comparativa : lições, eventos recentes e desafios futuros...

VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Panamá, 28-31 Oct. 2003

O controle externo de agências reguladoras no Brasil em perspectiva comparativa : lições, eventos recentes e desafios futuros1

Marcelo Barros Gomes

“apesar das similaridades de definição do papel da rationale burocrática estatal na forma

como essa emergiu no final do século XIX e começo do século XX, os papéis burocráticos e estruturas administrativas não se firmaram sequer parecidas. Estudiosos de administração pública comparada vêm há muito tempo observando essa esse fenômeno. Eles não têm, entretanto, fornecido argumentações convincentes que expliquem por que processos universais resultam em tais diferentes formas. Em grande parte, essa fraqueza argumentativa é conseqüência de uma falha em fornecer um adequado conjunto de categorias analíticas sobre as quais as comparações devem ser processadas”.

Silberman, Cages of Reason, 1993. “O estudo da regulação não pode ser baseado em uma simples análise, mas numa

combinação de fatores... Soluções regulatórias e de mercado devem ser consideradas em todas as suas variantes e também suas prováveis deficiências e efeitos colaterais para se conduzir uma comparação consistente de casos de reforma regulatória”.

Baldwin and Cave, Understanding Regulation, 1999.

INTRODUÇÃO E ARGUMENTO O presente ensaio é um estudo de caso exploratório binário de perspectiva comparada2 (Dogan

and Pelassy, 1984:112) sobre políticas de transformação em regimes regulatórios, com foco nos mecanismos de controle externo3 exercidos por Entidades de Fiscalização Superiores (EFS)4 sobre 1 Estou grato aos colegas do TCU Maridel Piloto de Noronha e Rodrigo de Olivera Fernandes pelas sugestões e comentários. Também a colega Tereza Cristina da Costa Braga pela revisão do texto. E, especialmente, ao colega Marcelo Bemerguy pelo auxílio fundamental na elaboração desse trabalho. As incorreções no texto são todas de minha parte. 2 Utilizando-se da contribuição de Robert K. Yin (1994) - estudo de caso aqui é definido como uma questão empírica que investiga um fenômeno contemporâneo em um contexto prático. No presente caso estuda-se reforma regulatória com ênfase em questões de accountability e controle. O contexto prático desse fenômeno refere-se à reforma regulatória ocorrida no Reino Unido e, posteriormente, no Brasil. De acordo com a definição de Yin, para um estudo de caso comparativo ser relevante, os contornos entre o fenômeno e seu contexto não devem estar claramente evidentes - no presente estudo de caso comparado, o fenômeno regulatório não pode ser analisado fora do contexto sócio-econômico mundial e local do qual ele emerge. Afirma ainda Yin que múltiplas fontes de evidências devem ser utilizadas – no caso em discussão, os modelos analíticos e exploratórios de reforma regulatória têm origem em uma variedade de fontes de conhecimento tais como economia, ciência política, teorias e doutrinas de controle e avaliação, direito, entre outros. Assim o estudo da regulação e de seu controle configura-se em um importante caso para análise comparativa. O presente estudo busca também contribuir para que análises de perspectiva comparativa possam avançar no contexto acadêmico e entre profissionais estudiosos da regulação e de seu controle no Brasil. 3 O controle externo das privatizações e da regulação exercido pelo Tribunal de Contas da União que será tratado neste ensaio não se restringe à análise de conformidade e legalidade de procedimentos e atos administrativos, mas precipuamente a trabalhos de auditoria, análise, avaliação e revisão de práticas e procedimentos administrativos finalísticos de órgãos governamentais do poder executivo, notadamente entes reguladores e, quando cabível, de seus regulados com base no arcabouço jurídico e dos princípios do regime regulatório brasileiro, bem como de boas práticas de gestão regulatória, visando a garantir que os processos de regulação e de privatização atinjam seus objetivos de forma econômica, eficiente e efetiva, em benefício da sociedade brasileira. 4 Entidade de Fiscalização Superior é o termo pelo qual os órgãos públicos responsáveis pelo controle externo de burocracias do setor público são reconhecidos internacionalmente. O Tribunal de Contas da União (TCU) do Brasil, O National Audit Office (NAO) britânico, a Cour des Comptes da França e o General Accounting Office (GAO) norte-americano são exemplos dessa espécie de instituição.


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agências reguladoras de indústrias de infra-estrutura. Identificam-se analogias e contrastes (id. 127) entre a reforma regulatória no setor de infra-estrutura do Reino Unido, iniciada em 1980, e o mesmo fenômeno ocorrido no Brasil, a partir da segunda metade da década de 1990.

Diferenças e similaridades encontradas nas reformas desses dois países são integradas e analisadas (ibid. 04). De um lado, expõem-se as explicações para adoção de um modelo convergente de regulação em ambos os países, com separação entre operação e controle da indústria de infra-estrutura e a ascensão de um novo ente regulador, criado para implementar de forma autônoma as políticas públicas regulatórias decorrentes dos processos de flexibilização da prestação de serviços anteriormente providos preponderantemente por empresas do estado. Esse primeiro esquema leva a uma afirmação de que, em certa medida, ambos países responderam a “forças similares e irresistíveis” para transferir a propriedade de suas indústrias e, conseqüentemente, alterar a organização e a regulação dos setores de infra-estrutura.

Por outro lado, analisam-se as explicações para as diferenças nesses regimes e os fatores internos de cada país que limitam e determinam o modelo das reformas. Nesse sentido, o quadro exploratório de diferenças de caminhos para a reforma, organização dos setores e de sua regulação, papel e distribuição de poderes entre os atores e, até mesmo, a profundidade e completude dessas reformas levam a afirmar que fatores internos a cada estado nacional constrangeram e deram forma ao regime regulatório implantado. Esses fatores contribuíram mais para a formação do novo regime do que a idéia de que foi implementado um marco regulatório pré-concebido ou de que existia um arcabouço definido de melhores práticas de gestão regulatória.

As reformas regulatórias implementadas em ambos países não só espelham pressões externas e supranacionais como a conjuntura econômica, social e administrativa de cada país. Assim, há que se considerar os impactos dessas heranças institucionais (North, 1990) com vistas a avaliar os arranjos regulatórios resultantes para, então, analisar, de um ponto de vista empírico, os processos de controle externo que contribuem de forma decisiva para a estabilidade do regime regulatório. Estabilidade, nesse contexto, significa que, de um lado, a agência terá autonomia, nos limites de seu mandato, mas, de outro lado, implica transparência5 e accountability6 da gestão regulatória. ADVENTO DO ESTADO REGULADOR

A atividade regulatória estatal, de forma global, está calcada no poder consignado aos estados nacionais em intervir na relação entre produtores e consumidores de determinado mercado. O entendimento europeu da palavra “regulação” pode significar “governança” em sentido mais amplo (Majone, 1989, 1-2). O termo regulação utilizado neste trabalho, entretanto, está relacionado mais à idéia tradicional norteamericana de um processo de formulação e implementação de políticas públicas designadas a interferir na maneira usual de operação de mercados específicos, por intermédio de elaboração e aplicação de normas e padrões de conduta.

Assim, regulação de indústrias de infra-estrutura é caracterizada como uma forma de controle estatal exercido sobre preços, segurança, qualidade e quantidade (Baldwin and Cave, 1999:03). Um processo de privatização sistêmica (Feigenbaum & Henig, 1994:200) e tentativas de liberalização, em diferentes tempos, trouxeram ao setor de utilidades públicas um novo regime regulatório similar nos 5 Transparência implica fornecer ao sistema uma segurança razoável de que pessoas e instituições responsáveis pela gestão regulatória tomarão as decisões corretas, pois existe uma rede de interessados que estarão acompanhando suas decisões. O papel do Controle Externo exercido pelas EFS, nesse sentido, é fornecer informações relevantes, confiáveis e numa linguagem que atenda aos diversos públicos-alvos envolvidos em determinada política pública, no presente caso – de regulação. 6 Accountability – inexiste na língua portuguesa uma palavra que reflita o sentido pleno dessa expressão, que consiste na obrigação de responder por uma responsabilidade outorgada. Pressupõe a existência de pelo menos duas partes: uma que delega a responsabilidade e outra que a aceita, com o compromisso de prestar contas da forma como usou essa responsabilidade. Conforme analisaremos adiante nesse estudo, o sistema de accountability regulatório é complexo e requer a análise de vários atores em uma ligação de rede. O papel do controle externo é garantir a accountability democrática nas dimensões de legalidade/conformidade e resultados/desempenho das políticas públicas, no presente caso – de regulação.


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dois casos. Do Telecommunications Act de 1984 ao Gas Act de 19957, e alterações posteriores, o regime regulatório na Inglaterra foi profundamente transformado.8 Parece que a conjunção de três fatores contribuíram para as reformas: 1) alternativas de atuação discutidas no âmbito da comunidade acadêmica e profissional; 2) déficit fiscal do estado; 3) viabilidade política.

