distribuição dos royalties do petróleo no brasil

FACULDADE DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS/IBMEC

Curso de Direito

“DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO NO BRASIL”.

LLUUÍÍSS OOCCTTAAVVIIOO CCAARRDDOOSSOO GGIILL PPIIMMEENNTTEELL

ORIENTADOR: DR. RODRIGO CÔRTES RONDON

Rio de Janeiro

2013.1

“DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO NO BRASIL”

LUÍS OCTAVIO CARDOSO GIL PIMENTEL

Trabalho de Conclusão de Curso de Direito, apresentada como pré-requisito à

obtenção do título de Bacharel em Direito da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas/Ibmec

RJ.

Área de Concentração: Direito Constitucional e do Petróleo.

Professor Orientador: Dr. Rodrigo Côrtes Rondon

Rio de Janeiro

2013.1

FOLHA DE APROVAÇÃO

“DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO NO BRASIL”

LUÍS OCTAVIO CARDOSO GIL PIMENTEL

Trabalho de Conclusão de Curso de Direito, apresentada como pré-requisito à

obtenção do título de Bacharel em Direito da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas/Ibmec

RJ.

Banca Examinadora:

_____________________________________________________

Professor Doutor RODRIGO CÔRTES RONDON

Orientador

_____________________________________________________

Professora Doutora CARLA IZOLDA FIÙZA COSTA MARSHALL

Examinadora

_____________________________________________________

Professor Mestre MAURÍCIO CARLOS ARAÚJO RIBEIRO

Examinador

FICHA CATALOGRÁFICA

FICHA CATALOGRÁFICA – GRADUAÇÃO EM DIREITO

1) Luís Octavio Cardoso Gil Pimentel;

2) Distribuição Dos Royalties Do Petróleo No Brasil

3) 2013;

4) Área de concentração: Direito Constitucional e do Petróleo.

5) Distribuição dos Royalties do Petróleo no Brasil;

6) A Constitucionalidade nos modelos distributivos dos royalties; A Justiça

nos critérios de distribuição dos royalties; o caráter compensatório do instituto; análise do

Pacto Federativo Brasileiro; direito adquirido e ato jurídico perfeito referentes aos contratos

celebrados sob a vigência de Leis distintas; os poderes majoritários e o poder

contramajoritário na análise do tema; as teses concernentes ao novo modelo de distribuição.

7) Direito Constitucional – Direito do Petróleo – Distribuição dos

Royalties– Função Social dos Royalties – Pacto Federativo– Ativismo Judicial.

8) A distribuição dos royalties do petróleo no Brasil como uma questão de

justiça federativa.

9) Graduação em Direito

.

1

DEDICATÓRIA

Dedico a presente monografia ao meu avô Jorge Pimentel, por ser um exemplo

vivo de integridade e ética na profissão e em sua vida pessoal. Ainda, não poderia deixar de

mencionar que sempre foi colaborativo e proativo, nunca deixando de prestar apoio a

ninguém, inclusive, sou extremamente grato à ajuda que me foi dada na antecipação do meu

ingresso no universo acadêmico.

2

AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus avós Áurea, Dirson, Marlene e Jorge, por terem

desempenhado tão importante papel na minha formação como ser humano, sendo que cada

um colaborou e contribuiu de alguma forma igualmente relevante. Agradeço aos meus pais

Rita e Luís, pelos ensinamentos, apoio e educação providos desde sempre.

Agradeço aos meus irmãos Rafaela e Gabriel, por terem me ajudado e

continuarem ajudando em momentos decisivos, apesar das eventuais contendas. Agradeço

também aos demais parentes colaterais, que me apoiaram, ensinaram ou ajudaram de algum

modo, em especial, à minha tia Cristina, pessoa que sempre esteve presente e, também,

presenteando. Não poderia deixar de agradecer à minha tia Denise e ao meu tio Jorge, que de

igual modo, apesar da distância, sempre deram todo o apoio necessário.

Agradeço à minha namorada Beatriz, mais conhecida como Bia, por tudo o que

tivemos nesses últimos quatro anos e por ser a mais amável, caridosa e prestativa pessoa.

Apesar de não ser astrólogo e não poder predizer o futuro, sei que ela cumprirá todos os seus

objetivos e sonhos. Agradeço também a sua família por ter me acolhido, com boa vontade,

nesses anos todos.

Agradeço ao meu professor e orientador Dr. Rodrigo Côrtes Rondon, pela enorme

paciência, dedicação, debates e ajuda no presente trabalho, em sala de aula (por três vezes, em

três distintas matérias), no núcleo de pesquisa e na vida.

Agradeço à professora Dra. Carla Izolda Fiuza Costa Marshall por ter me

lecionado, dentre outras matérias, a eletiva de Direito do Petróleo, o que fez expandir meu

interesse e conhecimento sobre o tema, inclusive por meio de um trabalho que serviu de

subsídio para a presente obra.

Agradeço aos professores, em especial Daniel Santos, Raphael Sodré e Anselmo

Álvaro Martins, que em muito contribuíram para a minha formação antes de entrar para a

faculdade.

Agradeço também às professoras Liane Simoni, Simone Cuber, Isabella Bottino,

Adriana Ramos Costa, Marta Skinner, Ângela Fatorelli, Márcia Xavier, Patrícia Garcia,

Denise Soares, Maria Ignez Baldez, Rosângela Gomes, Flávia Cavazotti, Daniela Barcellos,

Márcia Fernandez e Beatriz Roland.

Agradeço igualmente aos professores Miguel Baldez, José Carlos Vasconcellos,

Vinícius Scarpi, Taiguara Líbano, Maurício Ribeiro, José Maria Machado Gomes, Arthur

Gueiros, Rubens Casara, José Eduardo Junqueira Ferraz, Edgar Lyra, Guilherme Lemos,

Byron Melo Rosa, Gilson Oliveira e Rafael da Mota Mendonça.

3

Agradeço aos amigos que participaram do grupo do trabalho sobre a Tese

Favorável à Nova Distribuição dos Royalties do Petróleo que em muito me ajudaram a

aprender sobre o tema e que cederam o parecer para ser usado na presente obra. São esses:

Rafaella Schwartz Jaroslavsky, Antônio Oliveira Filho, Bernardo Ortigão, Jonatham Marques

da Fonseca, Leonardo Rezende Cecílio, Luiz Felipe Lima e Pedro Onofre.

Agradeço as minhas amigas e aos meus amigos da escola, da faculdade, dos

estágios e as demais amizades. Na faculdade, agradecimentos especiais aos colegas de turma e

de períodos próximos; da Chapa A e a todos aqueles que emprestaram seus cadernos.

4

Epígrafe

Alea jacta est.

Júlio César, 49 a.e.v.

5

RESUMO

A presente obra concerne ao tema da distribuição dos royalties do petróleo no

Brasil, sendo essa observada por meio de sua perspectiva histórica, econômica, social e,

principalmente, jurídica. De modo a obter a resolução da controvérsia no corrente tema,

analisam-se os aspectos constitucionais e infracontistucionais mais relevantes, em acordo com

os mecanismos de interpretação do Direito. Assim, a análise que é submetida à regra

constitucional e a sua regulamentação legal, está em consonância com um estudo amplo do

ordenamento jurídico e as demais questões que o permeiam.

As principais teses referentes à vexata quaestio são trazidas a este trabalho, de

modo, a se ter um panorama do todo, onde se torna possível a construção de uma síntese

coerente com o que fora observado no presente estudo. Desse modo, evita-se retirar do

contexto não só jurídico, mas também social, que incide sobre o presente tema para que a

conclusão possa ser obtida de modo mais amplo e justo.

Palavras Chave: Direito Constitucional – Direito do Petróleo – Distribuição dos

Royalties– Função Social dos Royalties – Pacto Federativo– Ativismo Judicial.

6

ABSTRACT

The present work concerns the issue of petroleum royalties distribuition in Brazil,

being observed by its historic, economic, social and, mainly, legal perspectives. In order to

obtain the resolution of the dispute in the current issue, the most relevant constitutional and

infraconstitutional aspects are analyzed, in accordance with the law interpretation mecanisms.

Therefore, the analysis that is submited to the constituional rule and its legal regulation is in

accordance with an extensive study of the juridic ordainment and other issues that permeat it.

The main theses regarding vexata quaestio are brought to this work so as to have

an overview of the whole, where becomes possible a construction of a coherent synthesis with

what was observed in this present study. Thus, it is avoied removing from the context not only

legal, but also social, that comes to the present theme into wich the conclusion can be

obtained in a wider and fairer way.

Key Words: Constitutional Law – Oil & Rights - Distribution of Royalties -

Constitutional Principles - Social Function of Royalties - Federative Pact - Judicial Activism.

7

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade

AIE Agência Internacional de Energia

ANP Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis

Art. Artigo

BBC British Broadcasting Corporation

Braspetro Petrobras Internacional S.A.

CNP Conselho Nacional do Petróleo

CNPE Conselho Nacional de Política Energética

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

Coord. Coordenador(a)

DF Distrito Federal

E&P Exploração e Produção

EC Emenda Constitucional

FPE Fundo de Participação dos Estados

FPM Fundo de Participação dos Municípios

ICMS Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços

IPTU Imposto Predial e Territorial Urbano

IPVA Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores

ISS Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

MP Medida Provisória

MS Mandado de Segurança

OPEP Organização dos Países Exportadores de Petróleo

Orgs. Organizadores

PEC Proposta de Emenda à Constituição

Petrobras Petróleo Brasileiro S.A

PL Projeto de Lei

PPP Princípio do Poluidor-Pagador

PPSA Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A.

Proálcool Programa Nacional do Álcool

S.A. Sociedade Anônima

STF Supremo Tribunal Federal

8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................9

CAPÍTULO 1 – JUSTIÇA FEDERATIVA: A QUESTÃO DA DISTRIBUIÇÃO DOS

ROYALTIES DO PETRÓLEO .............................................................................................12

1.1. INTRODUÇÃO ..............................................................................................................................12

1.2. HISTÓRICO ...................................................................................................................................12

1.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PACTO FEDERATIVO ..................................................18

1.4. ANÁLISE DO ART. 20 §1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO

BRASIL DE 1988 ..................................................................................................................................23

1.5. CONCLUSÃO PARCIAL ..............................................................................................................28

CAPÍTULO 2 – ASPECTOS JURÍDICOS DE FUNDO: O CONCEITO DE

ROYALTIES ............................................................................................................................30

2.1. INTRODUÇÃO ..............................................................................................................................30

2.2. ASPECTOS ECONÔMICOS E EXPLORATÓRIOS RELACIONADOS AO

PETRÓLEO NO BRASIL........................................................................................................30

2.3. ASPECTOS LEGAIS DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO ..................................................33

2.4. FUNÇÃO SOCIAL DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO ......................................................39

2.5. CONCLUSÃO PARCIAL ........................................................................................................44

CAPÍTULO 3 – JUDICIALIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES ............45

3.1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................................45

3.2.PANORAMA POLÍTICO ...........................................................................................................45

3.3. A TESE FAVORÁVEL AO NOVO MODELO DISTRIBUTIVO ......................................50

3.4. A TESE DESFAVORÁVEL AO NOVO MODELO DISTRIBUTIVO ........................56

3.5. CONCLUSÃO PARCIAL............................................................................................................61

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................63

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................68

9

INTRODUÇÃO

O termo “petróleo” é proveniente do latim petroleum que seria a junção das

palavras petrus e oleum, essas decorrem, por sua vez, do grego antigo transliterado para o

alfabeto romano na forma de petra e elaion o que significa justamente “óleo de pedra”. O

petróleo e gás natural também são conhecidos como hidrocarbonetos devido a sua

composição química baseada principalmente na ligação de átomos de carbono e hidrogênio.

Os hidrocarbonetos encontram-se tanto sob a terra, onshore, quanto sob o mar,

offshore, principalmente em bacias sedimentares. O seu surgimento dá-se em rochas

geradoras – ricas em matérias orgânicas -, sendo que dessas os hidrocarbonetos migram por

meio dos poros das rochas subjacentes para as rochas reservatórios – onde ficam armazenados

nos poros dessas – e tendem a alcançar a superfície, caso sua trajetória não seja interrompida

por uma rocha selante. A coloração do petróleo varia do negro ao âmbar, por isso, inclusive, é

conhecido também como “ouro negro”.

Portanto, sob a concepção da teoria orgânica do petróleo que sua matriz fóssil

é considerada não renovável, a sua natureza química e origem biológica formam justamente

as suas características vitais para a sociedade contemporânea – altamente baseada na

economia dos hidrocarbonetos – e, em consequência, o seu caráter estratégico sui generis que

faz parte de uma conditio sine qua non a sociedade contemporânea não consegue sobreviver,

pelo menos não do mesmo modo.

O atual trabalho visa o estudo do complexo panorama que envolve os

hidrocarbonetos de modo a auxiliar o entendimento acadêmico sobre a temática da

distribuição dos royalties do petróleo, não apenas sob o seu aspecto jurídico, mas de forma

consentânea à realidade aduzida pelas demais ciências naturais, sociais e humanas que

permeiam e influenciam diretamente o Direito. Assim, passa-se à apresentação dos demais

aspectos introdutórios do trabalho correlatos a presente obra.

O presente trabalho pretende avaliar o que está disposto na Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 acerca dos assuntos concernentes aos royalties do

Petróleo, bens da União relativos aos hidrocarbonetos, valores, princípios e objetivos

constitucionais como base de interpretação da sistemática constitucional concernente ao

campo do Direito do Petróleo, tendo por base ainda uma análise econômica, ambiental, social

e histórica.

A justificativa para o presente estudo é a sua importância para que sejam

analisados sob um prisma jurídico, econômico e social, a essencialidade da divisão dos

10

royalties para a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, organizações privadas e

cidadãos, posto que o tema em tela é de interesse de todos os brasileiros e poderá afetar a vida

de milhões, tanto positivamente quanto negativamente.

A atual obra tem por intuito apresentar uma conclusão sobre a distribuição dos

royalties do petróleo no Brasil, com base nos estudos realizados, para que dessa resulte uma

análise crítica, possibilitando uma proposta de resolução.

No primeiro capítulo, busca-se realizar uma análise histórica do tema, acerca

não somente da história geopolítica e jurídica do petróleo no Brasil, mas também quanto aos

conceitos de royalties ao longo do percurso histórico. A próxima pauta a ser analisada é uma

sucinta análise dos princípios constitucionais – com foco no princípio da Supremacia da

Constituição – e o Pacto Federativo, de modo a se introduzir os aspectos jurídicos gerais

concernentes ao tema. Ainda, para completar o sentido do primeiro capítulo na facilitação da

elucidação do conceito de justiça federativa em relação à distribuição dos royalties do

petróleo no Brasil, o art. 20, § 1º, da Constituição é submetido a detida análise, com base nos

princípios e valores constitucionais.

No segundo capítulo, onde se estudam os aspectos jurídicos de fundo

correlatos ao conceito de royalties, é introduzido com a apreciação dos aspectos econômicos

relevantes à cadeia produtiva do petróleo e gás no Brasil. Ademais, é feita, em sequência, uma

análise legal dos royalties do petróleo no Brasil e depois se observa a sua função social no

Brasil.

O terceiro capítulo tem por intuito a questão da judicialização da distribuição

dos royalties do petróleo, assim, tem por início a verificação do panorama político atual e do

papel contramajoritário do Judiciário em uma república democrática e federativa. A

posteriori, as teses relacionadas à distribuição dos royalties do petróleo no Brasil, contrárias e

favoráveis ao novo modelo instaurado pela novel legislação são postas em foco. Desse modo,

o estudo complementar de cada um dos capítulos possibilitará a presente obra a chegar a uma

conclusão baseada na técnica jurídica.

Ademais, a presente opus possui por intuito um distanciamento político das

questões tratadas, não tendo por escopo uma neutralidade, impossível de ser obtida, mas sim,

uma imparcialidade em relação à questão.

Outrossim, apesar de o tema já estar sendo amplamente discutido em caráter

nacional, possuindo, inclusive, teses jurídicas bem embasadas que são contra a presente

modificação, deverão ser avaliados o ponto e contraponto, não só as teses dos Estados e

Municípios confrontantes deverão ser avaliadas, mas também a tese da União e dos demais

11

Estados e Municípios também devem ser avaliados sob esse prisma jurídico, distante dos

debates meramente políticos dos nossos representantes políticos.

O presente tema está relacionado à ênfase em Direito Privado do Ibmec/RJ,

uma vez que as análises constitucionais do tema não determinam o caráter meramente de

Direito Público deste, já que a Constituição irradia sua força normativa para todos os ramos

do direito. Deste modo, o enfoque em Direito do Petróleo, Ambiental e Econômico do

presente trabalho está intrinsecamente relacionado com a referida ênfase.

A análise feita por este trabalho tem por finalidade os aspectos constitucionais

do tema e as consequências de determinados institutos na realidade orçamentária dos entes

federativos. Além da ótica histórica e jurídica, há também uma abordagem social e política

sobre o tema, visto que se procura dialogar sobre as intenções dos legisladores e do “Estado”,

as necessidades dos entes federativos, e também a percepção da sociedade sobre os royalties.

Ao analisar historicamente o tema, tratamos dos diferentes conceitos de

royalties ao longo do tempo, além de comentar especificamente sobre a história geopolítica e

jurídica do petróleo no Brasil. Além dessa análise, os aspectos concernentes à exploração,

produção, consumo, importação e exportação do petróleo no Brasil e no mundo também

foram estudados.

No presente trabalho são utilizados os seguintes tipos de pesquisa, quais sejam:

doutrinária, através da qual se pretende buscar as opiniões de renomados autores sobre o tema

pesquisado; jurisprudencial, a qual pretende determinar como os principais tribunais do país

vêm decidindo as questões abordadas no trabalho; política, buscando ver a base dos

argumentos que estão envolvendo o tema; social, ao se procurar o conhecimento dos

interesses do povo no assunto; midiática, ao analisar o que vem sendo produzido pelos meios

de comunicação sobre o respectivo objeto de discussão e filosófica, capaz de fornecer um

embasamento para o raciocínio sobre a controversa questão.

A pesquisa realizada tem cunho jurídico-operacional, buscando abordar o tema

no campo da dogmática jurídica e do ordenamento jurídico vigente, meios mais adequados

para sua realização em razão de possibilitarem uma visão ampla sobre as normas previstas e

as visões dos intérpretes do direito. Entretanto, possui também um viés social, político e

filosófico muito forte que servem como elementos agregadores e que auxiliam a pensar a

divisão dos royalties do petróleo.

As fontes de onde foram extraídos os dados para comprovar as hipóteses

abordadas no projeto podem ser resumidas nas seguintes espécies, quais sejam, bibliográfica,

jurisprudencial, política, legal, filosófica, social e midiática.

12

CAPÍTULO 1 – JUSTIÇA FEDERATIVA: A QUESTÃO DA

DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO

1.1. INTRODUÇÃO

O presente capítulo visa ao entendimento do que viria a ser o conceito de

justiça federativa e a sua aplicabilidade à distribuição dos royalties do petróleo no Brasil.

Desse modo, o histórico do petróleo no Brasil deve ser entendido para a formação de uma

base sólida para a presente problemática; a posteriori deverão ser analisados os princípios

constitucionais e o pacto federativo, de modo a auxiliar na concretização da percepção do que

seria o federalismo brasileiro e, por último, a análise do art. 20, § 1º, da Constituição da

República Federativa do Brasil de 05 de Outubro de 1988.

