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5/10/2018 Contestação-PMSP - slidepdf.com

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PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULOSECRETARIA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIODEPARTAMENTO JUDICIAL – JUD 22

Avenida Liberdade, 103, 3º andar - Liberdade – SÃO PAULO/SP – CEP 01503-000 1 de 16

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA43.ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE SÃO PAULO - CAPITAL

Reclamação trabalhista

Autos n.º 00017435120115020043

O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, nos autos da

reclamação trabalhista que lhe move ADRIANA PITOMBEIRA RIBEIRO, vem,

por seu procurador que a esta subscreve, respeitosa e tempestivamente à

presença deste douto juízo apresentar

CONTESTAÇÃO

sob a forma de memorial, com fundamento no artigo 847 da Consolidação das

Leis do Trabalho, ante as razões de fato e de direito que passa a expor:

URGENTE

SISDOC - Provimento GP/CR nº 14/2006 Assinatura EletrônicaDocumento eletrônico enviado pela OAB 183483/SP - RODRIGO VENTIN SANCHES -






DA DISPENSA DO COMPARECIMENTO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO ÀS AUDIÊNCIAS. RECEBIMENTO DA DEFESA. APLICAÇÃO

DA RECOMENDAÇÃO CR 47/2008 DO TRT-2ª REGIÃO. EXCLUSÃO EM CASO DE ACORDO.

De início, considerando que a inclusão do Municípiode São Paulo no pólo passivo da presente ação se baseia unicamente no pedidode sua responsabilidade subsidiária/solidária, questão unicamente de direito, eque os fatos que versam a inicial deverão ser trazidos a juízo apenas peloslitigantes principais, requer-se seja acatada a Recomendação CR 47/2008 do E.TRT - 2ª Região, deferindo-se o recebimento da presente defesa, medianteprotocolo, assim como a dispensa do comparecimento do Município de SãoPaulo às audiências designadas no presente feito, por força do art. 351 do CPC,“

não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitosindisponíveis”. Em decorrência da dispensa de comparecimento, o Municípiodesde logo manifesta que tomará ciência dos atos praticados em audiência,inclusive quanto a decisões exaradas e eventuais redesignações,independentemente de intimação.

Ensina a melhor doutrina que indisponíveis sãoaqueles direitos não renunciáveis ou a respeito dos quais a vontade do titular sópode se manifestar, de forma eficaz, se satisfeitos determinados requisitos. Taiscaracteres, sem dúvida, encontram-se presentes e guiam a atividade dequalquer administrador nas sociedades contemporâneas. A administração dacoisa pública, conforme brilhantes lições do mestre Celso Antonio Bandeira deMello, está atrelada à indisponibilidade do interesse público pelo agente-

administrador. Mais precisamente, diz o mestre que "todo o sistema de direitoadministrativo, a nosso ver, se constrói sobre os mencionados princípios dasupremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade dointeresse público pela administração" (In Curso de Direito Administrativo. 9. ed.,São Paulo, Malheiros, p. 28).

Percebe-se, assim, que os bens e interesses não secolocam à livre disposição da vontade do administrador, razão pela qual oagente público não está autorizado a dispor do patrimônio público gerido, sendoimprescindível a autorização legal para que possa transigir, acordar, desistir ouconfessar em juízo. Nesse sentido, aliás, o cânon específico da estrita reservalegal contido no caput do art. 37 da CF.

Logo, não sendo admitida a confissão da FazendaPública, por gozar de direitos indisponíveis, afigura-se desnecessária a oitiva deProcurador do Município em audiência trabalhista que cuida de pedido deresponsabilidade subsidiária/solidária da Municipalidade. Em razão da espécie enatureza da pretensão veiculada e da matéria fática tratada nestes autos,manifesta o Município não ter interesse em produzir ou participar da produçãode eventuais provas que as demais partes pretendam realizar em audiência. Por tais motivos, requer-se o recebimento da presente defesa, por meio de







protocolo, assim como a dispensa do comparecimento do Município de SãoPaulo às audiências designadas no presente processo.

