CARF

Os Desafios Temáticos de 2018 e as Perspectivas para 2019

Gisele Barra Bossa

Conselheira Titular da 1ª Seção do Conselho Administrativos de Recursos Fiscais - CARF. Mestre e Doutoranda em Ciência Jurídico-Econômica pela Universidade de Coimbra.

Blocos Temáticos

1. Ágio

2. Transferência de apuração do Ganho de Capital de PJ p/ PF

3. Dedutibilidade de Royalties vs Direitos Autorais e a Importância da Construção Probatória

4. Exportação de Serviços: PIS/COFINS

Ágio Aspectos Relevantes

1. Proposta de Súmula que proibiria aproveitamento fiscal de Ágio Interno: Rejeitada;

2. Paradigmas: Admissibilidade do REsp – Classificação Interna – As operações ficam “carimbadas”- Impacto Estratégico TOs;

3. Parcial Provimento na TOs

Caso Globo, AC n. 1201-002.496, 26/11/2018: Canceladas as Glosas do Ágio Distel 2, Ágio Net 3 e Ágios GB 1, 2, 3, 4, 5 e 6;

Caso DUPONT, AC n. 1201-002.479, 19/09/2018: Afastada a Multa Qualificada e Dedução do Ganho de Capital Pago decorrente da Operação

Caso LAFARGE, AC n. 1201002.357, 15/08/2018: Canceladas a Glosas do Ágio LACIM

Ágio Aspectos Relevantes

1. Julgamento favorável da CTEEP (AC 9101-003.610, 05/07/2018): Composição não usual - Conselheiro Suplente Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Fazenda) – Acompanhou pelas conclusões porque a estrutura adotada na operação levou a uma tributação mais elevada do aquela apontada pela fiscalização.

2. Pressuposto técnico (Relatoria):

A empresa cumpriu com os requisitos básicos para a amortização de ágio;

Razões societárias (CVM) e regulatórias (Aneel) que motivaram a estruturação da operação da forma como foi feita;

3. Propósito Negocial:

Visão Primária = Razão para constituir a empresa veículo = Sem Base Legal

Nova Corrente = Razões para Pagar o Ágio = Busca pela Necessidade da Despesa com Ágio = Sem Base Legal e Incompatível com o Regime do Ágio

4. Esfera Administrativa: Chance de Perda Provável

Transferência de Apuração de Ganho de Capital Pontos de Atenção

1. Foco das Autuações: Ocorrência de Planejamento Tributário Abusivo associado à transferência de apuração de ganho de capital de pessoa jurídica para pessoa física por meio de simulação.

2. Legitimidade da Operação:

Cumprimento dos requisitos formais para redução de capital;

Operação societária transparente calcada em razões comerciais e de mercado;

3. Pressuposto Técnico: Não há qualquer ilicitude na redução de capital pelo valor contábil dos ativos, mesmo que o objetivo da operação seja a subsequente vendo do ativo pelo sócio pessoa física.

4. Recentes Julgados Favoráveis: Eyedo (AC n. 1201-002.584, 21/09/2018); Cerradinho (AC n. 1201-002.082, 15/03/2018); Terrativa (AC n. 1201-001.920, 18/10/2017 – REsp Inadmitido); Cobra (AC n. 1201-001.809, 25/07/2017); Elizabeth (AC n. 1201-001.669, 16/05/2017); Coveg (AC n. 1301-003.023, 16/05/2018); CCI (AC n. 1401-002.347, 10/04/2018); Bexma (AC n. 1401-002.307, 15/03/2018); FMA (AC n. 1301-002.761, 19/02/2018).

Empresa A

Empresa B

Exterior

Brasil

Contrato de tecnologia/

licenciamento

Pagamento de royalties

Aspectos Centrais:

1. Operação entre Controlada e Controladora

2. Natureza Jurídica das Remessas: Royalties vs Direitos Autorais

3. Despesas Necessárias?

4. Transferência de Tecnologia?

Dedutibilidade: Royalties vs Direitos Autorais

FISCO CONTRIBUINTE

Pagamento a sócio: Indedutibilidade ( art. 353, I)

Natureza de Direitos Autorais: dedutibilidade

Demais pagamentos:

Dedutibilidade limitada:

Natureza Jurídica de Royalties

Indedutibilidade apenas para royalties relacionados a patentes, processos e fórmulas de fabricação (art. 353, III)

Precedentes Relevantes

CARF, 1ª Turma da 3ª Câmara, AC. 1301-002.200, 14/2/2017: royalties indedutíveis (SAP)

CARF, 2ª Turma da 3ª Câmara, AC. 1302-002.695, 9/4/2018; dedutibilidade quando não há relacionamento societário (Oracle);

CARF, 1ª Turma da 2ª Câmara, AC. 1201-002.158, 16/5/2018 – construção probatória relativa à existência ou não de transferência de tecnologia, interpretação de tratados e autoria coletiva (IBM);

CSRF, AC. 9101-003.063, 12/09/2017: royalties indedutíveis (IBM);

Dedutibilidade: Royalties vs Direitos Autorais

Parecer Normativo Cosit nº 1/2018

O Conceito é de Fato um Problema?

PIS/COFINS: Há um “vácuo conceitual”? Não...

