pela autoridade coato-ra.

Tais alegações não merecem prosperar. Senão vejamos, a Universida-de Do Estado do Rio Grande do Norte - UERN é instituição estadual de caráter educacional de ensino superior, mantida pelo erário estadual, através da Fun-dação Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – FUERN, com dotação orça-mentária e personalidade jurídica própria.

Observa-se, deste modo, que a Fundação Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – FUERN, é pessoa jurídica de direito público, com perso-nalidade jurídica própria decorrente da Lei que a institui no âmbito estadual e distinta do Estado do Rio Grande do Norte, inobstante a obviedade de inte-grar a organização e estrutura do poder executivo estadual.

Assim, foi acertada a decisão do juízo monocrático ao indeferir o pedido de denunciação da lide para que o Estado do Rio Grande do Norte ingres-sasse no feito.

Com relação à alegação de nulidade da sentença, em razão da ação ter perdido o seu objeto antes do julgamento do mérito por terem sido revoga-das as portarias pela autoridade coatora, também não deve prosperar, pois con-forme se constata às fls. 162 dos autos, as portarias não foram revogadas, apenas foram suspensos os seus efeitos pela decisão liminar concedida pelo juízo de 1º grau, até o julgamento final da demanda, onde a decisão restou confirmada.

Além do mais, essa suspensão de efeitos, como visto acima, não de-correu da vontade da autoridade coatora e sim da decisão judicial.

A matéria discutida no mandado de segurança, agora em sede recur-sal, diz respeito à possibilidade de anulação de ato administrativo pela pró-pria Administração, mas, sem a necessária obediência ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.


276

Sabe-se que a anulação de um ato administrativo é a invalidação deste por força de ilegitimidade ou ilegalidade, o que pode ser feito pela própria Administração, como forma de controle interno, ou pelo Poder Judiciá-rio.

Essa autorização à Administração Pública para proceder à anulação de ato administrativo, corolária do Poder de Autotutela da Administração, já foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio das Súmulas nº 346 e 473, as quais determinam, respectivamente, in verbis:

“A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”. “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direi-tos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e, ressalvada, em todos os ca-sos, a apreciação judicial”.

INOBSTANTE ESSE PODER-DEVER QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DETÉM,

CONSENTIDO, ALGUMAS VEZES SEM FORMALIDADES ESPECIAIS, NÃO PODE SER EXERCIDO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL QUE COMPROVE A ILEGALIDADE DO ATO E AUTORIZE SUA ANULAÇÃO, POIS ESTA OBRIGATORIEDADE ENCONTRA-SE ENCARTADA NA CONSTITUIÇÃO FE-DERAL EM SEU ARTIGO 5º, INCISOS LIV E LV, VERBIS:

“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o de-vido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. O âmago da questão em debate, diz respeito à ilegalidade do ato

administrativo que retificou as incorporações de vantagens pessoais dos servi-dores impetrantes, em virtude do ato de anulação das incorporações não haver obedecido ao devido processo legal, eis que deixou de proporcionar aos servi-dores a possibilidade de exercerem o contraditório com o seu corolário lógico, que é a ampla defesa.

Compulsando os autos, verifico que a autoridade coatora não ins-taurou o devido processo legal, antes de retificar as portarias concessivas das vantagens pessoais dos impetrantes. Deste modo, ausente a inequívoca de-monstração de ilegalidade e abusividade do ato administrativo, no caso, as portarias retificadas, pois antes de retificá-las, a autoridade coatora deve-ria ter instaurado o devido processo legal, onde fosse oportunizado aos inte-ressados o exercício do contraditório e da ampla defesa, o que no presente caso, de fato não aconteceu.

O MESTRE HELY LOPES MEIRELLES, EM SUAS LIÇÕES SOBRE ATO ADMINIS-TRATIVO, AFIRMA QUE “O ESSENCIAL É QUE A AUTORIDADE QUE O INVALIDAR DEMONSTRE, NO DEVIDO PROCESSO LEGAL, A NULIDADE COM QUE FOI PRATICADO. EVIDENCIADA A IN-FRAÇÃO À LEI, FICA JUSTIFICADA A ANULAÇÃO ADMINISTRATIVA”.

Eis algumas decisões a respeito:

“Na aplicação das Súmulas nºs 346 e 473, do STF, tanto a Suprema Corte, quanto este STJ, têm adotado com cautela, a orientação ju-risprudencial inserida nos seus enunciados, firmando entendimento no sentido de que o poder de a administração pública anular ou re-vogar os seus próprios atos não é tão absoluto, como às vezes se supõe, eis que, em determinadas hipóteses, hão de ser inevitavel-


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mente observados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Isso para que não se venha a fomentar a prática de ato arbitrário ou a permitir o desfazimento de situações regu-larmente constituídas, sem a observância do devido processo legal ou de processo administrativo, quando cabível. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – ANULAÇÃO DE ATO PELA PRÓPRIA AD-MINISTRAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO – REMESSA DESPROVIDA – É pacífico entre doutrinadores e jurispruden-tes que a administração pode anular os seus próprios atos quando maculados pelo vício da ilegalidade, mas é indispensável que a au-toridade demonstre, no devido processo legal, a nulidade com que foi praticado.”

Há vários precedentes desta Corte de Justiça que esboçam o mesmo

raciocínio, verbis:

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMI-NISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS ANTE A ALEGADA OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADES NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS AOS SERVIDORES. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Inobstante a Admi-nistração possa rever seus atos quando eivados de nulidade, o pro-cesso administrativo deve obediência aos princípios do contraditó-rio e da ampla defesa, mormente se há repercussão no âmbito de in-teresses individuais. Comprovação do direito líquido e certo do impetrante. A redução de vencimentos tal como realizada afronta aos arts. 5º, LV e 7º, VI, da Carta Magna. Precedentes desta Corte de Justiça. Conhecimento e improvimento da remessa necessária. Sentença mantida. (1ª Câmara Cível – Rel. Des. Aécio Marinho – j. em 02.12.2002 – votação unânime) EMENTA: REMESSA OFICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE ATO DA GESTÃO ANTERIOR CONSIDERADO ILEGAL. REDUÇÃO DE VENCIMENTOS DE SERVIDORES. DEVIDO PROCESSO LEGAL DESCUMPRIDO TORNANDO A ANULAÇÃO ILEGAL. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E IMPROVI-DA. I – Por força do Poder de Autotutela de que dispõe a Administração Pública, atos ilegais podem ser por esta anulados, devendo, entre-tanto, tal proceder obediência ao devido processo legal, de modo que reste patente a ilegalidade autorizadora da anulação e a ins-tauração do contraditório e a ampla defesa. II - Carente deste procedimento o ato administrativo de anulação, impõe-se a decretação de ilegalidade deste, especialmente quando atinge vencimento de servidor. III – Remessa necessária conhecida e improvida.(1ª Câmara Cível – Rel. Des. Cristóvam Praxedes – j. 17.12.2001 – votação unânime) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- MANDADO DE SEGURANÇA - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REDUÇÃO SALARIAL UNILATERAL SEM OBSERVÂNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATI-VO. LESÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Apesar do Estado poder rever os seus próprios atos, quando e-xistir ilegalidade, é pacífico que essa prerrogativa não é absolu-ta, devendo, em qualquer situação de ilegalidade, ser dada oportu-nidade de defesa ao eventual prejudicado pelo o ato administrati-vo. (1ª Câmara Cível – Rel. Des. Dúbel Cosme – j. em 18.10.2001 – votação unânime)”


278

PELO EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PARA CONFIR-

MAR, DESTA FORMA, A SENTENÇA DE 1º GRAU EM TODOS OS SEUS TERMOS.

É como voto.


DES. ARMANDO DA COSTA FERREIRA Presidente

DES. MANOEL DOS SANTOS

Relator

Dra. DARCI DE OLIVEIRA 2ª Procuradora de Justiça

Apelação Cível nº 2007.009313-0. Origem: 14ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN. Apelante : Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás. Advogados: Dr. Felipe Antônio Lopes Santos (5843/RN) e outro. Apelada: Carla de Melo Fernandes. Advogado: Dr. Emerson Antônio Guedes da Silva (4304/RN). Relator: Desembargador Expedito Ferreira.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME OBRIGATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADE-QUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELA PARTE APELANTE. TRANSFERÊNCIA

PARA O MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO POR SOCIEDADE DE ECO-

NOMIA MISTA. APLICAÇÃO DA NORMA DISPOSTA NO ART. 37 DA CONSTITUI-ÇÃO FEDERAL. DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATA QUE SE APRESENTA COMO ATO DE AUTORIDADE. POSSIBILIDADE DE SUA IMPUGNAÇÃO ATRAVÉS DE AÇÃO MANDAMENTAL. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO. APELADA INSCRITA EM CONCURSO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA EM CARGO DE NÍVEL MÉDIO. EXIGÊNCIA EDI-TALÍCIA PARA APRESENTAÇÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO TÉCNICO EM CONTABILIDADE. CANDIDATA APROVADA COM HABILITAÇÃO DE CONTADOR. ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS BÁSICAS DA FUNÇÃO. FORMALIDADE EXCESSIVA. HABILITAÇÃO DA CANDITADA QUE SE RECONHECE. POSSIBILIDA-DE DE SUA PARTICIPAÇÃO NAS DEMAIS ETAPAS DO CONCURSO. REEXAME NE-CESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. Afigura-se cabível o mandado de segurança para impugnar ato de

desclassificação de candidato em concurso promovido por sociedade de

economia mista. 2. Sendo o cargo pretendido de atribuições técnicas inferiores à habilitação profissional do candidato, mostra-se excessiva sua desclassificação pela apresentação de documento que comprova a qualificação para o exercício da função, mesmo não sendo aquele especificamente consignado no edital. 3. Estando o lastro probatório a demonstrar o atendimento aos re-quisitos técnicos exigidos para o exercício do cargo, mostra-se atentatório ao direito líquido e certo do candidato sua eliminação com fundamento em exigência excessiva trazida no edital. 4. Remessa necessária e apelação cível desprovidas.

ACÓRDÃO


279

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas:

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM TRANS-FERIR PARA O MÉRITO A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELA PARTE APELANTE. PELA MESMA VOTAÇÃO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA 10ª PROCU-RADORIA DE JUSTIÇA, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APE-LAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA, MANTENDO-SE INALTERADA A SENTENÇA HOSTILIZADA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

RELATÓRIO Trata-se de reexame necessário e apelação cível interposta pela

Petróleo Brasileiro S/A - Petrobrás em face de sentença prolatada, às fls. 196-203, pelo juízo da 14ª Vara Cível da Comarca de Natal-RN, que concedeu integralmente a segurança pretendida na peça vestibular inicial.

Em sua petição inicial, relata a impetrante ser contadora devida-mente habilitada e registrada no conselho profissional respectivo.

Acrescenta que, no ano de 2005, se submeteu a processo seletivo para o ingresso nos quadros funcionais da empresa recorrente, para o cargo de Técnico em Contabilidade, tendo sido classificada para a função em questão.

Destaca que, seguindo os ditames do edital, foi convocada para a-presentar os documentos necessários para a habilitação aos demais trâmites do certame, cumprindo com as exigências regulamentares, apenas substituindo o Comprovante de Inscrição de Técnica em Contabilidade pelo de Contadora, igual-mente registrado no CRC/RN.

Esclarece também possuir diploma de técnica em contabilidade, não pertencendo mais à classe técnico contábil em virtude de sua habilitação de nível superior em Ciências Contábeis, razão determinante da mudança de catego-ria no órgão de classe (CRC/RN).

Afirma que a autoridade impetrada recusou o recebimento dos docu-mentos apresentados sob o argumento que faltaria a demonstração do registro junto ao CRC/RN, na habilitação de técnica em contabilidade, razão pela qual foi desclassificada do concurso.

Pretende a concessão de medida liminar para que viesse a autorida-de impetrada a promover sua convocação para as demais etapas editalícias do certame.

Ao final, requer o deferimento da pretensão mandamental, para que seja aceito o certificado de conclusão em nível superior em substituição ao certificado de conclusão do curso de técnico em contabilidade, bem como o com-provante de registro de contadora no CRC/RN.

Em decisão de fls. 147-150, foi deferida a liminar requestada. Intimada, a autoridade coatora apresentou informações às fls. 163-

177, aduzindo que a impetrante foi desclassificada em razão de não ter compro-vado seu registro junto ao Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Norte, na especialização de técnica em contabilidade.

Assegura que a autora não cumpriu com a exigência trazida no edi-tal neste sentido, razão determinante de sua desclassificação.

Destaca que o parecer formulado pelo conselho profissional ao qual se vincula a impetrante veda a transposição de sua categoria funcional para o exercício das atividades específicas do Técnico em Contabilidade.

Pretende a revogação da medida liminar anteriormente referida. Suscita a impossibilidade de conhecimento do mandado de segurança

interposto, sob o argumento de ser a via eleita imprópria para a apreciação da matéria em comento.

Aponta a inexistência de direito líquido e certo, sobretudo por não ter a parte comprovado de plano os fatos narrados na inicial.


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Finaliza requerendo a improcedência da pretensão inicial. Sobreveio sentença de mérito (fls. 196-203), concedendo integral-

mente a segurança vindicada na vestibular, tornando definitiva a liminar ante-riormente concedida.

Irresignada com o teor do decisum, a Petróleo Brasileiro S/A – Pe-trobras interpôs apelação cível (fls. 213-234), na qual alega, preliminarmen-te, a inadequação da via eleita, pretendendo o não conhecimento da presente ação mandamental.

Reitera o argumento de que a parte apelada não teria atendido às exigências fixadas no edital, especificamente quanto ao fato de não possuir registro como técnica em contabilidade perante o Conselho Regional de Contabi-lidade do Rio Grande do Norte.

