carf - reorganização societária

7/24/2019 CARF - Reorganizao Societria

1/25

t

7; -

Fls 1

MINISTRIO DA FAZENDA

PR IMEIR O C ON SELHO D E C ON TR IBU IN TES

OITAVA CMARA

..

Processo n

1080.009670/2004-05

Recurso n

49.40 3 Voluntrio

Matria

RPJ E OUTRO - Ex: 2000

Acrdo n

08-09.507

Sesso

5 de dezembro de 2007

Recorrente

W ADMINISTRAO E PARTICIPAES LTDA.

Recorrida

TURMA/DRJ-PORTO AL EGRE/RS

Assunto: IRPJ e CSL L

Exerccio. 199 9

REORGANIZAO SOCIETRIA -

VERDADEIRA ALIEN O DE PARTICIPAO

COM GANHO DE CAPITAL Se os atos

formalmente praticados analisados pelo seu todo

dem onstram no terem as partes outro objetivo que

no se livrar de uma tributao especfica, e seus

substratos esto alheios s finalidades dos institutos

utilizados ou no correspondem a uma verdadeira

vivncia dos riscos envolvidos no negcio escolhido,

tais atos no so oponveis ao fisco, devendo m erecer

o tratamento tributrio que o verdadeiro ato

dissim ulado produz.

SUJEI O PASSIVA. ERRO. INEX ISTNCIA

Se verificada a gravidade, preciso e concordncia

nas concluses da autoridade fiscal sobre a ex istncia

de atos dissimulados, todos devem ser

desconsiderados para efeito de constituio do fato

jurdico, elegendo-se por sujeito passivo o real

contribuinte/responsvel.

DECADN CIA. PENALIDADE Q UALIFICADA -

Configurado o evidente intuito de fraude com o

emprego de simulao, mediante procedimentos de

efmera reorganizao societria, que ali

-

1m resultou

to som ente em alienao de participao societria

sem a apurao e pagamento dos tributos devidos

sobre o ganho de capital, mantm-se a multa

qualificada de 15 0 , com repercusso na contagem

o prazo decadencial que se desborda a regra do art.

1


2/25

9

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo n. 108 09.507

Fls. 2

150, 4 , para regra do art. 173, do Cdigo Tributrio

Nacional .

Recurso Vo luntrio Negado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BW

ADMINISTRAO E PARTICIPAES LTDA.

ACORDAM os Membros da OITAVA CMARA do PRIMEIRO CONSELHO

DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de ilegalidade de

provas. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro de sujeio passiva, vencidos os

Conselheiros Margil Mouro Gil Nunes e Orlando Jos Gonalves Bueno e, no mrito, por

maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatrio e voto que passam a

integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias (Relatora), Margil

Mouro Gil Nunes e Orlando Jos Gonalves Bueno que desqualificavam a penalidade e, por

conseguinte, acolhiam a decadncia. Designada a Conselheira Mariam Seif para redigir o voto

vencedor .

MRIO SRGIO FERNANDES BARROSO

Presidente

P

CA N

DRI CODn

Redator Designado A d Hoc

s i s .

vl . 4_..N

FORMALIZADO EM:

f 7 O U 2

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOS CARLOS TEIXEIRA DA

FONSECA e CNDIDO RODRIGUES NEUBER. Ausente, justificadamente, o Co selheiro

NELSON LOSS FILHO.


3/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo C 108 09 .507

ls. 3

Relatrio

Cuida-se de Auto de Infrao lavrado em 01/06/2005, e notificado em

07/06/2005, para formalizar lanamento de oficio de Imposto de Renda da Pessoa Jurdica -

IRPJ e de Contribuio Social sobre o Lucro Lquido C SLL (fls. 221/231)), ambos relativos a

operao de alienao de participao societria realizada com ganho de capital, no ano-base

1999.