No Brasil, esse movimento foi similar, embora em tempo posterior. A exemplo da Inglaterra, agências reguladoras foram criadas para cada setor chave da indústria de infra-estrutura. Em 1995 alterações na constituição brasileira possibilitaram a participação de agentes econômicos privados nos setores de telecomunicações9, petróleo e gás natural10 e energia elétrica11. Entre 1996 e 1997, foram criadas as agências responsáveis por regular os serviços de infra-estrutura: Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e Agência Nacional do Petróleo (ANP). Posteriormente, em 2000, foram criadas a Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT) e a Agência Nacional de Transporte Aquaviário (ANTAQ). TRAJETÓRIAS CONVERGENTES

A racionalidade da decisão do Brasil e da Inglaterra em adotar modelos similares de organização (privatizando as empresas públicas) e de regulação (por intermédio de órgãos regulatórios semi-independentes) parece respostas a problemas que ambos os governos enfrentaram. A afirmação que se faz nesse ponto é a de que os governos reformularam a regulação devido a um conjunto de pressões comuns (Vogel, 1996:12).

Mudanças no mercado, introdução de novas tecnologias; adesão a políticas macroeconômicas liberalizantes, com foco na redução dos gastos de empresas estatais e no questionamento da eficiência de tais gastos; limitação na capacidade de investimento estatal; avanços no campo das idéias dos atores governamentais sobre o tipo de papel a ser desempenhado pelo estado, bem como a difícil relação entre políticos e burocratas sustentados por escolas de pensamento como a de escolhas públicas e as idéias da economia novo institucionalista; a globalização e a crescente abertura de mercados; e também o modelo organizacional americano de desregulação e liberalização de indústrias de infra-estrutura - eis alguns exemplos de pressões ou “forças irresistíveis” comuns aos dois países que pode tê-los direcionado rumo às reformas.

De fato, os avanços tecnológicos em grande medida minaram a regulação na prática (Voguel, 1996:11). No caso da indústria de telecomunicações, as tecnologias de transmissão via microondas e satélites são exemplos de como os avanços tecnológicos podem alterar a estrutura de um mercado de monopólio natural e de custos irrecuperáveis de investimento, retirando os obstáculos de redes de linhas físicas e criando valor agregado de serviços combinados de comunicação de dados, imagens e voz. Nesse caso, os avanços tecnológicos trazem mais competição e abertura aos mercados e fazem com que a regulação seja menos intrusiva. Há que se considerar que esse fator também pode explicar o modelo de organização industrial sendo regulado por agências, porque suas estruturas são muito mais flexíveis e adaptáveis a mudanças que uma organização pública burocrática tradicional.

As reformas parecem ser coerentes com as novas idéias dos atores governamentais. De fato, eficiência da ação governamental consistia no principal objetivo da administração Thatcher. O governo britânico criou àquela época uma unidade de promoção da eficiência ligada diretamente ao gabinete da 7 Foram estabelecidos os seguintes estatutos: Telecommunications Act 1984; Gas Act 1986; Electricity Act 1989; Water Act 1989; Water Industry Act 1991; Water Resources Act 1991; Competition and Service (utilities) Act 1992; Environmental Act 1995; Gas Act 1995. 8 O British Utilities Bill de 20 de janeiro de 2000, cobrindo os setores de gás, eletricidade, telecomunicações e água criou um novo arranjo regulatório. Autoridades de mercado, órgãos compostos por servidores públicos deverão substituir os reguladores individuais (Diretores Gerais e seu escritório). A comparação levada a efeito nesse ensaio considera os atos originais que organizaram as indústrias de rede e não as novas propostas de arranjo. 9 Emenda Constitucional nº 8, de 16/8/1995. 10 Emenda Constitucional nº 9, de 10/11/1995. 11 Lei nº 9.074, de 7/7/1995, que estabeleceu as normas para outorga e prorrogação de concessões, a figura do produtor independente e a liberalização do acesso às redes de transmissão e distribuição para os produtores e consumidores livres.


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Primeira Ministra. De acordo com a nova doutrina governamental, o serviço público deveria ser tão eficiente como o setor privado. O papel do Estado deveria ser reduzido e o que restasse deveria se sujeitar a uma direção política alavancada, com disciplina gerencial e maior atenção às demandas dos cidadãos (Smith and Young, 1996:137; Horton and Farnham, 1999:08). O modelo regulatório adotado no Reino Unido parece ser uma tentativa a responder, ainda que parcialmente, a essas aspirações. A “venda do estado” ao setor privado deveria não apenas diminuir seu papel na economia como também propiciar a uma maior mentalidade gerencial das indústrias de redes – uma mentalidade empresarial. No Brasil, o Governo Cardoso, influenciado fortemente por idéias do Ministério da Reforma do Estado, comandado por Bresser Pereira, propunha um novo arranjo institucional estatal. Disciplina gerencial e privatização de empresas estatais eram partes integrantes da agenda governamental (Bresser, 1997). TRAJETÓRIA DIVERGENTE NA GOVERNANÇA REGULATÓRIA

No que se refere à organização das agências reguladoras, na Grã-Bretanha desenvolveu-se um modelo de governança regulatória extremamente personalizado (Prosser, 1997:09). Diferentemente do Brasil, onde um conselho de diretores decide sobre questões regulatórias, os poderes, no caso inglês, foram investidos em um diretor-geral individual assistido por um escritório sobre o qual recai a responsabilidade pela resolução de conflitos. Essa forma de organização reflete as tradições personalíssimas do governo Britânico (Ibid). Esse modelo é compatível com as aspirações de responsabilidade gerencial bastante apregoada por doutrinas da nova gestão pública de fornecer liberdade aos gerentes. A idéia que suporta a configuração do modelo regulatório brasileiro está no fato de que um conselho é menos suscetível à captura por interesses da indústria ou de consumidores do que um único indivíduo.

Diferentemente do modelo brasileiro, no qual um conselho de diretores concentra os poderes sobre matérias regulatórias em cada setor, o diretor-geral no Reino Unido divide poderes com o Secretário de Estado e é por ele indicado. Essa indicação parece assegurar uma direção política alavancada em questões regulatórias. A configuração brasileira buscou responder a problemas de coordenação e de informações assimétricas entre as diversas fases da atividade regulatória. A rationale por trás do modelo é que se decisões sobre matérias complexas vierem de diversas fontes, o sistema pode sofrer de falta de coesão, comprometendo a agilidade e a eficácia regulatória.

O modelo inicial de regulação adotado pelo Reino Unido parece não ter correspondido satisfatoriamente à preocupação com o usuário conforme requerido pela retórica conservadora. É dissimilar com a configuração do modelo brasileiro. De fato, um comitê de assessoramento compõe a estrutura do regulador nacional. Usuários e indústrias são partes desse comitê. Eles são aptos a elaborar reclamações ao conselho de diretores, bem como participar de algumas decisões. No modelo inglês, a comunidade de usuários tem pequena participação na implementação de políticas.12

TRAJETÓRIA DIVERGENTE NA REGULAÇÃO DA INDÚSTRIA: O CASO DA TELEFONIA

O governo britânico tomou medidas severas para introduzir competição no setor de telecomunicações, protegendo o novo incumbente, Mercury, de qualquer outro entrante no mercado por um período de sete anos. A configuração brasileira é bastante distinta, o duopólio iria durar somente por três anos. Mercury começou a operar quando a British Telecom ainda era uma empresa estatal – de fato a liberalização da rede aconteceu em 1982 e a privatização da BT ocorreu em 1984. O governo britânico tentou a liberalização antes da privatização. Paradoxalmente, a liberalização trouxe tanta proteção ao novo entrante – Mercury – que desenconrajou outros potenciais competidores de investir no setor.

Prosser argumenta que o mandato legislativo para regulação de telecomunicações iria aparecer 12 Esse cenário tende a alterar com as novas diretivas da Utilities Bill de 2000. O novo principal objetivo do regulador é proteger o interesse dos consumidores, sempre que apropriado, por meio de uma competição efetiva nos setores. Conselhos de consumidores são criadas na estrutura dos órgãos reguladores.


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para dar maior prioridade em regulação social e regulação de monopólio; a regulação para competição teria um papel secundário.13 O esquema regulatório adotado no Reino Unido é, de fato, regulação de preços (monopólio), a questão central da política regulatória, mais precisamente o sistema de price caps conhecido como RPI-X. Esse fato decorre certamente da estratégia implementada pelo governo britânico, em que a privatizada BT não foi desafiada por um cenário competitivo. O duopólio BT-Mercury claramente não desafiou a predominância de mercado da primeira.14

O processo de privatização no Reino Unido teve início nos anos 80; A BT foi privatizada em 1984. A participação em Golden Share do estado somente terminou em 1997. Esse fato ilustra uma regulação inicial mais intrusiva no modelo britânico, sem correspondência no modelo regulatório brasileiro.