Dessarte, o capítulo inicial não objetiva o encerramento da discussão

envolvendo a distribuição dos royalties do petróleo no país, mas apenas a facilitar o

entendimento da questão ao lançar os seus alicerces. A vexata quaestio será analisada de

modo sistemático, ou seja, o presente capítulo faz parte de um sistema com os demais, de

forma a se perseguir um entendimento científico da questão. Por isso, os temas abordados nos

próximos itens poderão não ser totalmente abordados, mas, quando houver lacunas, essas

deverão ser abordadas de modo pertinente em outros tópicos no que for relevante ao assunto.

1.2. HISTÓRICO

Após a proclamação de independência em 1822, foi outorgada a Carta Magna

de 1824, sendo que mesmo após a mudança de poderes, continuou havendo a separação entre

o domínio dos bens do solo e subsolo, esse último passou da propriedade da Coroa Portuguesa

ao Estado Imperial Brasileiro.1 O histórico da indústria do petróleo no Brasil tem seu termo

inicial estabelecido em 1858, quando o Marquês de Olinda concedeu a José de Barros

Pimentel o direito de extrair betume de terrenos localizados nas margens do rio Maraú, na

Bahia. No ano de 1892 ocorreu a primeira sondagem profunda em território nacional,

inaugurando a prática exploratória no Brasil, em Bofete/SP.

As mudanças na legislação quanto à propriedade das riquezas existentes no

subterrâneo nacional só vieram a ocorrer após a proclamação da república. Em 1891, com a

1 TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (organizadores). Marcos Regulatórios

da Indústria Mundial do Petróleo. Rio de Janeiro, Synergia: EPE, 2011. Pág. 241.

13

promulgação da Constituição Republicana, o Brasil adotou o modelo de acessão, onde as

propriedades do solo e subsolo eram unas, como era nos Estados Unidos. Nesse sistema, o

proprietário do solo é igualmente proprietário dos recursos minerais do subsolo.2

O desinteresse das grandes companhias de petróleo no Brasil – enquanto essas

construíam seus impérios pelo mundo, inclusive em outros países da América Latina – pode

ser explicado por: não reconhecimento de estruturas geológicas favoráveis a grandes

descobertas no território pátrio, com base na experiência internacional da época e o direito

uno do domínio sobre o solo e subsolo, presente na Constituição da República de 1891, que

implicava em discussões descentralizadas e dispersas com estados e particulares detentores de

terras, onde poderia haver atividades de pesquisa e lavra.3

Em 1934, foi promulgado o Código de Minas e esse estabelecia o retorno ao

direito dominial, velando assim pela separação da propriedade do solo em relação ao subsolo,

pertencendo desse modo à União os direitos sobre os recursos minerais do subsolo, tendo a

Constituição de 1934 o ratificado. Exceto pela criação do Conselho Nacional do Petróleo –

CNP e do princípio da nacionalização progressiva, removido em 1946, não houve grandes

mudanças na regulamentação do setor nem mesmo com o advento das Constituições de 1937

e 1946.4 No mesmo ano foi instaurada, sob a jurisdição do CNP, a perfuração de um poço de

petróleo em Lobato/BA.5

O CNP assumiu uma função tripla, pois deveria regular o setor petrolífero,

formular a política nacional sobre petróleo e executar diretamente para a União os trabalhos

de pesquisa em território nacional. O processo regulamentar do setor petrolífero não era um

mero fim em si, pois era também considerado o cenário mais abrangente da industrialização

brasileira nesse período, a fim de evitar gargalos na economia.6

Após a descoberta de petróleo em Lobato/BA (1939), foram empreendidos

novos esforços na região do Recôncavo Baiano e descobertos poços comerciais por lá, o que

levou o CNP, igualmente motivado pelas dificuldades de suprimento internacional de

derivados de petróleo causadas pela Segunda Guerra Mundial, a majorar a prioridade e levar a

debate as questões inerentes ao refino e distribuição do petróleo. Desse modo, foram

concebidas e construídas as primeiras refinarias brasileiras, nas décadas de 1940/1950.7

2Ibidem. Pág. 242.

3 Ibidem. Pág. 243.

4 Ibidem. Pág. 244.

5 Disponível em: < http://blog.planalto.gov.br/o-petroleo-no-brasil/>. Acesso em 23.04.2013.

6 TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (orgs.), 2011. Pág. 245.

7 Ibidem. Idem.

http://blog.planalto.gov.br/o-petroleo-no-brasil/

14

Nesse período, em que era proibida a participação de estrangeiros nas

atividades do setor petrolífero no país e até mesmo após a retirada de tal vedação pela Carta

Magna de 1946, somente a Standard Oil demonstrou interesse em uma autorização para

pesquisa e lavra de petróleo no país. Foi em 1947 quando o projeto de lei do “Estatuto do

Petróleo” foi encaminhado ao Congresso Nacional que foi articulada a “Campanha de Defesa

do Petróleo” que preconizava que o setor dos hidrocarbonetos deveria ser exercido por meio

do monopólio estatal.8

O projeto inicial do governo Vargas, eleito, não previa o monopólio da

empresa brasileira de petróleo a ser criada.9 Essa emenda surgiu justamente da oposição

considerada conservadora e entreguista, representada pela União Democrática Nacional –

UDN. Após deliberações no Congresso Nacional com representantes do Executivo e

Legislativo nacional, o Presidente Getúlio Vargas veio a sancionar a Lei nº 2.004/1953 que

autorizava a criação da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, na forma de sociedade de

economia mista e com a delegação de exercer o monopólio da União nas áreas de pesquisa e

lavra do petróleo e gás natural, refino e transporte marítimo ou por dutos de petróleo e seus

derivados.10

O início da história da Petrobras está vinculado ao refino do petróleo, essa

construiu e adquiriu refinarias ao longo das décadas de 1960 e 1970 – até a crise internacional

do petróleo. O problema é que o Brasil nessa época importava o óleo leve – mais valioso -,

por isso nossas refinarias são adaptadas até hoje a esse tipo de óleo, contudo, a questão reside

na seguinte complexidade: com o petróleo do offshore brasileiro, passamos a produzir e a

exportar o petróleo pesado – mais barato – e a importar e refinar o leve – mais caro -, o que

gera há décadas distorções na balança comercial. Em 1962 foi estendido, via decreto, o

monopólio da atividade de importação e exportação de derivados à Petrobras e, em 1971, foi

criada a Petrobras Distribuidora, ou seja, o Estado Brasileiro passou a competir com as

companhias estrangeiras na única atividade que não era monopólio nacional.11

Na década de 1960, segundo o “Relatório Link”, não havia possibilidade de

descobrirem-se grandes reservas comerciais terrestres de petróleo, indicando que o Estado

Brasileiro deveria destinar os seus esforços ao possível petróleo offshore em águas rasas,

segundo tecnologia disponível na época. Decerto, foi por meio das empreitadas nos limites

8 Ibidem. Idem,

9 GAMBIAGI, Fabio e LUCAS, Luiz Paulo Vellozo (organizadores). PIRES, Adriano et alii. Petróleo: reforma

e contrarreforma do setor petrolífero brasileiro. Rio de Janeiro, ed. Elsevier, 2013. Págs. 4/5. 10

TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (orgs.), 2011. Pág. 247. 11

GAMBIAGI, Fabio e LUCAS, Luiz Paulo Vellozo (orgs.), 2013. Pág. 11.

15

exploratórios marítimos que a Petrobras conseguiu mudar as perspectivas nacionais de

produção de combustível fóssil. Assim, a Petrobras desvendou, em 1968, o primeiro campo

de petróleo offshore brasileiro na costa do Sergipe, o campo de Guaricema.12

Oportuno recordar que durante o período pós-grandes guerras até a primeira

crise do petróleo, o preço do barril era extremamente baixo e o foco da Petrobras no

abastecimento de petróleo e derivados direcionava os esforços ao refino e distribuição, ainda

mais quando a empresa começou a exercer o monopólio nas atividades de importação e

exportação, criando na companhia uma aversão aos riscos decorrentes da Exploração &

Produção que era justificado pelos preços praticados até então.13

A política brasileira com ênfase no abastecimento começou a mudar no início

da década de 1970, após a criação da Organização dos Países Exportadores de Petróleo –

OPEP e após a primeira crise do Petróleo. Dessa maneira, o Governo Federal incitou

mudanças fiscais de modo a estimular a Petrobras a tomar maiores riscos na atividade de

exploração. Nessa época, o Brasil também começou a diversificar a sua matriz energética com

a criação do Programa Nacional do Álcool – Proálcool e também com investimento em usinas

hidrelétricas, como a binacional de Itaipu. Após as duas crises do petróleo da década de 1970,

houve um contrachoque com o desabamento dos preços dos hidrocarbonetos, o que tornou os

preços do etanol insustentáveis para a indústria alcooleira e o esvanecimento quase absoluto

da demanda por carros movidos a álcool.14

Os choques do petróleo tiveram importância fundamental para o investimento

em Exploração & Produção – E&P; a diversificação da matriz energética e para a

concretização da internacionalização da Petrobras, na forma da subsidiária Petrobras

Internacional S.A. – Braspetro (1978).15

Nessa época, cabe destacar os sucessos da Braspetro

no upstream no Iraque, o descobrimento simultâneo de Majnoon e da descoberta de Garoupa,

na Bacia de Campos..16

Contemporaneamente ao período acima destacado, aprovaram-se no Brasil os

contratos de risco em outubro de 1975. Assim, as companhias estrangeiras de hidrocarbonetos

exerceriam, sob sua conta e risco, as atividades de E&P em troca de participação nos

resultados, caso houvesse sucesso. Todo o petróleo deveria ser entregue à Petrobras, segundo

os termos do contrato. A E&P, por meio dos contratos de risco, foram permitidas entre 1975 e

12

TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (orgs.), Págs. 250/251. 13

TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (orgs.), Pág. 251. 14

GAMBIAGI, Fabio e LUCAS, Luiz Paulo Vellozo (orgs.), 2013. Pág Págs. 12/13. 15

TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e JUNIOR, Helder Queiroz Pinto (orgs.), 2011. Pág. 251. 16

GAMBIAGI, Fabio e LUCAS, Luiz Paulo Vellozo (orgs.), 2013. Pág. 14.

16

1988 (quando a Constituição de 1988 vetou). Mesmo tendo sido perfurados 182 poços sob tal

tipo de contratação, somente o consórcio Pecten-Marathon-Shell obteve sucesso ao descobrir

o campo de Merluza, em 1979.17

A Petrobras desafiava as fronteiras da exploração em águas profundas e, com

isso, obteve enorme êxito ao descobrir campos relevantes como os de Albacora (1984) e

Marlim (1985). Após a reafirmação do monopólio nacional, estabelecido pela novel Carta

Constitucional, a Petrobras descobriu os enormes campos de Barracuda (1989) e Roncador

(1996).

Contudo, com a queda dos preços internacionais do petróleo – em seu

contrachoque – e a crise financeira nacional nos anos 1980 e 1990, a sociedade civil começou

a questionar sobre o exercício exclusivo do monopólio da União feito por meio da estatal

nacional.18

O entendimento de muitos era que a Petrobras já havia cumprido com o fim a que

fora destinada, ou seja, não era mais uma mera empresa nacional com o intuito de explorar

uma indústria nascente e que, portanto, já possuía condições de competir de forma paritária

com outras empresas do ramo.19

Nesse espírito, aduzia-se que as distintas interpretações geológicas e a atração

de capitais estrangeiros para o país contribuiriam para o alcance da autossuficiência nacional e

que uma estrutura de livre mercado e livre concorrência, portanto, mais competitiva, poderia

fomentar o desenvolvimento da Petrobras, uma vez que a essa seria possibilitado estabelecer

parcerias privadas, ampliar sua capacidade de obter financiamentos e investimentos e, por

fim, dotá-la de verdadeira autonomia empresarial.20

Nesse âmbito, o Congresso Nacional aprovou a EC nº 09/1995, flexibilizando

o monopólio no setor dos hidrocarbonetos, possibilitando a contratação, pela União, de outras

empresas que não a Petrobras para exercer a atividade econômica. Assim, o monopólio

continuou sendo da União com a EC nº 09/1995, mas ao mesmo tempo era permitido que as

atividades fossem contratadas junto a empresas com capital público ou privado.21

A Lei nº 9.478/1997, conhecida como “Lei do Petróleo”, veio a regulamentar

as alterações trazidas pela EC nº 09/1995, definindo, em seu texto original, que as

contratações feitas pela União poderiam “ser exercidas, mediante concessão ou autorização,

por empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País”.

17


Ibidem. 19

Ibidem. Págs. 252/253. 20

Ibidem. 21

Ibidem. Pág. 253.

17

Hodiernamente, o texto legal que regulamenta o art. 177, da Constituição, acrescentou o

regime de partilha de produção.22

A Lei do Petróleo também inovou ao criar o Conselho Nacional de Política

Energética – CNPE, vinculado ao gabinete da Presidência da República, e a Agência Nacional

de Petróleo – ANP. O CNPE é um órgão com a competência para propor políticas nacionais e

medidas específicas na área energética. A ANP é uma autarquia especial, agência reguladora,

vinculada ao Ministério de Minas e Energia, tendo como atribuições a promoção da

regulação, contratação e fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do

petróleo, gás natural e biocombustíveis e a implementar as políticas energéticas do Governo

Federal.23

A referida legislação ratificou os direitos de a Petrobras continuar a exercer as

atividades de E&P nas áreas em que já estava operando, bem como nas atividades já exercidas

de downstream. Esse marco legal promoveu a ampliação das atividades de upstream a novos

componentes e estabeleceu o princípio do livre acesso a terceiros no downstream.24

Desde

então, as bacias sedimentares nacionais foram objeto de licitação de dez rodadas, excetuando-

se a Rodada Zero, do período transitório, e hoje está sendo realizada a 11ª Rodada de

Licitação.25

A abertura do mercado introduzida pela EC nº 09/1995 e consolidada pela Lei

nº 9.478/1997, não fez com que a proeminência da Petrobras diminuísse nos cenários nacional

e internacional. Na verdade, essa importância foi aumentada, pois os novos agentes que atuam

no setor petrolífero nacional possuem um duplo interesse no processo de entrada: nos curto e

médio prazos, esses agentes buscam compartilhar os riscos, custos e benefícios com a estatal

na experiência acumulada que essa tem na exploração e produção no offshore e, no longo

prazo, há o interesse na consolidação no mercado doméstico, uma vez que o tamanho e o

ritmo de elevação da demanda brasileira no mercado de derivados são muito atrativos para

esses agentes.26

A Emenda Constitucional nº 09/1995 e a Lei do Petróleo inovaram no

ordenamento jurídico pátrio, uma vez que por meio dessas foi possível concretizar princípios

constitucionais inerentes às liberdades, ao livre mercado, defesa da concorrência, função

22

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.htm>. Acesso em 26.04.2013.. 23

TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e PINTO JUNIOR, Helder QueiroZ (orgs.), 2011. Pág. 254. 24

Ibidem. Pág. 255. 25

Disponível em:

<http://www.anp.gov.br/?pg=65521&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1366695418805>. Acesso

em 23.04.2013. 26

Ibidem. Pág. 258.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9478.htm

http://www.anp.gov.br/?pg=65521&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1366695418805

18

social da propriedade, direito do consumidor, defesa do meio ambiente, isso tudo trazendo um

aumento na qualidade do setor petrolífero brasileiro e indústria nacional, conseguindo aplicar

a soberania nacional de um modo inteligente, em benefício dos nacionais e a estimulando o

desenvolvimento da indústria e economia nacionais que possibilitaram, por meio da higidez e

estabilidade econômicas, os programas de distribuição de renda que tentam reduzir a disparate

desigualdade econômica e social que assolam o país até os dias presentes.

1.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PACTO FEDERATIVO

Ab initio, cabe ressaltar que a discussão relativa ao petróleo, aos royalties e à

sua distribuição não é um simples debate de análise pura e ordinária do art. 20, § 1º, da

Constituição, nem de sua legislação regulamentar, não se trata de uma despretensiosa análise

hermenêutica, um simples silogismo, mas defende-se em ambas as frentes que é um embate

sobre o Pacto Federativo firmado em 1988 e demais princípios constitucionais. Outrossim, a

disputa está na análise dos dispositivos que regulamentam a distribuição dos royalties do

petróleo sob o prisma desses princípios constitucionais, evitando-se ao máximo o

entendimento como uma comum disputa política, mas entendendo-se como um litígio com

força jurídica, onde busca-se o que seria a justiça em sua concretude.

In casu, não seria possível afirmar que há como excluir por completo o

elemento político dessa contenda, mas deve-se entender que a política influencia diretamente

o direito e vice-versa. A contenda em comento está além das tradicionais disputas entre “base

aliada/governista” e “oposição”, está até mesmo além dos que seriam indecisos e muito além

das vinculações partidárias.

A lide nacional está dividida entre aqueles que são considerados

produtores/confrontantes, que não querem perder os direitos à compensação pelos riscos dessa

atividade em seus territórios e costas e aqueles que não são produtores nem confrontantes e

querem majorar a sua participação na “riqueza do petróleo”, encontrado em quantidades

nunca antes vistas nacionalmente, despertando a cobiça dos agentes políticos nacionais,

regionais e locais.

Todos querem voltar para as suas casas como “vencedores”, como garantidores

de um direito já existente – que, conforme alegam, se acabar levará os Estados e Municípios

produtores à bancarrota – ou como benfeitores de seus Municípios e Estados, garantindo uma

maior participação desses no cenário da riqueza nacional, ainda mais porque quanto mais

carente for o ente, maiores quantias ele teria que receber de royalties para se desenvolver.

19

Objetivamente, arguem a violação de princípios constitucionais implícitos e

explícitos, onde segundo a tese contrária à nova distribuição haveria uma violação ao

princípio da supremacia da Constituição nas alterações legislativas recentes e para os

defensores do novo modelo distributivo, não haveria violação, mas apenas uma maior

adequação aos valores emanados pelo preâmbulo e objetivos presentes no art. 3º, da Carta

Republicana. Ainda, o confronto entre os entes federativos agiganta-se de tal modo que

discute-se o pacto federativo republicano em ambas as teses. Desse modo, a presente opus

focará neste subcapítulo a discussão de alguns dos princípios referidos e, principalmente, a

questão do pacto federativo brasileiro, deixando maiores especificidades sobre alguns dos

argumentos para os subcapítulos concernentes às teses.

Preliminarmente, antes da discussão dos demais princípios e do pacto

federativo, deve ser analisado o princípio da supremacia da Constituição, posto que é esse

princípio que estabelece a Constituição como norma fundamental e originária de todo o

ordenamento jurídico, nada estaria acima da Constituição, nada poderia violá-la. O

constituinte originário tem o poder de criar a Lei Fundamental, sendo irrestrito esse poder

(exceto para os defensores da cláusula implícita de vedação ao retrocesso social) e o poder

constituinte derivado deve respeitar os limites estabelecidos previamente. Assim, quando uma

nova Constituição entra em vigor, as normas anteriores incompatíveis com essa são

revogadas, enquanto as posteriores inadequadas devem ser declaradas nulas.27

Deve ser averiguado se ao introduzir nova norma no ordenamento jurídico,

essa norma estaria em conformidade com a Lei Fundamental. Afirma-se que a Constituição

Cidadã ao refundar o Estado brasileiro sobre as bases republicanas, democráticas e

federativas, teria estabelecido um pacto onde a boa-fé objetiva e a lealdade federativa,

norteariam o equilíbrio de interesses dos entes federativos. In casu, alega-se no pacto

originário, os Estados produtores de petróleo possuíam um direito histórico aos royalties do

petróleo e, pela sistemática adotada, também fariam jus à arrecadação de ICMS em relação ao

petróleo.28

No entanto, para diminuir as disparidades regionais e de modo a compensar os

ganhos e perdas, acordou-se que, nesse caso em específico, a arrecadação do referido tributo

seria feita no destino e não na origem (como era a regra). Assim, em nome da solidariedade

27

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática

constitucional transformadora. 07ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Páginas 165/166. 28

Petição Inicial da ADI nº 4917. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4379376> . Acesso em

20.05.2013.