O valor total lanado foi de R 6.763.116,92 (seis milhes, setecentos e sessenta

e trs mil, cento e dezesseis reais e noventa e dois centavos), sendo R 1.978.618,81 (hum

milho, novecentos e setenta e oito mil, seiscentos e dezoito reais e oitenta e um centavos)

referente ao principal, R 1.816.569,91 (hum milho, oitocentos e dezesseis mil, quinhentos e

sessenta e nove reais e noventa e um centavos) relativos a juros de mora (calculados at

31/05/05), e R 2.967.928,20 (dois milhes, novecentos e sessenta e sete mil, novecentos e

vinte e oito reais e vinte centavos) de multa, imputada no montante de 150%.

De acordo com o Relatrio de Atividade Fiscal (fls.232/286), atravs de uma

srie de operaes societrias ocorreu a transferncia do controle societrio das empresas

Elevadores &Ir S/A Indstria e Comrcio (ELEVADORES SR) e Astel Manuteno e

Assistncia Tcnica de Elevadores Ltda. (ASTEL), para o Grupo Thyssenlcrupp.

Antes de passarmos descrio das operaes e para um melhor entendimento

da questo que se enfrente, faz-se necessrio identificar quais eram os acionistas/quotistas de

cada uma das empresas cuja alienao teria gerado o ganho de capital ora sob anlise. So eles:

Acionistas/Quotistas

LEVADORES SR ASTEL

Ewen Ltd.

0,3677

Epart Administrao e Participaes Ltda.

1,8696

Ewen Administrao e Participaes Ltda.

,3923

Adroaldo Carlos Aumonde

,3500%

Paulo Ronei Reali

,2430

BW Administrao e Participaes Ltda.

,0512 00

Alceu Paz de Albuquerque

,0136

Aldo da Silva Leal

,7194%

Jos Carlos Bisognin Panzenhagen

,4264

Relantino Fioravante Aumonde ,3911

il 1 d


4/25

Processo n.11080.009670/2004-05

Acrdo rt.

108-09.507

ls, 4

oAugustoWber

,0695

Olimro Sergio Scheidt

,0301

Fabio Luis Zanon

,0284

Paulo Nascimento Rocha

,0251

Siegried Alexandre Ellwanger

,0121

Luiz Ribeiro dos Santos

,0074

Sebastio Lopes Machado

,0032

Apresentadas as participaes societrias nas empresas que foram objeto das

operaes analisadas, passemos descrio dos fatos, nos termos verificados pela fiscalizao

(Relatrio de Atividade Fiscal).

- Em 04/08/99 os ALIENANTES (pessoas fisicas ou jurdicas que detinham participao

societria na ELEVADORES SCIR e/ou na ASTEL) ingressaram no quadro societrio da 5246

PARTICIPAES, que segundo observaes da autoridade fiscal seda uma empresa de

fachada , utilizada pelos ALIENANTES para concretizar seus objetivos de venda de suas

respectivas participaes societrias. Ainda, segundo a fiscalizao, a subscrio do aumento

do capital da empresa (no valor de R 700,00, com reserva de capital de R 1.400,00, mediante

a emisso de 7.000.000 aes) se deu de tal forma que foi mantida, aproximadamente, a mesma

participao que os acionistas detinham em ELEVADORES SUR. A empresa totalizava

17.000.000 aes

ALIENANTES

246

(PF e PJ)

ARTICIPAES

Subscrio

de capital

- Ato contnuo, os antigos diretores da 5246 PARTICIPAES (Eduardo Duarte e Maria

Lcia Coelho dos Santos) no s renunciam aos cargos de diretores, como tambm alienam as

10.000.000 aes que possuam da 5246 PARTICIPAES, para a prpria empresa, que

passou a ter, portanto, 10 mil aes em tesouraria. A alienao das aes se deu pelo valor de

R 1.400,00.