Afirma que o cargo para o qual se candidatou a recorrida não guar-da semelhança com sua qualificação de contadora, sendo distintas as funções e as exigências específicas do certame.

Pondera que a eliminação da impetrante não foi arbitrária, tendo atendido as exigências trazidas no edital do certame.

Promove o prequestionamento dos temas tratados nos arts. 5º, ca-put, e 37, caput, ambos da Constituição Federal, além do art. 41 da Lei n.º 8.666/93.

Termina pugnando pelo provimento do apelo, para que seja reformada a sentença, reconhecendo-se a legalidade da desclassificação da impetrante.

Intimada, a apelada apresentou contra-razões às fls. 299-307, re-futando os argumentos trazidos pela parte adversa, pretendendo, por último, o desprovimento do recurso.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com atribuições pe-rante esta instância recursal, através da 10ª Procuradoria de Justiça, às fls. 310-316, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação in-terposto.

É o relatório. VOTO Antes de proceder ao exame do mérito recursal, imperiosa se faz a

análise de questão deduzida como preliminar pela parte apelante. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ARTICULADA PELA APELANTE Conforme se infere do arrazoado recursal, assegurou o apelante, em

caráter preliminar, que o mandado de segurança não seria a via adequada a com-bater o ato discutido.

Todavia, constata-se que a argüição em tela não versa sobre requi-sito de admissibilidade do apelo, confundindo-se com o próprio mérito recur-sal, razão pela qual voto pela transferência de sua análise para quando da apreciação do mérito.

MÉRITO Cinge-se o mérito da presente demanda em perquirir acerca da lega-

lidade da desclassificação da impetrante, em face da apresentação de certifi-cado de conclusão de nível superior em ciências contábeis em substituição ao certificado de conclusão do curso técnico em contabilidade, em sede de concur-so público realizado pela empresa recorrente.

De início, insta verificar se o ato combatido no presente momento apresenta as características que autorizariam sua impugnação via ação manda-mental.

A rigor, nos precisos termos do artigo 1º, da Lei nº 1.533/51:


281

“Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direi-to líquido e certo, não amparado por habeas-corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou hou-ver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1º - Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Pú-blico, somente no que entender com essas funções. § 2º - Quando o direito ameaçado ou violado couber a varias pesso-as, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança”.

Analisando o texto normativo em questão, Hely Lopes Meirelles de-

fine ato de autoridade como “toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal” (In Mandado de Segurança. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 33).

Nada obstante seja o ente apelante sociedade de economia mista, regida, via de regra, por normas do direito privado, a verdade é que, dada sua ativi-dade de eminente interesse público e considerando o fato de integrar a Admi-nistração Indireta, sujeita-se necessariamente a preceitos do direito público, sobretudo quando relativos à contratação de pessoal.

É o que se pode inferir, por exemplo, do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, o qual condiciona a contratação de pessoal por tal espé-cie de pessoa jurídica à prévia aprovação em concurso público, ressalvadas, apenas, as nomeações para cargos de provimento em comissão.

Neste contexto, em se tratando de matéria versante sobre a contra-tação de pessoal através de concurso público, mostra-se a atividade desenvol-vida pela empresa recorrente sujeita ao controle jurisdicional como se entida-de pública fosse.

Sob este enfoque, pode-se perfeitamente concluir que os atos per-petrados em tais procedimentos, quando relacionados às regras e preceitos es-pecificamente aplicáveis ao certame, assim são desempenhados em atenção ao exercício de uma atividade de natureza pública, podendo ser impugnados via ação mandamental.

Neste sentido, Cassio Scarpinella Bueno preleciona que “se qual-

quer empresa pública ou sociedade de economia mista deve abrir concurso público para preencher seus quadros de empregados ou licitar para realizar obras ou comprar materiais por imposição constitucional – função pública derivada dos arts. 37, caput, II e XXI, da Constituição Federal, por exemplo – contra esses atos ca-be, inequivocamente, mandado de segurança, quando presente seus demais pressu-postos” (In Mandado de Segurança. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 33)

Inexiste, assim, a inadequação processual alegada nas razões do apelo, inexistindo qualquer nulidade no feito em apreciação neste sentido.

Superada tal questão, convém apreciar a legalidade ou não da des-classificação da impetrante.

Não se nega que o edital erige-se como a lei disciplinadora do certame, sendo referência para a apreciação das regras e preceitos aplicáveis ao procedimento público.

Contudo, na análise de suas diretrizes, deve o magistrado apreciar de forma razoável as exigências editalícias, de sorte a preservar os objetivos a que se destina o certame, evitando rigorismos excessivos e desnecessários.

Trilhando entendimento por este enfoque, dispõe o item 6, do Edi-tal – Petrobras/PSP-RH-1/2005 sobre as exigências de qualificação técnica ne-


282

cessárias ao exercício dos diversos cargos para os quais foram disponibiliza-das vagas mediante concurso público.

Complementando o sentido do item acima em destaque, informa o mes-mo edital acerca dos requisitos necessários para o desempenho da função de Técnico de Contabilidade I, em seu Anexo II, consignando a necessidade da a-presentação de certificado, devidamente registrado, de conclusão do ensino médio de educação profissional de nível técnico (antigo segundo grau profis-sionalizante) em Contabilidade, fornecido por instituição de ensino oficial reconhecida pelo Ministério da Educação, e registro no órgão de classe especí-fico como técnico.

Para a situação em análise, corresponderia a apresentação do cer-tificado de conclusão de curso técnico em Contabilidade ao documento que ser-viria para atestar a habilitação técnica do candidato para o exercício das funções próprias do cargo para o qual prestou concurso, de sorte a determinar sua desclassificação em caso de não comprovação da capacidade profissional para exercício das funções.

Conforme já salientado em parágrafos precedentes, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, muito embora se comporte como preceito basilar no sistema normativo nacional, deve ser interpretado de forma a permi-tir a concretização do objetivo do procedimento licitatório, evitando-se, sem-pre que possível, interpretações meramente literais e rigorismos excessivos.

Em lição acerca do tema debatido, Celso Antônio Bandeira de Melo informa que “o princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabe-lecido para disciplinar o certame, como, aliás, está consignado no art. 41 da Lei 8.666.” (In Curso de Direito Administrativo, 17 ed. p. 493).

Contudo, em entendimento análogo, o mesmo doutrinador, ao definir os objetivos do processo de licitação, informa tratar-se de procedimento ins-taurado aos interessados em contratar com a Administração Pública, “para esco-lher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas” (op cit. p. 484).

Nesta ordem, a exigência contida no edital, para que se atendesse aos objetivos próprios do certame, deveria exigir a comprovação da capacidade técnica para o exercício das funções próprias do cargo de Técnico em Contabi-lidade I, e não restringir seu alcance aos detentores de certificado de con-clusão de curso técnico em Contabilidade.

Sobre o ponto em referência, apresenta-se elucidativa a conclusão apresentada pelo próprio Conselho de Contabilidade do Rio Grande do Norte, ao consignar, in verbis, que:

“As funções desempenhadas por um profissional habilitado como Téc-nico em Contabilidade é um subconjunto daquelas que constituem o campo desempenhado pelos profissionais habilitados como Contado-res, conforme os normativos supracitados. Portanto, é simples en-tendimento lógico-matemático de que a autorização para executar o genérico engloba a autorização para executar o específico. O Contador está apto para exercer quaisquer funções ou atividades relacionadas com a Profissão Contábil, independentemente dos qua-lificativos que, por ventura, tais atribuições sejam nomeadas. Os Técnicos em Contabilidade somente estão habilitados a uma parcela das citadas atribuições. Na previsão legal do mencionado Decreto-Lei, o Contador pode desempenhar todas as funções que constitui o campo da habilitação do Técnico em Contabilidade (...)”.

Ademais, insta acrescentar que a impetrante também demonstra pos-

suir diploma de Técnico em Contabilidade, devidamente registrado e fornecido por entidade reconhecida pelo Ministério da Educação, razão pela qual entendo que houve a apresentação de elementos suficientes para a aferição da qualifi-


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cação técnica reclamada nos itens 6, 10 e Anexo II, Edital – Petrobrás/PSP-RH-1/2005.

Não se mostra razoável a alegação da parte recorrente no sentido de defender a legalidade da desclassificação da impetrante somente por não ter sido apresentado os certificados de conclusão de menor abrangência, quando esta fez prova da capacidade técnica para o exercício do cargo pretendido.

A ser este o entendimento predominante, seria vedado a qualquer candidato portador de diploma de nível superior a participação em concursos com exigência apenas de nível médio.

Assim sendo, entendo que poderia sim a impetrante ter se candida-tado diretamente ao cargo de Contador, cujas vagas também foram oferecidas no mesmo certame. Contudo, optou por concorrer às vagas destinadas às funções de Técnico em Contabilidade, especialidade do ramo contábil para a qual também possui capacidade de exercício, não identificando qualquer ilegalidade em tal procedimento.

Não vislumbro, assim, desatendimento aos limites do edital, razão pela qual não identifico qualquer vício nos documentos apresentados pela impe-trante que se mostre suficiente para autorizar sua desclassificação, estando o lastro probatório reunido no feito a indicar a transgressão a seu direito lí-quido e certo à participação nas demais etapas do concurso em questão.

Sobre o tema, já se pronunciou esta Corte de Justiça no mesmo dia-pasão, conforme julgado infra:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RE-MESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELI-MINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE DECADÊNCIA SUSCITADAS PELA APELANTE. REJEIÇÃO. MÉRITO: PROCESSO SELETIVO. GRAU DE ESCO-LARIDADE. NÍVEL TÉCNICO. CANDIDATO HABILITADO. FORMAÇÃO SUPERIOR. PREENCHIMENTO DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. RECUSA. FORMALIDADE EXCES-SIVA. ILEGALIDADE DO ATO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO..

I - Em se tratando de ato praticado por dirigente de sociedade de eco-

nomia mista, é de se aplicar o preceito contido na Constituição Fe-deral (art. 37), por tratar a hipótese de ato de autoridade e não de mera gestão, devendo vincular-se aos princípios norteadores da administração pública, sendo plenamente possível a sua impugnação via Mandado de Segurança. II – A contagem do prazo decadencial previsto na Lei 1.533/51 deve ter como marco inicial a concretiza-ção do ato praticado pela autoridade coatora, causa motivadora da impetração do mandamus. III - Se o instrumento editalício exige a graduação em curso de nível médio de técnico industrial, não se concebe a eliminação de participante que comprove a graduação em curso de nível superior de engenharia elétrica, eis que se encon-tra regularmente habilitado para a investidura no cargo para o qual fora aprovado no certame. IV – Remessa Necessária e Apelação Cível conhecidas e improvidas”. (RN e AC n.º 2007.000280-9 da 2ª Câmara Cível do TJRN. Rel. Des. Cláudio Santos. j. 26.06.2007)

Importante destacar, por último, que o reconhecimento da habilita-

ção da apelante para concorrer ao certame não representa qualquer afronta ao art. 5º, caput, da Constituição Federal, na medida em que não conduz a qual-quer situação de desigualdade entre os seus participantes.

ANTE O EXPOSTO, EM HARMONIA COM O PARECER DA 10ª PROCURADORIA DE JUSTIÇA, VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA PRESENTE APELAÇÃO CÍVEL E DA REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO-SE INALTERADA A SENTENÇA HOSTILIZADA.

É como voto. Natal, 31 de março de 2008.


284

Desembargadora CÉLIA SMITH Presidente

Desembargador EXPEDITO FERREIRA

Relator

Doutor PEDRO DE SOUTO 12º Procurador de Justiça


285


286

AULA 01

TERCEIRO SETOR 1 – CONCEITO

Entendido como aquele composto por entidades da socie-dade civil, sem fins lucrativos e de finalidade pública.

É uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor – o Estado, e o Segundo Setor, o mercado. Trata-se, em suma, do de-sempenho de atividades de interesse público, embora por iniciati-va privada.

As entidades integrantes de tal setor recebem subven-ções e auxílios por parte do Estado, em decorrência de sua ativi-dade de fomento.

Relaciona-se e confunde-se muitas vezes com a Sociedade

Civil organizada, seja na filantropia empresarial ou nos movimen-tos sociais.

Antigamente se aventava o termo “entidades paraesta-tais”, englobando as pessoas jurídicas pertencentes à administra-ção indireta dotada de personalidade jurídica de direito privado.

Ocorre que o termo paraestatal não se coadunava, com os

entes da administração indireta, levando a moderna doutrina admi-nistrativa a utilizar o termo paraestatal como sendo os chamados serviços sociais autônomos.

As entidades paraestatais são integrantes do Terceiro

Setor, que são compostos pelas entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse público, por iniciativa privado, sem fins lucrativo.

Os entes integrantes do Terceiro Setor, as entidades

paraestatais, não integram a administração indireta, muito menos a administração direta.

Enquadram-se como entidades paraestatais: a) os serviços sociais autônomos; b) as organizações sociais - OS; c) as organizações da sociedade civil de interesse co-letivo – OSCIP.


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d) as fundações de apoio. 2 – SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS (PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMEN-TAL)

São entidades privadas criadas por lei, com personali-dade de direito privado, para desempenho de determinadas ativida-des, sem fins lucrativos, mantidas por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais.

Essas entidades não integram a Administração Pública,

porém atuam ao lado do Estado, e cooperam com ele, conquanto se rejam por normas de direito privado com as adaptações e restri-ções previstas nas leis administrativas de sua criação e organi-zação.