A autoridade regulatória no Brasil expandiu suas responsabilidades não apenas em questões técnicas ligadas a licenças e interconexões, mas também monitora comportamentos anticompetitivos e aquisições indevidas.

Na Grã-Bretanha, ao contrário, a estrutura é verticalizada e dividida por mais atores. A Monopolies and Merges Commision (MMC) analisa uma referência feita pelo Secretário de Estado (Ministro) depois que este foi aconselhado pelo diretor geral da agência (Graham and Prosser 1989:417). O sistema é dominado por negociações secretas e barganhas em todos os níveis (id). Além disso, os procedimentos regulatórios são objeto de escrutínios supranacionais, vez que a Comissão européia desempenha importante papel na revisão de questões e definição de procedimentos de comércio no contexto europeu.

Com relação ao modelo inicial da estrutura industrial, o governo britânico abandonou a idéia de segmentar o mercado, mais compatível com a lógica de liberalização anunciando competição, pois os gerentes seniors da BT e os fornecedores britânicos domésticos pressionaram contra. Eles tinham receio que estivessem menos habilitados de competir com “gigantes da Tecnologia da Informação do além-mar”. (Cawson et all, 1994:96).

Apostando em um ambiente mais competitivo, o governo brasileiro optou por uma separação estrutural do mercado em quatro regiões. Além disso, decidiu quebrar a transmissão de longa distância de serviços locais (modelo americano da AT&T). Todas as regiões operariam em bases de duopólio. Antes da privatização, as tarifas foram realinhadas em parâmetros internacionais e subsídios cruzados foram cortados. Uma tarifa máxima foi estabelecida, que pode ser revista pelo regulador periodicamente ou extraordinariamente.

Uma regulação menos intrusiva e prescritiva é esperada no mercado de utilidades públicas do Reino Unido, a medida que a competição aumente nos diversos setores (Cave, 1997). Espera-se, também, o desenvolvimento de órgãos regulatórios mais gerais quando a regulação no Reino Unido se desloque de condições detalhadas de licenças para regras de competição (Scott, 1998). Entretanto, é incerto como as empresas irão se comportar, principalmente na determinação de tarifas, quando elas obtiverem maior liberdade no mercado (Cave, 1997:698). Na Inglaterra, a posição dominante no mercado da British Telecom, por exemplo, não foi minimamente desafiada, especialmente no segmento de telefonia fixa local e nacional. É bastante improvável que o mercado vá operar sem um forte 13 Scott argumenta diferentemente sobre o problema da regulação social. De acordo com o autor, no campo das obrigações sociais do regulador, mais associada com a noção de um forte envolvimento estatal, uma regulação mais responsiva do estado deve ocorer (Scott, 1998:253). Esse argumento parece fazer sentido com a ascensão dos novos arranjos regulatórios. 14 O ambiente do Reino Unido na área de regulação tem se alterado bastante com os princípios emergentes das diretivas da União Européia, especialmente, forçando os países da comunidade a abrirem seus mercados para competição. Existem focos de resistência, especialmente a França, mas o cenário de abertura é inexorável. De fato, o novo escritório OFCOM, que irá integrar cinco agências que regulam comunicação no Reino Unido, indica claramente ações nesse sentido, principalmente no esforço de regulação para competição.


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domínio da BT, assim como tem sido mesmo depois da privatização e da abertura para a competição.15 Dessa forma, a regulação de monopólio natural, via preços, permanecerá na agenda do regulador por um bom tempo.

Como mencionado, no Brasil, o mercado foi divido em quatro áreas com duopólios desde a privatização, em 1998. Esses duopólios deveriam durar até 2001, quando os mercados seriam abertos para novos entrantes. Os resultados não são muito satisfatórios, no entanto. Devido ao fato de as empresas saberem a regra do jogo antecipadamente (duopólio seguido de abertura de mercado), era esperado que as empresas operassem tendo em vista um ambiente competitivo. Parece, contudo, que o mercado nacional, devido a sérias restrições de crescimento econômico, não ofereceu tantos atrativos para novas empresas. A partir da antecipação de metas universalização as empresas operadoras atuais foram autorizadas a atuar em todas as áreas. Os resultados ainda são incertos, mas ainda parecem pouco significantes.

Por outro lado, as companhias no Brasil têm obrigações sociais mais severas que suas contrapartes inglesas. São compelidas por políticas de universalização de serviços, inclusão de programas de investimentos em áreas preestabelecidas, expandindo a oferta de linhas e serviços pelo país. Esse trade-off entre regulação social e regulação de preços parece ser um dos principais paradoxos que os reguladores devem enfrentar. A estrutura eminentemente técnica dos entes reguladores nacionais, basicamente formada por um staff oriundo das empresas estatais privatizadas, aumenta a probabilidade de que a ênfase das agências esteja muito mais relacionada com regulação técnica de licenças e interconexões do que com questões de regulação para a competição (Pinheiro, 1998).

No Brasil, a agência reguladora de telecomunicações foi criada antes da privatização, que ocorreu antes de qualquer liberalização. De fato, a Anatel preparou o modelo de organização de mercado e assessorou na elaboração do modelo de privatização. O staff da Anatel era composto por um quadro de pessoal de mais de mil servidores. Outros mil cargos seriam preenchidos por concurso nacional.16 A Anatel tem escritório em cada um dos 26 estados da federação. Oftel, regulador britânico de telecomunicações, aumentou seu staff de 50 servidores na privatização para perto de 130 em 1991 (Majone, 1994:68). Em 1996 empregava com 162 técnicos (NAO 1996, citado em Baldwin and Cave, 1999:194).

O fato de os atores da própria agência reguladora terem modelado a regulação e, em certa medida, o modelo de privatização no Brasil, pode ser a razão para que a agência tenha concentrado tanto poder, incluindo a sua estrutura de pessoal. Essa última anomalia administrativa também aumenta a probabilidade que a agência não deva perseguir questões de competição, vez que a regulação eminentemente técnica pode justificar as posições de trabalho. Pese-se ainda o fato de que a inexistência de um quadro fixo traz sérias conseqüências de falta de acumulação de aprendizado organizacional no âmbito das próprias agências, vez que os quadros são temporários (contratações por período limitado). A TRAJETÓRIA REGULATÓRIA RECENTE: PRESSUPOSTOS PARA A SUSTENTABILIDADE DO MODELO

A literatura sobre regulação estatal, bem como a doutrina que se vem firmando sobre o melhor design institucional dos entes reguladores sustentam que os pressupostos para a implantação de um marco regulatório estável são de que a agência reguladora deve ter um certo grau de autonomia17 do 15 De acordo com a Oftel (1996g), em dezembro de 1995 existiam aproximadamente 29 milhões de linhas na Grã-Bretanha, das quais 94% pertenciam àa BT; Mercury fornecia 1% das linhas e o operador a cabo os outros cinco por cento. (quoted in Armstrong, 1998:141). 16 A formação do quadro das agências reguladoras da União está sendo objeto de contestação judicial e encontram-se suspensas as contratações até decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Nesse período, as agências têm composto sua estrutura com quadro de reguladores recrutados para contratação temporária. 17 Os marcos regulatórios variam bastante em cada país. Um modelo menos independente é o usual modelo de regulação onde os processos de concessão, regulamentação e fiscalização ocorrem no âmbito da própria estrutura ministerial. Um


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executivo político (Moraes, 1997; Stern, 1997; Salgado, 2003) para que ela possa implementar com credibilidade as políticas regulatórias. Os objetivos regulatórios são multifacetados18 e muitas vezes conflituosos – por exemplo garantir eqüidade e eficiência na prestação de serviços. Contudo, os objetivos comuns desse tipo de agência, em diversos países, incluem a regulação econômica, a regulação social e a regulação técnica ou de qualidade. Essas não são dimensões estanques, mas interdependentes e sem uma clara distinção prevista nos marcos regulatórios setoriais que endereçam questões relativas a esses tipos de regulação separadamente.