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4379376

20

federativa, teria sido criada essa exceção constitucional – em relação à energia elétrica e ao

petróleo – para se balancear as arrecadações dos Estados. Portanto, argui-se que a redução dos

royalties sem a correspondente compensação com uma mudança na regra do ICMS, viria a

lesar os Estados produtores duas vezes. Por isso, argumenta-se que uma lei ordinária não

poderia violar uma avença constitucional que está na base do pacto federativo da atual Carta

Magna, pois seria inconstitucional por não observar uma clara decisão político-jurídica

materializada na CRFB/1988.29

Por outro lado, entende-se que não haveria uma ruptura com o pacto de 1988,

muito menos com a supremacia da Lei Maior. Avalia-se que nenhum possível acordo feito

antes da promulgação da Carta Magna possa ser maior do que essa, ou seja, o possível acordo

sobre a exceção da regra de arrecadação do ICMS não vincularia nem o constituinte derivado

nem os legisladores ordinários, uma vez que não seria caso de cláusula pétrea e que não é

aceita no Brasil a doutrina das normas constitucionais originárias inconstitucionais.

Desse modo, não haveria ofensa à Supremacia da Constituição mudar aspectos

regulamentares do art. 20, § 1º, sem mexer no art. 155, § 2º, X, “b”, ambos da Constituição.

Nesse sentido, entende-se inclusive que as recentes alterações estariam mais próximas da

vontade do constituinte originário, por estarem de acordo com os valores preambulares e com

o art. 3º, da Carta Magna, uma vez que supostamente propiciariam a isonomia, a redução das

desigualdades socioeconômicas e o desenvolvimento nacional. Assim, a novel legislação

estaria conforme as normas programáticas constitucionais.30

Previamente, cabe esclarecer que quanto ao princípio federativo é dada uma

tamanha importância a esse pela Constituição de 1988, uma vez que não é passível de

deliberação proposta de emenda que desvirtue o intuito federal do Estado Brasileiro (art. 60, §

4º, I, da CRFB/1988).31

O Estado Federal no Brasil prima pela descentralização dos poderes,

onde a União possui suas competências próprias enumeradas, os Municípios idem, os Estados

possuem competência residual e o Distrito Federal possui competência relativa tanto aos

Estados quanto aos Municípios.

A questão federativa presente na corrente discussão dá-se majoritariamente em

duas frentes, são essas: a concentração de poderes na União e a disputa entre os entes

federados por maiores verbas. Enquanto a arrecadação da União cresceu 25,9%, os repasses

29

Ibidem. 30

PIMENTEL, Luís Octavio Cardoso Gil et alii. Royalties do Petróleo: Argumentos favoráveis à distribuição

equitativa. In: Direito Societário II - Estudos e Pareceres. Coord. MARSHALL, Carla. Rio de Janeiro:

Qualitymark, 2013. No prelo. 31

MENDES, Gilmar Ferreira et alii. Curso de Direito Constitucional. 04ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pág. 256.

21

da União aos Estados e Municípios cresceram apenas 15,3% (no período de 2007-10). Para

ilustrar, as transferências aos Estados e Municípios estavam entre 3,4% e 3,7% do Produto

Interno Bruto (no período de 2003-8), enquanto em 2009 foram de 3,0% e em 2010, foram

apenas 2,6% do PIB. Ainda assim, a Lei nº 12.351/2010 acrescentou um novo marco de

arrecadação para a União, concentrando cada vez mais os recursos nas mãos dessa.32

Nesse

sentido, resta indubitável na presente discussão que a disputa federativa maior não é a luta

existente entre os Estados e Municípios, uma luta fratricida, mas sim a contenda eterna

brasileira entre uma União centralizadora e os demais entes federados.

Não obstante, não há somente uma disputa por poderes e recursos entre a

União e demais entes federativos, mas também a disputa entre esses. O Brasil possui um

histórico de concentração de renda e recursos em pequenos “oásis” próximos uns aos outros,

nas mãos de poucos enquanto muitos não possuem acesso nem mesmo aos serviços públicos

mais essenciais. A Constituição Cidadã propôs uma ruptura com esse modelo, mas essa é

apenas uma meta futura, dependendo dos governantes para concretizar as ações previstas

pelas normas programáticas. As disparidades não são encontradas somente entre os

particulares, o “Reino da Belíndia” também está presente nas disparidades que há entre

Estados membros e Municípios.33

A forma federativa de estado adotada pelo Brasil serviria para garantir: o

equilíbrio político entre os Estados mais populosos e menos populosos – com a fixação de um

número de representantes máximo e mínimo por ente na Câmara dos Deputados e de um

Senado Federal de composição igualitária - e o equilíbrio financeiro mínimo, de modo a

compensar as desigualdades socioeconômicas dos entes federados por meio de repasses

constitucionais obrigatórios e voluntários (convênios).34

A vexata quaestio não está somente na tentativa de correção das disparidades,

mas nos meios implantados, pois a forma como elas vêm sendo empregadas nas últimas

décadas, provoca externalidades que ajudam a perpetuá-las. Ou seja, a política pública de

desconcentração de renda e descentralização do poder, muitas vezes acaba por favorecer a

concentração de renda e centralização do poder em elites clientelistas, afrontando assim o

pacto federativo idealizado. Inclusive, os Fundos de Participação dos Estados e Municípios

não serviriam para distribuir a renda entre os cidadãos, mas apenas acabam distribuindo a

32

FARIAS, Lindbergh. Royalties do Petróleo: As Regras do Jogo – para discutir sabendo. Rio de Janeiro: Agir,

2011. Págs. 63/64. 33

BACHA, Edmar Lisboa. O Rei da Belíndia. 1974. Disponível em:

<http://iepecdg.com.br/Arquivos/ArtigosBacha/Bel%EDndia.pdf>. Acesso em: 31.05.2013. 34

FARIAS, Lindbergh, 2011. Págs. 75/77

http://iepecdg.com.br/Arquivos/ArtigosBacha/Bel%EDndia.pdf

22

arrecadação para os entes, ou seja, muitas vezes, os recursos apenas alimentam a máquina

estatal e não cheguem a beneficiar diretamente a população, mas sim oligarquias clientelistas

Ademais, esse critério (do FPE) não estaria mais de acordo com a realidade contemporânea,

inclusive tendo sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.35

O princípio federativo é formado por “um conjunto de normas constitucionais

mais específicas que tratam de temas como a distribuição de competências, os bens públicos

sob a titularidade de cada ente e também a repartição de receitas originárias e derivadas.”36

O

pacto federativo formado por essas normas delimitaria a esfera de autonomia de cada um dos

entes e o seu modo de convivência. O tratamento constitucional da matéria é comum, pois

trata da forma de Estado e evitaria que eventuais maiorias pudessem perverter o sistema para

a dominação dos demais entes minoritários.37

O art. 20, § 1º desempenharia uma função importante no equilíbrio federativo

expressado pela Carta Magna, pois a partir de uma desigualdade fática – as jazidas de petróleo

e outras riquezas estarem concentradas em territórios de determinados Estados – a

Constituição teria instituído um sistema de repartição de encargos e benefícios. Basicamente,

argui-se que: a titularidade dos bens é exclusiva da União, cabendo a essa o emprego em

benefício de todo o Estado Federal; os Estados e Municípios produtores (e confrontantes)

devem ser compensados pelos impactos e riscos inerentes à atividade exploratória, de modo

que não se onerem sozinhos do proveito de todos e a arrecadação do ICMS seria direcionada

aos Estados não produtores, por via de uma exceção constitucional (art. 155, § 2º, X, “b”, da

CRFB/1988). De modo que a supressão de um desses elementos – interdependentes entre si –

afetaria a sensível balança em que repousaria o pacto federativo.38

A agressão ao pacto federativo teria se dado quando foi efetivada a mudança

no sistema de compensação (pelos riscos e impactos, majoritariamente ambientais e

socioeconômicos), sem que nem ao menos houvesse uma mudança quanto ao regime especial

de tributação do petróleo, ou seja, sem que esse fosse arrecadado na origem, como funciona

em via de regra. O problema não é nem meramente a questão arrecadatória, onde os Estados

produtores (e confrontantes) estariam em dupla desvantagem, mas a intervenção na natureza

compensatória dos royalties pelos ônus decorrentes da atividade exploratória. Assim, não só

não há arrecadação, como esses Estados e Municípios seriam obrigados a suportar

35

FARIAS, Lindbergh. Págs. 79/83. 36



20.05.2013. 37

Ibidem. 38

Ibidem.


23

praticamente todo o ônus sozinhos, com riscos de sérios prejuízos econômicos e ambientais,

enquanto entes que não são diretamente afetados poderiam receber até muito mais àqueles

afetados.39

O desequilíbrio estaria claro, onde uma minoria produz e vive sob o impacto e

risco constante e uma maioria se beneficia, ou seja, a mensagem passada seria a de que 14

(quatorze) Estados poderiam impor a sua vontade aos outros 13 (treze) entes, podendo, por

exemplo, determinar o sequestro de verbas do bloco minoritário. Desse modo, indica-se que

haveria uma afronta ao princípio federativo, pois afetaria o equilíbrio entre os entes locais e

regionais, com a formação casuística e arbitrária de uma eventual maioria formada pelos

Estados não-produtores.40

Dessarte, o risco seria o de uma ditadura da maioria, em

contraposição a uma democracia plúrima que respeita os direitos das minorias.

O princípio federativo abarca a diminuição das desigualdades regionais, o

desenvolvimento nacional e a isonomia, a igualdade material.41

Para o equilíbrio do modelo

federativo é necessário que se cumpram os objetivos e valores da Carta da República,

expressos tanto em seu art. 3º quanto em seu preâmbulo e, também, os demais princípios, mas

o modo de se fazer deve ser ponderado, de modo a diminuir as externalidades negativas e

indesejadas e não se perpetuar os erros em um círculo vicioso.

Assim, deve-se atentar para o caráter compensatório dos royalties em questões

socioeconômicas, de infraestrutura e ambientais e, também, relevar o seu caráter social em

distribuição da riqueza nacional. Desse modo, pelo todo exposto, para se manter o equilíbrio

federativo, o ideal seria que a União abrisse mão de maiores parcelas, em coerência com o

Estado Federativo e descentralizado, e que os riscos e impactos da atividade fossem

proporcionalmente compensados, enquanto a riqueza nacional seria distribuída de modo

isonômico para os entes regionais e locais. Destarte, o fiel da balança federativa deverá ser a

União, evitando, assim, a disputa fratricida entre os Estados, Municípios e Distrito Federal. A

União deve diminuir a concentração de recursos para o bem geral da nação.

1.4. ANÁLISE DO ART. 20, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA

DO BRASIL DE 1988.

39

Ibidem. 40

Ibidem. 41

MARSHALL, Carla (org.), 2013. No prelo.

24

O vigésimo artigo da Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de

Outubro de 1988 dispõe sobre os bens pertencentes à União. O primeiro parágrafo do artigo

em comento é inerente aos temas relativos à participação no resultado e compensação

financeira da exploração dos hidrocarbonetos, recursos hídricos para fins de geração de

energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental,

mar territorial ou zona econômica exclusiva. In verbis:

“Art. 20,§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da

União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural,

de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros

recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar

territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa

exploração.”

A vexata quaestio da distribuição dos royalties do petróleo tem em seu cerne o

art. 20, § 1º, da CRFB/88, pois aí está o embasamento jurídico, esse parágrafo deve ser

interpretado de modo sistemático e teleológico, em acordo com os demais princípios e regras

constitucionais e, a partir de sua interpretação, deve-se interpretar as demais normas

infraconstitucionais relativas ao tema.

Os argumentos aduzidos na exordial da ADI nº 491742

- impetrada pelo

Governador do Estado do Rio de Janeiro, perante o Supremo Tribunal Federal, onde se

vindica a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 12.734/2012, na parte em que altera

dispositivos das Leis nº 9.478/1997 e 12.351/2010 referentes à distribuição dos royalties do

Petróleo - quanto à interpretação do art. 20, § 1º, da CRFB/1988 serão analisados a seguir,

assim como outros elementos que divergem da teoria que está sendo adotada na peça.

Para Luís Roberto Barroso - procurador do Estado do Rio de Janeiro e autor

intelectual da referida peça -, o dispositivo legal em comento determina expressamente que os

Estados, Municípios e o Distrito Federal recebam uma “compensação financeira” quando

houver a ocorrência de exploração de petróleo e gás natural no “respectivo território,

plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva”. Desse modo, segundo

42


<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4379376>. Acesso em 20.05.2013.

25

seu entendimento, a Constituição faria uma associação direta e inequívoca entre o pagamento

da compensação e o fato de haver produção situada no ente.43

Aduz-se, ainda, que além da literalidade do dispositivo, a lógica da

compensação aos produtores (e confrontantes) seria decorrente de diversas razões objetivas,

igualmente baseadas na Carta Magna. Nesse sentido, alega-se que em qualquer hipótese e sob

qualquer denominação, a exploração do petróleo gera riscos e impactos sociais e ambientais

relevantes.44

Ademais, a regra do art. 20, § 1º existiria também para compensar pelo não

recebimento dos Estados produtores/confrontantes do ICMS dessa atividade, pois há uma

inversão lógica onde Estados de destino que recolhem o referido tributo. Dessarte, os

royalties e a participação especial teriam sido criados para comportar todos esses ônus

supracitados.45

Ainda, o dispositivo em comento foi regulamentado pelo art. 7º da Lei nº

7.990/1989, que teria reforçado o dever de se prestar uma compensação financeira aos

Estados e Municípios em cujo território se fizesse a lavra, bem como àqueles confrontantes às

áreas de produção offshore, estipulando percentual e critérios. Além disso, os royalties

devidos aos Estados e Municípios produtores foram matéria da Lei nº 9.478/1997, editada de

modo a complementar as inovações trazidas pela abertura de mercado possibilitada pela EC nº

09/1995.46

Na inicial, conclui-se que ao longo de mais de sessenta anos, na legislação

infraconstitucional e constitucional, sempre houve a vinculação da receita aos Estados e

Municípios produtores que, por sua condição especial, assumem os ônus e riscos decorrentes

da atividade exploratória mesmo em terra ou em mar.47

No entanto, apesar do brilhantismo dos argumentos constantes na exordial da

ADI, outros prismas devem ser considerados para que se possa submeter o art. 20, § 1º, da

CRFB/1988, a uma análise mais apurada. A dialética no presente tema é essencial para que

não se tirem conclusões precipitadas sobre um tema de tamanha relevância nacional. Desse

modo, serão considerados a seguir os argumentos daqueles que opinam pelo novo modelo de

distribuição dos royalties.

43

Ibidem. 44

Ibidem. 45

Ibidem. 46

Ibidem. 47

Ibidem.

26

Os defensores do novo modelo distributivo argumentam que, primeiramente,

deve-se considerar uma interpretação teleológica do dispositivo em tela, a fim de se alcançar o

mens legis. Ainda, aduzem que a interpretação dada pelos defensores do antigo modelo é

restritiva, pois ignora outros elementos do texto constitucional, promovendo a desigualdade

entre Estados produtores e não produtores, o que feriria os princípios federativo e isonômico

por conceber demasiados privilégios a uns poucos. Ademais, arguem que os benefícios e

participação especial recebida pelas regiões produtoras de petróleo são, em via de regra,

desproporcionais as suas populações.48

Aduzem ainda que as mudanças fáticas econômicas, exploratórias e

sociológicas devem ser consideradas para que se dê uma interpretação mais atual à

Constituição, de modo a se haver uma interpretação mais coerente com a realidade recente.

Desse modo, as inovações legais não feririam a Carta da República, seriam totalmente

compatíveis a uma nova interpretação baseada em uma nova realidade, posto que as

mudanças trazidas pela exploração principal do pré-sal – que será realizada basicamente na

plataforma continental e alto mar, bem longe da área territorial dos Estados e Municípios

confrontantes – poderão trazer apenas danos remotos àqueles confrontantes e outros.49

Afirmam ainda a necessidade de demonstrar que se devem distinguir os

conceitos de Estado “produtor” e Estado “confrontante”. Desse modo, diferencia-se o ente

produtor do confrontante para que possa ser dada uma interpretação mais coerente ao texto

constitucional, uma vez que o produtor seria apenas o ente federativo que detenha a produção

petrolífera realizada onshorre, ou seja, em terra, de facto no território em que estaria

localizado o poço ou campo de petróleo, enquanto isso, o ente tido como confrontante não

possuiria a exploração e produção em seu território, pois essas seriam realizadas na

plataforma continental, em alto mar.50

Alegam ainda que os impactos observados nos entes produtores, lato sensu,

seriam mais positivos do que negativos, de modo que a atividade de E&P de petróleo e gás

natural que ocorre onshore – em seu território - e offshore – nas áreas marítimas limítrofes –

trariam diversos benefícios para a população e economia local de modo direto e indireto,

gerando empregos, renda, mão-de-obra e maior arrecadação tributária. Ademais, na

eventualidade de ocorrer algum dano ambiental em determinado Estado ou Município, por

exemplo decorrente do vazamento de petróleo, seriam aplicadas elevadas sanções pecuniárias

48

MARSHALL, Carla (org.), 2013. No prelo. 49

Ibidem. 50

Ibidem.

27

e administrativas às concessionárias responsáveis pela exploração petrolífera, sem que

prejudicasse o ente afetado de acionar outros mecanismos jurídicos para reverter seus

prejuízos, inclusive podendo ser feito até mesmo pela sociedade civil diretamente afetada e

pelo Ministério Público.51

A tese favorável ao novo modelo esclarece que o petróleo deve ser tratado

como bem da União, pertencente a todos, tal como os royalties (acessórios) que decorrem de

sua exploração e produção. A distribuição desse valioso recurso deveria basear-se na premissa

fundamental do princípio da isonomia previsto no art. 5º, da CRFB/1988, almejando a

sociedade livre, justa e solidária; o desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades

socioeconômicas regionais.52

Ressalte-se que é utilizado capital nacional nas pesquisas e atividades

relacionadas à E&P de petróleo e gás natural, estando a Petrobrás – sociedade de economia

mista da União – sempre presente nas rodadas licitatórias, como agente da União, por isso,

por causa do papel fundamental da União, entender-se-ia que a compensação financeira por

meio dos royalties deveria ser igualmente da União, ou seja, distribuída de modo equânime

entre todos os entes da federação. Para os adeptos dessa interpretação, esse novo modelo

distributivo dessas parcelas compensatórias, seria o “modelo de distribuição equitativa”.53

Basicamente, portanto, as análises pautadas no art. 20, § 1º, da CRFB/1988

estão pautadas em distintas interpretações do sistema constitucional e diferentes percepções

sobre a realidade fática que permeia o universo jurídico, sem, no entanto, feri-lo. Para uns, o

texto constitucional é explícito e o caráter dos royalties seria para compensar os possíveis

impactos daqueles diretamente atingidos pelas atividades exploratórias, para outros, o texto

constitucional é claro no sentido de que se trata de bens da União, de esforços comuns de

todos, do desenvolvimento nacional, isonomia, alcance social nacional e, portanto, o caráter

compensatório deve afetar a todos que participam desse esforço, beneficiando mais os

Estados e Municípios menos desenvolvidos economicamente.