Para Hely Lopes Meireles, serviços sociais autônomos

“são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade jurídi-ca de direito privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lu-crativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por con-tribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o poder público, com administração e patrimônio próprios, reves-tindo na forma de instituições particulares convencionais (funda-ções, sociedades civis ou associações civis) ou peculiares ao de-sempenho de suas incumbências estatutárias”.

São responsáveis pela execução de atividades privadas

de interesse público, não possuindo nenhuma vinculação, direta ou indireta, para com o poder público, mesmo recebendo reconhecimen-to e amparo orçamentário.

Alguns exemplos mais conhecidos de serviços sociais au-

tônomos são:

� SESI (Serviço Social da Indústria) criado por inter-médio do Decreto-Lei n.º 9.043/46 responsável por promover o estudo, planejamento, execução, direta e indireta, medi-das que contribuam para o bem-estar social dos trabalhado-res da indústria e demais atividades assemelhadas;

� SESC (Serviço Social do Comércio), criada por inter-

médio do Decreto-Lei n.º 9.853/46, no intuito de planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem-estar social e melhoria do padrão de vida dos comerciários e suas famílias.


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� SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), criado a partir do Decreto–Lei n.º 8.621/46 responsável por promover a aprendizagem comercial em todo o território na-cional;

� SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial)

criada a partir do Decreto-Lei n.º 4.048/42 com a finalida-de de ministrar o ensino de continuação, aperfeiçoamento e especialização para trabalhadores industriais não sujeitos à aprendizagem, em todo o país;

� SEST (Serviço Social do Transporte) � SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transpor-

te). Os principais aspectos que caracterizam esses entes

são: a) são criados por lei; b) tem por objetivo uma atividade social, não lucrati-

va, normalmente destinada à prestação de um serviço de utilidade publica, beneficiando certo grupo social ou profissional;

c) são mantidos por recursos oriundos de contribuições parafiscais, como também mediante dotações orçamentárias do Poder Público;

d) o regime trabalhista é baseado na CLT; e) como recebem recursos públicos são sujeitos a fisca-

lização e controle do Tribunal de Contas; f) não gozam de privilégios administrativos nem proces-

suais. 2.1 – Natureza Jurídica

Pessoas Jurídicas de direito privado, embora no exercí-cio de atividades que produzem benefícios para grupos sociais ou categorias profissionais.

Sendo pessoas jurídicas de direito privado, sujeitam-se

basicamente às regras de direito privado, contudo, em virtude do vínculo entre estas e o Poder Público, submetem-se as normas de direito público, principalmente no tocante à utilização de recur-sos, prestação de contas e fins institucionais. 2.2 – Atos


289

Praticam atos de direito privado, contudo se algum ato for produzido em decorrência da função exercida, estará este e-quiparado aos atos administrativos sujeitos ao controle pelas vi-as especiais (mandado de segurança). 2.3 – Contratos

Por serem entidades privadas executoras de serviço de notoriedade pública, celebram contratos de natureza privada, re-gidos por normas de direito privado.

São obrigadas por Lei a realizarem licitações, embora

exista entendimento diverso do Tribunal de Contas da União.

Em Parecer Normativo o Tribunal de Contas decidiu que os serviços sociais autônomos NÃO se subordinam a Lei de Licita-ções – Lei 8.666/93. Porém, a contratação desses entes não está inteiramente livre, devem os entes editar regulamento próprio, definido as regras relativos aos contratos que venham a ser cele-brados, observando os princípios gerais que norteiam a licitação pública. 2.4 – Criação

Depende de Lei autorizadora como assim preconiza o ar-tigo 149 da CF/88. 2.5 – Objeto

Atividade social que representa a prestação de serviço de utilidade pública, beneficiando certos grupos sociais ou pro-fissionais. 2.6 – Recursos Financeiros

Oriundos de contribuições parafiscais recolhidas com-pulsoriamente pelos contribuintes que as diversas Leis estabele-cem, sendo considerados dinheiro público, passando pela arrecada-ção do INSS e repassados às entidades.

Sua receita básica advém de contribuições realizadas

pelas categorias profissionais que representam. Tido como “Dinheiro Público” em decorrência de três fa-

tores:

� Recolhidos através de expressa previsão legal.


290

� Contribuições não facultativas (compulsórias) com

semelhança cabal com os tributos. � Recursos vinculados aos objetivos institucionais de-

finidos em Lei. 2.7 – Ausência de Fins Lucrativos

Dedicação exclusiva de certas categorias profissionais e sociais desempenhando serviço de utilidade pública sem fins lu-crativos, não revestindo-se de conotação econômica.

Os valores remanescentes de sua arrecadação são enqua-

drados como superávit (não lucro) sendo revertidos para os mesmos fins objetivos da entidade visando melhoria, aperfeiçoamento e mor extensão. 2.8 – Controle

Por se tratarem de pessoas jurídicas de direito privado instituídas por força de Lei, como também pelo fato de arrecada-rem contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório, subme-tem-se estas ao controle do Poder Público na forma definida em Lei, vinculadas ao Ministério cuja sua competência se enquadra.

Suas Leis Instituidoras já fazem previsão quanto aos

meios de controle financeiro, prestando estas Contas ao Tribunal de Contas nas formas definidas e fixadas por resoluções regulado-ras. 2.9 – Privilégios Tributários

Não desfrutam de privilégios tributários, administrati-vos ou processuais, salvo os que a lei instituidora assim preco-nizar. 2.10 – Pessoal

Entendidos como funcionários regidos pela norma Cele-tista, sem vínculo com a administração pública, contudo, equipa-ram-se aos funcionários públicos para fins penais conforme dispõe o § 1º, do artigo 327 do Código Penal.

São admitidos mediante processo seletivo e sua dispensa

deve ser feita de forma motivada.


291

AULA 02

TERCEIRO SETOR 2.11 – Privilégios Tributários Específico

Possuem tratamento privilegiado (imunes) no tocante a incidência de impostos, baseados na situação de enquadrarem-se estas como entidades sem fins lucrativos e voltadas ao caráter educacional e assistencial.

Tríplice aspecto:

� Imunidade incidente apenas no tocante aos impostos sendo devido o pagamento de taxas e contribuições na pre-sença de seus fatores geradores.

� Limita-se tal imunidade apenas sobre os impostos so-

bre a renda, patrimônio ou serviços da entidade, não alcan-çando impostos de natureza diversa.

� Imunidade abrangente unicamente as atividades vincu-

ladas aos fins essenciais da entidade. 3 – ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrati-vos, voltadas para atividades de relevante valor social, que in-dependem de concessão ou permissão do Poder Executivo, criadas por iniciativas de particulares segundo modelo previsto em lei, reconhecidas, fiscalizadas e fomentadas pelo estado.

São qualificações que o Poder Executivo promove as en-tidades jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, insti-tuída por iniciativa particular, para desempenharem atividades sociais, com incentivo e fiscalização do poder público, mediante contrato de gestão.

A lei n.º 9.637/1998, afirma que o Poder Executivo po-

derá qualificar como Organizações Sociais pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam di-rigidas ao ensino a pesquisa científica, ao desenvolvimento tec-nológico, a proteção a preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde.


292

Não se trata de uma nova pessoa jurídica, mais, tão so-mente, qualificações dadas às pessoas jurídicas de direito priva-do, sem fins lucrativos, que atendam as exigências legais.

A lei que regulou as Organizações Sociais acrescentou

novo inciso ao artigo 24 da Lei º 8.666/93 – lei de licitação e contrato administrativo, dispensado de licitar na celebração de contratos de prestação de serviço com organizações sociais.

A administração Pública, ao contratar serviços a serem

prestados pelas organizações sociais, está dispensada de realizar licitação. O conceito de Organização social é propício a observância de uma tríplice conotação:

� Trata-se de um título jurídico, uma qualificação es-pecial de uma entidade sem fins lucrativos, que atendam às exigências especiais previstas em lei;

� Deve atuar nos serviços públicos não exclusivos do

Estado; � Presença de um Contrato de Gestão, que consubstancia

o liame necessário à vinculação entre a organização e o Es-tado, revelando-se como parte integrante de sua própria es-sência.

3.1 – Disciplinamento Normativo

Lei Federal n.º 9.637/98.

Art. 1º - O Poder Executivo poderá qualificar como organiza-ções sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à pro-teção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.

3.2- Reconhecimento

Por iniciativa própria ou ação estatal, desde que a ad-ministração pública demonstre interesse em qualificá-la e tê-la como parceira. 3.3 – Classificação

Não integrante da administração direta ou indireta do Estado, revestindo-se da qualificação de entidades privadas exe-


293

cutoras de serviços públicos por intermédio de contratos de ges-tão, dando apoio a entidades públicas que as aceitam como parcei-ras.

São entidades em colaboração. Não são criadas pelo Poder Público, mas sim reconheci-

das pelo mesmo Responsáveis por celebrarem contratos de gestão para

com o Poder Público. 4 – AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OS-

CIP)

Trata-se de um novo regime de parceria entre o poder

público e a iniciativa privada; é uma qualificação dada a algumas pessoas de direito privado em razão de atividades que venham a desenvolver em parceria com o poder público.

Por se tratarem de entidades sem fins lucrativos defi-

nição encontrada na própria lei, não podem estas distribuir entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líqui-dos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que devem ser aplicados integralmente na consecução do respectivo objeto social.

A lei n.º 9790/1999, trouxe a baila mais uma espécie de regime de parceria entre o Poder Publico e a iniciativa privada: as organizações da sociedade civil de interesse publico – OSCIP.

Trata-se de uma qualificação jurídica a ser atribuída à

algumas pessoas jurídicas de direito privado, em razão da ativi-dade que estas entidades venha a desenvolver.

Assim como a OS, a OSCIP, não trata-se de mais uma pes-

soa jurídica da administração pública direta ou indireta, mais sim, de uma qualificação, atribuída pelo Ministério da Justiça, como organização da sociedade civil de interesse público, a cer-tas entidades privadas, sem fins lucrativo, através de termo de parceria. 4.1 – Disciplinamento Normativo


294

Lei Federal n.º 9.790/99.

Art. 1º - Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos obje-tivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

4.2- Reconhecimento

Ocorre por requerimento da parte interessa ao Ministé-rio da Justiça de acordo com o artigo 5º da Lei Federal n.º 9.790/99.

Art. 5o Cumpridos os requisitos dos arts. 3o e 4o desta Lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída por esta Lei, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justi-ça, instruído com cópias autenticadas dos seguintes documen-tos: I - estatuto registrado em cartório; II - ata de eleição de sua atual diretoria; III - balanço patrimonial e demonstração do resultado do e-xercício; IV - declaração de isenção do imposto de renda; V - inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes.

Para que tal pedido seja realizado é necessário que a

pessoa jurídica de direito privado interessa na tenha por finali-dade na prestação de suas atividades serviços de natureza econô-mica ou lucrativa e ter no mínimo uma das finalidade arroladas nos vários incisos do artigo 3º da Lei n.º 9.790/90.

Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma com-plementar de participação das organizações de que trata esta Lei;


295

V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e com-bate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suple-mentar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhe-cimentos técnicos e científicos que digam respeito às ativi-dades mencionadas neste artigo. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financei-ros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

Para que a outorga de dita qualificação seja conferida,

também é necessário observar-se os dispostos no artigo 4º da re-ferida Lei.

Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de In-teresse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: I - a observância dos princípios da legalidade, impessoali-

dade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessá-rias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decor-rência da participação no respectivo processo decisório; III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalen-te, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações pa-trimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pes-soa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencial-mente que tenha o mesmo objeto social da extinta;


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V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica per-der a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo a-cervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públi-cos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os di-rigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão execu-tiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilida-de e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encer-ramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, co-locando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores exter-nos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de ori-gem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o pará-grafo único do art. 70 da Constituição Federal. Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Socie-dade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remu-

neração ou subsídio, a qualquer título.(Incluído pela Lei nº 10.539, de

2002) 4.3 – Classificação

Não integrante da administração direta ou indireta do Estado, revestindo-se da qualificação de entidades privadas exe-cutoras de serviços públicos por intermédio de contratos de ges-tão, dando apoio a entidades públicas que as aceitam como parcei-ras.

São entidades em colaboração. Não são criadas pelo Poder Público, mas sim qualifica-

das pelo mesmo Não são obrigadas a realizarem licitação, tendo em vis-

tas que seus atos e contratos são entendidos como privados, con-


297

tudo, devem licitar quando obras, compras, alienações e serviços de seu interesse forem realizados com recursos públicos por elas administrados

São responsáveis por celebrarem termos de parceria para

com o poder público e não contratos de gestão para com o mesmo. 4.4 – Pessoas que não podem ser qualificadas

� As sociedades comerciais, sindicatos, associações de classe ou de representação de categoria profissional;

� As instituições religiosas ou voltadas para a disse-minação de credos, cultos, práticas, visões devocionais e confessionais;

� As organizações partidárias e assemelhadas, inclusi-ve suas fundações;

� As entidades de benefício mútuo destinadas a propor-cionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios.

� As entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;

� As instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;

� As escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;

� As organizações sociais; � As cooperativas; � As fundações públicas; � As fundações, sociedades civis ou associações de di-

reito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;

� As organizações creditícias que tenham quaisquer ti-pos de vinculação com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art.192 da Constituição Federal.

4.5 - Áreas de atuação

� Assistência social; � Promoção da cultura, defesa e conservação do patri-

mônio histórico e artístico; � Promoção gratuita da educação ou da saúde; � Promoção da segurança alimentar e nutricional; � Defesa,preservação e conservação do meio ambiente e

promoção do desenvolvimento sustentável;

� Experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;


298

� Promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;

� Promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direi-tos humanos, da democracia e de outros valores universais;

� Estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhe-cimentos técnicos e científicos.