Assinale-se, por oportuno, que o Município de SãoPaulo não se opõe a qualquer acordo firmado entre as partes, desde que com asua exclusão do pólo passivo da presente demanda, pelo que protesta, desde já,caso assim não seja procedido.

Por outro lado, em caso de não comparecimento doreclamante à audiência inaugural, requer a desconsideração da contestação oraofertada, pelo que pleiteia o arquivamento da presente ação.

DOS FATOS

Trata-se de reclamação trabalhista proposta contraeste Município, em litisconsórcio passivo com empresa privada, pela qualpretende a parte reclamante seja a primeira reclamada condenada por encargostrabalhistas supostamente devidos e não pagos, atribuindo-se ao Município aresponsabilidade subsidiária pelo pagamento de tais verbas, por conta de tercontratado dita empresa.

DO DIREITO

A ação proposta não merece prosperar, já que apretensão deduzida em juízo não encontra guarida no ordenamento jurídico

brasileiro. Confira-se:P RELIMINARMENTE

1) Da incompetência da Justiça do Trabalho

A parte reclamante pretende perceber valores porconta de um alegado contrato de trabalho no qual este Munic ípio não foi parte.Assim sendo, a responsabilização pretendida somente se admite com fulcro naresponsabilidade civil extracontratual dos entes públicos, tal como disciplinadano artigo 37, § 6.º, da Constituição da República.

Ora, considerando que o Município não mantevequalquer relação de trabalho com a parte autora e que sua demanda contra estereclamado tem por fundamento o reconhecimento de sua responsabilidade civilpor violação a direito absoluto, não derivado de um contrato, refoge àcompetência da Justiça do Trabalho, tal como constitucionalmente estabelecidano caput do artigo 114, apreciar a demanda proposta contra este Município.







2) Da inépcia da inicial (falta de indicação de conduta culposa do Municípiode São Paulo)

A petição inicial por meio da qual foi proposta apresente reclamação é inepta, pois não descreve adequadamente os fatos emque se funda.

Como se percebe da leitura da petição inicial, a partereclamante não expõe qualquer conduta culposa do Município de São Paulopara justificar sua manutenção no pólo passivo da presente ação, invocando suaresponsabilidade tão somente pelo fato de que, segundo alega, estamunicipalidade teria contratado sua empregadora e tomado os seus serviços.

Ocorre que a nova redação da Súmula nº 331 do TSTé bem clara no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública

somente emerge caso evidenciada sua conduta culposa, senão veja-se o quedispõe o inciso V do referido sumulado:

“ V - Os entes integrantes da Administração Públicadireta e indireta respondem subsidiariamente, nasmesmas condições do item IV, caso evidenciada asua conduta culposa no cumprimento das obrigaçõesda Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente nafiscalização do cumprimento das obrigaçõescontratuais e legais da prestadora de serviço comoempregadora. A aludida responsabilidade não decorrede mero inadimplemento das obrigações trabalhistas

assumidas pela empresa regularmente contratada.”

Assim, se a responsabilidade da AdministraçãoPública “não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistasassumidas pela empresa regularmente contratada”, conforme entendimentoconsolidado do TST, afigura-se manifestamente inepta, por ausência de causade pedir válida, a petição inicial que justifica a inclusão do Município de SãoPaulo no pólo passivo da ação pelo simples fato de ter havido inadimplementodas obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, impondo-se, desta forma, oindeferimento da petição inicial com relação a este contestante, na forma do art.295, I e parágrafo único, do CPC, in verbis:

“ Art. 295. A petição inicial será indeferida:I - quando for inepta;

(...)

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;”







Desta feita, não preenchidos os requisitos do artigo840, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho, c/c art. 295, parágrafo único, I,

do CPC, por ausência de causa de pedir que justifique a manutenção doMunicípio de São Paulo no pólo passivo da presente ação, requer se digneVossa Excelência indeferir a petição inicial, extinguindo-se o presente feito, semresolução de mérito, com relação ao Município de São Paulo, consoante odisposto no art. 267, I, do CPC.