As distintas perspectivas causam enormes confrontos políticos e jurídicos em

âmbito nacional, são diferentes interpretações sobre o caráter compensatório dos royalties,

são abordagens distintas quanto às finalidades, quanto aos recursos, ao Pacto Federativo, o

desenvolvimento econômico sustentável – em âmbito nacional -, o meio ambiente e a

valoração de qual impacto seria maior, mais tenebroso para a sociedade, aquele que seria uma

51

Ibidem. 52

Ibidem. 53

Ibidem.

28

divisão mais social do petróleo com base nos cálculos dos Fundos de Participação dos Estados

e Municípios ou uma divisão igualmente mais social com base nos impactos presentes e

futuros diretamente suportados regional e localmente.

Assim, qualquer que seja a resolução do conflito, o dilema reside nas

diferentes concepções de impacto econômico e social suportado pelos membros da federação

e o acordo só poderá ser alcançado com a participação de todos no processo, de modo

democrático e não necessariamente meramente majoritário. Desse modo, a judicialização da

questão política é importante para que um poder juridicamente técnico, a priori isento

politicamente e legítimo possa resolver a questão sem cair em populismo e demagogia, mas

de modo que esteja confortável tanto para por acaso ser majoritário ou até mesmo

contramajoritário, defendendo a verdadeira democracia.

Conclui-se que a interpretação final sobre o caráter compensatório dos

royalties e a consolidação de uma verdade jurídica será dada pela mais alta corte do país,

aquela que tem por função a guarda da Constituição. O caráter compensatório é entendido

pela maioria dos litigantes, no entanto, como se averiguou, o entendimento sobre o que seria

“compensatório” é distinto entre esses. No mais, outros elementos referentes à interpretação e

às teses que cercam o debate serão estudados em outro capítulo, apartadamente.

1.5. CONCLUSÃO PARCIAL

O presente capítulo dedicou-se inteiramente a aspectos introdutórios referentes

ao tema “da distribuição dos royalties do petróleo no Brasil”. Assim, foram apresentados os

aspectos históricos mais importantes concernentes ao tema, de modo sintetizado devido às

limitações metodológicas e em respeito ao que seria mais pertinente com o objeto e objetivo

desta obra. Dessa forma, analisou-se o histórico da indústria do petróleo por meio de alguns

de seus marcos para que fosse possibilitado o melhor entendimento da questão.

Os princípios constitucionais mais importantes, baseados principalmente na

Supremacia da Constituição, uma vez que outros foram observados em outros tópicos,

também foram objeto de análise para que fosse ampliado o entendimento sobre o tema, dessa

vez não por uma matriz meramente histórica, mas também por um viés constitucional. O

pacto federativo, muito importante para a presente discussão, foi estudado de modo a

possibilitar o entendimento dessa disputa, como uma disputa entre entes federativos que se

torna em uma contenda onde há partes que possuem interesses contrapostos sob a mesma

federação.

29

Decerto, pode-se afirmar que a Supremacia da Constituição e o Pacto

Federativo Brasileiro estão em posição de destaque no presente embate, desse modo, a disputa

não se caracteriza como meramente política, mas também jurídica. Inclusive, o Guardião da

Constituição já foi instado a se manifestar sobre o tema, pois os parlamentares vencidos no

processo legislativo e o Estado do Rio de Janeiro, afetado pelas inovações legislativas, já

impetraram Mandados de Segurança contra os antigos Projetos de Lei e Ação Direta de

Inconstitucionalidade contra a Lei nº 12.734/2012.

Ainda, resta afirmar que o estudo do art. 20, § 1º, da Constituição foi

importantíssimo para que se pudesse entender o presente objeto de estudo, uma vez que essa é

a principal regra constitucional sobre o tema em análise. Assim, após o entendimento

histórico da questão, o estudo dos principais princípios que incidem diretamente sobre a atual

disputa em torno da distribuição dos royalties no Brasil, deve-se observar o papel do art. 20, §

1º, como norma que incide diretamente sobre o tema e que deve ser interpretada com base em

critérios hermenêuticos coerentes com a sua gramática, história, função e sistema.

Deste modo, o atual capítulo insere a discussão dos royalties do petróleo para

que essa seja complementada pelos capítulos subsequentes nos estudos sobre os royalties e,

por último, a judicialização da distribuição desses.

30

CAPÍTULO 2 – ASPECTOS JURÍDICOS DE FUNDO: O CONCEITO DE

ROYALTIES

2.1. INTRODUÇÃO

O presente capítulo é inteiramente dedicado aos aspectos jurídicos de fundo

referentes ao conceito de royalties, com notável ênfase à aplicação desse regime jurídico ao

petróleo e gás. Por isso, de modo complementar ao capítulo anterior – no qual foi apreciado o

histórico do petróleo e analisados os princípios constitucionais e o pacto federativo brasileiro,

para, por fim, ser analisado o art. 20, § 1º, da CRFB/1988 - deverão ser observados os

aspectos econômicos e exploratórios relacionados ao petróleo, de forma a introduzir os

aspectos fáticos e não jurídicos concernentes aos royalties. Posteriormente, serão estudados os

aspectos legais envolvendo os royalties, com o estudo das recentes mudanças legislativas e a

função social desse mecanismo jurídico.

Assim, o segundo capítulo visa a aprofundar a discussão instaurada pelo

capítulo anterior - em que foram analisados os aspectos mais genéricos e principiológicos que

servem para embasar o presente estudo – e a complementar o estudo específico do tema por

meio dos conceitos averiguados, de maneira a estabelecer uma conexão coerente com o que

será tratado posteriormente na presente opus. Outrossim, o direcionamento específico

promovido pelos itens subsequentes serão consentâneos à busca pela justiça no tema.

2.2. ASPECTOS ECONÔMICOS E EXPLORATÓRIOS RELACIONADOS AO

PETRÓLEO NO BRASIL.

No Brasil, as reservas provadas de petróleo crescem a uma taxa média anual de

8,2% nas últimas três décadas, ou seja, sabia-se de 1,3 bilhão de barris de reserva em 1980 e

em 2009 já se estimava o valor de 12,9 bilhões de barris de reserva. A maioria das reservas

pátrias localiza-se em ambiente marinho, offshore, na Bacia de Campos, situada à costa

sudeste da nação.54

No entanto, mesmo com a elevada taxa de crescimento verificada,

hodiernamente, o Brasil ainda detém somente 0,9% do total das reservas mundiais provadas

de petróleo. Contudo, esse painel deve modificar-se, uma vez que os recentes recursos

54

TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (orgs.), 2011. Pág. 261.

31

descobertos na região do pré-sal ainda não foram incluídos nas reservas provadas, devendo

ser incorporados somente após a declaração de comercialidade desses novos campos.55

A história de exploração nacional dos nossos recursos energéticos está

vinculada aos choques do petróleo ocorridos em 1973 e 1979, com a consequente elevação

dos preços, por isso, na década de 1980 os investimentos em exploração e produção foram

incentivados para fazer com que diminuísse a dependência energética brasileira às oscilações

e pressões da política econômica externa. Desse modo, em meados dos anos 1980 a Petrobras

concentrou os ânimos exploratórios, sobretudo nas áreas de águas profundas da Bacia de

Campos, o que resultou nas descobertas de enormes campos, tais como Albacora (1984),

Marlim (1985) e Barracuda (1989).56

Na década seguinte, a Petrobras deu prosseguimento a sua política de

investimento na produção de petróleo em águas ultraprofundas. Nesse sentido, ao final da

década a Petrobras destinava cerca de 69% dos investimentos às atividades de exploração e

produção, portanto o Brasil conseguiu alcançar o marco de 8,5 bilhões de barris de petróleo

em reservas provadas, ressalte-se que 90% dessas estavam em offshore.57

Após a Emenda Constitucional nº 09/1995 e a promulgação da Lei nº

9.478/1997, conhecida também como “Lei do Petróleo”, houve a flexibilização do monopólio

do petróleo, de forma que a União passou a poder contratar empresas privadas para que essas

realizassem atividades de pesquisa e lavra do petróleo e gás natural, refino de petróleo,

importação e exportação de petróleo, derivados e gás natural. Nessa época, sob fortes

influências neoliberais, o Estado Brasileiro visava fortalecer as atividades de regulação,

fiscalização e, primordialmente, a incorporação de capital privado nas atividades produtivas,

de modo que o Estado conseguisse obter maiores resultados sem ocasionar grandes danos ao

erário.58

Desse modo, com a flexibilização do monopólio e consequente abertura do

setor hidrocarbonífero nacional, em 1997, os investimentos nas atividades de exploração e

produção deixaram de fazer parte do estrito monopólio brasileiro para poderem ser realizados,

igualmente, por empresas estrangeiras. Desde 1999 até os dias hodiernos, as bacias

sedimentares pátrias foram objeto de dez rodadas licitatórias, nas quais os blocos foram

adquiridos tanto pela Petrobras como também por diversas outras companhias estrangeiras.59

55

Ibidem. 56

Ibidem. 57


GAMBIAGI, Fabio e LUCAS, Luiz Paulo Vellozo (orgs.), 2013. Págs. 56/57. 59

TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e PINTO JUNIOR, Helder Queiroz (orgs.), 2011. Pág. 262.

32

Atualmente, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis,

doravante denominada como ANP, organiza a 11ª Rodada Licitatória, sendo que essa rodada

tem número recorde de empresas habilitadas, ao todo são 64. Nessa rodada, estão sendo

ofertados 289 blocos que estão distribuídos em 11 bacias sedimentares, sendo que desses

blocos 166 estão localizados offshore – 94 em águas profundas e 72 em águas rasas – e 123

onshore.60

Nas primeiras décadas do terceiro milênio, destaca-se para o cenário nacional a

descoberta de óleo e gás natural no bloco BM-S 11 da Bacia de Santos, localizado em águas

ultraprofundas. Nesse bloco, a pioneira área delimitada denominada “Lula” tem o valor

estimado de 6,5 bilhões de barris de óleo, sendo que essa descoberta é uma das maiores do

mundo desde que foi apresentada a de Kashagan, no Cazaquistão, em 2010.61

As grandiosas descobertas na camada do pré-sal que abrange as bacias de

Santos, Campos e Espírito Santo, todas no sudeste brasileiro, ainda não foram introduzidas às

reservas provadas, conforme afirmado anteriormente, pois ainda dependem que sejam

atestadas a comercialidade dos recursos ali presentes. Entretanto, a expectativa é que quando

essas reservas forem provadas, o país se posicione entre os dez maiores detentores de reservas

provadas no mundo.62

A produção de petróleo nacional cresce a uma taxa média de 6,6% a.a.

desde 1970, desse modo, a produção nacional passou de 200 mil bbl./dia para 02 milhões

bbl./dia em 2009. Em consonância com a localização da maioria das reservas pátrias, a

produção está igualmente localizada em áreas offshore, sobretudo na Bacia de Campos.63

Em paralelo à produção, a demanda por derivados nesse período cresceu a uma

taxa de 3,7% a.a., tendo sido esse crescimento amenizado pela comutação dos derivados por

gás natural e biocombustíveis (álcool e biodiesel). A demanda por combustíveis líquidos –

derivados e biocombustíveis – cresceu a uma taxa de 4,2% a.a. no respectivo período em

análise. Hodiernamente, a produção e demanda de petróleo nacional representam,

respectivamente, 2,5% e 2,4% do total mundial.64

Há estudos da AIE que afirmam que o país deverá ter o crescimento mais

acelerado na produção de petróleo fora do Oriente Médio nas próximas duas décadas. A

produção nacional diária deverá crescer 3,5 milhões de bbl./dia até o ano de 2035, sendo essa

60

Disponível em:

<http://www.anp.gov.br/?pg=65521&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1366695418805>. Acesso

em 23.04.2013. 61


Ibidem. 63


Ibidem. Pág. 264.


33

a segunda melhor performance mundial, restando atrás apenas do Iraque, cujo volume deve

crescer em 5,6 milhões de barris diários no período, alcançando o total de 8,3 milhões de

barris de petróleo por dia.65

O estudo da AIE revela ainda que a produção diária de petróleo no Brasil foi

de 2,2 milhões bbl./dia, deverá atingir o patamar de 4 milhões bbl./dia em 2020 e continuar

crescendo até alcançar o nível de 5,7 milhões bbl./dia em 2035. O desempenho nacional

previsto é considerado o melhor entre os países que não são membros a Organização dos

Países Exportadores de Petróleo. Ainda segundo o referido trabalho, a AIE apresenta

perspectivas mais conservadoras que a Petrobras no setor, no entanto, aduz que a produção

brasileira deverá representar mais que o dobro da produção mexicana, estipulada em 2,6

milhões bbl./dia no período em questão.66

A agência destaca que o aumento da produção brasileira deverá subir

consideravelmente graças às descobertas de gigantescas reservas na camada do pré-sal.

Quanto à demanda mundial de energia, o estudo afirma que essa deverá crescer em um

percentual superior a 33% até 2035, sendo que a China, Índia, países do Oriente Médio e

Brasil são os que impulsionam esse crescimento, pois representam mais de 60% desse. No

período em questão (2010 – 2035), a AIE afirma que o aumento da demanda energética do

Brasil deverá crescer em 69%, enquanto a chinesa, para fins comparativos, deverá crescer

60%.67

No entanto, espera-se que o Brasil saiba desenvolver as demais matrizes

energéticas de modo a não ficar dependente apenas dessa matriz fóssil e altamente poluente,

mas que seja capaz de criar, desenvolver, utilizar e vender uma tecnologia limpa necessária ao

desenvolvimento da economia nacional, sem que sejam sentidas as externalidades negativas

do impacto ambiental.

Isto posto, depreende-se que não somente houve um crescimento no número de

reservas comprovadas de petróleo nas últimas quatro décadas, como também houve um

enorme crescimento na produção nacional de petróleo e gás natural. Esses índices

acompanham os notórios crescimentos do produto interno bruto nacional, população

brasileira, escolarização e acesso a bens de consumo por meio da distribuição de renda.

2.3. ASPECTOS LEGAIS DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO

65

Disponível em: < http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/11/121113_petroleo_brasil_dg.shtml>.

Acesso em 26.04.2013. 66

Ibidem. 67

Ibidem.

http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/11/121113_petroleo_brasil_dg.shtml

34

A origem etimológica da palavra “royalty” é a palavra inglesa “royal” que

possui o significado de “realeza” ou “relativa ao rei”, isso deve-se ao fato de que

originalmente o “royal” era o direito que os monarcas possuíam para receber pagamentos pela

extração de minérios feita em suas propriedades. Essa é uma das formas mais antigas de

pagamentos de direitos, seu uso pode também ser associado aos direitos autorais, propriedade

intelectual e patente industrial.68

No país, é comum utilizar a referida expressão quando se trata de recursos

energéticos, como por exemplo, o petróleo e o gás natural, e importa em compensação

financeira devida pelos concessionários que exploram e produzem tais fontes de energia,

primordialmente, aos Municípios, Estados e Distrito Federal, ou seja, aqueles diretamente

afetados pela atividade econômica exploratória.69

Na história recente, a cobrança dos royalties começou no Irã, em 1901,

quando foi concedida uma área que cobria três quartos do território nacional a um especulador

britânico, pelo prazo de seis décadas, em troca de um bônus e de um valor de 16% sobre os

lucros da empresa. No ramo dos hidrocarbonetos, crê-se que o pagamento dos royalties seja

devido por causa do privilégio de se usar ou desenvolver um recurso natural pertencente a

todos e não renovável. Inclusive, há aqueles que considerem os royalties pagos uma

subespécie tributária, uma forma de imposto, pois somente são pagos após a descoberta de

óleo ou gás natural, o que faz com que se depreenda que seria devido um pagamento ou

participação baseado nos direitos de produção.70

O tema quanto à natureza jurídica dos royalties ainda é controverso, no

entanto, apesar de parte da doutrina entender por sua natureza tributária, outra parte entende

que é o caso de obrigação legal-contratual, diferindo, desse modo, do regime jurídico

tributário.71

A definição normativa encontra-se disposta no art. 11, do Decreto nº 2.705/1998,

in verbis:

“Art 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997,

constituem compensação financeira devida pelos concessionários de

exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos

68

TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze. A Aplicação dos Royalties do Petróleo na Efetividade dos Direitos

Fundamentais Sociais. São Paulo. LTr, 2011. Pág. 35. 69

Ibidem. Idem. 70

NAVARRO, Carlos A. S. Royalties do petróleo, estudo do caso de Campos dos Goytacazes. Dissertação de

Mestrado em Economia Empresarial. Rui de Janeiro. Universidade Cândido Mendes, 2003, pág. 34 apud

TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze, 2011. Pág. 36.

35

mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a

respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções.”72

A definição da ANP sobre a natureza dos royalties do petróleo é a de que esses

funcionam como uma compensação financeira devida à União pelos concessionários que

exploram e produzem petróleo e gás natural, sendo essa distribuída entre os governos

municipais, estaduais, Comando da Marinha do Brasil, Ministério da Ciência e Tecnologia e

para um fundo especial, que beneficia todos os estados e municípios do Brasil.73

Esse

entendimento dos royalties como compensação financeira é o adotado no presente trabalho.

Os royalties do petróleo e gás foram introduzidos no ordenamento jurídico

brasileiro pela Lei nº 2.004/1953, essa fixava uma alíquota de 04% a ser paga aos estados e

01% aos municípios sobre o valor dos referidos hidrocarbonetos produzidos em seu território,

ou seja, onshore.74

Em 1985, com o início da produção offshore, foram estendidos os

pagamentos dessas compensações às regiões confrontantes aos poços na plataforma

continental.75

Hodiernamente, cerca de 90% da produção nacional encontra-se no mar,76

portanto são os royalties do petróleo e gás explorados e produzidos no offshore que são os

mais relevantes para a economia nacional.

Entende-se, contemporaneamente, que os royalties são devidos à sociedade

pela exploração de recursos naturais escassos e não renováveis, portanto deve ser em prol

dessa sociedade que o administrador deve gerir tais recursos. Simplesmente, deve-se à

sociedade, pois a exploração desse recurso natural não renovável deverá voltar à coletividade

como meio de compensar aqueles que fazem parte de um processo civilizatório destinado ao

desenvolvimento econômico, só que, no entanto, agregado às severas consequências sociais,

uma vez que o bônus dessa exploração está aliado ao ônus que a sociedade deverá suportar.77

Segundo Serra e Leal, há uma confusão interpretativa quanto à natureza dos

royalties, esse mecanismo não deve ser interpretado como uma compensação sobre os

71

MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei do Petróleo: Lei Federal n. 9.478, de 6 de

Agosto de 1997. São Paulo. Atlas, 2000. Pág. 139 apud TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze. A Aplicação

dos Royalties do Petróleo na Efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais. São Paulo. LTr, 2011. Pág. 36. 72

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2705.htm>. Acesso em 24.04.2013. 73

Disponível em:

www.anp.gov.br/?pg=46167&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1367056025979. Acesso em

27.04.2013 via aparelho celular. 74

Ibidem. 75

LISBOA, Márcia. Petróleo: A Festa dos Royalties e outras riquezas. Revista Ramos, maio de 2003. Pág. 26.

apud TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze, 2011. Pág. 37. 76

TOLMASQUIM, Maurício Tiomno e JUNIOR, Helder Queiroz Pinto (orgs)., 2011. Págs. 261/262. 77

TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze., 2011. Pág. 37.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2705.htm


36

impactos negativos do adensamento causados pelo célere crescimento das áreas produtoras (e

confrontantes) de petróleo e gás natural, posto que haveria clássicos benefícios decorrentes

dessa situação, como: o incremento da renda provocado pelo adensamento populacional,

revertendo-se em uma maior base de arrecadação para os cofres públicos. Para eles, os

royalties distribuídos aos entes federativos têm como função equacionar um problema de

justiça intergeracional, ou seja, compensá-los dos impactos causados por uma trajetória

econômica embasada em um recurso não renovável, por isso haveria a necessidade de atrelar

a aplicação de seus investimentos a uma diversificação na escala produtiva.78

De modo

coerente, com os argumentos esposados anteriormente, conclui Torronteguy, verbis:

“[...] os Estados e municípios estariam preparados para o fim da era

petrolífera, pois se deve levar em conta que a utilização deste recurso deve

ter como premissa uma estrutura social que sobreviva sem ele, por meio

de investimentos que possam, no futuro, ser efetivos sem o seu

recebimento”.79

(grifos nossos)

Desse modo, percebe-se que os royalties decorrentes da exploração e produção

de petróleo e gás natural não devem ser considerados como um fim em si mesmo, muito

menos como uma verba devida meramente aos entes federativos, uma vez que esses recursos

devem ser utilizados de modo a se perseguir a equidade intergeracional e de modo a se

beneficiar a sociedade, não a máquina administrativa. O Estado age de modo a gerir os bens

dessa coletividade, não podendo jamais dispor de seus interesses, essa gestão é um poder-

dever onde deve sempre se buscar as melhores técnicas administrativas no intuito de se atingir

o interesse público.