4.6 – Diferença

Diferenciam-se Organizações Sociais de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público em decorrência da atribuição de sua qualificação de forma vinculada, por não celebrarem con-tratos de gestão mas sim termos de parceria com o poder público, seus objetivos são mais amplos que as primeiras não destinando-se a substituir o Poder Público na prestação de certos serviços de sua competência.


299

AULA 3

TERCEIRO SETOR 5 - FUNDAÇÃO DE APOIO

Pessoas jurídicas de direito privado, regidas pelo dis-posto no Código Civil, em seus Artigos 62 à 69, não integrantes da Administração Direta ou Indireta do Estado, exercendo ativida-des sem fins lucrativos no intuito de darem aporte as institui-ções oficias de ensino superior, tendo por objetivo único colabo-rar com a instituição de ensino superior, no que tange ao ensino e a pesquisa.

São fundações privadas, exemplo.: FUVEST; Fundação Car-los Chagas.

Lei nº 8.958, de 20.12.94 Dispõe sobre as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contra-tantes. Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial: I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil: II - à legislação trabalhista; III - ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnolo-gia, renovável bienalmente. Art. 3º Na execução de convênios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicação de recursos públicos, as fundações contratadas na forma desta Lei serão obrigadas a: I - observar a legislação federal que institui normas para licitações e contratos da administração pública, referentes à contratação de obras, compras e serviços;


300

II - prestar contas dos recursos aplicados aos órgãos públi-cos financiadores; III - submeter-se ao controle finalístico e de gestão pelo órgão máximo da Instituição Federal de Ensino ou similar da entidade contratante; IV - submeter-se à fiscalização da execução dos contratos de que trata esta Lei pelo Tribunal de Contas da União e pelo órgão de controle interno competente. Art. 4º As instituições federais contratantes poderão auto-rizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de dire-ção superior competente, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações referidas no art. 1º desta Lei, sem prejuízo de suas atribuições funcionais. § 1º A participação de servidores das instituições federais

contratantes nas atividades previstas no art. 1º desta Lei, autorizada nos termos deste artigo, não cria vínculo empregatício de qualquer na-tureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, conceder bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão.

§ 2º É vedada aos servidores públicos federais a participa-ção nas atividades referidas no caput durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuada a colaboração espo-rádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput. § 3º É vedada a utilização dos contratados referidos no ca-put para a contratação de pessoal administrativo, de manu-tenção, docentes ou pesquisadores para prestarem serviços ou atender necessidades de caráter permanente das instituições federais contratantes. Art. 5º Fica vedado às instituições federais contratantes o pagamento de débitos contraídos pelas instituições contrata-das na forma desta Lei e a responsabilidade a qualquer títu-lo, em relação ao pessoal por estas contratado, inclusive na utilização de pessoal da instituição, conforme previsto no art. 4º desta Lei. Art. 6º No exato cumprimento das finalidades referidas nesta Lei, poderão as fundações de apoio, por meio de instrumento legal próprio, utilizar-se de bens e serviços da instituição federal contratante, mediante ressarcimento e pelo prazo es-tritamente necessário à elaboração e execução do projeto de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento institucio-nal, científico e tecnológico de efetivo interesse das ins-tituições federais contratantes e objeto do contrato firmado entre ambas. Art. 7º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 20 de dezembro de 1994; 173º da Independência e 106º da República.

ITAMAR FRANCO Murílio de Avellar Hingel

José Israel Vargas 5.1 – Disciplinamento Normativo.


301

Lei Federal n.º 8.958/94 regulamentada pelo Decerto n.º

5.205/04, além dos dispositivos inseridos nos Artigos 62 à 69 do Código Civil. 5.2 – Objetivo

Apoiar as instituições federais na execução de projetos de ensino, pesquisa e extensão e de desenvolvimento nstitucional, científico e tecnológico por prazo determinado.

Art. 1º As instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contra-tantes.

5.3 – Personalidade Jurídica

São constituídas sob a personalidade jurídica de direi-to privado, desta forma, regidas por um regime jurídico de direi-to privado e submetidas ao controle externo da administração pú-blica de acordo com o disposto no artigo 2º da referida Lei.

Art. 2º As instituições a que se refere o art. 1º deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial: I - a fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do

Código Civil e do Código de Processo Civil: II - à legislação trabalhista; III - ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnolo-gia, renovável bienalmente.

5.4 – Atos e contratos

Por serem entidades privadas, praticam atos e celebram contratos de direito privado.

No que tange aos contratos, quando o pactuante for a

entidade apoiada, tal contrato terá a natureza de contrato admi-nistrativo, contudo, o mesmo não necessita ser precedido de lici-tação, conforme dispõe o Artigo 24, XIII, da Lei das Licitações.


302

Art. 24. É dispensável a licitação: XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Podem também vincularem-se a entidade apoiada por in-

termédio de convênio. No que tange aos contratos celebrados pela instituição

para com particulares e que utilizem recursos oriundos da entida-de apoiada, os mesmos deverão ser precedidos de licitação.

JURISPRUDÊNCIAS SOBRE O ASSUNTO

Processo

MS 10527 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0046851-1

Relator(a)

Ministra DENISE ARRUDA (1126)

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Data do Julgamento

14/09/2005

Data da Publicação/Fonte

DJ 07.11.2005 p. 75

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI 9.637/98 - ORGA-NIZAÇÃO SOCIAL - DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE GESTÃO - DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE IMPETRANTE - ATO DA MINISTRA DE ESTADO DO MEIO AMBIENTE - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DE-FESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - ANÁLISE DA SUBSTANCIO-SA DEFESA APRESENTADA PELA IMPETRANTE - LEGALIDADE E CONSTITUCIONA-LIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM O ATO IMPETRADO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA - DENEGAÇÃO DA ORDEM - PREJUDICADO O EXAME DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. O presente mandamus é dirigido contra ato praticado pela Excelentíssima Senhora Ministra de Estado do Meio Ambiente, que, a-nalisando o processo administrativo n. 02000.001704/2001-14, acolheu o relatório da Comissão Processante e aprovou o parecer n. 346/CONJUR/MMA/2004, por seus jurídicos fundamentos, determinando a desqualificação da Organização Social impetrante. 2. No caso dos autos, a impetrante foi qualificada como organização


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social por meio de Decreto Presidencial (em 18.3.1999) e celebrou contrato de gestão com a União, representada pelo Ministério do Meio Ambiente, em 14.11.2001. Em virtude da apuração de irregularidades no cumprimento do referido contrato, a autoridade apontada como coa-tora determinou a instauração de processo administrativo que, após os trâmites legais - inclusive a análise da defesa apresentada pela ora impetrante - culminou com o ato impetrado, determinando a des-qualificação da impetrante como organização social. 3. Diversamente do que alega a impetrante, não houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violação dos princípios do contraditório e do devido processo legal. Isso porque o processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, oportunizando-se o oferecimen-to de defesa pela impetrante, que foi exaustivamente analisada pelo Ministério do Meio Ambiente. 4. A impetrante não fez prova das nulidades que alega, como a vedação de acesso aos autos, e sequer indica a existência de prejuízo causado pelo trâmite do processo administrativo nos moldes como ocorreu. Pelo contrário, a substanciosa defesa apresentada pela demandante evidencia que essa pôde impugnar todas as imputações con-tra si realizadas no processo em questão. 5. Assim, o exame dos autos e a análise da legislação de regência demonstram, com absoluta segurança, que não há nenhuma ilegalidade no processo que, motivadamente, desqualificou a impetrante como or-ganização social. 6. Por outro lado, é inviável o reexame, em sede de mandado de segu-rança, dos critérios e percentuais de avaliação utilizados pelo Mi-nistério do Meio Ambiente para atribuir o índice de 70,4% de cumpri-mento das metas do contrato de gestão celebrado com a impetrante. Além disso, cumpre registrar que o contrato em discussão, de acordo com o art. 5º e seguintes da Lei 9.637/98, objetivamente prevê as metas e os critérios da sistemática de avaliação. No caso em apreço, é inviável a revisão do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, estando este Tribunal limitado a apreciar a legalidade do ato prati-cado pela autoridade impetrada. 7. A responsabilidade pelo não-cumprimento de todas as metas do con-trato de gestão objeto do writ é imputável tão-somente à entidade impetrante, não havendo como atribuir ao Poder Público, que lhe transferiu recursos financeiros e lhe cedeu servidores públicos, a 'culpa' pelo cumprimento de percentual insatisfatório das metas con-tratualmente estipuladas. Além disso, conforme bem observado pelo parecer que fundamentou o ato impetrado, a impetrante admite o des-cumprimento parcial do contrato e não justifica os motivos desse descumprimento, apenas discorre que o Poder Público não lhe orientou de maneira suficiente para que as metas pudessem ser atingidas. 8. Registre-se que as alegações da impetrante são contrárias aos princípios que regem a Administração Pública e as ativida-des do chamado "terceiro setor", pois a qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão ti-veram origem na necessidade de se desburocratizar e otimizar a pres-tação de serviços à coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei


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9.637/98 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde). Assim, apesar de, na espécie, competir ao Ministério do Meio Ambiente a fiscalização, a avaliação e o acompanhamento dos resultados do con-trato de gestão, essas providências não afastam a responsabilidade do impetrante de cumprir as metas acordadas com o Poder Público. 9. Infere-se, portanto, que inexiste ilegalidade ou inconstituciona-lidade no ato motivadamente praticado pela autoridade apontada como coatora, não havendo direito líquido e certo da impetrante a ser protegido pela via eleita. 10. Segurança denegada, restando prejudicado o exame do agravo regi-mental interposto pela impetrante.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no julgamen-to, por unanimidade, denegar a segurança e julgar prejudicado o a-gravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, José Delgado (voto-vista), Franciulli Netto, Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Za-vascki e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora. Não par-ticipou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão (RISTJ, art. 162, § 2º). Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Eliana Calmon.

Resumo Estruturado

DESCABIMENTO, MANDADO DE SEGURANÇA, IMPUGNAÇÃO, ATO ADMINISTRATIVO, MINISTRO DE ESTADO, MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE RE-CURSOS HÍDRICOS E DA AMAZÔNIA LEGAL, DETERMINAÇÃO, DESQUALIFICAÇÃO, SOCIEDADE CIVIL, ORGANIZAÇÃO SOCIAL / HIPÓTE-SE, PARECER, COMISSÃO DE AVALIAÇÃO, APURAÇÃO, DESCUMPRIMENTO, PARTE, CONTRATO DE GESTÃO / IRRELEVÂNCIA, ALEGAÇÃO, TCU, APRO-VAÇÃO, CONTA; INEXISTÊNCIA, VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DO CONTRADITÓ-RIO, AMPLA DEFESA, OU, DEVIDO PROCESSO LEGAL, ÂMBITO, PROCESSO ADMINISTRATIVO; NÃO CARACTERIZAÇÃO, DIREITO LÍQUIDO E CERTO; OBSERVÂNCIA, LEI FEDERAL, 1998. DESCABIMENTO, ÂMBITO, MANDADO DE SEGURANÇA, REEXAME, CRITÉRIO, E, PERCENTUAL, UTILIZAÇÃO, MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE RECURSOS HÍDRI-COS E DA AMAZÔNIA LEGAL, ATRIBUIÇÃO, CONTRATO DE GESTÃO, CELEBRAÇÃO, COM, IMPETRANTE / DECORRÊNCIA, IMPOSSIBILIDADE, PODER JUDICIÁRIO, APRECIAÇÃO, MÉRITO, ATO ADMINISTRATIVO; NECESSIDADE, RESTRIÇÃO, JUL-GAMENTO, APENAS, LEGALIDADE, DECISÃO ADMINISTRATIVA. (VOTO VISTA) (MIN. JOSÉ DELGADO) DESCABIMENTO, MANDADO DE SEGURANÇA, IMPUGNAÇÃO, ATO ADMINISTRATIVO, MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE RECURSOS HÍDRICOS E DA AMAZÔNIA LEGAL, DESQUALIFICAÇÃO, ORGANIZAÇÃO SOCIAL / HIPÓTESE, DESCUMPRIMENTO, CON-TRATO DE GESTÃO / CARACTERIZAÇÃO, VIOLAÇÃO, PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, E, PRINCÍPIO DA MORALIDADE.

Entenda o uso da barra e do ponto e vírgula.

Referência Legislativa


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LEG:FED LEI:009637 ANO:1998 ART:00001 ART:00002 ART:00005 ART:00006 ART:00016 PAR:00001 LEG:FED CFD:****** ANO:1988 CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ART:00037 PAR:00008

Doutrina

OBRA: DO MANDADO DE SEGURANÇA, V.1, SARAIVA, 1989, P. 117. AUTOR: ALFREDO BUZAID OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 26ª ED., ATUALIZADA POR EU-RICO DE ANDRADE AZEVEDO E OUTROS, MALHEIROS, 2001, P. 355/356. AUTOR: HELY LOPES MEIRELLES OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO, 14ª ED., ATLAS, 2002, P. 290. AUTOR: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO

Processo

AgRg no Ag 985253 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0295967-4

Relator(a)

Ministro JOSÉ DELGADO (1105)

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

08/04/2008


DJ 24.04.2008 p. 1

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA AO SESC, SENAC E SEBRAE. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. PRECEDENTES.

1. Cuida-se de agravo regimental interposto por Lamel – Laboratório Médico Especi-alizado Ltda. contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento em face do entendimento consolidado neste STJ de que é devida a contribuição do Sesc, Se-nac e Sebrae. 2. Pacífico o posicionamento desta Corte no sentido de que as empresas prestadoras de serviços encontram-se obrigadas ao recolhi-mento da contribuição social destinada ao Sesc e Senac. 3. Por sua vez, quanto ao adicional do Sebrae: "- O art. 8º, § 3º, da Lei nº 8.209/90, com a redação da Lei nº 8.154/90, impõe que o Sebrae (Serviço Social Autônomo) será mantido por um adicional co-brado sobre as alíquotas das contribuições sociais relativas às en-tidades de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de de-zembro de 1986, isto é, as que são recolhidas ao Sesc e Senac, sendo exigível, portanto, o adicional ao Sebrae. (REsp 691.056/PE, desta Relatoria, DJ de 18/04/2005).