No que se refere à regulação econômica, o regulador deve manter sustentabilidade do regime (retribuir adequadamente o capital e garantir investimentos futuros), buscar criar incentivos à eficiência alocativa (preços devem refletir os custos) e produtiva (reduzir custos mantendo qualidade). Além disso, os instrumentos regulatórios devem permitir a eqüidade na prestação dos serviços. Dessa forma, a estrutura tarifária deve prevenir a discriminação de preços e permitir a inclusão de usuários por meio de metas de universalização de serviços. A regulação social e técnica complementam a regulação econômica. A regulação social especifica as características da prestação desses serviços que deverão atender aos diversos tipos de usuários, notadamente os com necessidades especiais, seja por questões geográficas, físicas, materiais ou, ainda, intelectuais. A regulação técnica cuida das características intrínsecas e dos requisitos de qualidade dos serviços. Em suma, os mecanismos regulatórios devem permitir que firmas e cidadãos possam concluir que o estado assumiu um compromisso crível de que:

1) manterá estável o regime tarifário dando garantias aos investidores; 2) as firmas não aufiram lucros de monopólio; 3) a regulação atenderá às demandas razoáveis dos usuários dos serviços, principalmente pela

inserção de mecanismos de competição. Se uma face do sucesso do regime consiste na autonomia do ente regulador, a flexibilização dos

mecanismos de atuação estatal em áreas tão essenciais de serviço público19, com a ascensão de entes públicos com poderes quase-executivos, vez que implementam as políticas públicas setoriais; quase-judiciais, vez que julgam o comportamento das firmas de acordo com as normas definidas para o funcionamento da indústria, arbitram e intermediam conflitos entre firmas e entre firmas e consumidores, e suas decisões são irrecorríveis em outra instância administrativa; e quase-legislativos, vez que expedem normas e regulamentos em matérias de sua competência – pode representar um ataque à concepção democrática tradicional refletida na noção de dicotomia entre política e burocracia estatal20. Essa disfunção pode refrear a capacidade dos políticos eleitos em formular as políticas modelo de maior independência implica o estabelecimento de um ente regulador autônomo para tomadas de decisões, sem a possibilidade de revisão de seus atos pelo executivo político. 18 De acordo com Miller (2001) as indústrias de serviços públicos possuem características que as tornam mais sensíveis à forma de regulação: 1) economias de escala e escopo; 2) investimentos são irrecuperáveis (sunk investments) 3) grande interesse político sobre as decisões da agência. A combinação destas características torna as utilidades públicas particularmente vulneráveis à expropriação adminitrativa de suas rendas através da regulação. Argumenta o autor que o país deve resolver o trade-off entre credibilidade e flexibilidade de forma a se construir um compromisso crível que não sucumbirá a este tipo de comportamento indesejável. 19 A professora Di Pietro (2000, 388-389) entende que as agências não representam grande inovação na administração pública brasileira, vez que anteriormente ao seu surgimento já existiam no Brasil órgãos executivos com independência e poder normativo regulamentar – as autarquias. O que se argumenta aqui, contudo, é que a experiência inovadora está não na natureza jurídica desses novos entes reguladores, mas sim nas características intrínsecas das indústrias de infra-estrutura, tanto econômicas (monopólios) e políticas (essencialidade dos serviços), que fazem do seu marco regulaltório um complexo jogo de interesses e de arranjos institucionais. 20 Essa dicotomia foi inicialmente tratada por Max Weber que apesar de não abordar essa questão nesses termos, descreveu o processo de formação da burocracia e o distanciamento do processo burocrático do processo político. Woodrow Wilson (1887) em trabalho intitulado Public Administration, criou as bases da formação da administração pública norte-americana, que deveria ser composta por um corpo técnico distinto para implementar as políticas públicas definidas pelo Congresso. Portanto, aos políticos caberia a formulação das políticas públicas e à burocracia, sem interferência direta do primeiro, a sua implementação. Ressalte-se que reformas administrativas recentes visam muitas vezes devolver aos políticos o controle da


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públicas e a burocracia flexibilizada se distanciará do controle e direção da primeira para que implemente as políticas públicas regulatórias dentro dos preceitos da legalidade, da eficiência e da efetividade.

Os processos de formulação da política regulatória estipulados pelos políticos eleitos e os processos de implementação executados pela agência podem escapar mais facilmente dos sistemas de freios e contrapesos, pois o novo ente foi concebido de forma autônoma em relação à tradicional estrutura tripartite de poderes estatais21. Com vistas a evitar esse viés antidemocrático e tendente à captura por interesses diversos daqueles contidos nas políticas públicas, o ambiente regulatório deve ser exposto de forma perene a um sistema robusto de accountability governamental. TRAJETÓRIA DAS EFS: CONTRIBUIÇÕES PARA O SUCESSO DO MODELO

O papel das EFS é fundamental para que o regime regulatório se sustente, pois deve-se garantir alto grau de transparência e accountability sobre os processos regulatórios, vez que a independência pode levar a comportamentos indesejados por parte daqueles que delegaram os poderes para as agências. Existe vasta gama de literatura que trata dos processos de captura do agente regulador pelo regulado, ou mesmo por grupos específicos de consumidores (normalmente grandes consumidores), em detrimento de princípios regulatórios de eqüidade, eficiência produtiva e eficiência alocativa.

Os arranjos institucionais decorrentes da reforma regulatória britânica garantem um sistema de freios e contrapesos e de maior divisão de poderes na implementação de políticas regulatórias. O regulador no Brasil não conta, na prática, com uma contraparte no executivo político que possa direcionar de forma efetiva a formulação de políticas públicas setoriais (TCU, 2002). Além disso, e mesmo que esse gap institucional seja corrigido no médio prazo, a agência reguladora no Brasil adquiriu muito mais poderes, e de forma monolítica, que vão desde a outorga do serviço até a fiscalização do cumprimento de termos contratuais. Pese-se, ainda, que não existe o escrutínio de um ente supranacional que estabeleça diretivas regulatórias, principalmente no que se refere a qualidade de serviços e abertura de mercado, como no caso das diretivas emanadas pela União Européia.

O que se argumenta nesse ponto é que o design institucional do modelo regulatório inglês é menos propício à captura que o sistema regulatório brasileiro. Analistas mais afoitos poderiam argumentar que era de se esperar que a exigência de autonomia e independência com vistas ao sucesso do modelo fosse afastar o controlador externo das atividades finalísticas da agência reguladora. Pelo contrário, a Entidade de Fiscalização Superior da Inglaterra, ainda que tenha menos legitimidade do ponto de vista de condições socioculturais do serviço público daquele país para realizar auditorias de desempenho (value for money studies)22, tem trabalhado proximamente aos novos entes regulatórios, expedindo opiniões balizadas sobre a atuação desses entes do estado. Tão logo criado o ente regulador na Inglaterra, o NAO realizou trabalhos em todas essas agências com vistas a compreender e informar ao Parlamento Britânico sobre o papel e as idiossincrasias desses entes do estado. Posteriormente, foram realizados estudos de value for money nas diversas agências, e o Controlador Externo Britânico tornou-se um verdadeiro consultor de boas práticas de gestão regulatória naquele país. Mais de vinte estudos de value for money foram realizados nos entes reguladores, endereçando questões de competição, indicadores setoriais, participação de consumidores, eficiência da indústrias, entre outros. Além disso, a própria Intosai23 possui grupo de trabalho específico sobre privatização que traça burocracia que de certa forma “capturou” os agentes públicos formuladores de políticas públicas (agentes políticos). Os agentes públicos não-eleitos avançaram sua esfera inicial de atribuições e, por uma série de fatores passaram, na prática, a formular e implementar as políticas públicas. A independência das agências pode ser analisada como um potencial assalto a essa relação dicotômica, caso os regimes de transparência e accountability sejam fracos. 21 Um reflexão de perspectiva comparativa que avalia positivamente o surgimento de entes reguladores pode ser encontrada em Barbosa Gomes, 2000. Ele conclui que a formação de agências é um avanço democrático e uma resposta eficaz da burocracia às exigentes demandas das complexidades sociais e econômicas da atualidade. 22 Na próxima sessão trataremos do ambiente operativo do NAO e do TCU. 23 International Organization of Supreme Auditing Institutions.


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diretivas de boas práticas de regulação econômica e seu controle para todas as EFS, cujo presidente do grupo é o próprio Controlador-Geral do NAO.

No caso brasileiro, o Tribunal de Contas da União não tem atuado de forma diversa. Pelo contrário, o órgão de controle tem acompanhado de forma próxima todo o ciclo de reforma do estado nessa área, emitindo pareceres em todos os processos de privatização e concessão de serviços públicos e, posteriormente, acompanhando a regulação estatal e a execução dessas outorgas. O que esse ensaio busca ressaltar é que a atuação do controle externo no caso brasileiro mostra-se ainda mais relevante que no caso inglês para que o sistema implantado atinja os objetivos da reforma regulatória, pela face da accountability e da transparência do modelo.

O TCU tornou-se verdadeiro depositário de informações sobre as práticas e a trajetória das políticas públicas de gestão regulatória desencadeadas a partir da segunda metade da década de 90 no Brasil. Não poderia ter agido de forma diferente, amparado por mandato constitucional para realizar auditorias de natureza operacional a partir da Carta Magna de 1988 – além das tradicionais auditorias contábeis, orçamentárias, financeiras e patrimoniais – a EFS brasileira não se esquivou em seguir o caminho mais árduo da aprendizagem organizacional com vistas a capacitar seu corpo técnico para os desafios desde então vislumbrados.