Ainda, devido ao caráter compensatório dos royalties sugere-se a sua relação

intrínseca aos direitos fundamentais sociais, desse modo, seria aplicável a vedação ao

retrocesso social. No entanto, há discussão quanto à aplicabilidade desses recursos na

efetivação dos direitos fundamentais sociais e, a consequente, incidência da cláusula do não

retrocesso, uma vez que haveria omissão legislativa em relação à determinação do destino

desses recursos, havendo apenas vedação de sua destinação a situações numerus clausus.80

O

art. 8º, da Lei nº 7.990/1989, assim estipula:

78

LEAL, J. Agostinho e SERRA, Rodrigo V. Uma investigação sobre os critérios de repartição dos royalties

petrolíferos. In PIQUET, Rosélia. Petróleo, royalties e região. Rio de Janeiro. Garamond, 2003, pág. 163 apud

TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze, 2011. Págs. 37/38. 79

TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze, 2011. Págs. 38. 80

TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze, 2011. Págs. 39/41.

37

“Art. 8º O pagamento das compensações financeiras previstas nesta Lei,

inclusive o da indenização pela exploração do petróleo, do xisto

betuminoso e do gás natural será efetuado, mensalmente, diretamente aos

Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e aos órgãos da Administração

Direta da União, até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao do fato

gerador, devidamente corrigido pela variação do Bônus do Tesouro Nacional

(BTN), ou outro parâmetro de correção monetária que venha a substituí-lo,

vedada a aplicação dos recursos em pagamento de dívida e no quadro

permanente de pessoal.

§ 1º Não se aplica a vedação constante do caput no pagamento de dívidas

para com a União e suas entidades.

§ 2º Os recursos originários das compensações financeiras a que se refere

este artigo poderão ser utilizados também para capitalização de fundos

de previdência.”” (grifos nossos)81

Para melhor ilustrar as recentes mudanças legislativas no que diz respeito à

distribuição dos royalties do petróleo no Brasil, segue a tabela abaixo:82

Tabela 1 – Regime de Concessão

REGIME DE CONCESSÃO

Lei nº 9.478/97 (redação

anterior)

Lei nº 12.734/2012

Royalties: Lavra em terra ou em

lagos, rios, ilhas fluviais e

lacustres.

Royalties de até 5% Royalties de até 5%

Estados produtores: 70%

Municípios produtores: 20%

Municípios com instalações:

10%

Estados produtores: 70%



10%

Parcela que superar os 5% Parcela que superar os 5%

Estados produtores: 52,5%



7,5%

União: 25%

Estados produtores: 52,5%



7,5%

União: 25%

81

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7990.htm>. Acesso em 30.05.2013. 82



20.05.2013.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7990.htm


38

Royalties: Plataforma

continental, mar territorial ou

ZEE

Royalties de até 5% Royalties de até 5%

Estados confrontantes: 30%

Municípios confrontantes: 30%


10%

União: 20%

Fundo (todos menos União):

10%



(->) Reduções até 4% (2019)

Municípios afetados: 3%

(->) Redução para 2% (2017)

União: 20%

Fundo – Estados e DF: 20%

(->) Aumentos até 27% (2019)

Fundo – Municípios: 20%

(->) Aumentos até 27% (2019)

Parcela que superar os 5% Parcela que superar os 5%

Estados confrontantes: 22,5%

Municípios confrontantes:

22,5%

Municípios afetados: 7,5%

União: 40%

Fundo (todos menos União):

7,5%




Municípios afetados: 3%

(->) Redução para 2% (2017)

União: 20%

Fundo – Estados e DF: 20%

(->) Aumentos até 27% (2019)

Fundo – Municípios: 20%

(->) Aumentos até 27% (2019)

Participação Especial Estados confrontantes ou

produtores: 40%

Municípios confrontantes ou

produtores: 10%

União: 50%

Estados confrontantes ou

produtores: 34%

(->) Reduções até 20% (2018)

Municípios confrontantes ou

produtores: 5%


União: 42%

(->) Aumentos até 46% (2016)

Fundo – Estados e DF: 9,5%

(->) Aumentos até 15% (2019)

Fundo – Municípios: 9,5%

(->) Aumentos até 15% (2019)

Desse modo, depreende-se que as inovações legislativas reduziram o caráter

39

compensatório pelos ônus decorrentes dos impactos e riscos da exploração nos Municípios e

Estados afetados, majorando a arrecadação dos Fundos de Participação dos Estados e

Municípios, onde haveria uma, alegada, redistribuição da compensação com o viés social, no

sentido da isonomia e desenvolvimento nacional.

2.4. FUNÇÃO SOCIAL DOS ROYALTIES DO PETRÓLEO.

A função social dos royalties deverá ser abordada no presente item, posto que

esse conceito, que foi sutilmente pincelado em outros subcapítulos, merece atenção especial

para a elucidação do que poderia ser uma justa distribuição dos royalties do petróleo segundo

o modelo federativo brasileiro. Dessarte, a análise de seu caráter eminentemente

compensatório deverá auxiliar a uma decisão, não desprovida de conteúdo axiológico, sobre

qual seria a sua melhor destinação no sentido de se cumprir os preceitos expressos pela Carta

Magna.

A Lei Fundamental do Estado organiza as atividades políticas; cria

mecanismos que permitem o funcionamento do Estado soberano e, no caso dos federativos,

de seus entes autônomos e impõe limites ao Leviatã e garante direitos negativos e positivos,

fundamentais individuais e sociais, aos indivíduos que estejam submetidos a sua soberania.

Desse modo, não só o particular – cidadão ou não – está submetido à Carta Magna, mas,

principalmente, o Estado Democrático de Direito deverá sempre atuar em consonância com os

limites impostos pela Norma Fundamental. Assim, enquanto o princípio da legalidade para o

indivíduo funciona de modo a permitir que esse faça tudo aquilo que não lhe for proibido,

para o Estado esse princípio restringe a sua atuação a tudo o que lhe for expressamente

autorizado.

Por isso, a função social da propriedade deve ser igualmente aplicada ao

Estado, não se restringindo meramente às relações entre particulares. Assim, o art. 20, da

Constituição in totum deve ser observado em consonância com o sistema formado pelos arts.

5º, XXII e XXIII; 37, caput e 170, III; 173, § 1º, I, todos da Lei Maior. Assim, a função social

da propriedade do petróleo e de seus royalties deverá ser garantida sob os princípios que

regem a atividade estatal na gestão do bem coletivo.

Os royalties são mecanismos historicamente compensatórios - conforme

observado previamente -, onde remunerava-se o Rei ou o Estado pela concessão de um direito

de exploração de um bem seu. A evolução histórica desse instituto o desatrelou da figura do

soberano, mas, mesmo em seu aperfeiçoamento, manteve como uma de suas características

40

principais a remuneração devida ao Estado pela exploração de um bem por esse gerido. Desse

modo, deve-se à coletividade, como detentora do bem, uma compensação financeira – a ser

gerida pelo Estado – pelo uso e apropriação de um bem não renovável e escasso, de modo a se

garantir um equilíbrio socioeconômico em vista aos impactos sociais, econômicos e

ambientais ocasionados pela atividade econômica e, igualmente, por aqueles que serão

gerados e, ainda, por aqueles eventuais, dos quais não há certeza, mas possibilidade de serem

produzidos.

Assim, a função social desse bem é inerente à equidade intergeracional, posto

que a sociedade deveria ser compensada por uma trajetória econômica fundada em um recurso

não renovável.83

Dessa forma, ainda há a possibilidade de interpretação dual quanto a quem

deveria ser compensado, se a ênfase dessa deveria se dar em relação à sociedade como um

todo ou com o foco maior naqueles que são diretamente afetados pela atividade exploratória.

O modelo brasileiro de distribuição dos royalties contempla as duas posições, ou seja, atinge

tanto aqueles que são diretamente afetados quanto aqueles que podem vir a sofrer

indiretamente os efeitos. No entanto, até as recentes inovações legislativas – questionadas no

Supremo Tribunal Federal – a ênfase maior estava na compensação daqueles diretamente

afetados, mas, hodiernamente, o direcionamento principal está naqueles indiretamente

afetados.

O princípio da solidariedade entre gerações deve guiar a destinação das verbas

dos royalties, de modo a não se punir as futuras gerações por políticas e decisões que não

foram debatidas por essas. Os interesses dessas estão presentes nos três campos a seguir:

alterações irreversíveis dos ecossistemas terrestres em decorrência da atividade humana;

esgotamento dos recursos derivado de um uso não racional ou incônscio em relação a sua

renovação e necessidades futuras e riscos duradouros.84

Assim, faz parte da função social

dos royalties o atingimento dos interesses das gerações vindouras.

O princípio do desenvolvimento sustentável deve ser igualmente observado no

tratamento dos royalties do petróleo, uma vez que esse, em suas três vertentes (ambiental,

social e econômica), deve ser observado na destinação das compensações relativas à E&P do

petróleo. Assim, deve-se preservar ao máximo os recursos não renováveis – e onerar a sua

exploração em prol da coletividade -, proteger os mais vulneráveis aos efeitos dos impactos

83

LEAL, J. Agostinho e SERRA, Rodrigo V, 2003, pág. 163 apud TORRONTEGUY, Alessandra Fölkze, 2011.

Págs. 37/38. 84

CANOTILHO, José Joaquim Gomes e LEITE, José Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional

Ambiental Brasileiro. 5ª ed. São Paulo: Saraiva. 2012. Págs. 30/31.

41

ambientais e degradação dos recursos naturais e, por fim, auxiliar na promoção de atividades

econômicas duradouras, buscando-se, igualmente, a internalização de seus custos.85

Ainda, a função social deve ser analisada sob o prisma da prevenção, pois os

riscos decorrentes da atividade são notórios e devem ser compensados, para que não se onere

demasiadamente aqueles sujeitos aos impactos causados – ou possíveis – da atividade. Nesse

esteio, mesmo que se argumente – como os defensores do novo modelo distributivo – que

com as inovações tecnológicas e com os novos marcos exploratórios encontrados no pré-sal,

tornariam quaisquer riscos quase que nulos, in dubio pro ambiente, ou seja, deve no mínimo a

função compensatória ser observada sob o prisma do princípio da precaução.86

Ademais, ressalte-se que os royalties e os princípios suprarreferidos estão

diretamente relacionados ao princípio do poluidor-pagador (PPP), assim a ideia expressa pelo

PPP está diretamente relacionada ao dever de se arcar com as externalidades negativas por ele

produzidas. O PPP atua principalmente na prevenção e precaução, antes da ocorrência do

dano e independentemente da existência de vítimas. Assim, esses agentes não devem arcar

somente com o que se espera que possa resultar em termos de dano, mas com os custos das

políticas de prevenção e precaução – o que o estimularia a buscar novas tecnologias menos

lesivas ao meio ambiente. Desse modo, pelo menos parte dos fundos alimentados pelos

royalties deveriam ser vinculados às despesas públicas relativas ao meio ambiente.87

Deve-se observar a função social ambiental da propriedade no que diz respeito

à exploração do petróleo e gás, pois é imperioso que se evite que os benefícios sejam gozados

por poucos, enquanto os prejuízos seriam sentidos pela coletividade. Outrossim, a política da

distribuição dos royalties deve estar em consonância com o direito fundamental à proteção

ambiental, isto posto dá-se a esse direito a aplicabilidade imediata.88

Não é possível

desvincular os royalties desses direitos da coletividade.

O Estado Brasileiro não possui apenas o dever de não degradar em relação ao

meio ambiente, mas possui também o dever de zelar por ele, não deixar que o degradem,

como gestor dos bens coletivos. Dessarte, a sua função reguladora deve ser sempre no

sentido de resguardar os direitos fundamentais ambientais, no intuito de se proteger o

interesse da coletividade a um ambiente saudável. Não deve agir de modo contrário a esse

direito fundamental jamais e, como direito fundamental, deve também atuar na sua

prossecução. O Estado deve atuar de forma a garantir a qualidade de vida e a saúde dos seres

85

Ibidem, Pág. 81. 86

Ibidem, Pág. 70/74. 87

Ibidem, Pág. 76/79. 88

Ibidem, Pág. 96/99.

42

viventes em seu território – humanos ou inumanos. O Estado também possui suas

responsabilidades como sujeito poluidor, não podendo se eximir dessas, buscando sempre

mitigar ao máximo as suas ações que danifiquem o meio ambiente.89

Desse modo, deve ser feita a análise dos royalties sob o prisma vislumbrado

pela interpretação sistemática dos arts. 225; 5º, XXIII e §§ 1º e 2º e 20, § 1º, todos da

Constituição. Assim, não deve ser ignorada a relevância da questão ambiental e econômica –

conforme citado anteriormente – para o presente tema, não se devendo esquecer a função

social desse mecanismo jurídico na efetivação de direitos fundamentais ambientais (de

aplicabilidade imediata).

Não obstante, a função social dos royalties do petróleo e gás natural deve ser

coerente com os valores emanados pelo preâmbulo constitucional – sem força normativa,

apenas viés hermenêutico; com o art. 1º, caput e inciso III e com os objetivos firmados pelo

art. 3º da Carta da República. Dessarte, os royalties devem ser utilizados de modo a respeitar

todo o sistema normativo expresso na Carta Magna, a começar pelos valores determinados no

preâmbulo, in verbis:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o

exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o

bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores

supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,

fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e

internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob

a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL”.90

(grifos nossos)

Desse modo, dentro do contexto do Estado Democrático de Direito, destinado

a assegurar a efetivação dos direitos sociais e individuais, a segurança, o bem-estar, o

desenvolvimento, a igualdade e a justiça, em uma sociedade fraterna e plural, que busca a

solução pacífica de suas controvérsias, deve-se observar o pacto federativo brasileiro e a

função social dos royalties do petróleo. A dignidade da pessoa humana, expressa no art. 1º,

89

Ibidem, Pág. 100/101, 113/119 e 129/131. 90

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em

30.05.2013.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm

43

III, da CRFB/1988, também deve ser norteadora para a aplicação dos royalties, mesmo que

haja omissão legislativa nesse sentido.

O art. 3º, da Lei Maior, como norma programática não poderá jamais ser

descumprido, desse modo, a função social dos royalties perpassa pelos objetivos ali

expressos, pois está dentro do seu alcance o auxílio à consecução dessas assertivas

constitucionais. Assim dispõe o referido dispositivo:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do

Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais

e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Assim, devido às enormes expectativas nacionais em torno da grandeza das

reservas nacionais, exploração e produção desse bem, essas, se cumpridas, poderão ajudar no

cumprimento dos objetivos constitucionais expressos no art. 3º, da Constituição, de modo

mais real e certeiro do que se imaginava até então. A riqueza gerada pelo petróleo, se bem

aproveitada e destinada (com vista em sua escassez), poderá auxiliar o desenvolvimento

nacional e a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais e regionais. No entanto, é

necessário que a sociedade permaneça livre, justa e solidária e não promova nenhuma forma

de discriminação negativa, ou seja, será necessário um consenso quanto ao pacto federativo e

a distribuição das receitas provenientes dessa riqueza.

Por fim, percebe-se que todos os entes federativos precisam desses recursos e

devem participar dessa riqueza para melhor atender à população, no entanto, o caráter

compensatório dos royalties deverá ser medido também, primariamente, para compensar às

populações vulneráveis ao impacto socioeconômico e ambiental por ele gerado. Assim, evita-

se a figura do free rider, pois apesar de haver ônus e bônus para toda a nação, uns sofrem os

impactos antes e com muito maior intensidade que os demais – que poderão nem perceber.

Desse modo, como o ônus de um proveito geral pode ser muito maior para certas populações

locais, deve-se ter em mente esse cálculo na equação da proporcionalidade dos valores a

44

serem destinados para que se cumpra com cada uma das funções sociais que os royalties do

petróleo possuem. Devendo, inclusive, vedar-se o retrocesso social.

2.5. CONCLUSÃO PARCIAL

O Brasil de hoje possui tecnologia e capacitação humana para se tornar um dos

maiores produtores de petróleo do mundo nas próximas décadas. O fato incontroverso é que

90% da exploração de oil & gas ocorre no offshore, assim a região costeira, principalmente

nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Espírito Santo, é a mais afetada pela atividade. O

pré-sal não mudará em nada esse cenário, na verdade, apenas ampliará os impactos nessa

região, pois os novos campos estão contíguos ao litoral desses três Estados.

A União é a proprietária dos recursos naturais da plataforma continental e da

zona econômica exclusiva (art. 20, V, da Constituição); do mar territorial (art. 20, VI, da

CRFB/1988) e do petróleo e gás (art. 20, § 1º, da Carta Magna). A titularidade da União sobre

esses bens não está sob discussão, mas a titularidade apesar de absoluta gera deveres

decorrentes de seus efeitos que estão expressos na própria Carta Magna, no art. 20, § 1º, in

fine. A União deverá compensar os que forem afetados pela exploração dessa atividade

submetida a seu monopólio (flexibilizado pela EC nº 09/1995). Assim, sem a atividade

exploratória, a União não deverá compensar, mas havendo a exploração, esse dever é anexo.

A exploração do petróleo no mar brasileiro é incontroversa, a titularidade

desses bens pela União também, assim como a constitucionalidade e a legalidade do regime

de royalties pagos aos entes afetados por essa atividade econômica. A natureza do instituto

dos royalties é clara e constitucionalmente compensatória, não há como apartar o seu caráter

compensatório do instituto constitucionalizado. A questão que depende de hermenêutica é o

que seria esse seu caráter compensatório e a quem deve ser dirigida essa compensação.

Atualmente, está havendo uma rediscussão nesse modelo existente há décadas no país e a

análise de sua função social é imperativa para que seja dada a finalidade mais justa ao referido

instituto.