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4. Agravo regimental não-provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Su-perior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Rela-tor. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Luiz Fux, Teori Albi-no Zavascki e Denise Arruda (Presidenta) votaram com o Sr. Minis-tro Relator.

Processo

REsp 361472 / SC RECURSO ESPECIAL 2001/0139576-4

Relator(a)

Ministro FRANCIULLI NETTO (1117)

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Data do Julgamento

15/04/2003


DJ 26.05.2003 p. 319 RSTJ vol. 173 p. 193

Ementa

RECURSO ESPECIAL DO INSS - ALÍNEAS "A" E "C" - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO - CONTRIBUIÇÃO PARA O PRO-RURAL, SALÁRIO-EDUCAÇÃO E INCRA - ISENÇÃO - DECRETO-LEI N. 9.403/46, ART. 5º E LEI N. 2.613/55, ART. 13 - EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O SE-GURO ACIDENTE DO TRABALHO (SAT) DETERMINADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO - AUSÊNCIA DE RECURSO DO SESI - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFI-GURADA. A Lei n. 2.613/55, na mesma linha do disposto no art 5º do Decreto-lei n. 9.403/46, conferiu ampla isenção fiscal ao Serviço Social da Indústria (SESI) como se fosse a própria União. Os serviços sociais autônomos são considerados entidades de assis-tência social, destinadas a propiciar bem-estar ao grupo de pessoas vinculadas às empresas patrocinadoras. A isenção abrange tanto os impostos quanto as contribuições recolhidas para terceiros. Acertado o v. acórdão recorrido, dessarte, ao afastar a exigência das contribuições ao PRO-RURAL, ao INCRA e ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO. No que se refere à contribuição para o Seguro Acidente do Trabalho, considerada devida pela Corte de origem, é defeso a este Sodalício apreciar a questão, sob pena de violação ao princípio da non refor-matio in pejus. O SESI, embora sucumbente, não se insurgiu quanto à sua cobrança, o que denota o seu conformismo com o pagamento do dé-bito remanescente.


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Precedentes: RESP 301.486/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 17.09.2001; AGA 355.012/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 12.08.2002 e AGA 342735/PR, Relator Min. José Delgado, DJU 11.06.2001). Incidência da Súmula n. 83/STJ. Recurso especial não conhecido.

Acórdão

A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.

Resumo Estruturado

CABIMENTO, ISENÇÃO TRIBUTARIA, SESI, PAGAMENTO, CONTRIBUIÇÃO, FUNRURAL, INCRA, SALARIO-EDUCAÇÃO, DECORRENCIA, LEI FEDERAL, CONCES-SÃO, INCENTIVO FISCAL, BEM, SERVIÇO, ENTIDADE ASSISTENCIAL, INSTITU-IÇÃO SEM FIM LUCRATIVO.

Referência Legislativa

LEG:FED DEL:009403 ANO:1946 ART:00005 LEG:FED DEL:007690 ANO:1945 ART:00001 LEG:FED LEI:002613 ANO:1955 ART:00012 ART:00013 LEG:FED SUM: SUM(STJ) SUMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SUM:000083

Doutrina

OBRA: DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 26ª ED., MALHEIROS, 2001, P. 353-354. AUTOR: HELY LOPES MEIRELLES

Veja

STJ - RESP 26424-SP (RSTJ 40/534), RESP 301486-PR (RADCOASP 29/26, RSTJ 153/195), AgRg no AG 355012-PR, AgRg no AG 342735-PR


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AULA 01

PROCESSO ADMINISTRIVO 1 – NOÇÃO

Modo de abranger os instrumentos de que se utilizam os poderes estatais para a consecução de seus fins, utilizando-se de procedimentos próprios oriundos da própria Constituição.

Nem todos os atos administrativos são editados de ime-diato pelos agentes públicos. Em muitos casos o ordenamento impõe uma série encadeada de atos, de fases, cujo momento final é a e-dição do ato.

Nesse sentido, muitos atos administrativos são emitidos

como resultado de um processo administrativo.

Cada poder estatal utiliza-se de processo próprios, es-pecíficos e adequados para as funções que lhes incube, diferenci-ando-se uns dos outros.

Assemelham-se na observância dos princípios da compe-

tência e da predominância do interesse público sobre o particu-lar. 2 – CLASSIFICAÇÃO

� Legislativo – elaboração de leis; instaurado median-te provocação ou por iniciativa da administração;

� Judicial e Administrativo – aplicação das leis; ins-taurado mediante provocação, existindo uma relação jurídica trilateral.

3 - CONCEITO

No âmbito Federal disciplinado pela Lei n.º 9.784/99, compreendido como sendo uma série de atos coordenados para a rea-lização de fins estatais.

O dispositivo constitucional que sintetiza toda a sistemáti-

ca processualista administrativa, correlata a CF, é o inciso LV do ar-tigo 5º, que diz que “aos litigantes, em processo judicial ou adminis-trativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”


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O inciso LXXVIII assenta que a todos, no âmbito judici-al e administrativo, são assegurados a razoável duração do pro-cesso e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

O inciso XXXV, assevera que a lei não excluirá de apre-

ciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Além da disciplina do inciso LV do artigo 5, que diz que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, também existe o inciso LIV que aduz que “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O devido processo legal surgiu inicialmente somente pa-

ra o direito penal, com a evolução da sistemática processual ex-pandiu-se para o processo civil e para o processo administrativo, tributário, trabalhista, etc.

No direito administrativo existia dúvidas sobre sua a-

plicabilidade, até que a Súmula 21 do STF sacramentou sua obedi-ência, ao arregimentar que é vedado a demissão sumária de servi-dores em estágio probatório, obrigando, desta sorte, a adminis-tração a dar-lhes conhecimento das alegações contra sua permanên-cia no cargo, como também, dar-lhe oportunidade de defesa.

Desta forma, o Devido Processo Legal desdobra-se nas

garantias do contraditório e da ampla defesa.

A Lei n.º 9.784/99 regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal, direta ou indireta e têm por objetivo a proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins pela Administração.

Essa lei também se aplica dos poderes legislativo e ju-

diciário, quando desempenham funções administrativas. O artigo 2º arrola os princípio a serem tratados pela Admi-

nistração Pública, além da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Pu-blicidade e Eficiência, onde existem a razoabilidade, proporcionalida-de, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse publico.

O artigo 3º arrola os direitos dos administrados: a) ser tratado de forma respeitosa pelos agentes públi-

cos, que deverão facilitar o exercício do seu direito, e cumpri-mento de suas obrigações.

b) ter ciência dos processos administrativos.


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c) ter vista dos autos, obter copias dos documentos e conhecer as decisões proferidas.

O artigo 4º traz a baila os deveres dos administrados: a) expor o fato conforme a verdade. b) proceder com lealdade, urbanidade e boa fé. c) não agir de modo temerário. d) prestar as informações que lhe forem solicitadas. O artigo 6º assevera que o requerimento inicial do in-

teressado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:

I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II - identificação do interessado ou de quem o represente; III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V - data e assinatura do requerente ou de seu representante. Art. 7° Os órgãos e entidades administrativas deverão elabo-rar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Art. 8º Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados

tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário.

No artigo 6º, parágrafo único, proíbe a administração recusar, de forma imotivada, receber documento.

Os artigos 18º a 21º tratam dos impedimentos e da sus-

peição.

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matéria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o ter-ceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimen-to deve comunicar o fato a autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedi-mento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.


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Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou ser-vidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com al-gum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, compa-nheiros, parentes e afins até o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. A diferença básica entre suspeição e impedimento é de

que o impedimento leva uma presunção absoluta de incapacidade pa-ra a prática do ato, o servidor fica absolutamente impedido de atuar no processo; já na suspeição, gera uma presunção relativa de incapacidade, restando o vicio sanado se o interessado não a-legar no momento oportuno.

No impedimento, deve ser comunicado o fato a autoridade

competente, abstendo-se de autuar, sob pena de incorrer em falta grave, já na suspeição há uma mera faculdade.

Procedimento igual é adotado no CPC, no impedimento há

uma nulidade absoluta que não convalida, já na suspeição o ato é anulável, pode ser convalidado.

A forma, o tempo e o lugar, estão disciplinados nos ar-

tigos 22 e seguintes: Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir. § 1º Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a as-sinatura da autoridade responsável. § 2º Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somen-te será exigido quando houver dúvida de autenticidade. § 3º A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. § 4º O processo deverá ter suas páginas numeradas seqüenci-almente e rubricadas. Art. 23. Os atos do processo devem realizar-se em dias ú-teis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Parágrafo único. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso re-gular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Ad-ministração. Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser di-latado até o dobro, mediante comprovada justificação.


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Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencial-mente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização. Como o processo administrativo é norteado pelo princí-

pio do informalismo, não existe uma forma pré-determinada. A úni-ca forma obrigatória é a forma escrita e em língua portuguesa (vernáculo), e conter a data, o local, e a assinatura do respon-sável.

A autenticação dos documentos poderá ser feita pelo

próprio órgão administrativo, como o reconhecimento de firma só será exigido quando houver duvida da autenticidade.

O prazo genérico para praticar atos, quando inexistente

é igual ao prazo genético do CPC, no artigo 185, cinco dias, sal-vo motivo de força maior

Os artigos 26º a 28º cuida das intimações dos atos, que

pode ser feita por ciência nos autos, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure certeza e ciência do interessado.

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o proces-so administrativo determinará a intimação do interessado pa-ra ciência de decisão ou a efetivação de diligências. § 1º A intimação deverá conter: I - identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; II - finalidade da intimação; III - data, hora e local em que deve comparecer; IV - se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; V - informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; VI - indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. § 2º A intimação observará a antecedência mínima de três di-as úteis quanto à data de comparecimento. § 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. § 4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicilio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial. § 5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reco-nhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.


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Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garan-tido direito de ampla defesa ao interessado. Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ô-nus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e ativi-dades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

Observações do parágrafo quinto e do artigo 27º, que

traz expressão do princípio da verdade material, não gerando pre-sunção de culpa, pela ausência da parte no processo, portanto, não existe revelia do processo administrativo, não sendo aplicado nenhum dos seus efeitos.

Os artigos 29º e 47º contemplam a instrução do processo

prevendo: a) quando a matéria envolve interesse geral poderá ser

aberta consulta publica; b) diante da relevância da questão poderá ser aberta

audiência pública; c) são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilíci-

to; d) os elementos probatórios serão considerados na moti-

vação do relatório. e) a Administração somente pode, de forma fundamentada,

recusar provas propostas pelos interessados quando forem ilíci-tas, impertinentes, desnecessárias e protelatórias.

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1º O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2º Os atos de instrução que exijam a atuação dos interes-sados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despa-cho motivado, abrir período de consulta pública para mani-festação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. § 1º A abertura da consulta pública será objeto de divulga-ção pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2º O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o di-


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reito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente i-guais. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audi-ência pública para debates sobre a matéria do processo. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado. Art. 35. Quando necessária a instrução do processo, a audi-ência de outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de ti-tulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos autos. Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha a-legado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados es-tão registrados em documentos existentes na própria Adminis-tração responsável pelo processo ou em outro órgão adminis-trativo, o órgão competente para a instrução proverá, de o-fício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, reque-rer diligências e perícias, bem como aduzir alegações refe-rentes à matéria objeto do processo. § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão funda-mentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se da-ta, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Art. 40. Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formu-lado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou dili-gência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização. Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de


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quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. § 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. § 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosse-guimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. Art. 43. Quando por disposição de ato normativo devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrati-vos e estes não cumprirem o encargo no prazo assinalado, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo téc-nico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade téc-nica equivalentes. Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documen-tos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacida-de, à honra e à imagem. Art. 47. O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedi-do inicial, o conteúdo das fases do procedimento e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente.

Como toda circunstância administrativa, o processo adminis-

trativo pressupõe motivação dos atos administrativos. Se os atos vincu-lados obrigatoriamente devem ser motivados, a doutrina mais moderna também assenta que os atos discricionários devem ser motivados, em ho-menagem aos princípios básicos da Administração Pública.

Malgrado esse entendimento doutrinário moderno, conti-

nua presente o exemplo de ato discricionário que não precisa de motivação, como a demissão de servidor ocupante de cargo comis-sionado.

Na linha do entendimento doutrinário moderno, a lei de

processo administrativo, com arrimo na segurança jurídica, no ar-tigo 50º, prevê a possibilidade de motivação.

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;


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II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou sele-ção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo li-citatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a ques-tão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relató-rios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalida-ção de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, po-dendo consistir em declaração de concordância com fundamen-tos de anteriores pareceres, informações, decisões ou pro-postas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2° Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3º A motivação das decisões de órgãos colegiados e comis-sões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Os artigos 51º à 52º da Lei, tratam da desistência e

outros casos de extinção do processo:

Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escri-ta, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. § 1º Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a tenha formulado. § 2º A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o prosseguimento do processo, se a Admi-nistração considerar que o interesse público assim o exige. Art. 52. O órgão competente poderá declarar extinto o pro-cesso quando exaurida sua finalidade ou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato super-veniente.

O interessado pode desistir do processo, ou ainda, renunciar

direito disponível, porém, a renúncia ou desistência não prejudica o prosseguimento do processo se a Administração Pública considerar o in-teresse público.