Tendo em vista as alterações institucionais decorrentes dos processos de privatização, o Tribunal de Contas União, por meio de normativos internos, editou regulamentos que dispõem sobre a fiscalização dos processos de desestatização, concessão, permissão e autorização de serviços públicos. Essas normas prevêem o acompanhamento desses mecanismos de flexibilização do estado tanto na fase do acompanhamento da outorga, emitindo parecer sobre a legalidade e economicidade desses processos, quanto na fase do acompanhamento da execução contratual, ou seja nos processos regulatórios decorrentes da flexibilização. O controle do TCU tem-se mostrado bastante tempestivo e com relevantes contribuições para o aperfeiçoamento do sistema, conforme demonstraremos adiante. Claro que não se trata de um esforço isolado de transição, antes, vê-se uma decisão estratégica irreversível de se dispor a responder questões complexas que envolvem a formação de juízo sobre os resultados, a economia, a eficiência e a efetividade da ação governamental. Mais que isso, de procurar identificar e recomendar práticas de gestão (regulatória) que possam alavancar o desempenho dos entes estatais envolvidos, analisar a governança do regime regulatório e ainda, buscar criar um histórico em políticas de regulação que sirva de base para tomadas de decisões, ainda que em momentos de transição política, relatadas por diversos tomadores de decisão no executivo político e mesmo de manifestação de membros do Congresso Nacional. Assim, argumenta-se que o papel do Tribunal de Contas da União deve ser mantido e intensificado, no que respeita ao controle externo do regime regulatório, vez que as possibilidades de captura do regulador nacional são ainda mais prementes que no outro modelo analisado.

O argumento fulcral desse ensaio é que o controle externo exercido por EFS em agências reguladoras é capaz de garantir accountability da gestão regulatória, bem como contribuir para a melhoria da atuação desses entes sob os aspectos da eficiência, economicidade, efetividade e eqüidade na implementação de políticas públicas de regulação. Nesse ponto, torna-se importante descrever a trajetória das próprias EFS no desenvolvimento de auditorias de desempenho, incluindo as auditorias no âmbito dos entes reguladores. TRAJETÓRIAS DO CONTROLE EXTERNO: CAPACIDADE DE ANALISAR POLÍTICAS PÚBLICAS REGULATÓRIAS

A condução de trabalhos de auditorias de desempenho geralmente implica analisar questões sobre distribuição de autoridade e controle no processo de formulação de políticas públicas de forma diferenciada (distinta) dos processos de auditoria de regularidade. Ao mediar tensões entre os órgãos do executivo e do legislativo governamentais, Entidades Fiscalizadoras Superiores qualificam-se como instituições singulares e de significância constitucional distinta (White et al, 1994). Contudo, adoção de uma posição estratégica de incluir a auditoria de desempenho entre o seu portfólio de revisão não


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repousa somente na independência, especialização e profissionalismo das instituições de controle. Essas são condições necessárias, mas não são suficientes. O desenvolvimento das dimensões da auditoria de desempenho depende ainda mais fortemente do ambiente político-institucional que envolve uma EFS.

O que se busca salientar nesse ponto é que a maneira pela qual determinada EFS conduz os processos de auditoria de desempenho é moldada e limitada por fatores dentro dos estados nacionais, mais que uma questão técnica que demonstre a melhor maneira de se proceder à revisão e ao controle governamental. Não existe ainda um conjunto coerente e programático de se conduzir auditoria de desempenho. Pelo contrário, as EFS têm desenvolvido diferentes tipos de controle por resultado e revisão de melhores práticas sobre um mesmo rótulo denominado auditoria de desempenho.

Evidências empíricas entre os países da OCDE têm demonstrado que apenas algumas EFS consideram a possibilidade de incluir questões relativas a conteúdo de políticas públicas ao desenvolver trabalhos de auditoria de desempenho. Austrália, Alemanha, Holanda, Suécia e os Estados Unidos parecem ser os únicos países que buscam atacar questões dessa natureza (Barzelay, 1997:396)24

O argumento que irá se tratar aqui é que a auditoria de desempenho faz parte de um processo de política de escolha pública (Dunn, 1994). Dessa forma, os processos políticos e organizacionais pelos quais emergiram as auditorias de desempenho conduzidas por diversos países devem ser analisados em perspectiva comparativa. Diferenças e similaridades na forma pela qual as EFS praticam auditoria de desempenho podem ser integradas em um esquema geral (Dogan and Pelassy, 1984:112).

De um lado, as similaridades devem ser analisadas tendo em mente uma convergência nos processos de políticas públicas de diversos governos que alavancaram seus processos internos de regulação e foco de controle de uma perspectiva de conformidade para uma perspectiva de resultados25. Por outro lado, as diferenças podem ser analisadas em termos dos tipos e modos de revisão que compõem as práticas das EFS em auditoria de desempenho. Entre as diferenças em práticas, um aspecto parece de grande importância, a saber: se uma EFS conduz ou não auditoria de desempenho em ambientes regulatórios. E, se realizam, quais critérios utilizam nos seus trabalhos.

Forças externas agindo sobre as EFS promovem o crescimento da auditoria de desempenho. Muitas dessas forças tornam-se evidentes se tomarmos como exemplo os países membros da OCDE. Elas se referem basicamente a crise fiscal, cortes em despesas orçamentárias, ambiente de operação governamental em transformação (privatização e reforma regulatória), pressões políticas e sociais para um governo mais aberto e transparente, e uma expectativa crescente com a qualidade dos serviços públicos (Shand and Anand, 1996). Dessa perspectiva, fatores que contam para convergência em políticas de gerenciamento público de auditoria e avaliação parecem se relacionar à crise fiscal, cortes orçamentários e um desencanto público com o desempenho governamental (Rhodes, 1997: 42). Esse avanço nas idéias e mudanças no ambiente de operação governamental (Hood, 1994) tem desafiado o papel do estado de bem estar, conduzindo-o inexoravelmente a um estado regulatório (Majone, 1994, Loughlin and Scott, 1997; Hood et. All 1999). A auditoria de desempenho parece estar respondendo a essas transformações como uma “imagem refletida no espelho” (Hood et Al. 1999: 07) de uma mudança nas operações governamentais e imagens criadas sobre o que representa um bom governo e um governo responsável (Aucoin, 1995).

Apesar dessa transformação convergente nas práticas de controle externo rumo à auditoria de desempenho entre países democráticos e orientados ao mercado, um padrão dissimilar dessas práticas também é verificável. O padrão dissimilar que se verifica nessas práticas diz respeito à condução de trabalhos que tendam a questionar conteúdo ou mérito de políticas públicas.

Argumenta-se aqui que o papel das EFS no controle da regulação não se preocupa com o mérito 24 Os estudos de Value for Money (VFM) não incluem avaliação de programas nem julgamentos sobre conteúdo de políticas públicas. 25 Esse argumento é considerando frequentemente para países que transformaram suas burocracias para uma mentalidade mais gerencial. Entretanto, outros países legalistas, como Alemanhã e França, também vêm adotando essa perspectiva.


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ou conteúdo das políticas públicas definidas, mas sim em verificar o desempenho dos entes envolvidos na sua implementação. Assim, o Tribunal de Contas da União, a exemplo do National Audit Office, conduz auditorias de desempenho no ambiente regulatório pois possui legitimidade política para analisar matérias de implementação de políticas públicas regulatórias, além disso existe uma maior autonomia na atuação do órgãos de controle porque ele está encrustrado em um ambiente fragmentado e não monolítico de formulação de políticas públicas. Por outro lado, o National Audit Office, órgão de controle externo Britânico, encontra dificuldades em questionar os conteúdos das políticas públicas, pois esse órgão controla uma comunidade disciplinada e integrada de formuladores de políticas públicas. Contudo, os trabalhos do NAO na área de auditoria de desempenho (value for money) da regulação se mostraram constantes e profundos desde a criação dos entes reguladores. Ora se em um ambiente muito mais disciplinado como no caso britânico existe a possibilidade e necessidade de se realizar auditorias de desempenho em ambientes regulatórios, o que se argumenta aqui é que a estratégia adotada pelo TCU em realizar da auditoria de desempenho no entes reguladores mostra-se mais oportuna e legítima , pois a EFS brasileira opera num ambiente fragmentado e pouco coeso, característica da administração pública brasileira.26

No Reino Unido, existe uma aliança complexa entre o Departamento do Tesouro, o Comitê Parlamentar de Controle e Fiscalização (Public Accounts Committee (PAC) e o Controlador Geral (Comptroller and Auditor General (C&AG)). No seio dessa aliança, os limites da auditoria estatal e o papel do C&AG estão em constante movimento (Dewar, 1991). Essa aliança indica que o papel do NAO, na condução de auditorias de value-for-money (auditorias de desempenho) deve ser limitado quanto aos aspectos de mérito de políticas públicas e, de fato, repousa em outros tipos de auditoria de desempenho. Trabalhos baseados em critérios de efetividade de programa conduzidos pelo NAO são poucos. Esses trabalhos não somam mais de vinte e dois (22) no período de 1993-1995 (Pollitt et al. , 1999:98). Essas auditorias supostamente não devem questionar o mérito das políticas públicas governamentais (Barzelay, 1997: 398).