3) Da ilegitimidade passiva ‘ ad causam’ : impossibilidade deresponsabilização do Município pelos encargos trabalhistas decorrentesda relação jurídica deduzida em juízo

É de se reconhecer que os encargos correspondentes

ao alegado contrato de trabalho jamais poderiam ser estendidos ao Munic ípiopois a parte reclamante nunca foi empregada do Município, nem poderia sê-lo,visto não ter sido aprovada em concurso público para tanto, conforme impõe oartigo 37, II, da Constituição da República.

Ressalte-se, ainda, que não há qualquer alegação deque este ente público tenha agido de maneira a obstar que a parte reclamanterecebesse os valores que agora entende devidos, o que corrobora aimpossibilidade da pretendida responsabilização.

Não sendo o Município parte na relação jurídico-material controvertida, não se afigura, em relação a este réu, a “ pertinênciasubjetiva da lide” , a determinar o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva

ad causam, por falta de uma das condições da ação proposta, prevista noCódigo de Processo Civil em seus artigos 3.º c/c 267, VI, excluindo-se, porconseguinte, o Município de São Paulo do pólo passivo da demanda.

Q UANTO AO MÉRITO

Caso superada a matéria preliminar acima aduzida,tampouco quanto ao mérito a reclamação proposta merece melhor sorte:

1) Impugnação à alegada prestação de serviços em benefício destereclamado

O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO impugna expressa eespecificamente a prestação de serviços em seu benefício pela parte reclamanteno período objeto da presente ação.







2) Da ausência de verbas trabalhistas devidas

É imperioso rechaçar todas as alegações formuladaspela parte reclamante, e as verbas decorrentes delas, exigindo-se o atendimentoao ônus probatório que lhe incumbe, uma vez que o patrimônio municipal é bempúblico indisponível, a obstar a eficácia de qualquer forma de confissão. Assimsendo, este reclamado acolhe como suas todas as alegações que a empresa co-ré venha a fazer em sua defesa, desde que compatíveis com a defesa do eráriomunicipal.

3) Da incidência do disposto no artigo 71, § 1.º da Lei Nacional 8.666/93 julgado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal

Importa ressaltar que toda a contratação celebradapelo Município é regida pela Lei Nacional 8.666/93, cujas normas decorrem daexigência constitucional contida no artigo 37, inciso XXI, da Constituição daRepública combinado com artigo 22, inciso XXVII, também da Lei Maior.

Confira-se o que dispõe o artigo 71 de referida leiordinária, mas que é norma complementar à Magna Carta:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargostrabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciaisresultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, comreferência aos encargos trabalhistas, fiscais e

comerciais não transfere à Administração Pública aresponsabilidade por seu pagamento, nem poderáonerar o objeto do contrato ou restringir aregularização e o uso das obras e edificações,inclusive perante o Registro de Imóveis.

Já diziam os romanos: in claris non fit interpretatio (“aclareza do texto torna desnecessária a interpretação” – tradução livre). Os entesda Administração Pública, como este reclamado, não podem ser responsabilizados pelos encargos trabalhistas das empresas com quemcontratam. Qualquer outra conclusão implica total afronta à norma legal e à

Constituição da República. Atente-se, ainda, para o fato de taldispositivo legal ter sido declarado constitucional peloSupremo Tribunal Federal com efeito vinculante “ ergaomnes” , eis que a decisão foi proferida em sede decontrole concentrado de constitucionalidade no







julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade

autuada sob o número 16.Ademais, o Município, enquanto ente público, não

promove terceirizações, já que não ostenta fins lucrativos. Ao contrário,MUNICÍPIO DE SÃO PAULO atua em prol do interesse público, de modo agarantir aos seus munícipes melhores condições de vida.