Disposto na Lei, também encontra-se os casos de anula-ção, revogação e convalidação:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por


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motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os di-reitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos admi-nistrativos de que decorram efeitos favoráveis para os des-tinatários decai em cinco anos, contados da data em que fo-ram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem le-são ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

Tanto a Anulação como a Revogação, doutrinariamente fa-

lando, encontram-se pacificadas, todavia, no que tange a Convali-dação. Inexistindo para muitos doutrinadores clássicos a possibi-lidade de sua aplicação, onde para os mesmo ou o ato seria valido ou seria nulo, não existindo ato anulável, que poderia ser conva-lidado.

A lei do processo administrativo trouxe duas possibili-

dade de convalidação do ato administrativo: I – quando os efeitos do ato viciado forem favoráveis ao ad-

ministrado: a administração pública dispõe de cinco anos para anulá-lo, prazo este decadencial, findo o prazo sem manifestação da administração convalida-se (convalidação tácita).

II – o artigo 55º prevê a possibilidade de convalidação

expressa por iniciativa da administração, quando dos defeitos do ato não resulte lesão ao interesse publico.

A lei estabelece que, salvo exigência legal, o recurso não dependera de caução. A ressalva é tida por alguns como in-constitucional.

A outra observação é que os recursos não tem, em regra,

efeito suspensivo, tendo somente o efeito devolutivo. Excepcionalmente, admite-se que a autoridade pública

possa conceder efeito suspensivo ao ato, quando haja justo receio de prejuízo de difícil reparação.

O prazo para interpor o recurso e de dez dias, contados

da ciência da decisão.


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O recurso não será conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - perante órgão incompetente; III - por quem não seja legitimado; IV - após exaurida a esfera administrativa. § 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para re-curso. § 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administra-ção de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

Em virtude do princípio da verdade material, mesmo o recurso

sendo interposto fora do prazo, não fica impedido a Administração de rever, de oficio o ato ilegal.

O artigo 64º assenta que na busca da verdade material,

a autoridade que compete apreciar o recurso tem amplos poderes, podendo altear a decisão de qualquer forma, inclusive possibili-tando reformar a decisão para prejudicar o recorrente, admitindo-se, portanto, no processo administrativo a reformatio in pejus.

Já o artigo 65º, que trata da revisão, nos processos

administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos no-vos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a ina-dequação da sanção aplicada, não poderão ser reformados para pre-judicar, não havendo a reformatio in pejus.

Portanto, no caso de recurso, poderá ser aventado a re-

formatio in pejus, com base na busca da verdade material. Porém, quando se tratar de revisão do processo adminis-

trativo, não será admitido a reformatio in pejus. Outros artigos tratam do recurso administrativo e da

revisão, literis:

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. § 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a de-cisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará a autoridade superior. § 2º Salvo exigência legal, a interposição de recurso admi-nistrativo independe de caução. Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal di-versa.


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Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administra-tivo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamen-te afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações representativas, no to-cante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou inte-resses difusos. Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorri-da. § 1º Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso admi-nistrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta di-as, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. § 2º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita. Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenien-tes. Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações. Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - perante órgão incompetente; III - por quem não seja legitimado; IV - após exaurida a esfera administrativa. § 1º Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para re-curso. § 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administra-ção de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcial-mente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua compe-tência. Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.


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Art. 65. Os processos administrativos de que resultem san-ções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias rele-vantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção a-plicada. Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

4 – PROCESSO X PROCEDIMENTO

Não se confundem.

� Processo – Instrumento necessário para o exercício da atividade administrativa, compreendido como aparato de operações materiais ou atos jurídicos documentados.;

� Procedimento – Conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrati-vos.

5 – FINALIDADE

Como instrumento necessário para a continuidade do ser-viço público de forma regular e eficiente, o processo administra-tivo á de pautar-se de alguns requisitos de finalidade específi-ca, sendo estes:

a) garantir um melhor conteúdo das decisões; (as partes são ouvidas, é determinado instrução, apresentam argumentos, pro-vas, informações.)

b) correto desempenho da função administrativa; c) justiça da decisão; (há um pensamento equivocado que

associa a idéia de justiça ao poder judiciário, porem a adminis-tração também tem uma idéia de justiça)

d) aproximação entre o cidadão e a administração; e) facilitar o controle das decisões.

Não se pode deixar de levar em consideração que, como

meio propucionador de da atividade pública, jamais tal instrumen-to irá afastar-se da finalidade maior da Administração, que seja, o interesse coletivo. 6 - MODALIDADES

� Gracioso � Contencioso � Técnico � Jurídico


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6.1 – Gracioso

Os próprios órgãos administrativos são encarregados de fazer atuar a vontade concreta da Lei, com vista consecução dos fins estatais que lhe são confiados.

Tipo processual utilizado no Direito Administrativo

Brasileiro. 6.2 – Contencioso

Realizado por um órgão cercado de garantias que assegu-ram a sua independência e imparcialidade, com competência para proferir decisões com força de coisa julgada. 6.3 – Técnico

Eminente dos processos que são provocados pela própria Administração, componentes de sua fase decisória, compreendida como a escolha dos meios para a sua realização. 6.4 – Jurídica

Eminente dos processos que são provocados pela própria Administração, componentes de sua fase executória, tendo em vista colocar o Estado perante seus administrados objetivando dirimir as relações jurídicas entre estes de acordo com os preceitos le-gais. 7 – PRINCÍPIOS

Como toda atividade pública regular, o desenvolvimento do processo administrativo e a justiça das decisões depende do bom emprego dos princípios jurídicos sobre eles incidentes e, neste diapasão, deve-se observar o significado, a aplicação, a incidência, a importância, os objetivos e as decorrências de or-dem prática de cada um dos princípios do processo administrativo.

Conforme explicitado em momento anterior, os princípios

são idéias centrais de um sistema, estabelecendo suas diretrizes e conferindo a ela um sentido lógico, harmonioso e racional; são normas que determinam condutas obrigatórias e impedem a adoção de comportamentos com eles incompatíveis.

Necessário ressaltar que, sobre o processo administra-

tivo incidem diversos princípios expressamente previstos em di-versas partes do texto constitucional, como é o caso dos princí-


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pios contidos no art. 5o, no art. 37 da Carta Política de 1988, especificamente direcionados para a Administração Pública em to-das as suas formas e ações. Todavia, além dos princípios regular-mente expressos no texto constitucional, ex vi, legalidade, im-pessoalidade, moralidade eficiência e publicidade, existem outros que apresentam-se de forma implícita ou decorrem da existência dos anteriores citados; podemos citar ainda dos princípios consa-grados pela teoria geral do Direito, como é o caso do princípio da segurança jurídica, dentre outros.

Deste forma, buscou-se fazer uma simples enumeração,

não exaustiva e sem ordem hierárquica, do que dos princípios de maior aplicabilidade ou utilidade prática quando se fala em pro-cesso administrativo, salientando-se que outros princípios são também aplicáveis ao processo administrativo, contudo, sua rele-vância irá depender das circunstâncias do caso concreto.

Podemos citar a existência de princípios específicos do processo administrativo, tais como:

� Publicidade � Ampla defesa � Contraditório � Impulso Oficial � Obediência a Forma � Oficialidade � Gratuidade � Atipicidade � Principio da verdade material Como também de princípios gerais, ao citar:

7.1 – Princípio da Publicidade

O art. 37 da Constituição Federal estampa o princípio da publicidade, aplicável a todos os Poderes, em todos os níveis de governo.

Como regra geral, os atos praticados pelos agentes ad-

ministrativos não devem ser sigilosos. Portanto, salvo as ressal-vas legalmente estabelecidas e as decorrentes de razões de ordem lógica, o processo administrativo deve ser público, acessível ao público em geral, não apenas às partes envolvidas.

Processo administrativo deve ser aberto para seus inte-ressados, não necessariamente as partes neles dispostas, em vir-tude da atividade pública da administração.


324

Não se confunde com direito de “vista processual”, di-

reito esse somente garantido as partes diretamente atingidas pelo ato administrativo.

Tal principio sofre limitação em virtude do sigilo ori-

undo da segurança da sociedade e do Estado e da defesa da intimi-dade ou por interesse social. 7.2 – Principio da Oficialidade

Por força do princípio da oficialidade a autoridade competente para decidir tem também o poder/dever de inaugurar e impulsionar o processo, até que se obtenha um resultado final conclusivo e definitivo, pelo menos no âmbito da Administração Pública.

Diante do fato de que a Administração Pública tem o de-

ver elementar de satisfazer o interesse público, ela não pode, para isso, depender da iniciativa de algum particular.

O princípio da oficialidade se revela pelo poder de i-

niciativa para instaurar o processo, na instrução do processo e na revisão de suas decisões, inerente à Administração Pública. E, por isso, tais ações independem de expressa previsão legal.

Resulta, pois, na possibilidade de instauração do pro-

cesso por iniciativa da própria administração independentemente de provocação, diferente do processo judicial.

Por tal princípio fica autorizada a administração a re-

querer diligências, investigar fatos, solicitar pareceres, ludos, informações, rever os próprios atos.

A oficialidade esta presente em todas as fases do pro-

cesso administrativo, onde a Administração pode agir ex officio.

O princípio do impulso oficial, consubstância-se no de-ver que tem a Administração de tomar todas as providencias para se chegar ao final do processo.

Esse princípio difere do impulso oficial do CPC, visto

que se as partes não promoverem o regular andamento do processo, como no artigo 267, II, extingue-se o processo, sem julgamento do mérito, quando ficar parado por mais de um ano, por negligência das partes, também o inciso III, extingue-se o processo, quando o


325

autor não promove os atos de diligência que lhe competir, e aban-donar a causa por mais de trinta dias.

Nesse sentido a oficialidade é da Administração e não

das partes, se as partes ficarem inertes a Administração deverá promover o andamento da ação.

Também significa que o órgão julgador não fica parado vendo

as provas, ele pode de ofício promover provas que reputar necessário.


326

AULA 02

PROCESSO ADMINISTRATIVO 7.3 – Princípio da Obediência à Forma

Também denominado de Informalismo ou formalismo modera-do.

O princípio da informalidade significa que, dentro da

lei, pode haver dispensa de algum requisito formal sempre que a ausência não prejudicar terceiros nem comprometer o interesse pú-blico. Um direito não pode ser negado em razão da inobservância de alguma formalidade instituída para garanti-lo desde que o in-teresse público almejado tenha sido atendido.

O Processo administrativo, apesar deste “informalismo”,

deve ser escrito, contendo todos os documentos necessários ao seu desenvolvimento, não restringindo-se a formas rígidas, devendo-se levar em consideração a aplicação da razoabilidade e da propor-cionalidade em relação às formas.

Exceção aos processos que envolvam interesses particu-

lares e com legislação específica, caso das licitações.

Visa evitar que minudencias e pormenores não essenciais prevaleçam e afastem a atuação da verdadeira função do processo.

Fases do processo administrativo: a) fase instrutória ou inicial – atos que desencadeiam

o inicio do processo, pode ser de oficio, ou por iniciativa do interessado.

b) fase preparatório – instruem o processo c) fase decisória – momento da decisão.

7.4 – Princípio da Gratuidade

Por se tratar de processo que envolva própria adminis-tração pública como parte, não justifica-se sua onerosidade como assim ocorre no processo judicial. 7.5 – Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

Artigo 5º, Inciso LV da CF/88


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Aplicável em qualquer tipo de processo que envolva li-tígio entre partes, seja no âmbito judicial, seja no âmbito admi-nistrativo.

Decorrência da bilateralidade de partes no processo.

Segundo o professor Candido Rangel Dinamarco, contradi-

tório significa informação necessário e reação possível. O contraditório desdobra-se em outras garantias, como: a) informação geral: não é admitido, em face do contra-

ditório denuncia secreta, ou processo secreto. b) ouvida dos sujeitos ou audiência das partes: manifestação

do próprio ponto de vista, sobre fatos, documentos, daí surgi o direito paritário de provas, o direito de vê-las realizando, o direito de um prazo suficiente para promover observações e quesitos a serem respondi-dos.

c) motivação: as decisões devem ser justificadas, de-monstrando de forma clara quanto um documento, uma prova ou uma testemunho influiu no julgamento, também propicia o reforço a transparência processual.

Antigamente o ser humano não tinha a garantia de se de-

fender sobre o arbítrio dos soberanos, fosse para proteger bens e até a vida, direito a ampla defesa significa uma garantia advinda do proteção a diginidade humana.

Significa, em apertada síntese, o direito a adequada

resistência as pretensões adversárias. Antigamente dito princípio era denominado princípio da

defesa, a constituição quis dar uma força maior, atribuindo a “ampla” defesa.

Da ampla defesa emergem algumas observações: a) caráter prévio da defesa – anterioridade necessária

da defesa no que tange aos atos decisórios, como nos atos de pu-nição administrativa.

No que tange ao poder disciplinar, a garantia da ampla

defesa impede a imposição de penas, sem a intermediação do pro-cesso.

Não existe mais na Administração Pública a “verdade sa-

bida”, que significava o atributo que a autoridade tinha de apli-car penas de imediato, somente com o conhecimento dos fatos.


328

Proibição da verdade sabida alterou o Código de Trânsi-

to Brasileiro. Exceção de aplicações de penas cautelar, em casos ex-

cepcionais, como nos embargos de obra, com risco de desabamento, interdição de farmácias que estão comercializando medicamentos contaminados.

b) direito de interpor recurso administrativo – garan-

tia de “ampla”defesa. c) defesa técnica – defesa realizada por advogado, “pa-

ridade de armas”. Se o administrado não tem advogado, cabe a ad-ministração promover a nomeação de defensor dativo ou defensor publico. Não é obrigatório no processo administrativo.