Alguns relatórios de auditoria do NAO que tentaram questionam políticas públicas governamentais sofreram críticas árduas dos mandarins de Whitehal (Governo Britânico). No começo dos anos 1990, alguns relatórios, a exemplo do caso sobre a venda do Rover Group, levantaram questões sobre o mérito de políticas públicas de privatização. Alarmados com esse desenvolvimento, vários secretários permanentes de governo emitiram notas alertando que o NAO estava entrando em assuntos de discussão política e se tornando um órgão mais político do que técnico (The Independent, 4 de fevereiro de 1991, citado em Glynn, J et al., 1992: 56). O pensamento dominante entre os formuladores de políticas no Reino Unido é que se os auditores do NAO desafiarem a qualidade de políticas públicas, decorrentes de discussões democráticas, os departamentos de governo podem justificadamente questionar a legitimidade do órgão controlador. ‘Contudo, esse desafios podem passar despercebidos se os departamentos simplesmente prevenirem-se de intrusões inconvenientes” (Ibid).

Apesar da retórica trabalhista de transparência e abertura governamental, o processo de formulação em Whitehall ainda é governado por dissimulações e segredos (Kellner and Hunt, 1981:264). O nível de influência dos mandarins do serviço público, na qualidade de consultores ministeriais, ainda é alto. “entradas laterais” no topo do serviço público por “outsiders” não parece ter desafiado a maioria dos mandarins em posições de topo. A maioria dos “outsiders” foram designados para agências executivas, mas são apenas 25 % do staff dessas agências”. O Executivo Central é uma pequena comunidade concentrada em uma área de pouco mais de um km2 no centro de Londres. Esse aparato não é um “governo de estranhos”. O governo executivo britânico é uma “vila”, pequena o suficiente para que todos seus habitantes se conheçam muito bem. Além disso, essa comunidade se 26 O ambiente em que opera o TCU é mais semelhante com aquele em que opera o General Accounting Office dos Estados Unidos. Esse último se tornou um verdadeiro órgão de assessoramento do Congresso norte-americano em matéria de politica pública. A autonomia da EFS brasileira, contudo, é maior que a GAO, pois pode realizar trabalhos de fiscalização por iniciativa própria. Mas o principal cliente de suas informações é o próprio Congresso Nacional.


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preocupa em preservar sua própria reputação (Hood and James, 1997). O assessoramento em formulação de políticas públicas no Reino Unido advém desse território insular de mandarins do serviço público. A política britânica é um composto de uma massa que implementa as políticas públicas que poucos privilegiados disseram como deveriam ser desenhadas e implementadas. Atingir o topo do serviço público (Barbaris, 1996:140) e considerar-se apto a fornecer assessoramento em política pública na qualidade de um secretário permanente do Governo britânico é um processo que geralmente dura uma carreira de toda vida. De muitos Oxbridge27 recrutados ao sair da universidade, poucos irão atingir esse status. Uma vez alcançado o topo, existe um processo de insulamento de outras camadas do serviço público, notadamente as de implementação (ibid. 143).

É um erro pensar que é fácil medir os poderes relativos entre ministros, servidores públicos e grupos de pressão no processo de formulação de políticas públicas na Inglaterra (Dowding, 1995:122). Entretanto , salta aos olhos que no sistema de Whitehall a coesão da comunidade do topo do serviço público evita a interferência externa no processo de formulação de políticas. Os auditores do National Audit Office são estranhos a essa “vila” de mandarins, portanto, não são benvindos para expressar opiniões sobre conteúdo de políticas públicas. De fato, eles se eximem de tão exposição. O que se quer destacar nesse momento é que os trabalhos de auditoria de desempenho realizados em órgãos reguladores não visam a questionar os méritos das políticas de regulação, mas antes prover-lhes accountability na sua implementação28.

Diferentemente da Grã-Bretanha, a administração pública no Brasil é extremamente fragmentada, tanto no nível político quanto no burocrático. Apesar da predominância executiva sobre o legislativo em matéria de formulação de políticas públicas, os poderes são divididos de forma não muito clara. O executivo brasileiro é extremamente fragmentado. Os ministérios não possuem uma comunidade forte de assessoramento em políticas públicas, inclusive os ministérios setoriais.

Nesse ambiente fragmentado opera o Tribunal de Contas da União. Sua principal função é auxiliar o Congresso no exercício do Controle Externo. Contudo, existe um alto grau de independência do TCU de qualquer outra instância, pois possui competência para realizar trabalhos de fiscalização por iniciativa própria. A partir da constituição de 1988 foi atribuída ao TCU a competência para realizar auditoria de natureza operacional. Deste então, diversos esforços vêm sendo empreendidos com vistas a capacitar o órgão de controle externo para o exercício desse mandato. Atualmente, o TCU vêm se destacando entre a administração pública como um centro de excelência na disseminação de boas práticas de auditoria e avaliação na esfera pública, inclusive quanto ao controle externo da regulação, conforme exposto neste ensaio.

Nesse ponto espera-se que tenha ficado claramente argumentado que o papel das EFS deve ser intenso para a garantia da estabilidade do ambiente regulatório. Resta, então, descrever as possibilidades de atuação dessas EFS em termos de desenvolvimento de auditorias de desempenho processos de gestão regulatória. A próxima sessão trata de descrever a trajetória das EFS no que se refere a adoção de estratégia organizacional que vise realizar auditorias de desempenho da gestão pública, incluindo gestão pública de regulação. A TRAJETÓRIA DAS AUDITORIAS DAS EFS: EVENTOS RECENTES

Conforme descrito, o papel de Entidades de Fiscalização Superiores é essencial para o sucesso do regime regulatório. Nesse caso é importante traçar um paralelo entre a evolução das reformas regulatórias com a evolução do papel das EFS em matéria de auditoria de desempenho da regulação 27 75% do serviço público britânico são oriundos das Universidades de Oxford e Cambridge. 28 O Grupo de trabalho da Intosai sobre privatização emitiu a seguinte diretira para as EFS: It is not for the SAI to question the choice of particular regulatory regimes: that is a matter for policy makers. But the SAI will need to examine how effectively the chosen regime is working. tradução livre: Entidades de Fiscalização Superiores não devem questionar a escolha do regime regulatório adotado, pois essa é uma questão para os formuladores de políticas públicas regulatórias. Contudo, a EFS deve examinar a efetividade com que o regime está sendo implementado.


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(performance auditing)29, que vem complementar a já tradicional abordagem de controle de conformidade e legalidade.

Não existe uma definição única que contemple o que significa auditoria de desempenho. Diversos autores e mesmo instituições de auditoria utilizam-se das definições por eles estipuladas de forma a adequá-las ao contexto que eles pretendem analisar ou nos quais desejam atuar. Em termos mais genéricos auditoria de desempenho pode ser definida como uma modalidade de revisão e avaliação da atividade governamental com enfoque no resultado da gestão pública.

Do ponto de vista instrumental, a auditoria de desempenho também pode ser mais precisamente definida como um conjunto de procedimentos técnicos e métodos de investigação utilizados por instituições centrais de controle da administração pública para obtenção, processamento e disseminação de informações relevantes de revisão e avaliação de atividades, projetos, programas, políticas e órgãos governamentais quanto a aspectos de economia, eficiência e efetividade, boas práticas de gestão, eqüidade, alcance de metas, capacidade de gerenciamento de desempenho, informações de desempenho, entre outros critérios orientados para o resultado da atuação pública. Na presente sessão iremos tratar especificamente da trajetória das EFS em realizar auditoria de desempenho da regulação com vistas a garantir uma accountability efetiva do sistema regulatório, bem como promovendo estudos com vistas a melhorias das práticas de gestão regulatória.

Os critérios mais tradicionais e conhecidos que envolvem o conceito de auditoria de desempenho relacionam-se à eficiência, economia e efetividade (3 E’s) da gestão pública.

Contudo, nossa análise utilizará o estudo realizado Pollitt et al. 1999 sobre a auditoria de desempenho, que inclui outros critérios além desses. Relacionaremos esses critérios com as auditorias de desempenho já realizadas pelo TCU em agências reguladoras.