4) Da inexistência de conduta culposa da Administração capaz de ensejar sua responsabilização, nos termos do artigo 37, § 6.º, da Constituição daRepública – aplicação do item V da Súmula 331 do TST

De todo inadequado também, é falar-se em

responsabilidade civil do Município na presente demanda, vez que, de início, tratar-se-ia de matéria que refoge à competência da Justiça do Trabalho, talcomo constitucionalmente estabelecida.

Além disso, não se vislumbra, no caso em tela oselementos caracterizadores de um ilícito indenizável pelo Estado. Não háqualquer prova da ocorrência de evento danoso a parte reclamante, nem mesmoalegação de ter havido conduta de agente municipal que determinasse aocorrência do alegado dano. Ademais, a responsabilização de ente público emcasos que tais exige a caracterização de culpa da Administração, inocorrente nocaso em tela. Portanto, não incide, no caso em tela, o disposto no artigo 37, §6.º, da Constituição da República, norma de regência.

Se é certo que a Administração Pública tem o dever de fiscalizar as empresas com quem contrata, é igualmente correto que osditames desta fiscalização estão delineados exaustivamente na Lei nº8.666/1993, mais especificamente, quanto às obrigações do contratado durantea execução do contrato, em seu art. 55, inciso XIII, que assim enuncia:

“ Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contratoas que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durantetoda a execução do contrato, em compatibilidade comas obrigações por ele assumidas, todas as condiçõesde habilitação e qualificação exigidas na licitação.”

Denota-se, pois, ser obrigação da Administraçãoexigir que o contratado, durante toda a execução do contrato, continue a cumprir integralmente as condições de habilitação e qualificação que lhe foram exigidaspor ocasião da realização da licitação, todas elencadas nos arts. 27 a 31 damencionada Lei nº 8.666/1993.







Da análise atenta dos dispositivos legais acimarelacionados, percebe-se que o art. 29, inciso IV, da referida lei, prevê, de forma

clara e exaustiva, as exigências que a Administração Pública deve fazer dasempresas contratadas, quanto às obrigações assumidas pelas mesmas paracom os seus empregados, durante a execução do contrato, senão veja-se:

“ Art. 29. A documentação relativa à regularidadefiscal, conforme o caso, consistirá em:

(...)

IV - prova de regularidade relativa à SeguridadeSocial e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço(FGTS), demonstrando situação regular nocumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.”

Significa dizer que à Administração Pública cabe tãosomente exigir do contratado “a prova de regularidade relativa à SeguridadeSocial e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrandosituação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei”, nãopodendo o exercício fiscalizatório do Poder Público contratante extrapolar oslimites fixados na lei, sob pena de crassa ofensa ao princípio da legalidade,consagrado no art. 5º, II, da CF/88.

E não se venha dizer que, tal qual o particular, aAdministração deve fiscalizar o pagamento pela empresa contratada de todas asobrigações trabalhistas que esta possui com o empregado que prestou serviçosao ente público, uma vez que, diferentemente daquele, que pode fazer tudo

aquilo que não é vedado pelo ordenamento jurídico, a atuação do Poder Públicosomente é admitida nos exatos termos delimitados pela lei, ou seja, ele somentepode agir em conformidade com os ditames legais.

Assim, se a Lei de Licitações impõe à Administração odever de exigir do contratante, quanto às obrigações trabalhistas, o pagamentode FGTS e INSS dos empregados prestadores de serviços, não pode oadministrador, por sua própria vontade, fazer exigências diversas, sem o devidorespaldo legal, pois, ao assim agir, estaria a instituir obrigação não prevista emlei, em flagrante desacordo com o princípio da legalidade, enfatize-se.