45

CAPÍTULO 3 – JUDICIALIZAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DOS

ROYALTIES

3.1 INTRODUÇÃO

O presente capítulo visa a apresentar a judicialização da distribuição dos

royalties do petróleo, desse modo, discutir-se-á o panorama político e jurídico concernente ao

debate atual do tema e, em seguida, serão apresentadas as teses que se apresentam de modo

favorável e desfavorável em relação a presente problemática. Desse modo, este capítulo

complementará os dois anteriores, sendo apresentadas as teses e os aspectos mais relevantes

para contextualizar a questão.

Assim, o terceiro capítulo visa não mais a uma discussão meramente técnica e

mais afastada do tema, como, por força metodológica, ocorreu nos capítulos anteriores. O

presente apresentará os aspectos específicos referentes ao tema e, com isso, apresentará

pontos-de-vista parciais, de todos os prismas relevantes, para que se possa encerrar o debate

sobre o tema e se chegar a uma conclusão com o máximo possível de equidade.

3.2 PANORAMA POLÍTICO

O presente tópico servirá para contextualizar o cenário da discussão que gira

em torno da distribuição dos royalties do petróleo no Brasil contemporâneo. A sociedade

brasileira, de um modo geral, acredita que política é algo “feio”, algo “sujo”, pois os piores

exemplos éticos da política nacional aparecem nas capas dos jornais, nas chamadas de rádio e

televisão. As notícias ruins da política nacional entram na casa de todos hoje em dia, pois

gozamos de liberdade de imprensa.

Previamente, no primeiro capítulo, foi analisado o pacto federativo, o princípio

federativo, depreendeu-se que a República Federativa do Brasil é formada pela união

indissolúvel de seus entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Município – art. 1º,

caput, da CRFB/1988), em que cada ente possui atribuições próprias, sendo algumas

compartilhadas. A forma federativa de Estado não pode ser abolida nem por Emenda

Constitucional, na forma do art. 60, § 4º, I, da CRFB/1988. Ademais, outra divisão importante

para a República é a divisão em três poderes harmônicos e independentes entre si, são esses

os Poderes Legislativo, Executivo e o Judiciário (art. 2º, da Constituição). A separação dos

46

poderes também é considerada cláusula pétrea, por força do art. 60, § 4º, III, da Carta Magna.

A presente questão da distribuição dos royalties do petróleo não é meramente

uma disputa política, mas também uma disputa jurídica, como examinado no presente estudo.

O conflito federativo não é o único em questão, mas há também aqui um conflito entre os três

poderes e, principalmente, a contenda encontra-se focada entre o Poder Legislativo e o Poder

Judiciário. A vexata quaestio é tão importante para a República e seus habitantes, pois essa

passa por inúmeros princípios constitucionais e hermenêuticos, por questões orçamentárias,

por disputas entres entes federativos, divisão dos poderes (a judicialização da política e a

politização do judiciário), pela democracia (maioria e defesa dos direitos das minorias) e por

noções e ideais de justiça.

O debate político em torno das Emendas “Ibsen” na Câmara dos Deputados e

“Simon” no Senado Federal foi no mínimo acirrado. Por essas emendas, se pretendia que as

participações ou compensações dispostas no art. 20, § 1º, não caberiam mais aos entes

federativos mais afetados, mas seriam distribuídas, indistintamente, com base nos critérios

dos Fundos de Participação dos Estados e Municípios.91

A Emenda “Ibsen” chegou a ser

questionada judicialmente no Supremo Tribunal Federal, via Mandado de Segurança nº

28.590, em razão de alegado vício procedimental para o seu oferecimento, entretanto, o writ

foi negado pelo Min. Eros Grau. Ainda, foram impetrados os Mandados de Segurança nº

31.034 e 31.031, onde se alegariam vícios de inconstitucionalidade, pois deveriam ser feitas

as alterações legislativas por meio de emenda ao art. 20, § 1º, da Constituição e, remotamente,

feriria a cláusula pétrea da forma federativa de Estado.92

O MS nº 31.031 ainda pende de análise, mas o MS nº 31.034 já foi julgado

pelo Min. Ricardo Lewandowski, com fundamento em não existir controle de

constitucionalidade preventivo no país; o STF não pode intervir no processo legislativo, pois

isso importaria em uma violação à separação dos poderes e por incompatibilidade com a

jurisprudência dominante do Sumo Areópago.93

Posteriormente, em Agravo Regimental94

, o

Ministro Relator julgou prejudicado o Agravo Regimental em razão da perda superveniente

do objeto do mandamus – uma vez que houve a promulgação da Lei, não se discutindo mais o

91



20.05.2013. 92


BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Min. Rel. Ricardo Lewandowski. MS nº 31.034/DF. Publicado em DJe-

046: 06.03.3012. 94

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Min. Rel. Ricardo Lewandowski. MS nº 31.034 AgR/DF. Publicado em

DJe-028: 13.02.2013


47

Projeto de Lei e, sim, a Lei - e, também, porque não caberia Mandado de Segurança contra lei

em tese, conforme a Súmula 266 da Suprema Corte. Apesar de aprovadas pelo Congresso

Nacional, essas emendas foram vetadas pelo Presidente Luís Inácio Lula da Silva, que veio a

suprimir o art. 64 do texto aprovado.95

A posteriori, o Projeto de Lei nº 2.565/2011 veio como proposta a não suprimir

in totum os royalties dos entes produtores, mas intendeu a reverter a lógica compensatória,

retirando do centro os Estados e Municípios mais afetados, centrando nos entes mais

necessitados de repasses federais. Esse PL foi sancionado e convertido na Lei nº 12.734/2012

que foi parcialmente vetado pela Presidenta Dilma Roussef, com o intuito de não se afetar as

concessões em curso e por desatender a finalidade compensatória o mandamento do art. 20, §

1º, da Carta Magna, tendo por fundamento a contrariedade do interesse público e,

principalmente, a inconstitucionalidade na parte submetida ao veto presidencial. Com o veto

da Presidenta da República, a questão ficou de ser analisada pelo Congresso Nacional, para

que se decidisse se o veto seria derrubado ou não. Entretanto, o embate político estava tão

acirrado que foi impetrado Mandado de Segurança pedindo que os vetos fossem analisados

em ordem, sendo que havia mais de 13 anos96

e 3.000 vetos97

a serem votados, caso se tivesse

que cumprir a ordem. A medida liminar que havia sido concedida pelo Ministro Luiz Fux, foi

revertida pela maioria da corte do Supremo Tribunal Federal.98

Não obstante, a maioria parlamentar foi capaz de derrotar o veto,

transformando em Lei o trecho vetado. Ainda, além de ter vetado parte do que é atualmente a

Lei nº 12.734/2012, a Presidenta da República editou a Medida Provisória nº 592/2012, que

adotaria um regime de divisão dos royalties muito similar ao da referida lei.99

Assim, a

questão está bem emaranhada nos três poderes republicanos e em todos os entes federativos

da nação. O Estado do Rio de Janeiro ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº

4.917, tendo por objeto a inconstitucionalidade da Lei nº 12.734/2012, na área em que se

alteram os dispositivos da Lei do Petróleo e da Lei do Pré-Sal referentes à distribuição dos

95



20.05.2013. 96

Disponível em: < http://exame.abril.com.br/economia/noticias/stf-derruba-liminar-que-impedia-analise-de-

veto-sobre-royalties-2?page=1>. Acesso em 04.06.2013. 97

Disponível em: < http://www1.folha.uol.com.br/poder/1241997-analise-de-vetos-dos-royalties-no-congresso-

comeca-em-clima-tenso.shtml>. Acesso em 04.06.2013. 98

Disponível em: < http://exame.abril.com.br/economia/noticias/stf-derruba-liminar-que-impedia-analise-de-

veto-sobre-royalties-2?page=1>. Acesso em 04.06.2013. 99



20.05.2013.


http://exame.abril.com.br/economia/noticias/stf-derruba-liminar-que-impedia-analise-de-veto-sobre-royalties-2?page=1


http://www1.folha.uol.com.br/poder/1241997-analise-de-vetos-dos-royalties-no-congresso-comeca-em-clima-tenso.shtml

http://www1.folha.uol.com.br/poder/1241997-analise-de-vetos-dos-royalties-no-congresso-comeca-em-clima-tenso.shtml




48

royalties do petróleo. Ademais, também impugnou, na mesma ADI, a referida MP nº

592/2012, em particular seu art. 2º, que daria nova redação aos arts. 48-A, 49-A e 50, § 5º, da

Lei nº 9.478/1997.100

No presente momento político nacional, os entes federativos estão em colisão

por causa de um tema – a distribuição dos royalties do petróleo – enquanto os três poderes,

principalmente o Legislativo e o Judiciário, enfrentam-se em muitas frentes. O enfrentamento

está em questões de peso para a sociedade brasileira, assim, o Supremo manifesta-se em

omissões legislativas como a greve do servidor público; em questões que afetam a

Administração Pública Direta e Indireta, como no caso do nepotismo; em questões que

descontentam um enorme seguimento religioso – e politicamente representado – da

população, como o caso da Lei de Biossegurança e células-tronco embrionárias, união estável

homossexual e aborto de feto anencefálico; em assuntos que contrariam interesses de muitos

da própria classe, como na polêmica sobre o Conselho Nacional de Justiça; em matérias que

envolvem os partidos políticos e políticos, como a cláusula de barreira, a Lei da Ficha Limpa

e o mandato pertencer à legenda; onde há divergências filosóficas e políticas amplas na

sociedade, como o caso das Ações Afirmativas, demarcação de Terras Indígenas (Raposa

Serra do Sol) e “Marcha da Maconha” e, por último, em ações que envolvem o julgamento de

políticos pertencentes ao Executivo e/ou ao Legislativo, como o caso da Ação Penal nº 470

(“Mensalão”), onde houve uma condenação a importantes dirigentes políticos – ainda não

transitada em julgado – e uma querela sobre a cassação dos parlamentares quando

condenados. Ainda, o Supremo Tribunal Federal manifestar-se-á em um caso que há grave

divisão entre os entes federativos, entre os agentes políticos e a sociedade, esse Tribunal

deverá dar a última palavra na divisão dos royalties do petróleo. Por parte do Legislativo, há

Propostas de Emenda à Constituição que visam reduzir os poderes do Supremo, submeter

parte de suas decisões à revisão dos legisladores e até o não cumprimento de determinadas

decisões. A PEC nº 33/2011 é uma das medidas mais polêmicas que afetam as delicadas

relações entre os poderes Legislativo e Judiciário.101

O ativismo judicial decorre da sociedade que recorre ao Judiciário para que

esse aprecie questões relevantes concernentes aos seus direitos, possibilitadas pelo Direito de

Petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CRFB/1988), pelo Acesso à Justiça e Inafastabilidade do

Poder Judiciário da apreciação das questões (art. 5º, XXXV, da Constituição), quando

100

Ibidem. 101

Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=876817&filename=Tramitacao-

PEC+33/2011>. Acesso em 05.06.2013.

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=876817&filename=Tramitacao-PEC+33/2011

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=876817&filename=Tramitacao-PEC+33/2011

49

impulsionado a sair de sua inércia. Desse modo, a sociedade e os políticos clamam por

respostas dos intérpretes das Leis e do Guardião da Constituição quanto aos seus direitos, o

que acaba por ser um dos fatores do ativismo judicial – que pode ser desde a obrigação de

pagamento de internação em hospitais públicos, pagamentos de remédios e tratamentos pelos

entes federativos, como a equiparação de direitos civis, o julgamento de políticas de inclusão

e interferências no processo político.

O ativismo pode ser maior ou menor dependendo dos juízes, desembargadores

e ministros que recebem as demandas. Em muitos casos, ocorre uma judicialização da política

e, também, claramente uma politização do Judiciário – onde magistrados votam conforme

suas afiliações políticas, fenômeno que não é exclusivo do Brasil, tendo por exemplo a

disputa presidencial nos EUA entre Al Gore e Bush, em que foi discutida a questão do voto

proporcional e do colegiado, onde venceu o candidato que possuía mais ministros indicados

por seu partido.

No Brasil, há a tripartição de poderes interdependentes e harmônicos entre si,

onde há dois poderes com representantes diretamente eleitos pelo povo e exercem um

mandato eletivo certo e um poder em que os representantes não são eleitos – são concursados

ou indicados - e gozam de garantias constitucionais como inamovibilidade, irredutibilidade

dos subsídios e vitaliciedade. A vexata quaestio sobre a distribuição dos royalties e pacto

federativo reside, em boa parte, aqui: na democracia não como a simples vontade da maioria,

mas como respeito às minorias, garantida pelo poder contramajoritário, não eleito.

Desse modo, provocado o Supremo Tribunal Federal pela ADI nº 4.917,

deverá decidir de modo coerente com o modelo federativo e democrático brasileiro. A sua

representatividade não depende do aval ou não das ruas, os ministros devem decidir de acordo

com as suas consciências e notório saber jurídico – em acordo com as especificações técnicas

e, sendo o caso, concedendo oitiva para manifestações de interessados via amicus curiae (não

vinculantes). O pacto federativo estará sob análise, assim, o Guardião da Constituição deverá

zelar por essa e fundamentar sua resposta (art. 93, IX, da CRFB/1988), agradando ou não as

maiorias ou minorias que anseiam por uma definição da questão.102

O STF deverá analisar o pacto federativo, que não está baseado meramente em

um princípio majoritário, onde a maioria poderia tudo, não, esse pacto está lastreado no

interesse da unidade e da coletividade dos entes federativos. Não poderia a maioria dos

102

MENDONÇA, Eduardo e BARROSO, Luís Roberto. STF entre seus papéis contramajoritário e

representativo. Revista Revista Consultor Jurídico, 03.01.2013. Disponível em:

<http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo>.

Acesso em: 05.06.2013.

http://www.conjur.com.br/2013-jan-03/retrospectiva-2012-stf-entre-papeis-contramajoritario-representativo

50

Estados, por exemplo, submeter a uma minoria ao sequestro de suas verbas à força, só por se

tratar de maioria, isso seria inconstitucional.103

Na democracia há questões que não estão

sujeitas às barganhas políticas, os direitos, mesmo que de uma minoria, devem ser

preservados, ainda que uma maioria se oponha violentamente. Os limites à maioria são

aqueles que impedem um Estado Democrático de Direito de se transformar numa ditadura da

maioria, onde os direitos das minorias são vilipendiados, o exemplo mais notório e infame

que temos é o do nacional-socialismo germânico. A democracia não se sustenta nem nos

privilégios de uma minoria, como no Apartheid Sul-Africano, nem nos privilégios de uma

maioria em detrimento da minoria, como houve em muitos Estados Europeus nas décadas de

1930/1940. Na democracia contemporânea, os direitos de todos – maioria e minoria – são

preservados, não podendo um grupo dominar o outro.

Deve-se majorar a precaução na ADI em comento, pois as expectativas

orçamentárias de muitos Municípios e Estados estão em questão, onde os mais afetados são

aqueles que sofrem com os impactos da produção.104

O direito à compensação deve ser

analisado de modo a se entender a nova ótica para as questões futuras, mas deve-se analisar

esse direito em relação àqueles entes que já possuíam uma justa expectativa de receber essas

rendas, nos moldes da legislação e entendimentos que vigoravam a época da celebração dos

contratos de concessão e das renegociações das dívidas. Deverá ser definido o telos dos

royalties, talvez divididos em dois momentos – passado e futuro – para que haja o mínimo

impacto possível para todos, respeitando-se os direitos à compensação ambiental, social e

financeira e também à participação dessa riqueza.105

3.3 A TESE FAVORÁVEL AO NOVO MODELO DISTRIBUTIVO.

Hodiernamente, a tese favorável ao novo modelo distributivo dos royalties do

petróleo é defendida, em via de regra, pelos entes federativos não produtores nem

confrontantes, assim como pela União, de maneira mais velada, principalmente, por meio dos

agentes políticos dos demais entes federativos. Desse modo, essa tese encontra o respaldo da

maioria política nacional, com grande representatividade nas duas casas legislativas,

principalmente, no Senado.

103



20.05.2013. 104

Ibidem. 105

Disponível em: < http://oglobo.globo.com/temor-com-perda-de-royalties-faz-municipios-suspenderem-obras-

6823067> .


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51

Os defensores do novo modelo denominam-no de “distribuição equitativa dos

royalties do petróleo”106

e fundamentam a tese – de modo mediato – nas forças sociais que

constituiriam o poder. A interpretação dada do art. 20, § 1º, da CRFB/1988 seria com base

principal nos quatro objetivos fundamentais que constituem a República Federativa do Brasil

que estão presentes no art. 3º, da Constituição, quais sejam: I) construir uma sociedade livre,

justa e solidária; II) garantir o desenvolvimento nacional; III) erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e IV) promover o bem de todos,

sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação.107

Nesse sentido, entender-se-ia por uma interpretação teleológica e sistemática

da norma, conforme ressaltado pelos defensores da tese. No caso, o telos estaria presente nos

objetivos constitucionais cristalizados no art. 3º e incisos da Constituição. Aduz-se que a

análise sistemática e teleológica deve ser observada de acordo com o espírito legislativo

emanado pelo preâmbulo e pelos objetivos republicanos presentes no referido artigo da Carta

Magna.108

Afirma-se que a interpretação do art. 20, § 1º, da CRFB/1988 dada pelos

defensores do antigo modelo seria restritiva da norma em questão, uma vez que entenderia a

compensação sendo devida apenas aos entes federativos diretamente afetados pelos impactos

da exploração e produção de hidrocarbonetos. Desse modo, entender-se-ia uma violação aos

princípios federativo e isonômico, por determinar extensas regalias a uns poucos, enquanto a

maioria da nação não perceberia os bônus da atividade exploratória, restando apenas os ônus

do investimento e da transação de um bem da União. Ainda, ressalta-se que a criação desses

benefícios seria desproporcional ao tamanho territorial e populacional dos entes afetados, em

contraposição com os demais membros da federação.109

Alega-se, ainda, a necessidade hodierna de uma ruptura com o modelo

histórico, que perpetuaria as desigualdades – sendo incompatível com o mandamento

constitucional – e inadequado à realidade contemporânea da exploração no offshore em

posições afastadas, em alto mar, pertencentes à União, assim como o bem explorado e que

com o novo tipo de exploração e com as tecnologias introduzidas nas últimas duas décadas,

mitigariam enormemente os riscos e impactos aos Estados e Municípios costeiros. Assim,

com o novo marco regulatório do pré-sal, as mudanças legislativas no modelo de

106

MARSHALL, Carla (org), 2013. No prelo. 107

Ibidem. 108

Ibidem. 109

Ibidem.