Economia regulatória - consiste em reduzir ao mínimo o custo dos recursos empregados na

gestão da regulação sem perda da qualidade dos resultados. Inúmeros trabalhos sobre revisão de cálculos de preços mínimos de outorgas de delegação e de critérios de licitação que resultam em maiores valores arrecadados pelo governo ou em menores custos arcados pelos usuários foram realizados. Além dos resultados produzidos em cada um dos processos analisados, foram determinados aprimoramentos aos processos de licitação de outorgas futuros que vêm perpetuando importantes benefícios.

Eficiência regulatória - representa a relação entre produto da atividade de regulação, em termos de bens, serviços e outros resultados, e os recursos utilizados para produzi-los. Implica também que os benefícios advindos do cumprimento das regulações expedidas, das fiscalizações efetuadas e a administração do regime de outorgas realizado pela agência não ultrapassem os custos para executá-los. Nesse enfoque foi recomendado à Agência Nacional do Petróleo que estabelecesse mecanismos sistemáticos de cooperação com órgãos de esferas estaduais e municipais de governo a fim de produzir sinergias e ampliar sua escala de atuação notadamente na fiscalização do setor de distribuição e combustíveis, que conta com uma rede de dezenas de milhares de postos de venda em todo o Brasil (Decisão nº 243/2001 – Segunda Câmara).

Efetividade regulatória - grau com que os objetivos da regulação são alcançados e a relação entre os resultados desejados e os resultados reais da gestão regulatória. Essa questão foi especialmente 29 Performance auditing é o nome reconhecido internacionalmente como a modalidade de auditoria que visa avaliar os aspectos de economicidade, eficiência e efetividade de programas, políticas, organizações e atividades públicas. Evidências empíricas demonstram que auditoria de desempenho inclui outras modalidades de revisão além dos 3 E’s, tais como: atendimento de metas, boas práticas de gestão, boa governança, capacidade de gerenciamento de desempenho, análise de risco, qualidade de serviço, entre outros. Conforme analisaremos aqui, os trabalhos de controle exercidos em agências reguladoras, tanto no NAO como no TCU utilizam os critérios estabelecidos em auditorias de desempenho, portanto são trabalhos de auditorias de desempenho da regulação. Performance auditing será denominada aqui auditoria de desempenho. No NAO ela recebe o nome de Value for Money Studies e no Brasil auditorias de desempenho operacional.


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abordada em auditoria na Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) a fim de verificar a execução dos contratos de concessão, quando se verificou que os indicadores utilizados para medir o desempenho do setor de energia não refletiam o verdadeiro comportamento sistema elétrico brasileiro. (Decisão nº 276/2001 - Segunda Câmara)

Boa prática de gestão regulatória - consiste em testes de verificação se a agência possui um bom

sistema de contabilização, procedimentos de determinação de metas, se existe uma boa relação com os clientes; compara suas práticas de gestão da regulação com outros setores ou países; sistematicamente considera a função recursos humanos como a mais alta prioridade da organização, entre outros. A idéia central desse critério é que em várias áreas existe um razoável entendimento sobre o que constitui boa prática de gestão regulatória, e então as atividades atuais do regulador podem ser comparadas com modelos ou padrões de bom gerenciamento (benchmarking). Esse critério foi abordado em pelo menos três trabalhos de: no primeiro foram auditadas as áreas de fiscalização das agências de energia elétrica (Decisão nº 833/2000 – Plenário), telecomunicações (Decisão nº 402/2000 – Plenário) e petróleo (Decisão nº 243/2001 – Segunda Câmara) resultando em diversas recomendações de aprimoramento e recomendações de melhores práticas entre as agências; no segundo trabalho foi realizada auditoria para verificar os procedimentos de acompanhamento dos contratos de concessão nas áreas de exploração e produção de petróleo e gás natural na Agência Nacional do Petróleo resultando em recomendações que buscara tornar mais eficiente a atuação da Agência (Decisão nº 553/2002 – Segunda Câmara); no terceiro trabalho foi realizada auditoria para verificar os procedimentos de acompanhamento dos contratos de concessão, permissão e autorização, bem o cumprimento de metas de qualidade e universalização na Agência Nacional de Telecomunicações (Decisão nº 215/2002 – Plenário);

Boa governança regulatória - enquanto as boas práticas de gestão lidam com fatores mais internos à organização, o critério de boa governança estabelece uma visão mais sistêmica e externa à organização. Relaciona-se esse critério com a visão de coordenação das ações governamentais relativas a sua política regulatória, que devido a uma série de fatores dentro das administrações públicas nacionais levam a fragmentação e perda de sinergia (ver Bardach 1998 sobre a capacidade de colaboração entre agências governamentais). Esse critério foi abordado em dois trabalhos de auditoria recentes: no primeiro buscou-se avaliar as relações e a coordenação entre o órgão propositor de política e as agências reguladores do setor energético brasileiro (Conselho Nacional de Política Energética, Agência Nacional do Petróleo e Agência Nacional de Energia Elétrica); no segundo buscou-se avaliar as relações e a coordenação entre o s órgão gestores dos setores de energia e meio ambiente nos níveis de política, planejamento e regulação. Em ambos foram feitos diagnósticos institucionais que evidenciaram lacunas e superposições na atuação dos diversos entes e geraram uma série de recomendações para promover a adequação de mandatos. ( Relação 43/2002 – Gabinete do Ministro Ubiratan Aguiar – Segunda Câmara e Acórdão 787/2003 – Plenário)

Qualidade de serviço - O sucesso desse critério pode ser alcançado se um serviço público atinge as expectativas razoáveis de seus usuários. No caso da regulação se aplica tanto às agências quanto aos concessionários. Esse critério foi abordado em dois trabalhos: no primeiro verificou-se os procedimentos de acompanhamento do cumprimento de metas de qualidade e universalização na Agência Nacional de Telecomunicações (Decisão nº 215/2002); No segundo foi determinada a inclusão de cláusulas de qualidade nos contratos de concessão ferroviária (Decisão nº 647/2002 – Plenário)

Atendimento de metas - envolve o estabelecimento da extensão na qual a agência ou o concessionário fracassou ou obteve sucesso no atendimento de suas metas, declaradas publicamente ou estabelecidas por normativos. Esse critério foi abordado em auditoria na Agência nacional de Energia Elétrica (ANEEL) que resultou em recomendações para o aprimoramento do contrato de gestão da Agência com o ministério supervisor (Decisão nº 276/2001 – Segunda Câmara)


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TRAJETÓRIAS FUTURAS DA EFS BRASILEIRA Finalmente cabe aqui destacar que o Tribunal de Contas da União vem desenvolvendo um

importante projeto de desenvolvimento institucional com o objetivo de ampliar e aprimorar sua atuação no Controle Externo da Regulação.

Quando a prestação de serviços públicos se dava preponderantemente por meio de empresas estatais, a atuação do Controle Externo baseava-se, principalmente, na análise das prestações de contas das entidades. O controle do Tribunal tinha como foco os atos de gestão dos administradores, deixando para um segundo plano a análise do desempenho da empresa enquanto provedora de serviços público.

Com a privatização das empresas estatais e a transferência do direito de exploração de serviços públicos para a iniciativa privada por meio de concessões e permissões, implementou-se, em bases legais, um novo modelo regulatório que instrumentalizou o poder concedente a atuar mais intensivamente na regulamentação, contratação e fiscalização das delegações, em vez do provimento direto dos serviços públicos.

Ainda que a base para a transferência de serviços públicos ao setor privado esteja definida na Constituição Federal30, foi a edição da Lei nº 8.987, de 13/2/1995, que catalisou um processo mais sistemático de delegação a concessionários e permissionários, obrigando a uma reavaliação da forma de atuação do Tribunal de Contas da União que passou a avaliar o desempenho tanto do poder regulador, quanto da qualidade dos serviços prestados.

Considerando que compete ao Tribunal de Contas da União efetuar a fiscalização de atos e contratos sujeitos à sua jurisdição (arts. 5° e 41 da Lei n° 8.443, de 16/7/92), foi editada a Instrução Normativa TCU n° 10, de 22/11/95, que tratou, inicialmente, da fiscalização, no âmbito da Administração Pública Federal, das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos. Posteriormente, a IN TCU nº 10/1995 foi substituída pela IN TCU n° 27, de 7/12/1998. De acordo com esta última IN, o controle das concessões e permissões é feito em duas etapas: a outorga do ato delegatório e a execução contratual.

A outorga é um processo muito bem delimitado no tempo, mas as condições por ela estabelecidas perpetuam-se por todo o prazo de validade da concessão ou permissão31, geralmente décadas. Daí a criticidade, nesta etapa, de se verificar, num curto espaço de tempo, os aspectos legais, a viabilidade técnico-econômica das condições de transferência do serviço público, bem como suas implicações ambientais inerentes ao negócio em questão.