Tanto é assim que, no decurso da execução docontrato, o Poder Público contratante sequer pode reter o pagamento dos

serviços prestados, nem mesmo se a empresa deixou de atender aos requisitosde habilitação e qualificação legalmente previstos, somente lhe cabendoproceder à rescisão do contrato ou à aplicação de penalidade, conforme jurisprudência sedimentada, ipsis litteris:

“ AGRAVO DE INSTRUMENTO – ADMINISTRATIVO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONTRATO DE LICITAÇÃO COM O PODER PÚBLICO – EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL/SOCIAL – PREVISÃO EM DIVERSOS DISPOSITIVOS DA







LEGISLAÇÃO PÁTRIA E DA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃOFEDERAL – EXIGÊNCIA ACOLIMANDA NOS ARTIGOS 27, IV,

29, III E 55, XIII DA LEI 8.666/93 E NO ART. 47 DA LEI 8.212/91 –

INTELIGÊNCIA DA APLICAÇÃO DO §3º DO ART. 195 DA CARTAMAGNA – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE VALORES APÓS A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO LEGAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 87 DALEI 8.666/93 – PREVISÃO CONTRATUAL QUE SOMENTE AUTORIZA A RESCISÃO OU IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE,NÃO A RETENÇÃO DO PAGAMENTO – Não se acoima delegitimidade, a retenção do pagamento de serviço prestados, pelofato de a empresa contratada não comprovar sua regularidadefiscal/social/trabalhista. Demonstra como locupletamento ilícito aatitude de a Administração Pública receber a prestação dos

serviços e, sob o argumento da não-comprovação ausência deregularidade referida no contrato, reter os valores devidos por serviços já prestados, o que configura violação ao princípio damoralidade administrativa. A atitude de que poderia se valer oPoder Público seria a poder a de dar por rescindido o contrato de prestação de serviços, em razão de descumprimento de uma decláusulas que prevê a regularidade e/ou ainda imputar penalidadeao descumprimento de tal convenção. Recurso Provido. (TJDFT – AI 20090020150334 – (396496) – Rel. Des. Alfeu Machado – DJe14.12.2009 – p. 61)

Ora, se a Administração não pode reter o pagamento

de serviços prestados pelas empresas contratadas, nem mesmo se as mesmasdescumprem obrigações previstas na própria Lei de Licitação, que dirá poderáfazê-lo se fizer exigências não previstas em lei, tais como a apresentação doscomprovantes de pagamento de todas as obrigações trabalhistas devidas pelaempresa contratada aos seus empregados.

Portanto, se ao particular cabe a fiscalização dopagamento de todos os direitos trabalhistas das empresas que contrata paraterceirização de serviços, podendo, inclusive, reter o pagamento devido, se aempresa não demonstrar o cumprimento de tais obrigações, à AdministraçãoPública, por outro lado, deve ser conferido tratamento em consonância com assuas peculiaridades, somente sendo lícito lhe exigir que a fiscalização sejarealizada nos exatos termos previstos em lei.

Percebe-se, assim, inexistir nexo de causalidadeentre a conduta exigida da Administração Pública (fiscalização do pagamento deINSS e FGTS dos empregados terceirizados) e os danos relatados pela parteautora na exordial (descumprimento de diversos direitos trabalhistas), pois nãodispunha o Município de São Paulo de meios legais para evitar a ocorrência dosdanos relatados, uma vez não poderia adotar práticas que, embora viáveis nasterceirizações feitas por particulares, tais como a retenção do pagamento em







caso de descumprimento de obrigação pela empresa contratada, sãoinadmissíveis nas contratações realizadas pelo Poder Público, que não dispõe

de autorização legal para tal.Desta feita, inexistindo nexo de causalidade entre a

conduta possível da Administração contratante e os danos causados ao(à)autor(a), empregado(a) da empresa contratada, impossível a configuração dequalquer responsabilidade desta, sob pena de malferimento ao art. 37, §6º, daCF/88.

6) Da incompatibilidade da Súmula 331 do TST, em especial de seuitem V , com a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC n.º 16

O exame do item V da Súmula 331 colidefrontalmente com a decisão de mérito da ADC 16, fundamentada no voto daExma. Ministra Carmen Lúcia, seguido pela maioria dos Ministros da Corte.