52

compensação não seriam somente razoáveis, como desejáveis. Inclusive, esses defendem a

distinção conceitual entre Estados “produtores” e “confrontantes”.110

Os parlamentares que patrocinam essa tese arguem que o novo critério seria

mais isonômico, pois não se concederia privilégios específicos dos royalties a apenas uma

minoria de estados “produtores” – três Estados no Sudeste do Brasil correspondem pela

maioria do petróleo do offshore nacional -, enquanto os demais Estados, Municípios e Distrito

Federal não se beneficiariam da política energética de cunho nacional, sobre bens que

pertencem à União, à coletividade e não a um punhado de entes. Ademais, esses entes

beneficiados pelo antigo modelo são, em via de regra, aqueles que já possuem uma alta

capacidade fiscal, onde há a maior concentração de riqueza no país. Desse modo, o “Brasil

rico” ficaria cada vez mais distante do “Brasil pobre”, uma vez que os royalties deveriam ser

usados para reduzir as disparidades regionais e a sua distribuição ser no sentido do

desenvolvimento nacional, não meramente regional ou local.111

O novo marco regulatório faria jus aos avanços na indústria do petróleo,

conforme já esclarecido anteriormente e, ainda, seria coerentes com as descobertas e

tecnologias exploratórias que inexistiam na década de 1980, quando o Brasil começou a

descobrir e a explorar os grandes campos comerciais da Bacia de Campos. A flexibilização do

monopólio idealizada pela EC nº 09/1995 e efetivada pela Lei do Petróleo, em 1997, já teriam

sido grandes marcos importantes para a indústria hidrocarbonífera nacional da época. Essas

inovações legislativas já teriam trazido profundas mudanças, como também os Contratos de

Risco teriam inovado na década de 1970. Argui-se que o legislador nacional deve estar atento

às mudanças fáticas sociais, econômicas, políticas e econômicas para poder elaborar normas

compatíveis com o seu tempo, sem – é claro – jamais desrespeitar a vontade emanada pelo

poder constituinte originário.112

Desse modo, consentâneo às mudanças e à realidade de nossos tempos –

segundo os defensores do novo modelo distributivo -, o legislador teria o poder-dever de

alterar a legislação já consagrada em tempos passados para adequá-la a uma nova realidade,

respeitando uma manifestação do mens legis pelo desenvolvimento nacional, erradicação da

pobreza e redução das desigualdades formal e material. Assim, arguem que essa riqueza

deveria ser revertida em prol de todos os integrantes da federação, principalmente daqueles

110

Ibidem. 111

Ibidem. 112

Ibidem.

53

mais necessitados economicamente.113

Outrossim, aduzem que os entes “produtores” continuarão a receber de modo

especial em relação aos “não produtores”, mas essa fórmula seria revista para se reduzir as

discricionariedades e discrepâncias existentes no atual cálculo. Igualmente, não restariam

prejuízos aos “produtores”, uma vez que a renda do pré-sal viria a cobrir as perdas de

arrecadação no novo modelo distributivo, pois tratar-se-ia de um volume nunca antes visto,

onde mesmo com a diminuição da destinação de recursos, haveria ainda uma quantidade

similar de royalties à anterior, devido a sua magnitude.114

Os patrocinadores do novo regime reforçam a ideia de que a exploração de

petróleo nacional encontra-se em plataforma continental, muito distantes das regiões

costeiras, não havendo, portanto, como se atribuir ao território de um determinado Estado ou

Município, não só por se localizar em um espaço longínquo e profundo da terra dos Estados e

Municípios, mas também por causa da menor probabilidade de se afetar apenas esses entes

que consideram o alto mar e a plataforma continental como uma extensão – imprópria – de

seu território, já que as correntes marítimas estariam muito além dessas simples projeções das

divisas de cada um. Ainda, considera-se remota a possibilidade de dano aos entes costeiros,

tidos por “produtores”. Argui-se que a compensação deveria ocorrer com base em danos

efetivamente ocorridos, não em bases genéricas, inespecíficas, sem um razoável critério

científico que só serviriam para perpetuar as iniquidades existentes.115

Aduz-se que a União estaria abrindo mão de uma parte vultuosa de seus

direitos à percepção dos royalties para destiná-los ao desenvolvimento dos Municípios e

Estados, investindo no país como um todo. Alega-se que a nova distribuição seria mais justa

socialmente e economicamente, posto que todos os entes acabam arcando com as atividades

exploratórias por meio da União e da Petrobras e, desse modo, deveriam ser beneficiados por

essas atividades pertencentes à coletividade. Essa nova lógica inverteria a tradicional

concentração de recursos e permitiria aos entes com menos recursos à participação da

prosperidade trazida pela indústria petrolífera.116

Combate-se o argumento de que os royalties serviriam para compensar a perda

do ICMS incidente sobre o petróleo que é cobrado no destino e não na origem – uma exceção

constitucional presente no art. 155, § 2º, X, “b” -, pois as atividades de E&P aumentariam a

base de arrecadação e gerariam desenvolvimento direito e indireto às regiões consideradas

113

Ibidem. 114

Ibidem. 115

Ibidem. 116

Ibidem.

54

“produtoras”. As atividades indiretas aumentariam o comércio e incrementaria os demais

setores da economia local e regional, gerando renda, circulação de mercadorias e serviços e

empregos para a população local. Desse modo, os impactos da atividade exploratória seriam

mais benéficos a maléficos para os entes confrontantes ou produtores. No geral, as

arrecadações tributárias aumentariam com a circulação de mercadorias, serviços e pessoas por

essas áreas, ou seja, haveria um incremento na arrecadação de ISS, IPTU, IPVA etc. Ainda,

defende-se que como seria possível que uns poucos Estados ditassem as regras arrecadatórias

constitucionalizadas sobre o ICMS de um bem que pertence à União, ou seja, considerar-se-ia

essa hipótese como uma violação ao modelo federativo refundado em 1988.117

Sustenta-se que a justificativa - dos defensores do modelo anterior – de que

“haveria de se compensar os governos locais e regionais por gastos com infraestrutura e

prevenção de acidentes, além de eventuais danos ambientais causados pela exploração

petrolífera” não se sustentaria, pois uma considerável porção da infraestrutura criada para

auxiliar essa atividade, como a modernização de portos e estaleiros e a construção e

manutenção de estradas, seria fornecida ou subsidiada pela União ou pelas empresas

exploradoras, principalmente a Petrobras. Entende-se, mais uma vez, que quanto aos danos

ambientais haveria outros mecanismos legais concernentes à prevenção e compensação

desses.

Ainda, afirma-se que o argumento de que “as alterações nas regras serviriam

apenas para uma política distributiva demagógica, onde os recursos oriundos do pré-sal

serviriam basicamente para o custeio de uma pesada máquina estatal” não teria fundamento,

pois denotar-se-ia um forte preconceito em relação aos Estados e Municípios menos

desenvolvidos, pois boa parte dessas receitas seriam destinadas às áreas da educação, saúde,

infraestrutura social e econômica, meio ambiente e adaptação às transformações climáticas.

Outrossim, esses entes poderiam dispor de mais recursos para suprir as necessidades em áreas

que são negligenciadas devido às carências orçamentárias.118

Deste modo, seguem afirmando que as normas constitucionais apontam em

direção à justiça social e ao desenvolvimento socioeconômico e que o prisma pelo qual se

deve partir para analisar essa matéria é o nacional e não o regional ou local, pois tratam-se de

bens da União, na forma do art. 20,V, VI e § 1º, da CRFB/1988, devendo-se observar dentro

desse sistema composto a titularidade dos bens e o modo pelo qual devem ser tratados. Ainda,

a competência legislativa sobre esses bens de titularidade da União deve ser tratada nas

117

Ibidem. 118

Ibidem.

55

esferas políticas e legislativas nacionais, onde há a representatividade dos brasileiros como

um todo e não se restringindo a um grupo de Estados e Municípios produtores e/ou

confrontantes.

Igualmente, defende-se que as administrações direta e indireta nacional fazem

a gestação desses recursos de hidrocarbonetos em terra, mar ou nas camadas de pré-sal, ou

seja, a União diretamente e por meio de sua autarquia (a ANP) e por meio de suas empresas

Petrobras e PPSA, direcionam, regulamentam e atuam diretamente no setor. Por isso também,

os critérios e as escolhas seguiriam diretrizes supraestaduais e supramunicipais, sendo as

diretrizes e decisões nacionais. Os princípios norteadores que emanam da Carta Magna,

direcionariam o legislador a uma visão menos restritiva do termo “compensação” e levaria a

uma distribuição “equitativa”, sendo essa atual mais coerente com o telos e a interpretação

histórica da Constituição (averiguável no discurso de promulgação)119

que a forma anterior.

Para esses, o modelo antigo seria inconstitucional e o novo completamente conforme a

Constituição.120

Sustenta-se que apesar de o preâmbulo constitucional não possuir valor

normativo, esse possuiria valor hermenêutico. Desse modo, depreender-se-ia que o art. 20, §

1º, deveria ser interpretado a luz dos valores por aquele emanados, quais sejam: a instituição

de um Estado Democrático com o intuito de assegurar o bem-estar, o desenvolvimento, a

igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem

preconceitos. Argumentam ainda que a defasagem dos critérios de distribuição dos Fundos de

Participação dos Estados e Municípios jamais poderia obstar a efetivação de um direito por

isso, devendo os critérios ser ajustados pelas vias legais.121

Por fim, terminam a tese não só com uma interpretação sistemática dos

princípios constitucionais expressos principalmente no preâmbulo e arts. 1º e 3º, da CR/1988,

mas também com critérios históricos e econômicos baseados numa interpretação dessas

normas. Afirma-se que a interpretação do modelo distributivo anterior era restritiva e

dificultava a efetivação dos objetivos constitucionais, sendo que o novo modelo estaria em

119

GUIMARÃES, Ulysses in Discurso do Deputado Ulysses Guimarães, Presidente da Assembléia Nacional

Constituinte, em 05 de outubro de 1988, por ocasião da promulgação da Constituição Federal. Disponível

em:

<https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CDEQFjAA&url

=http%3A%2F%2Fwww.pmdb-

rs.org.br%2Fmemoria%2Ffl_adm%2Fuploads%2Farquivos%2Farquivo_20.doc&ei=vaR3UZDaAYbM9ASo7o

DIBg&usg=AFQjCNFP0u_X-78IgNb6oxsuuLewpLbBzQ&sig2=4F8iceCLLn-

h98hx0U7p6A&bvm=bv.45580626,d.eWU>. Acesso em 24.04.2013. 120


Ibidem.

https://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&ved=0CDEQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.pmdb-rs.org.br%2Fmemoria%2Ffl_adm%2Fuploads%2Farquivos%2Farquivo_20.doc&ei=vaR3UZDaAYbM9ASo7oDIBg&usg=AFQjCNFP0u_X-78IgNb6oxsuuLewpLbBzQ&sig2=4F8iceCLLn-h98hx0U7p6A&bvm=bv.45580626,d.eWU





56

conformidade desses e permitiria um crescimento econômico e distribuição de renda no

Brasil, corrigindo desigualdades e injustiças socioeconômicas históricas em caráter nacional,

sem beneficiar apenas determinados setores.122

3.4 A TESE DESFAVORÁVEL AO NOVO MODELO DISTRIBUTIVO.

A Tese Desfavorável ao novo sistema encontra amplo apoio político e jurídico

nos Estados e Municípios que serão diretamente afetados com as mudanças legislativas no

setor, ou seja, essa possui por base de defesa os entes federativos que perderão capacidade

orçamentária e que, ao mesmo tempo, são aqueles que sofrem diretamente os impactos da

atividade petrolífera, por serem produtores ou confrontantes.

Basicamente, há duas teses aqui, uma genérica que aduz a

inconstitucionalidade pela violação do sentido e alcance do art. 20, § 1º, da CRFB/1988

devido à natureza compensatória dos royalties e violação do pacto federativo originário e, por

conseguinte, do princípio da supremacia da Constituição e do princípio federativo.

Afirmando, nesse segundo fundamento que o pagamento de royalties e a fórmula de cobrança

do ICMS sobre o petróleo no destino – e não na origem – formam um sistema que integra o

pacto constituinte entre Estados produtores e não-produtores, desse modo, a lei ordinária

jamais poderia alterá-lo (art. 155, § 2º, X, “b”, da CRFB/1988). A segunda tese é subsidiária e

mais específica, essa afirma que haveria violação ao direito adquirido e a violação ao ato

jurídico perfeito e aos princípios da segurança jurídica, da responsabilidade fiscal e da boa-fé

objetiva no caso da aplicação da nova regra aos royalties derivados das concessões instituídas

nos termos da legislação anterior.123

O foco da presente opus será na primeira tese, mais

genérica e abrangente.

Os primeiros argumentos relacionados a uma simples análise do art. 20, § 1º,

da CRFB/1988 já foram previamente observados no primeiro capítulo da presente obra, dessa

forma, os demais e mais aprofundados fundamentos serão observados nessa seção. Dessarte,

será avaliada a tese da invalidade global das alterações no regime jurídico dos royalties do

petróleo relativa ao fundamento da violação ao sistema formado pelos arts. 20, § 1º e 155, §

2º, X, “b”, ambos da Constituição da República, enquanto os fundamentos baseados nos

122

Ibidem. 123



20.05.2013.


57

princípios federativo e da supremacia da Constituição – que também endossam a presente tese

- serão abordados de modo mais breve, posto que também já foram previamente abordados.

Segundo a tese principal arguida pelos denunciantes do novo regime, o art. 20,

§ 1º, da CRFB/1988, apenas teria constitucionalizado um regime vigente desde o início da

exploração petrolífera.124

O pertencimento do bem pela União (arts. 20, IX, e 176, caput, da

CRFB/1988) não é posto sob dúvida pelos defensores dessa tese, mas é feita a ressalva – por

esses – que a sua produção geraria uma série de ônus e riscos para os entes locais, onde seria

feita a exploração. Desse modo, defendem que a Carta Magna exigiria que os Estados e

Municípios produtores sejam compensados, estabelecendo um elo claro entre o envolvimento

na atividade produtiva e o direito à compensação. Por isso, não se trataria de uma benesse da

União ou de boa-vontade do legislador federal a concessão da compensação. Inclusive, o

Supremo Tribunal Federal em 2003 já teria entendido que o pagamento da compensação seria

um “direito subjetivo dos Estados onde se dá a produção de petróleo” e a Presidência da

República teria adotado a mesma orientação em sua mensagem de veto ao projeto de lei que

culminou na lei atacada.125

Os defensores da presente tese aduzem que possuem respaldo de todos os

quatro tradicionais elementos da interpretação jurídica, quais sejam: elemento gramatical,

elemento histórico, elemento teleológico e elemento sistemático. Portanto, todas essas

afirmações deverão ser analisadas na presente obra para que se possam avaliar melhor os

argumentos trazidos a lúmen pelos defensores do modelo antigo em contraposição às

alegações dos defensores do novo modelo.

Os adeptos da tese em questão defendem que há o elemento gramatical

favorável à legislação anterior sobre o tema. A redação do art. 20, § 1º, não poderia ser mais

clara no sentido da compensação aos entes produtores para os adeptos dessa corrente. Desse

modo, interpretar-se-ia que só seria cabível a compensação (dos efeitos) aos Estados que

detenham a exploração em seus territórios. Refuta-se a argumentação de que o “mar” não

faria parte do território dos entes afetados, pois o direito à compensação aos seria sobre a

exploração em terra firme, na plataforma continental, no mar ou na zona econômica

exclusiva, sendo necessária uma mera projeção geográfica e geoeconômica desses Estados e

Municípios para que estejam incluídas as atividades no offshore. A interpretação da

compensação também é dada no sentido de se compensar as arguidas perdas de arrecadação

124

Ibidem. 125

Ibidem.

58

de ICMS por causa do sistema especial de arrecadação tributária disposto no mandamento

constitucional, como se verá mais adiante.126

O elemento histórico seria resultante do fato que o art. 20, § 1º,

constitucionalizou um regime existente desde 1953 – art. 27, da Lei nº 2.004/1953 -, quando

foi autorizada a criação da Petrobras pela referida Lei. Desde a instituição do referido marco

legal, os royalties teriam sempre se destinado a compensar os Estados produtores, tendo essa

lógica sendo estendida à exploração marítima quando essa teria tido início (art. 1º, da Lei nº

7.453/1985), tendo sido reforçada pelo art. 7º, da Lei nº 7.990/1989 e pela Lei nº 9.478/1997.

Entender-se-ia sob essa ótica que se o constituinte quisesse alterar radicalmente o tratamento

da vexata quaestio – autorizando a livre distribuição dos royalties -, deveria ter disposto

expressamente de modo contrário. Contudo, a natureza compensatória das participações teria

sido expressamente constitucionalizada, desse modo, o elo histórico não teria se rompido.127

A interpretação teleológica dada ao tema por esses, seria a de que a função

expressa do art. 20, § 1º, seria a compensação dos entes federados pelos impactos ambientais

e socioeconômicos causados ou majorados pela atividade petrolífera, uma vez que essa

produziria uma elevada majoração na demanda por serviços públicos e atividades

governamentais. Afirma-se também que são notórios os elevados impactos e riscos ambientais

impostos aos Estados e Municípios confrontantes às áreas de produção, apoiando-se em casos

pretéritos nacionais e internacionais que geraram consequências negativas e prejuízos

incalculáveis aos povos e entes políticos que se situavam próximo às costas afetadas. Por

último, ressaltar-se-ia a questão da tutela ambiental, por meio da preservação da integridade

do meio ambiente – como um direito fundamental – e o respeito à equidade intergeracional.128

Destarte, segundo a interpretação dada pelos defensores dessa tese, por fim,

estaria presente o elemento sistemático, uma vez que a Constituição seria um sistema e,

desse modo, seus dispositivos devem ser interpretados com unidade e harmonia. Aduz-se que

não seria possível interpretar o art. 20, § 1º, da CRFB/1988, sem levar em conta a disciplina

específica do ICMS em operações com petróleo, já que teria sido estabelecida uma

desequiparação em desfavor dos Estados produtores – já que o ICMS incidente sobre a

mercadoria em operações interestaduais com petróleo só é recolhido no Estado de destino e

126

Ibidem. 127

Ibidem. 128

Ibidem.

59

não no de origem. Desse modo, apesar de haver perdas com a falta de arrecadação de ICMS

nos Estados de origem, haveria certa compensação fornecida pelo art. 20, § 1º.129

Dessa forma, a novel legislação feriria o sistema existente entre os arts. 20, §

1º e 155, § 2º, X, “b”, da Constituição. Afirma-se, ainda, que caso fosse afetado o art. 20, § 1º,

deveria ser igualmente afetado o art. 155, § 2º, X, “b”, ambos da Constituição, uma vez que a

essa participação prevista teria como objetivo compensar o ICMS perdido pelos Estados

produtores e os ônus gerados pela exploração petrolífera. Assim, sugeriu-se que o legislador

federal deveria prever a título de participação uma projeção do ICMS deixado de arrecadar

pelos referidos Estados, acrescidos de um adicional proporcional aos riscos e ônus da

atividade – com base em trabalho estatísticos. Em suma, os Estados produtores já sofreriam

sozinhos com os riscos da empreitada exploratória nacional sem nem arrecadar ICMS

decorrente da atividade, portanto retirar essas compensações deixaria esses Estados em dupla

desvantagem – a arrecadação do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, com os royalties e

Fundo de Participação dos Estados já é menor do que seria arrecadado somente com o ICMS

sobre essa operação.

A tese também é defendida com base nos princípios estudados anteriormente,

quais sejam: princípio da supremacia da Constituição e princípio federativo. No caso do

princípio da supremacia da Constituição, arguir-se-ia que como toda a interpretação

constitucional tem tal princípio por base, as mudanças legislativas recentes estariam

confrontando o pacto constitucional originário, de modo a violar um acordo feito na matriz da

Carta Magna, onde foi estabelecida, por meio de um acordo político-jurídico, uma regra

especial para a arrecadação de ICMS e compensação histórica pelos riscos e ônus da atividade

petrolífera. Desse modo, as recentes mudanças legislativas estariam violando a solidariedade

legislativa originária e, por conseguinte, a Constituição.130

Ainda, afirmar-se-ia que há a violação do pacto federativo originário, pois a

Constituição da República teria instituído um sistema de encargos e benefícios, onde a

titularidade do petróleo e gás seria da União, e não dos Estados e Municípios, mas caberia a

essa empregar os recursos em benefício de todo o Estado Federal; os Estados produtores

teriam que ser compensados do ônus e risco da exploração, de modo a não suportarem

sozinhos os prejuízos, enquanto o bônus seria do proveito e todos e a regra especial de ICMS,

direcionada aos não-produtores, por meio de exceção expressa ao regime geral de incidência

do referido tributo. Assim, haveria uma interdependência entre esses três elementos, fazendo

129

Ibidem. 130

Ibidem.