Nos processos disciplinares, que possam resultar penas graves, já firmou-se entendimento de que é necessário defesa téc-nica.

d) direito de ser notificado no inicio do processo, di-reito de ser notificado, com antecedência, da produção de provas. 7.6 – Princípio da Atipicidade

Prevalência direta no direito administrativo em virtude da ausência das infrações devidamente tipificadas em legislação pertinente, sujeitando a aplicação da discricionariedade adminis-trativa à cada caso concreto. 7.7 – Princípio da Pluralidade de Instâncias

Decorrência do poder de autotutela da Administração Pú-blica que lhe permite rever seus próprios atos, sujeitando sua apreciação quantas vezes lhe forem necessárias desde que respei-te-se a hierarquia administrativa.

Na escala Federal essa pluralidade limita-se a três instancias administrativas.

Tal princípio estanca-se quando a decisão já partiu de

uma autoridade máxima. 7.7 – Princípio da Economia Processual

Processo administrativo deve pressupor eficiência atre-lada a proporcionalidade e razoabilidade atrelada ao ato não exi-gindo-se formalismos excessivos que venham onerar inutilmente a administração pública.


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7.8 – Princípio da Participação Popular

Inerente do estado democrático de direito açambarcado no Artigo 1º da CF/88. 7.9 - Principio da verdade material

Também denominado verdade real, significa que a Administra-ção deve tomar as decisões com base na verdade dos fatos, postos no processo, e não, tão somente com os fatos alegados pelas partes. Para tanto, tem o direito de carrear todas as provas e dados que reputar ne-cessários para chegar a verdade dos fatos. 8 – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

� Sistema Hierárquico – poder exercido diretamente pe-lo superior hierárquico;

� Sistema da Jurisdição Completa – poder exercido por um órgão de jurisdição que funciona com regras de procedi-mento jurisdicional;

� Sistema Misto – Intervenção de determinados órgãos com função opinativa, sendo as penas aplicadas pelo superior hierárquico. Adotada no Brasil.

É obrigatório na aplicação das penas que impliquem per-

da de cargo e função pública de acordo com a CF/88 sem eu Artigo 48.

Realizado por comissão disciplinar legalmente constitu-

ída compostas por servidores estáveis.

JURISPRUDENCIAS SOBRE O ASSUNTO

Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 2004.001814-2 - São José de Campestre⁄RN Agravante: PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE INQUÉRITO DA CÂMARA MUNI-CIPAL DE SERRA DE SÃO BENTO Advogada: Marília Almeida Mascena Agravada: FRANCISCA RODRIGUES DE OLIVEIRA Advogados: Ilza Carla Bernardes Ribas e outros Relatora: Desembargadora CÉLIA SMITH


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EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DE-CISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, DADA A ILEGITIMIDADE ATIVA RECURSAL DO AGRAVANTE. MANDADO DE SE-GURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. ATUAÇÃO QUE DEVE ESTAR ADSTRITA APENAS À PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E AO CUMPRIMENTO DA DECISÃO OU SENTENÇA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS E REGISTROS DOUTRINÁRIOS SOBRE O TEMA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO RECORRIDA QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo regi-mental em agravo de instrumento nº 2004.001814-2, em que são partes as inicialmente indicadas.

Acordam os Desembargadores que compõem a 2ª Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a decisão recorrida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo Regimental em Agravo de Instrumento in-terposto pelo Presidente da Comissão de Inquérito da Câmara Municipal de Serra de São Bento⁄RN contra a decisão monocrática desta relatoria, que negou seguimento ao agravo, dada a ausência de legitimidade ativa ad causam do recorrente, pressuposto de admissibilidade cuja presença se faz obrigatória.

O recorrente, em suas razões, argumenta que teria legitimi-

dade ativa para integrar, em nome próprio, a lide constituída nesta instância recursal, haja vista que seria responsável pela prática do ato que se pretende desconstituir.

Explica que, se é legitimado para figurar no pólo passivo da

ação de mandado de segurança, por igual raciocínio deve ser reconhecida sua legitimidade para interpor recurso contra decisão interlocutória proferida nesta demanda.

Afirma que a Comissão Parlamentar de Inquérito, no caso em

exame, deve ser compreendida como órgão independente da Câmara Munici-pal.

Por tais razões, pede pelo provimento do recurso, para que o

agravo de instrumento seja conhecido ou, caso assim não entenda esta Corte, que seja anulada a decisão de primeiro grau, pois se não tem le-gitimidade para recorrer, igualmente não a tem para ser parte no manda-do de segurança.

É a exposição.


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Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do A-gravo Regimental.

O recorrente – Presidente da Comissão Especial de Inquérito

da Câmara Municipal de Serra de São Bento – sustenta que teria legiti-midade para recorrer de decisão exarada em mandado de segurança no qual figura como autoridade impetrada.

Deve consignar-se, porém, como o fiz na decisão recorrida,

que a legitimidade da autoridade coatora, em regra geral, é restrita à prestação de informações na ação mandamental (artigo 7º, inc. I, da Lei nº 1.533⁄51), não a possuindo para interpor recurso da decisão proferi-da neste âmbito.

É de todo improcedente, a meu ver, o argumento do recorrente

de que a Comissão Parlamentar de Inquérito instaurada naquele município deve ser compreendida como órgão independente da Câmara Municipal e que, por ser parte no mandado de segurança, seria parte também para in-terpor recurso.

Quanto a este segundo argumento, a qualidade de parte que

lhe é atribuída nesta espécie de ação ou, utilizando o termo que me pa-rece mais adequado, a condição de substituto processual do órgão públi-co do qual é integrante, objetiva somente a facilitar o conhecimento do ato abusivo motivador da ação, não se estendendo à interposição de re-curso.

Nos arestos transcritos à decisão agravada, restou inequívo-

ca, acerca da matéria, a ilegitimidade recursal da autoridade coatora, merecendo destaque, inclusive, alguns julgados do Supremo Tribunal Fe-deral (RE nº 233319 AgR⁄PB, DJU de 12.09.2003 e RE nº 105.731⁄RO, DJU de 16.08.1985), que não destoam da orientação adotada por esta relato-ria.

Tal entendimento, aliás, guarda suporte também na doutrina

mais atualizada, como se vê dos apontamentos do Prof. Celso Agrícola Barbi (Mandado de Segurança, 7ª edição, Forense, 1993), para quem:

“...a parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada co-mo coatora. Como já vimos anteriormente, o ato do funcionário é ato da entidade pública a que ele se subordina. Seus efeitos se operam em relação à pessoa jurídica de direito público. E, por lei, só esta tem 'capacidade de ser parte' no nosso direito pro-cessual civil. A circunstância de a lei, em vez de falar na cita-ção daquela pessoa, haver se referido a 'pedido de informações à autoridade coatora' significa apenas mudança de técnica em favor da brevidade do processo; o coator é citado em juízo 'como repre-sentante' daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e não como parte.”


332

Veja-se, sobre o assunto abordado, decisões do E. Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Estaduais, na parte em que interessa ao caso:

“Administrativo. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Embar-gos de Declaração. Art. 535, do CPC. Magistratura Estadual. Juíza Auditora. Entrância Especial. Tribunal de Justiça como Corte revi-sora. Promoção, por antigüidade. Possibilidade. Embargos declara-tórios opostos por quem não é parte legítima e nem litisconsorte passivo necessário. Não conhecimento. Argüições de nulidades abso-lutas. Inexistência. Expresso direito líquido e certo. Caráter in-fringente. Rejeições. 1. A autoridade coatora, apesar de ser parte no Mandado de Segu-rança, figurando no pólo passivo da relação processual, não possui legitimidade para recorrer, devendo, somente, prestar informações no prazo de 10 (dez) dias e cumprir o que for determinado na limi-nar ou sentença. A legitimidade recursal é da pessoa jurídica de direito público interessada, pois é ela quem suportará os efeitos patrimoniais da decisão final. Precedentes do Supremo Tribunal Fe-deral (RE nºs 97.282⁄PA e 105.731⁄RO) e deste Superior Tribunal de Justiça (PET nº 321⁄BA e REsp nº 133.083⁄CE). Embargos não conhe-cidos. (...)” (STJ, 5ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, EDROMS 12646⁄MS, j. 17.06.2003, por unanimidade, DJU de 30.06.2003) (grifei) “EMENTA: Processual Civil – Mandado de Segurança – Agravo inter-posto pelo coator – Ilegitimidade – Petição recursal – Ausência dos requisitos legais – Inépcia – Não conhecimento. 1. No mandado de segurança, a legitimidade para recorrer é da pes-soa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autori-dade coatora, e não desta. (...)” (TJDF, 4ª Turma Cível, Agravo de Instrumento nº 5.157⁄95, rel. Des. Estevam Maia, DJU 27.09.95, p. 13.916, unânime)” “MANDADO DE SEGURANÇA – AUTORIDADE COATORA E SUJEITO PASSIVO – DISTINÇÃO – A autoridade coatora é aquela que pratica o ato tido como ilegal e violador de direito líquido e certo do impetrante. Sujeito passivo é a pessoa jurídica de direito público ou a de di-reito privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Pú-blico, nos termos do artigo 5º, LXIX, da Lei Fundamental.” (TJPR. Apelação Cível nº 44.593-8 – 626. rel. Des. Ulisses Lopes. j. 26.12.1995, unânime).

Em caso que guardava alguma semelhança com o presente, no

qual fora interposto recurso de agravo por Presidente de Câmara Munici-pal, esta relatoria adotou idêntica orientação, negando seguimento, por ilegitimidade ativa recursal, ao AI 2002.000909-7, cuja decisão restou assim consignada:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INS-TRUMENTO. ILEGITIMIDADE RECURSAL ATIVA DO RECORRENTE. CAPACIDADE POSTULATÓRIA QUE PERTENCE À ENTIDADE QUE SOFRERÁ O ÔNUS DA IMPE-TRAÇÃO. A AUTORIDADE COATORA É NOTIFICADA APENAS PARA PRESTAR IN-FORMAÇÕES. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL A QUE SE NEGA SE-GUIMENTO. EXEGESE DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. PRECEDENTES JU-RISPRUDENCIAIS.


333

1. A legitimidade ativa ad causam para interpor recurso de decisão proferida em sede de mandado de segurança é da entidade a que está ligada a autoridade coatora. Esta, por sua vez, é apenas notifi-cada para prestar informações, não possuindo legitimidade para re-correr. 2. Constitui-se a legitimatio requisito de admissibilidade recur-sal. Ausente, pode o relator, diante da redação do art. 557, ca-put, do CPC, negar seguimento ao agravo de instrumento. 3. Precedentes jurisprudenciais.” (Decisão publicada no Diário da Justiça de 13⁄04⁄2002)

Desse modo, a pessoa investida na Presidência de Comissão

Especial de Inquérito no âmbito da Câmara Municipal de vereadores não está legitimada, como disse, a postular a restauração de prerrogativas inerentes ao órgão do qual é integrante.

Essa legitimidade deve ser atribuída à entidade da qual faz

parte e, diga-se de passagem, é resultante da “personalidade judiciá-ria” outorgada aos órgãos mais elevados do Poder Público, como é a hi-pótese das Câmaras Municipais, que, em matérias que se relacionam a seus direitos e prerrogativas devem figurar, a rigor, no pólo ativo re-cursal, a tanto não possuindo autorização o membro de comissão a ela pertinente.

Referindo-se às Assembléias Legislativas, em trecho de seu

Manual de Direito Administrativo, o Prof. José dos Santos Carvalho Fi-lho deixou anotado que:

“...a Assembléia Legislativa Estadual, a par de ser órgão com autonomia financeira expressa no orçamento do Estado, goza, legal-mente, de independência organizacional. É titular de direitos subjeti-vos, o que lhe confere a chamada 'personalidade judiciária', que a au-toriza a defender os seus interesses em juízo. Tem, pois, capacidade processual.” (Manual de Direito Administrativo, 9ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2002, p. 10⁄11) (grifei)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça deixou con-solidado o sentido que aqui procuramos adotar, conforme apontam os se-guintes acórdãos:

“Ementa: Recurso Especial. Administrativo e Processual Civil. Câ-mara Municipal. Servidores. Ilegitimidade passiva. 1. A doutrina e a jurisprudência desta Corte são absolutamente pacíficas em afir-marem que as Câmaras Municipais têm apenas personalidade judiciá-ria, e não jurídica, motivo pelo qual podem estar em juízo na de-fesa de seus interesses institucionais. (...)” (STJ, REsp 262028⁄SP, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 26⁄03⁄2001) (grifei) “Ementa: Processual civil. Câmara Municipal. Personalidade judi-ciária. 1. A Câmara Municipal não tem personalidade jurídica e sim judiciária, e pode estar em Juízo defendendo os seus interesses. (...)” (STJ, REsp 241637⁄BA, 1ª Turma, rel. Min. Garcia Vieira, DJU de 20⁄03⁄2000) (grifei)


334

Portanto, evidenciada sua ilegitimidade, segundo a melhor

doutrina e vários precedentes dos Tribunais pátrios, não se justifica o inconformismo do recorrente.

Isto posto, não havendo razões para reconsiderar o entendi-

mento anterior, mantenho a decisão recorrida, submetendo o recurso em exame à apreciação desta 2ª Câmara Cível, nos termos do artigo 320, in-ciso II, do Regimento Interno desta Corte.

Natal⁄RN, 18 de junho de 2004.