Em primeiro lugar, porque, como bem observado novoto da Exma. Ministra Carmen Lúcia, a questão da “culpa” da Administraçãonão é nova nem posterior ao julgamento da ADC 16, mas era já fundamentoutilizado como razão preponderante para a edição do antigo item IV da Súmula331:

“Para o reconhecimento dessa responsabilidade e,consequentemente, o afastamento do que disposto no§1º do art. 71 da Lei de Licitações, o Tribunal Superior

do Trabalho partiu da premissa de que essedispositivo está assentado em que deve a atuação doente administrativo ‘adequar-se aos limites e padrõesda normatividade disciplinadora da relação contratual ’.

Assim, ‘[e]videnciado (...) que o descumprimento dasobrigações, por parte do contratado, decorreu igualmente de (...) comportamento omisso ou irregular [da Administração Pública] em não fiscalizá-lo, emtípica culpa in vigilando, inaceitável que não possa pelo menos responder subsidiariamente pelasconseqüências do contrato administrativo que atinge aesfera jurídica de terceiro, no caso, o empregado’ (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.TST-IUJ-RR.297.751/96 – fls. 375)

Pela orientação assentada pelo Tribunal Superior doTrabalho, o §1º do art. 71 da Lei 8.666/93 somenteteria aplicação nos casos em que a AdministraçãoPública comprovasse a sua atuação regular nafiscalização do cumprimento dos encargostrabalhistas pelo contratado. Do contrário, ter -se-ia o







afastamento daquela norma e a responsabilizaçãosubsidiária da entidade da Administração Pública pelo

dano causado ao empregado da empresa por elacontratada.”

Conclui-se, portanto, que o atual item V da Súmula331 não implica em alteração do entendimento contido na antiga redação doitem IV, mas apenas explicita um entendimento que nele já estava contido, e quetambém foi expressamente analisado no julgamento da ADC 16 e tido comoforma de indevida declaração de inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei8.666/93.

Mudou, pois, o TST, apenas a roupagem, mantendo-se a substância do entendimento de que a mera existência de contratoadministrativo implica no dever de pagamento, em caráter subsidiário, de verbastrabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas.

O caráter superficial da fundamentação em suposta“culpa” da Administração denota-se, às claras, de incongruências contidas nadecisão recorrida.

A primeira se dá por se utilizar por base uma culpafundada em responsabilidade civil extracontratual, matéria que sequer é parte dacontrovérsia trazida pelo reclamante, que em momento algum alegou a práticade uma determinada conduta irregular pela Administração, nem suscitou culpaou dolo, muito menos apontou nexo causal entre a suposta conduta e o dano.

A partir desse ponto a incongruência mantém-se e vaiainda adiante, passando à forma de caracterização da responsabilidade civil: aconstatação de culpa in vigilando da Administração seria extraída, por presunção, tão somente da verificação do inadimplemento das obrigaçõestrabalhistas pela empresa contratada. Diante de tal entendimento, teríamos,pois, a configuração das seguintes premissas: a) o inadimplemento pelaempresa prova a culpa da Administração e b) uma vez provada a culpa daAdminstração esta responde subsidiariamente pelas verbas inadimplidas. Aconjugação das duas premissas permite inferir que a “culpa” não têm qualquer relevância e não interfere no raciocínio, chegando-se então à seguinteconclusão: c) caso haja inadimplemento por parte da empresa a Administraçãoresponde subsidiariamente pelas verbas inadimplidas. Trata-se exatamente do

entendimento contido na antiga redação da Súmula 331, questionada e afastadapelo Supremo Tribunal Federal.

Por fim, o item VI da Súmula vem a confirmar que afundamentação da condenação na “culpa” é meramente aparente, já que ao sedeclarar que “a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrangetodas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestaçãolaboral ” , tem-se por irrelevante a análise da culpa da Administração, na medida







em que tolhida a possibilidade de aferição da culpa especificamente em relaçãoa cada verba inadimplida. A abrangência total da responsabilidade subsidiária

apenas confirma que continua ela a ser automática conseqüência doinadimplemento pela empresa contratada.