60

que a supressão de uma parte afetaria todas as demais. Dessarte, conclui-se que a Lei nº

12.734/2012 efetivou uma ruptura do pacto federativo, concedendo benefícios enormes

benefícios àqueles que não suportam os ônus da atividade e onerando demasiadamente

aqueles que sofrem impacto direto. Inclusive, defende-se que haveria um risco da ditadura da

maioria, conforme já foi mencionado previamente.131

A tese menor defendida por aqueles que são desfavoráveis às mudanças

implementadas, firma-se na invalidade da aplicação das novas regras aos royalties derivados

das concessões instituídas nos moldes da legislação pretérita. As mudanças legislativas

violariam o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CRFB/1988), uma vez que atingiria o

direito adquirido às participações atreladas às concessões já celebradas nos termos das normas

vigentes ao tempo da celebração. Desse modo, também afetar-se-ia o ato jurídico perfeito,

pois estariam sendo violados os contratos concebidos sob a vigência da legislação anterior.

Por conseguinte, o princípio da segurança jurídica também estaria sendo violado, pois essas

mudanças bruscas naquilo pactuado anteriormente estariam em desacordo com tal princípio.

Ainda, argui-se que não haveria como conceber a boa-fé ou qualquer tipo de

lealdade federativa nesses termos, pois o “contratante invoca seu poder de império para

violar um ato jurídico perfeito de forma especialmente grave, impedindo sua contraparte de

arcar com as obrigações pactuados entre ambos”.132

Ademais, a mudança da regência

legislativa nos contratos já celebrados violaria a responsabilidade fiscal, pois violaria a

legítima expectativa dos Estados produtores em relação aos efeitos jurídicos de situações

gestadas no passado, interferindo no equilíbrio orçamentário. Inclusive, em alguns casos esse

desequilíbrio orçamentário gerado seria ainda mais grave, pois estar-se-ia interferindo a

amortização da dívida estadual de determinados Estados, onde – por meio de contratos

celebrados com a União – ficou firmado que parte dessas compensações seria usada para o

adimplemento de dívidas com a União.133

Por fim, conclui-se, na tese subsidiária, que há a possibilidade de interpretação

conforme a Constituição da norma introduzida pela Lei nº 12.734/2012, uma vez que deve-se

sempre buscar dentre as interpretações cabíveis aquela que não fere a Carta da República e,

isto posto, não estaria expresso na novel legislação que essa afetaria as concessões existentes,

ao menos no que diz respeito às participações devidas aos Estados produtores. Portanto, não

há previsão para afetar as concessões prévias em relação aos Estados, havendo dispositivo

131

Ibidem. 132

Ibidem. 133

Ibidem.

61

explícito em relação aos Municípios, desse modo, em relação aos Estados, é cabível a

interpretação conforme a Constituição na percepção de royalties. No entanto, essa

interpretação não seria cabível em relação aos Estados quando se trata das chamadas

participações especiais, já que há previsão de retroatividade expressa, não havendo

possibilidade de interpretação conforme a Constituição, sendo, portanto, caso de declaração

de inconstitucionalidade da norma contida no art. 50-B, da Lei do Petróleo (com redação dada

pela Lei nº 12.734/2012).134

3.5 CONCLUSÃO PARCIAL

O presente capítulo dispôs-se a conectar a questão histórica, econômica,

jurídica – de princípios e regras – expostas nos dois primeiros capítulos com o atual aspecto

político e judicial do embate dos entes federativos em torno da distribuição dos royalties do

petróleo, baseado em critérios majoritários contra os históricos elementos sociais que visavam

compensar àqueles que estavam mais próximos aos impactos e riscos ocasionados pela

atividade petrolífera.

Assim, estudou-se o panorama político para que se pudesse entender melhor

essa discussão assaz complexa, onde envolvem-se, estranham-se e emaranham-se os três

poderes que compõem a República. Dessarte, depreendeu-se que o povo soberano e

representado nas três esferas, não é só a maioria, mas também as minorias e essas devem ter

seus direitos preservados tanto quanto as maiorias. Não obstante, uma república só de

maiorias ou de minorias nunca será democrática, pois a democracia não está expressa em

números, não é só feita de votações, mas é baseada na equidade. Seria equânime atingir o

direito adquirido e às justas expectativas orçamentárias de Estados e Municípios, em prol da

maioria? In casu, pode-se afirmar que não seria.

As teses favoráveis e contrárias à nova distribuição dos royalties do petróleo

devem ser analisadas em dois momentos – passado (contratos licitados em acordo com a

legislação anterior) e futuro (contratos licitados em acordo com a novel legislação). No

entanto, apesar de ser juridicamente distinta a questão dos contratos de concessões passadas e

futuras, cada qual com base em legislações diversas, a questão resolver-se-á na prática da

análise se é constitucional a alteração no modelo compensatório promovido pela novel

legislação. Dessa forma, a questão maior englobará a tese menor – que diz respeito à

134

Ibidem.

62

aplicação da Lei em contratos celebrados sob a égide de outro diploma legislativo, atacando,

assim, o ato jurídico perfeito – e as questões por essa última suscitadas não precisarão ser

analisadas. Com isso, deve-se adotar dois mecanismos, onde solvendo-se o primeiro num

sentido, o segundo (acessório) não será submetido à apreciação.

Nesse sentido, a contenda encontra-se em seu devido lugar no universo

jurídico, pois o ciclo democrático iniciado pelos poderes Legislativo e Executivo (na edição,

na elaboração, votações, sanção, veto e derrubada e promulgação) será perfectibilizado pelo

Judiciário ao aplicar seu razoável entendimento à norma que está sendo vindicada pelos

Estados e Municípios produtores em confronto claro com aqueles que pretendem se beneficiar

de repasses sociais baseados em critérios do Fundo de Participação dos Estados e do Fundo de

Participação dos Municípios. O papel do Supremo Tribunal Federal para decidir a lide que

guarda esperanças nacionais, regionais e locais e, talvez, elementos sociais que permitam o

fratricídio por questões concernentes aos direitos em voga, não será brando e deverá ser

executado da forma mais técnica e clara possível no interesse da federação, na proteção da

Constituição Cidadã.

63

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A distribuição dos royalties do petróleo no Brasil, não se trata apenas de uma

simples questão legal, orçamentária nem de uma simples análise sobre a perpetração de

violações às regras constitucionais e aos seus princípios. A presente questão apresenta-se

acima disso, não acima da Constituição, mas acima da comum valoração que se dá aos

princípios e regras, pois no fundo trata-se de uma discussão sobre a Justiça, sobre diferentes

ideais do que poderia ser considerado justo ou injusto, não abstratamente, mas aplicado ao

caso em tela, dentro do panorama que o engloba.

O histórico brasileiro inserido em um contexto global é uma das portas que

permite uma maior análise do que poderia ser considerado justo dentro dos padrões históricos

conhecidos. A observação da história é demasiadamente complexa, pois não é o caso apenas

de se relatar fatos, mas sim de apresentação de versões que devem possuir verossimilhança

em relação aos fatos históricos, essas não estão livres de conteúdo axiológico por parte de

seus contadores e intérpretes. Decerto, busca-se dentro das versões históricas, uma

interpretação mais isenta dos valores de seus contadores, ainda mais quando esses fizeram

parte dessa história.

Por mais que tenhamos tido democracias e lutas por liberdades, o modelo

federativo brasileiro sempre foi demasiadamente centralizador e, mesmo após 1988, ainda o é.

A União concentra a arrecadação tributária no país e é essa que acaba sustentando inúmeros

Estados e Municípios, fazendo repasses. Os governadores e prefeitos, por mais que sejam

chefes-do-executivo regionais e locais, devem sempre tentar manter uma boa relação com a

União, pois dela dependem financeiramente. A luta pela liberdade não se esgotou no Brasil

atual, ela continua firme, forte e mais presente do que nunca. O federalismo é obstado por

questões de ordem legal, por questões tributárias e práticas, o federalismo, para nós, significa

liberdade.

A pergunta feita por políticos, constitucionalistas e pelo povo é: o pacto

federativo está prestes a ser rompido com a nova distribuição dos royalties do petróleo?

Conforme foi estudado, o petróleo e gás natural são bens pertencentes à União, a maior parte

das reservas nacionais conhecidas e provadas encontra-se no offshore brasileiro, ou seja, em

bens igualmente pertencentes à União. No entanto, o art. 20, § 1º, da Carta Magna, nosso

Contrato Social, faz a ressalva que a União deverá conceder participação especial e

compensações pela exploração desses recursos próprios. Assim, indubitável é o dever

64

constitucional anexo à exploração, dever esse existente desde antes da atual Constituição,

antes previsto em Lei, constitucionalizado em 1988 dado a sua tamanha importância nacional.

Por qual motivo, qual seria o telos da constitucionalização do instituto

referido? A exploração do petróleo onshore ou offshore – como existe em grandes escalas

desde antes mesmo da Constituição de 1988 – gera impactos e riscos óbvios até mesmo para

aqueles que são minimamente conscientes apenas quanto a fatos jornalísticos contemporâneos

a sua vivência. Esses impactos e riscos devem ser compensados por quem tem o direito de

exploração, pois senão haveria uma verdadeira injustiça em relação àqueles que sofrem com

esses. O meio ambiente é bem de todos e zelar por esse é dever, igualmente, de todos, sendo

objeto de inúmeras deliberações, conferências e tratados internacionais. Por que o meio

ambiente é tema de tantas discussões internacionais? Porque as consequências das políticas

locais, regionais e nacionais não são estanques, passam facilmente as fronteiras dos países,

essas não respeitam os limites das cartas políticas. Qual seria a pertinência disso para o

presente tema? O vazamento de petróleo no Golfo do México, por exemplo, a milhares de

milhas da Costa Americana, afetou diversos Estados dos Estados Unidos da América e,

também, a outros países na região, isto é, pelo impacto imediato contabilizado, sem contar

com os impactos que podem ser sentidos posteriormente pelo assassínio de determinadas

algas, peixe, plânctons, fitoplânctons etc.

E no Brasil? A exploração do petróleo e gás natural ocorre em 90% dos casos

no offshore, na costa brasileira, e, majoritariamente, os megacampos tradicionais e os do pré-

sal foram identificados em área marítima contígua que afeta principalmente os Estados de São

Paulo, Rio de Janeiro e Espírito Santo, principalmente, as áreas costeiras e os Municípios

costeiros desses Estados. Apenas tratando da questão ambiental, percebe-se que os impactos

mais diretos são sofridos pelos entes e população que se situam próximos à área de

exploração, pois suas praias ficam vulneráveis, o que ocasiona inúmeras consequências no

ambiente saudável e digno que esses deveriam desfrutar, prejudicando não só a dignidade

dessas populações, como a busca pela felicidade – princípio constitucional implícito,

possibilitado pelo art. 5º, § 2º, da Constituição -, e, também, o turismo – impactando direta e

indiretamente -, a pesca, os recursos ambientais etc.

Os impactos são diversos para os entes e populações afetados, há, por

exemplo, o impacto socioeconômico, uma vez que a estrutura, principalmente, municipal,

muitas vezes não estaria preparada para a migração populacional e econômica de um

momento para o outro. A migração populacional pode dar-se não só no momento em que se

inicia a exploração, como também em seu termo final. Por isso também, esses entes (regionais

65

e locais) e essas populações vulneráveis aos impactos sociais – que podem gerar não só o

aumento de esgoto, lixo, despesas sociais, prestação de serviço público e o aumento da

violência, como problema social e de segurança pública – devem também receber um

tratamento distinto, devem perceber a compensação pelos danos causados e possíveis.

A precaução e a prevenção devem ser observadas, como institutos do direito

ambiental, assim como a equidade intergeracional, em que há uma preocupação com as

gerações futuras pelas escolhas, usos e até o fim de uma atividade econômico – importante

local e regionalmente – pela exploração total de um bem reconhecidamente escasso. As

externalidades negativas por essa exploração devem ser computadas e pagas, de modo, a zerar

as suas consequências negativas, de modo que a sociedade não pague por um custo de uma

exploração não internalizado. O free rider não deve ser incentivado pelos agentes políticos

nacionais, ou seja, apesar de o impacto ser de uns somente, outros agentes – sem ônus, pelo

menos não proporcional – possuem uma bonificação a custa daqueles mais impactados. As

lições de direito econômico e ambiental são claras para a interpretação da função

compensatória dos royalties do petróleo e não devem ser mal interpretadas ou esquecidas para

se satisfazer o interesse de uma maioria.

O posicionamento passa a ficar claro no sentido de que a compensação deve se

dirigir de um modo, ao menos, proporcional àqueles impactados e sob risco da atividade

econômica. A função compensatória é clara nesse sentido, se compensa em decorrência de

danos concretos e possíveis, na medida de suas extensões. Assim, por mais que o Brasil todo

possa estar arcando com os custos dessa atividade, por mais que os bens sejam da União,

todos devem ser compensados de modo proporcional aos ônus que assumem, inclusive,

involuntariamente. Os royalties do petróleo lato sensu já geravam receitas aos Fundo de

Participação dos Estados e Fundo de Participação dos Municípios - inclusive, os critérios

utilizados nesses fundos já estariam defasados e já foram declarados inconstitucionais pelo

Supremo Tribunal Federal -, corrigindo os vícios nesses fundos, revendo a política nacional

em busca de se remunerar a União por um bem seu, no entanto, na medida em que se

possibilite compensar os impactos aos entes afetados diretamente pela Exploração &

Produção (em primeiro lugar) e se seguir as políticas públicas (e econômicas) que visem a

fazer uma compensação social, com base nos objetivos do art. 3º, da Carta da República, por

meio dos fundos distribuídos (com critérios atualizados) na medida das necessidades de cada

ente (em segundo lugar).

Assim, a proposição de uma nova distribuição mais “social” dos royalties do

petróleo no Brasil, deve atender aos fins do instituto, onde primeiro observa-se quem de facto

66

sofre os impactos da atividade e, como aspecto acessório, deverá observar (como já era feito

no modelo anterior) a possibilidade de redistribuir as riquezas nacionais, de modo a fornecer

maiores meios para os entes mais necessitados. A destinação dos royalties tanto na parcela

que vai para a União, quanto na parcela que vai para os Estados e Municípios produtores –

onde os confrontantes também se encontram, pois a produção, logística e impactos ocorrem

em seus territórios – e aos entes de acordo com os repasses dos Fundos de Participação,

deverá ser seriamente fiscalizada para que não haja desvios e se cumpra a finalidade a que se

destina.

A proposta baseada na legislação atual, que inovou no tema, fere frontalmente

o pacto federativo brasileiro. A persecução nacional deve ser em torno de se luta histórica por

liberdade e o federalismo é baseado nessa liberdade descentralizadora, pela proposta vigente,

há maior centralização dos recursos pela União (de modo indireto) e a ditadura da maioria é

formada para usurpar os direitos de uma minoria vulnerável. A federação não é o governo da

maioria sobre a minoria, não é o jugo dos mais fortes, mas é baseada no Império das Leis,

onde deve-se respeitar os direitos de todos, inclusive, das minorias, não podendo nem pelo

voto feri-los. Vinte e cinco Estados da Federação mais o Distrito Federal não poderiam juntar-

se para usurpar as verbas devidas ao Estado de São Paulo, só porque é o Estado mais próspero

do país, por exemplo, isso não seria constitucional, não seria justo, iria contra a autonomia do

Estado de São Paulo, contra o Pacto Federativo e uma série de outros direitos. O Príncipe

idealizado por Maquiavel não deve atacar os bens de seus súditos, pois há limites para que se

mantenha o estado das coisas, para que não haja rebeliões. O Leviatã formado pelo Contrato

deve ser contido pelo Contrato.

No caso das concessões em curso – celebradas sob a égide de diploma

legislativo pretérito -, não se pode de jeito nenhum afetar as expectativas orçamentárias, o

direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a segurança jurídica com a introdução de um novo

modelo. As mudanças no cenário político nacional não devem afetar a segurança jurídica e a

expectativa orçamentária desses entes, esse precedente seria péssimo. O Supremo como Poder

Contramajoritário deverá fazer valer a democracia brasileira para que não nos tornemos um

Estado de Exceção legalmente constituído, votado e plebiscitário, onde a força de uma

maioria pode provocar danos imensuráveis a uma ou mais minorias

Pode-se criar um país de “Omelas”, onde devido a uma política utilitarista,

trancafiar-se-iam os entes afetados nos porões do Brasil, sem direitos, para que fosse

maximizada a felicidade e proveito geral, de uma maioria, em sacrifício daqueles? Não, esse

não é o modelo de justiça federativa que deve ser adotado. O que seria justo para o caso em

67

tela? Acredita-se que deve ser adotada uma reflexão sobre a justiça de modo a se imaginar o

que seria equânime sob um “véu da ignorância”, nos termos de Rawls, para que se pense o

que seria mais justo para todos, ou seja, onde a escolha do indivíduo se basearia em uma

escolha onde esse não sabe quem é, onde está e que posição ocupa na sociedade.

Provavelmente, a escolha se daria no sentido do princípio da diferença, onde só seriam

permitidas as desigualdades econômicas e sociais que visassem ao benefício dos membros

menos favorecidos da sociedade, sem criar uma nova classe de vulneráveis. Dessarte, com

base nessa visão de justiça, seria mais racional e cumpriria igualmente o telos aristotélico da

norma, se a compensação devida na forma de royalties do petróleo e gás fosse direcionada

principalmente àqueles mais afetados pelos impactos e riscos da atividade, ou seja, aos

Estados e Municípios produtores.

Os argumentos expostos acima ainda são reforçados pelo pacto originário,

onde se criou um sistema entre os arts. 20, § 1º e art. 155, § 2º, X, “b”, da Constituição.

Jamais os Estados vulneráveis poderiam ser duplamente prejudicados, uma vez que não fazem

jus às receitas tributárias – por meio de uma exceção constitucional – que enriqueceria a

arrecadação desses membros da federação e, ainda, sendo tolhidos os direitos constitucionais

à compensação pelos impactos e riscos inerentes à atividade exploratória de proveito nacional

ao qual estão submetidos e não possuem poder nem força decisória para cessá-la.

Destarte, a presente tese não pode ser concluída com o acovardamento e, sim,

após o estudo e os entendimentos históricos; dos princípios constitucionais; do pacto

federativo; análise do art. 20, § 1º, da CRFB/1988 e suas interpretações; aspectos econômicos

vinculados à exploração; aspectos legais dos royalties e sua função social; entendimento do

panorama político e debate das teses deve ser concluída sem receio de que por mais que

possam ser efetuadas mudanças em numerários, por mais que possam ser mudados alguns

critérios, pela sua função social, seu sentido de ser, os royalties são devidos principalmente e,

neles deve ter seu foco, aos entes e populações afetados pela atividade de proveito geral.

Por fim, entende-se que nem o panorama político atual nem o futuro deverão

afrontar um direito dos povos, deverão perpetrar o retrocesso social, pois a justiça nos

royalties do petróleo e em sua distribuição está diretamente ligada aos direitos fundamentais

ambientais, sociais e individuais. O pacto federativo foi firmado e a luta pela liberdade no

Brasil é também a luta pela correta distribuição dos royalties do petróleo, visando o

atingimento do fim a que se destinam. As mudanças podem vir a ser necessárias e desejáveis,

sim, mas não no modelo atual, onde prejudica-se e perverte-se o sentido original da vontade

legislativa expressa no pacto firmado pelo constituinte originário

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