Des. Aderson Silvino Presidente

Desª. Célia Smith

Relatora

Dra. Myrian Coeli Gondim D'Oliveira Solino 20ª Procuradora de Justiça

Apelação Cível nº 2008.002368-6. Origem: 5ª Vara Cível da Comarca de Mossoró/RN. Apelante: Willian Araújo Gomes da Silva. Advogados : Drs. Marcos Antônio Inácio da Silva (4007/PB) e outros. Apelado : Unibanco Aig Seguros S/A. Advogados: Drs. Josimar Nogueira de Lima Júnior (6935/RN) e outros. Relator : Desembargador Expedito Ferreira.

EMENTA. AÇÃO DE COBRANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO DPVAT. PRE-LIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO RECURSAL. EMPRESA APELADA NÃO PARTICIPANTE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DO SEGU-RO AO APELANTE. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA SUBJETIVA. PARTE QUE SE MOSTRA ILEGÍTIMA PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. EXCLUSÃO DETERMINADA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECUR-SO INTERPOSTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima nominadas:

Acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tri-bunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por unanimidade de votos, em transferir para o mérito a análise da preliminar de ilegiti-midade passiva suscitada pela parte apelada. Pela mesma votação, conhe-cer do recurso interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento, con-firmando a sentença sob vergasta, nos termos do voto do relator.

RELATÓRIO


335

Trata-se de apelação cível interposta por Willian Araújo Go-mes da Silva em face de sentença proferida às fls. 57-62 pelo juízo da 5ª Vara Cível não Especializada da Comarca de Mossoró, que acolheu pre-liminar de carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam em re-lação ao UNIBANCO AIG SEGUROS S/A., extinguindo o processo sem julga-mento de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Pro-cesso Civil.

No mesmo dispositivo decisório, foi fixada a condenação do demandante na obrigação de pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes definidos no montante de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

Em suas razões recursais, às fls. 65-70, o apelante defende, preliminarmente, a legitimidade passiva ad causam do ente segurador a-pelado.

Argumenta que, por força de disposição contida na Lei nº. 6.194/74, a cobertura securitária do seguro DPVAT seria assegurada por um consórcio de empresas de seguro, podendo ser qualquer delas demanda-da judicialmente.

No mérito, afirma ter feito prova do sinistro de trânsito, da mesma forma como demonstrou suas conseqüências danosas.

Pretende o recebimento de indenização no importe de 40 (qua-renta) salários mínimos.

Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para o fim de reformar a decisão de primeiro grau, no sentido de ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, julgando-se procedente o pedido inicial.

Intimada, a Seguradora Unibanco Aig Seguros S/A apresentou contra-razões ao recurso de apelação interposto, às fls. 76-80, na qual suscita, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no pólo passi-vo da demanda.

Argumenta que a pretensão inicial foi objeto de pagamento por outra empresa seguradora, não podendo vir a ser responsabilizada por atos que não lhe seriam oponíveis.

Meritoriamente, assegura que o direito vindicado encontra-se atingido pela prescrição, sobretudo em face do acidente relacionado na inicial ter ocorrido em 12/08/2001.

Justifica que, com a entrada em vigor do novo Código Civil, em 11/01/2003, foram alterados os prazos de prescrição, de modo que se-riam aplicados à situação dos autos os interregnos prescricionais tra-zidos na novel legislação civil.

Finaliza requerendo o desprovimento do recurso de apelação interposto, confirmando-se a sentença sob vergasta.

Instado a se manifestar, o Ministério Público com atribui-ções perante esta instância recursal, através da 15ª Procuradoria de Justiça, às fls. 84-87, realça inexistir interesse público a legitimar a sua atuação no feito.


VOTO PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARTICULADA PELO UNIBANCO AIG SEGU-ROS S/A.


336

Conforme se extrai dos autos, argüiu o Unibanco Aig Seguros

S/A, em sede preliminar, a sua ilegitimidade para figurar no presente feito.

Observa-se, contudo, que tal matéria não se delineia como requisito de admissibilidade de recurso, confundindo-se com o próprio mérito do recurso, razão pela qual a sua apreciação deve ser feita quando da análise deste.

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, voto pelo co-

nhecimento do presente apelo. Impende, desde já, proceder à análise da argüição feita pelo

apelado de que seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda.

A legitimidade ad causam constitui condição necessária para a ação (art. 3º, do Código de Processo Civil), causando a extinção do processo sem apreciação meritória, caso constatada sua ausência.

Reportando-se ao tema, Humberto Theodoro Júnior assinala que “a terceira condição da ação, a legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de LIEBMAN. 'É a pertinência subjetiva da ação'” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 57). E, noutro quadrante, citando Arruda Alvim, propaga que “as condições da ação 'são requisitos de ordem processual, intrinseca-mente instrumentais e existem, em última análise, para se verificar se a ação deverá ser admitida ou não. Não encerram, em si, fim algum; são requisitos-meios para, admitida a ação, ser julgado o mérito (a lide ou o objeto litigioso, respectivamente, na linguagem de CARNELUTTI e dos alemães)'” (op. cit., p. 58).

No feito em tela, o Unibanco Aig Seguros S/A, ora apelado, afirma não ter qualquer vínculo jurídico com o apelante, de forma que a responsabilidade por eventual diferença no valor da indenização seria oponível à seguradora que efetuou o pagamento da indenização do seguro DPVAT.

Compulsando-se os autos, percebe-se que a recorrida não par-ticipou do processo administrativo de pagamento do seguro ao apelante em momento anterior à instauração da presente demanda.

Sob este enfoque, sendo outra a seguradora que efetuou o pa-gamento da indenização, seria esta a responsável por eventuais valores remanescentes, de forma que se revela patente a ilegitimidade da recor-rida, impondo-se sua exclusão da lide.

Desta feita, versando a presente ação sobre a diferença de seguro DPVAT, mormente considerando que a empresa apelada não partici-pou do processo administrativo que findou no pagamento da indenização do seguro respectivo, ilegítimo se mostra sua presença no pólo passivo da lide.

Neste contexto, há que se acolher a questão de ilegitimidade soerguida em sede de contra-razões, confirmando-se a sentença para ex-tinguir o feito sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, inci-so VI, do Código de Processo Civil.


337

Reconhecida a ilegitimidade da empresa apelada, resta preju-dicada a análise das demais matérias suscitadas pela parte apelante nas razões de seu apelo, motivo pelo qual delas não conheço.

Ante o exposto, conheço do apelo interposto, para, no méri-to, negar-lhe provimento, confirmando a sentença sob vergasta.

É como voto.

Natal, 09 de junho de 2008. Apelação Cível n° 2008.001832-4. Origem: 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN. Apelante: IPERN - Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Rio Grande do Norte. Procuradora:Lúcia de Fátima Dias Fagundes Cocentino. Apelada: Luíza do Rosário Alves. Advogado: Francisco Nóbrega da Silva. Relator: Desembargador Vivaldo Pinheiro.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. INADIMISSIBILIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE POSITIVO. PRELIMINAR. REJEITADA. MÉRITO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PATAMARES DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 111 DO STJ. PRECEDENTE. BE-NEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. PARTE DISPOSITIVA. COISA JULGADA MATERIAL. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes

as acima identificadas: Acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Norte, em turma e à unanimidade de votos, con-sonante com o Ministério Público, conhecer do recurso de apelação, re-jeitando a preliminar na forma proposta, e, sucessivamente, negar pro-vimento, nos termos do voto do relator, parte integrante deste acórdão.

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta em face de sentença prolatada pelo M.M. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca, que julgou parcialmente procedente os embargos para reduzir a execução no valor de R$ 839,61, bem como condenar o embargante em hono-rários na importância de R$ 839,61, salientando a desnecessidade de re-exame necessário.


338

Às razões do apelo aduziu que o inconformismo consiste ape-nas na parte da sentença que não acolheu a diminuição do valor dos ho-norários advocatícios, bem como na concessão dos benefícios da justiça gratuita, haja vista que a partir de outubro de 2004 não deveria ser mais levado em consideração para efeito de base de cálculo de honorá-rios advocatícios, além de ressaltar que a apelada está auferindo, des-de 2004, renda superior a R$ 22.000,00, justificativas pelas quais pug-nou pelo conhecimento e provimento do recurso.

Às contra-razões sustentou que: preliminarmente, deve inci-dir o disposto no art. 518, § 1º, do CPC; no mérito, não há qualquer ilegalidade, pois deve se aplicar a súmula n. 111 do STJ; o apelante permaneceu silente acerca dos benefícios da justiça gratuita, transi-tando em julgado a questão; não deve ser conhecido ou, subsidiariamen-te, conhecido e improvido.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, mediante razões de fls. 49/54.

Autos conclusos aos 14.05.08. É o relatório.

VOTO

PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO

De início, registro que não se aplica o instituto da remessa necessária ao caso concreto, considerando o disposto no art. 475, §§ 2º e 3º do CPC.

No que concerne ao apelo voluntário, necessário se faz men-cionar, por oportuno, o juízo de admissibilidade positivo referente aos pressupostos intrínsecos (cabimento, interesse, legitimidade e inexis-tência de fato extintivo do direito de recorrer) e extrínsecos (tempes-tividade, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo do di-reito de recorrer).

Desse modo, rejeito a preliminar na forma proposta, haja vista que a impugnação do apelante não consistiu apenas em atacar a condenação em honorários advocatícios, com previsão sumulada no STJ, senão também o capítulo inerente aos benefícios da justiça gratuita, o que afasta a incidência do mandamento previsto no art. 518, § 1º, do CPC.

MÉRITO

Em atenção ao viés puramente processual, registro que o su-cumbente se insurgiu em discutir questão exarada na sentença hostiliza-da, em especial no capítulo referente à condenação em honorários advo-catícios e na concessão dos benefícios da justiça gratuita, o que res-tringe este relator a apreciar a matéria efetivamente impugnada (tantum devolutum quantum appellatum), por recomendação da devolutividade em extensão, salvo aquelas que devem ser analisadas de ofício, por se re-vestirem de caráter de ordem pública, bem como as oriundas da devoluti-vidade em profundidade do recurso interposto, nos termos do art. 515, §§ 1º e 2º, do ordenamento processual civil, notadamente em relação aos fundamentos do pedido formulado.


339

Antes, porém, ressalto que os argumentos elencados pelo re-corrente não satisfazem ao desiderato de reformar a sentença hostiliza-da.

O fundamento suscitado pelo apelante de que a sentença hos-tilizada deveria condenar em honorários até o mês de setembro de 2004, data anterior ao mês que implantou a pensão vitalícia, padece de sus-tentação legal, haja vista que, nas ações previdenciárias, os honorá-rios advocatícios são computados até a prolação da sentença, não inci-dindo sobre as prestações vencidas posteriormente.

Aliás, pondero que a matéria está sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão vejamos:

"Súmula n. 111 - Os honorários advocatícios, nas ações pre-videnciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a senten-ça."

Não é diverso o entendimento deste Tribunal, in verbis:

"EMENTA: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO - REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL DO FUNDO DE DIREITO DE AÇÃO - AÇÃO AJUIZADA ANTES DO QÜINQÜÍDIO LEGAL - REJEI-ÇÃO - MÉRITO - COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DO NETO EM RE-LAÇÃO AO SEU AVÔ FALECIDO - AUTORIZAÇÃO DE PRÓPRIO PUNHO DO SEGU-RADO AINDA EM VIDA, NO SENTIDO DE INSCREVER O NETO COMO SEU DEPEN-DENTE JUNTO AO IPE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - INTELIGÊN-CIA DA SÚMULA 111 DO STJ - RECURSO VOLUNTÁRIO CONHECIDO E DESPRO-VIDO - REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE." (AC 2006.005631-1, 2ª Câmara Cível, Rel. Juiz Convocado Saraiva Sobri-nho, j. 31.10.06)

Assim, escorreito foi o entendimento do magistrado a quo

quando considerou, para efeito de parâmetro na fixação de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, o lapso temporal de janeiro de 2004 (data do pagamento da primeira prestação vencida da pensão) a fevereiro de 2006 (data da sentença).

Quanto à insatisfação acerca da concessão dos privilégios da justiça gratuita, não vislumbro como prosperar, porquanto tal benesse foi fundamentadamente concedida na sentença exequenda, já transitada em julgado, isentando a embargada de custas processuais.

Ademais, pondero que tal questão já está irradiada pelos e-feitos da coisa julgada material, perfetibilizando-se, portanto, a imu-tabilidade da parte dispositiva.

Não deixo de colacionar entendimento exposto por esta Câma-ra, conforme ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VERBA HONORÁRIA DEFINIDA NA SENTENÇA DA DEMANDA COGNITIVA. NÃO APRESENTAÇÃO DE IRRESIGNAÇÃO CONTRA O DISPOSITIVO SENTENCIAL NESTE ESPECÍFICO. DECISÃO ALCANÇA-DA PELA IMUTABILIDADE DA COISA JULGADA. MATÉRIA PRECLUSA. IMPOSSI-BILIDADE DE MODIFICAÇÃO NO JULGADO EM SEDE DE AÇÃO EXECUTÓRIA. RESPEITO AOS LIMITES DA COISA JULGADA. APELO CONHECIDO E DESPROVI-


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DO. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA." (AC 2005.005134-9, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Expedito Ferreira, j. 26.06.06) Por fim, para efeito de prequestionamento, considero que o presen-te Voto e Acórdão não violam os arts. 5º, II e XXXVI, 37, caput, da CF, e arts. 20, § 3º, 467, 468 e 513, do CPC, bem como a súmula n. 111 do STJ.

À luz do exposto, conheço do apelo, rejeitando a preliminar

de não cabimento, e nego provimento, mantendo a incólume a sentença hostilizada.

É como voto.


Desembargador VIVALDO PINHEIRO Presidente/Relator

Doutor PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO

13º Procurador de Justiça

Desembargador VIVALDO PINHEIRO Presidente

Desembargador EXPEDITO FERREIRA

Relator

apostila 2011 administrativo i

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