De todo modo, tem-se claro que o entendimentocontido no item V da Súmula 331 é expressamente analisado e rechaçado nadecisão da ADC 16, como se vê do seguinte trecho do brilhante voto profer idopela Exma. Ministra Carmen Lucia:

“Contudo, eventual descumprimento pelaAdministração Pública do seu dever legal de fiscalizar o adimplemento de obrigações trabalhistas por seucontratado, se for o caso, não impõe a automáticaresponsabilidade subsidiária da entidade da

Administração Pública por esse pagamento, pois nãoé capaz de gerar vínculo de natureza trabalhista entrea pessoa estatal e o empregado da empresaparticular.

(...)

A aplicação do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 nãoexime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a elareferentes, entre os quais os da legalidade e damoralidade administrativa.

Isso não importa afirmar que a pessoa daAdministração Pública possa ser diretamentechamada em juízo para responder por obrigaçõestrabalhistas devidas por empresas por elacontratadas.

Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo aoente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas nocontrato administrativo firmado, veria ameaçada suaexecução e ainda teria que arcar com consequênciado inadimplemento de obrigações trabalhistas daempresa contratada.

Também é nesse sentido o argumento trazido pelaProcuradoria do Município de São Paulo, de que ‘ aempresa, tendo sido devidamente remunerada pela Administração Pública, não pode alegar não ter patrimônio para saldar suas dívidas em razão de prejuízos derivados do risco de sua atividadeeconômica (...) Se a empresa alegar não ter bens







suficientes para satisfazer a execução, haveráfundamentos suficientes para que seja realizada a

desconsideração da personalidade jurídica’ .

Logo, não se tem qualquer vício a contaminar einfirmar a validade constitucional do art. 71, § 1.º daLei 8.666/93 por contrariedade ao art. 37, § 6, daConstituição da República.” (grifo nosso)

Necessário ressaltar, também com base no voto daExma. Ministra Carmen Lúcia, que não se pode pretender imputar umaresponsabilidade contratual com base em fundamentos de responsabilidade civilextracontratual, ou seja, no art. 37, §6º, da Constituição Federal e artigo 186 doCódigo Civil.

A responsabilidade subsidiária e declarada nosmesmos autos, pela totalidade da dívida, somente pode ter natureza contratual,não podendo ser transfigurada em extracontratual simplesmente por força decaneta, como pretende o Tribunal Superior do Trabalho.

Até mesmo porque, caso caracterizado o caráter extracontratual da responsabilidade, a pretensão indubitavelmente fugiria àcompetência da Justiça do Trabalho, já que o art. 114 da Constituição Federallhe confere apenas competência para julgar demandas relativas a contratos detrabalho, fundamento, aliás, que vem sendo utilizado pela Justiça Especializadapara se declarar competente para julgar o pleito de responsabilização de entespúblicos.

7) ‘ Ad argumentandum tantum’ : limitações à eventual responsabilização doMunicípio

Mesmo que se admita a responsabilização doMunicípio por eventuais verbas devidas e não pagas pela empresa contratada àparte reclamante, tal responsabilização há de se restringir ao período em quecomprovadamente prestou serviços em benefício deste reclamado, caso consigaa parte reclamante comprovar tê-lo feito.

Tal responsabilidade também há de se limitar aodisposto na Súmula 363 do TST, pois, não tendo a parte reclamante qualquer vínculo com este ente público, não pode auferir vantagem maior do cofre públicodo que se permitiria a um empregado do Município contratado irregularmente.Do contrário, estar -se-ia instando o administrador público a preferir contratarpessoas de forma irregular ao invés de contratar empresas prestadoras deserviço, já que da primeira forma a responsabilidade do erário é menor do quena segunda.