Lei nº 10.637/02: “Art. 5º. A contribuição para o PIS/Pasep não incidira sobre as receitas decorrentes das operações de: (...) II – prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; ...” - O problema não está mais no conceito de ingresso de divisas?

Pressupostos

Conceito de Exportação de Serviços: Ausência de Consenso na Doutrina e Jurisprudência;

Âmbito de Aplicação: Agentes Públicos Federais – Não atinge demais autoridades estaduais e municipais, tampouco órgãos de julgamento.

Não se trata de definição legal = Contencioso?

Segurança Jurídica?

Parecer Normativo Cosit nº 1/2018

EXPORTACAO DE SERVICOS – CONCEITO PARA FINS DE INTERPRETACAO DA LEGISLACAO TRIBUTARIA

Considera-se exportação de serviços a operação realizada entre aquele que, enquanto prestador, atua a partir do mercado doméstico, com seus meios disponíveis em território nacional, para atender a uma demanda a ser satisfeita em um outro mercado, no exterior, em favor de um tomador que atua, enquanto tal, naquele outro mercado, ressalvada a existência de definição legal distinta aplicável ao caso concreto e os casos em que a legislação dispuser em contrário.

O Parecer defende um deslocamento do critério de localização do tomador do serviço para a localização do mercado onde ele atue ou pretende atuar, em relação

ao serviço que será prestado? Sim...

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Ágio Caso Globo, AC n. 1201-002.496, 26/11/2018: Canceladas as Glosas do Ágio Distel 2, Ágio Net 3 e Ágios GB 1, 2, 3, 4, 5 e 6; APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio é dedutível, passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR, de 1999; segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.

Ágio

Caso DUPONT, AC n. 1201-002.479, 19/09/2018

“Em segunda votação, decidem em dar parcial provimento ao recurso voluntário, do seguinte modo: 1) por unanimidade de votos, em afastar a multa qualificada, reduzindo-a de 150% para 75%. E, por maioria de votos, em deduzir do montante do ágio PIONEER glosado o valor correspondente ao ganho de capital tributado na DU PONT SPAIN.

ÁGIO INTERNO. GLOSA. TRIBUTAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL NA MESMA OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. Se foram exigidos tributos sobre ganho de capital relativamente a ágio gerado internamente no grupo econômico, cabe deduzir do montante autuado a título de ágio não dedutível, o valor que foi tributado como ganho de capital, na mesma operação.

Dedutibilidade: Royalties vs Direitos Autorais “Ementa” Voto Vencido

COMERCIALIZAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE SOFTWARE. DIREITOS AUTORAIS. DESPESAS DEDUTÍVEIS. As despesas de comercialização/distribuição de software têm natureza de direito autorais e não se enquadram no conceito de royalties (propriedade industrial). A pessoa jurídica poder ser autora dos direitos moral (artigo 22, da Lei nº 9.610/98, direitos de natureza pessoal) e patrimonial (artigo 28, da Lei nº 9.610/98) sobre a criação do software. A Lei do Software (Lei nº 9.609/98), em seus artigos 3º e 4º, traz de forma expressa a possibilidade de a pessoa jurídica ser considerada autora do software.

EQUIPARAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS A ROYALTIES. IMPOSSIBILIDADE. A simples aquisição da licença de uso para fins de comercialização e distribuição, sem a transferência da respectiva tecnologia (uso, gozo e fruição), vem sendo tratada, inclusive, pela Receita Federal, como operação de venda de mercadorias, nos termos da Solução de Consulta Disit de nº 149/2013. Não se pode enquadrar no conceito de royalties o pagamento realizado ao próprio autor do bem ou da obra (detentor do direito moral) e, por consequência, não há fundamento para a aplicação do artigo 353, I do Regulamento do Imposto de Renda.

Exportação de Serviços: PIS/COFINS

IMUNIDADE. ISENCAO. EXPORTACAO DE SERVICOS. COMPROVACAO DO INGRESSO DE DIVISAS. A imunidade ou isenção aplicada às receitas de prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior e condicionada a comprovacao do ingresso de divisas no país, conforme dispõe o art. 14, inc. III, e § 1º, da MP n° 2.15835/01. (STB, AC n. 3402-004.299, 25/07/2017) “O ingresso no pais da receita de exportacao ocorre por meio da liquidação dos correspondentes contratos de câmbio”.

PRESTACAO DE SERVICOS. EXPORTACAO. ISENCAO. Para fins de reconhecimento da isenção da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, fixada no art. 5º, inciso II, da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 6º, inciso II, da Lei no 10.833, de 2003, respectivamente, o contribuinte deve comprovar o nexo causal entre o pagamento recebido pela prestadora do servico domiciliada no País e os serviços por ela prestados ao seu contratante, pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior. Não se aplica a referida isenção sobre a prestação de serviços acobertada por contrato cuja tomadora e pessoa jurídica domiciliada no País, mesmo que o pagamento seja oriundo do exterior. (OPMAR, AC n. 3402-003.022, 26/04/2016) Exploração de Petróleo – Relatoria Vencida - existência de um negócio jurídico celebrado entre a Recorrente e

a empresa fretadora estrangeira, ainda que inexistente uma forma própria para este fim. O conteúdo se sobrepõe a forma - art. 107 do Código Civil.

Tributação da Nuvem

Crimes Contra Ordem Tributária

Obrigada!

bossa.gisele@gmail.com