Já a execução contratual é controlada por meio de auditorias e inspeções, além do exame de Relatório Consolidado de Acompanhamento elaborado pelos órgãos concedentes federais e encaminhado semestralmente ao Tribunal. Nesta fase, o Tribunal avalia o cumprimento das cláusulas contratuais, notadamente aquelas relativas à tarifa praticada, à qualidade32 do serviço prestado e à efetiva realização dos investimentos requeridos.

Além do acompanhamento do processo de outorga e da execução contratual, o Tribunal também buscou adequar-se organizacionalmente, destinando uma unidade técnica para tratar especificamente das questões referentes à desestatização, englobando as concessões, permissões de serviços públicos e as privatizações.

Nesse processo de aperfeiçoamento da fiscalização sobre os serviços públicos delegados à iniciativa privada, o Tribunal vem estreitando o relacionamento com as agências reguladoras sob o entendimento de que a atuação de todos visa a uma adequada prestação dos serviços públicos. Nesse 30 O art. 175 da Constituição Federal especifica que a delegação para a prestação de serviços públicos ocorrerá sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. 31 No que tange à outorga de autorizações, que em geral não são precedidas de processos licitatórios, o tribunal realiza o seu acompanhamento por meio de exame de relatório encaminhado periodicamente pelo órgão concedente contendo informações sobre as outorgas efetuadas. 32 São avaliados aspectos como regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia na sua prestação.


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contexto, estão sendo realizados treinamentos específicos, em parcerias com as agências, para que os técnicos do Tribunal adquiram um maior conhecimento dos diversos fatores relacionados à delegação de serviços públicos e, desse modo, possibilitar atuação da corte cada vez mais presente, concomitante e efetiva.

É importante mencionar que o papel do Tribunal no controle das concessões, permissões e autorizações de serviço público não se confunde com o das agências reguladoras. O Tribunal, em primeiro lugar, realiza uma fiscalização dirigida à atuação da agência, sem que, no entanto, esteja afastada a possibilidade de serem realizadas, também, auditorias e inspeções diretamente nas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

Com a implementação do Projeto de Aperfeiçoamento, propõe-se criar, no âmbito do Tribunal

de Contas da União, as competências profissionais e a infra-estrutura técnica necessárias para: 1. adoção de eficiente e efetiva sistemática de fiscalização de todos os aspectos e de todas

as fases (notadamente da execução contratual) de processos de delegação de serviços públicos com foco no controle externo do poder regulador, em todas suas dimensões, decorrentes desses processos;

2. análise direta e crítica da atuação dos agentes econômicos delegados. em aspectos relacionados à qualidade dos serviços prestados, ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos e a outros fatores que permitam uma compreensão mais abrangente do modelo político, econômico e operacional adotado para o provimento dos serviços públicos objeto de delegação estatal.

O alcance desse objetivo geral se dará por meio da capacitação de pessoal do Tribunal em áreas de atuação aplicadas ao tema, pela análise da adequada estrutura organizacional da área de acompanhamento de desestatizações e procedimentos fiscalizatórios delas decorrentes, pela utilização intensiva de tecnologia da informação no controle das outorgas e execuções contratuais e, principalmente, pela aquisição de conhecimentos por meio de eventos de desenvolvimento profissional, contratação de consultorias especializadas, trabalhos-piloto e visitas técnicas a órgãos controladores, reguladores e, eventualmente, a concessionárias de serviços.

Finalmente, cabe destacar que para atendimento dos objetivos dessa visão do futuro o TCU está desenvolvendo projeto de aperfeiçoamento do controle externo da regulação, com o apoio do Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID e do Departament for International Development britânico –DFID. As ações a serem implementadas pelo projeto pretendem aperfeiçoar a accountability do sistema regulatório com impacto na prestação dos serviços, em benefício da sociedade brasileira. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Padrões contrastantes são comuns em regimes regulatórios de diferentes países. De fato, a atividade regulatória é uma atividade de escolhas públicas. Assim, características históricas e culturais em que essas políticas estão encrustradas sugerem que a partir de certo ponto, convergência em um modelo de gestão púbica não é simplesmente implausível, mas provavelmente impossível (Hood, 1998:20).

Evidências empíricas de que a reforma regulatória ocorreu de forma extensiva nos dois países em comento levou-nos a argumentar que esses estados nacionais responderam a pressões similares de reforma (Vogel, 1995: 260). Tentou-se contudo salientar e explicar as divergências, por fatores como legados institucionais e ideológicos particulares a cada país.

A comparação efetuada entre os dois países demonstraram que o desenho institucional decorrente da reforma na Inglaterra, devido a maior divisão dos poderes regulatórios, conduz a uma menor possibilidade de captura por interesses privados que a sua contraparte brasileira, que concentrou muitos poderes na agência reguladora. Além disso, a estrutura fragmentada do executivo nacional não permite um direção apropriada para formulação de políticas setoriais. O modelo da agência brasileira em forma de colegiado é menos suscetível a interferência do executivo político. Além disso, argumentou-se que a EFS britânica possui menor legitimidade institucional para realizar trabalhos de


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value for money (auditoria de desempenho) que o TCU para realizar auditorias da mesma espécie. Esse fato decorre das características de cada administração pública nacional.

Argumentou-se nesse ensaio que existem duas faces para o sucesso do regime regulatório de setores de infra-estrutura. Por um lado deve-se buscar a autonomia e independência para que os entes reguladores possam implementar as políticas públicas de regulação, sem a interveniência direta de outros entes estatais. Por outro lado, estabilidade implica transparência e accountability do processo de gestão regulatória. Assim, as Entidades de Fiscalização Superiores surgem como órgãos fundamentais para garantir a accountability da gestão regulatória.

A comparação entre a reforma Britânica comparada com a reforma ocorrida no Brasil também parece corroborar as idéias de institucionalistas da administração pública comparada que os países possuem freqüentemente quadros institucionais estáveis, e que enquanto mudanças ocorrem, essas instituições seguem caminhos nacionais dissimilares. (Thatcher 1999:171).

Assim, tentou-se demonstrar que Entidades Fiscalizadoras Superiores têm-se destacado, em ambos países, como órgãos fundamentais para a consolidação para o aumento da transparência, accountability e melhoria da gestão regulatória. Tal destaque parece decorrer da imagem de independência, competência técnica e profissionalismo que essas instituições buscam adquirir ao incorporar critérios, métodos e técnicas de auditoria de desempenho aplicáveis a área de regulação. Ao fim, esse ensaio tentou mostrar as trajetórias pelas quais as EFS vêm contribuindo decisivamente para os processos de reforma do estado, no presente caso, reformas regulatórias e das políticas públicas de gestão regulatórias delas decorrentes.

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___________ (Decisão nº 833/2000 – Plenário) ___________ (Decisão nº 402/2000 – Plenário) ___________ (Decisão nº 243/2001 – Segunda Câmara) ___________(Decisão nº 553/20 – Segunda Câmara (Decisão nº 215/2002 – Plenário) ___________(Relação 43/2002 – Gabinete do Ministro Ubiratan Aguiar – Segunda Câmara e Acórdão

787/2003 – Plenário) ___________(Decisão nº 215/2002) ___________(Decisão nº 647/2002 – Plenário) ___________(Decisão nº 276/2001 – Segunda Câmara) Vogel, S, Freer Markets, More Rules (1996). Yin, R. K. (1994) Case Study Research: Design and Method. (Berverly Hills: Sage). Young, Alison and Smith, Trevor (1996). The Fixer: Crisis Management in British Politics, (Aldershot,

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1887)):197-202 RESENHA BIOGRÁFICA Marcelo Barros Gomes, Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da União do Brasil desde 1995. Coordenador do Projeto de Aperfeiçoamento da Regulação de Serviços Públicos do TCU. Coordenador Acadêmico do Curso de Pós-Graduação em Controle Externo do TCU. Já atuou em diversos trabalhos de auditoria de desempenho e de conformidade do TCU. Professor Colaborador de cursos de Pós-Graduação da FGV-EBAPE. Tem artigos públicados na área de Auditoria de Desempenho e Nova Gestão Pública. É Mestre em Administração Pública e Políticas Públicas pela London School of Economics and Political Science (Reino Unido). Parecerista da Revista de Serviços Públicos na área de Controle Governamental. Membro da Rede de Combate à Corrupção do Clad. E Professor Revisor de artigos do Conselho Latino Americano de Escolas de Administração Pública – Cladea.


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Cidadão

legisladores

Governo Executivo

Principal

Agentes

Principal

Colegiado

Staff

Agências Reguladoras

Agentes

Principal

Firma Regulada

Executivo

Principal

Usuários

ControleExterno

Conselho de Consumidor

Agentes

Agentes

Principal

Accountability Direção


Accountability

DireçãoAccountability Direção


Accountability

Determinações/ recomendações e

informações

Accountability

Direção


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comparativa : lições, eventos recentes e desafios futuros...

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