Ademais, não pode o MUNICÍPIO ser punido por violações à lei perpetradas pela empresa co-ré, nas quais não teve qualquer







participação. Portanto, de rigor afastar -se da sua responsabilidade os créditosreferentes à penalidades por infrações cometidas pela empresa co-ré, como

multas e indenizações de toda a sorte, ante o seu caráter personalíssimo,consoante princípio geral de direito que deflui do artigo 5.º, XLV, da Constituiçãoda República e considerando que tais valores não se subsumem ao conceito de“obrigação trabalhista” contido no Súmula 331 do TST.

Por fim, quanto às contribuições previdenciárias e aoimposto de renda das pessoas físicas, importa ressaltar que o tomador doserviço não é responsável tributário pelo inadimplemento de suas prestadorasde serviço, sendo tal obrigação exclusiva da empresa co-ré. Ademais, de rigor aefetivação dos descontos no eventual crédito da parte reclamante a título deretenção desses tributos, nos termos da Orientação Jurisprudencial número 32da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, sob pena de enriquecimento ilícito e

sem causa da parte reclamante.

DO PEDIDO

Ex positis, requer-se:

1 – O reconhecimento da incompetência da Justiça do

Trabalho para apreciar demanda envolvendo reponsabilidade civil

extracontratual do Município;

2 –

O reconhecimento da inépcia da petição inicial, aexigir o seu indeferimento de plano, sob pena de violar-se o princ ípio

constitucional da ampla defesa, não se admitindo qualquer emenda à incial vez

que já apresentada contestação. Caso seja admitida essa possibilidade, a

decisão que a determinar fica desde logo impugnada pelos protestos deste ente

público;

3 – A exclusão do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO do

pólo passivo da demanda, dada sua evidente ilegitimidade passiva ad causam;

4 – Caso superadas as questões preliminares antes

aventadas, de rigor julgar-se improcedente a ação em face deste ente público,

eis que:







4.1 – Incide, in casu, o disposto no artigo 71, § 1.º da

Lei Nacional m.º 8.666/93, que afasta a responsabilização do ente público pelos

débitos trabalhistas das empresas com quem contrata;

4.2 – Este ente público fiscaliza regularmente a

execução de seus contratos, não havendo nos autos um só indício de que não o

tivesse feito, prova essa exclusiva da parte reclamante, ante a presunção de

legitimidade dos atos administrativos. Não havendo qualquer conduta exigível

deste ente público que pudesse redundado em dano ao reclamante, inaplicável

o disposto no artigo 37, § 6.º e no item V da Súmula 331 do TST ao caso em

tela;

4.3 – Além de não ter incidido no caso em tela, item V

da Súmula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho constitui uma afronta

à decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de

Constitucionalidade n.º 16;

5 – Na remota hipótese de condenação deste

reclamado, requer-se:

5.1 – Seja restrita às verbas elencadas na Súmula

363 do E. TST devidas no período em que a parte reclamante tenha

comprovadamente prestado serviços em benefício deste reclamado;

5.2 – Sejam afastados da responsabilidade deste ente

público os valores que constituam penalidade à empresa por infrações,

especificadamente multas e indenizações, dado o seu caráter intuitu personae;

5.3 – Exclua-se qualquer responsabilidade do

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO por contribuições previdenciárias e IRPF, eis quedébitos exclusivos da empresa co-ré. Por fim, impõe-se a efetivação dos

competentes descontos de natureza tributária do eventual crédito da parte

reclamante em sua integralidade.







Alega-se, em todos os casos, expressamente, a

prescrição do crédito exigido, na forma do artigo 7.º, inciso XXIX, da Constituição

da República.

Por fim, requer que as intimações deste ente público

sejam efetuadas na forma do artigo 283 da Consolidação de Normas da

Corregedoria do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região.

Assim será feito cumprir o Direito!

São Paulo, 5 de outubro de 2011.

RODRIGO VENTIN SANCHES Procurador do Município – JUD.22

R.F. 735.749.4.00 – OAB/SP 183.483


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