5246 PARTICIPAES

17.000.000 aes --- 10.000.000

aes em tesouraria + 7.000.000

aes de ALIENANTES


5/25

Processo n. 11080.009670/2004 0 5

Acrdo n. 108 09.507

ls.

m 15/08/99 os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na 5246

PARTICIPAES, no valor de R 36.653.340,00, o qual foi integralizado atravs da

conferncia de aes que os ALIENANTES possuam na ELE VAD ORES S R E N A A STEL

5246

ALIENANTES

ARTICIPAES

Aumento de capital - R

36.653.340,00 Aes

ELEVADORES SR e ASTEL

- Em 27/08/99 a Thyssen Industries S/A (THYSSEN INDUSTRIES), juntamente com a

Thyssen Eletec Ltda. , const i turam no Brasi l a empresa Thyssen Krupp Part icipaes Ltda.

(THYSSEN ICRU PP PARTICIPA ES), com capital social subscri to no valor de R 100 ,00 a

ser integralizado no prazo de 0 1 ano.

THYSSEN

HYSSEN ELETEC

INDUSTRIES

TDA

I

THYSSEN KRUPP j

ARTICIPAES

(Capital R 100 ,00)

- Em 05/0 9/99 Eduardo Duar te e Simone Brk Silva , a t en to detentores de 100 % das aes

de emisso da 5256 PARTICIPAES (outra empresa que, segundo a fiscalizao, foi

consti tuda somente p ara concretizar a reorganizao societria sob anlise) , renunciam aos

cargos de diretores da empresa e transferem suas aes para Adroaldo Carlos Aumonde

(ADROALDO AUMONDE), principal acionista das empresas ELEVADORES SR e

ASTEL, exercendo o controle sobre elas atravs de outras pessoas jurdicas (Epart

Administrao e Participaes Ltda,; BW Administrao e Participaes Ltda.; Ewen

ir

Adm inistrao e Participaes Ltda. e Ew en Ltd.(esta com sede no ext

r .

(IP T

i I


6/25

Processo n.11080.009670/2004-05

Acrdo n. 108-09.507

ls. 6

5256

ADROALDO

ARTICIPAES

AUMONDE

1 0 0 % d o

capital social

- Em 08/09/99 os ALIENANTES PESSOAS FSICAS e o ALIENANTE EWEN LTD.

Transferem as aes que possuam em 5246 PARTICIPAES, para a 5256

PARTICIPAES, integralizando capital nesta ltima no valor de R 25.032.000,09.

ALIENANTES PESSOAS

256

FSICAS e o ALIENANTE

ARTICIPAES

EWEN LTD

Integralizao de capital com

aes 5246 Participaes, no

valor de R 25.032.000,09.

L o g o :

ADROALDO

LIENANTES PF's e

AUMONDE

WEN LTD

256

i

LIENANTES

PARTICIPAES

ESSOAS

JURDICAS

246

PARTICIPAES

- Na mesma data 5246 PARTICIPAES vende para THYSSEN INDUSTRIES suas

10.000.000 aes que estavam em tesouraria. Tais aes, adquiridas de seus antigos diretores

pelo valor de R 1.400,00, foram vendidas pelo valor de R 202. 7.000,00. O pagamento por


7/25

Processo n.

11080.009670/2004-05

Acrdo n.108-09.507

ls. 7

tais aes foi feito mediante crdito em conta corrente (Banco Pactual S/A), sendo dada ampla,

geral e irrestrita quitao pelo recebimento da totalidade do preo. Ademais, a THYSSEN

INDUSTRIES foi inscrita no Livro de Registro de Aes Nominativas da 5246

PARTICIPAES.

ALIENANTES

HYSSEN

256

RI s

NDUSTRIES

ARTICIPAES

_I

24 6

PARTICIPAES

- Neste momento participavam do capital social da 5246 PARTICIPAES:

(i) a THYSSEN INDUSTRIES (10.000.000 aes);

(II) a 5256 PARTICIPAES (que recebeu

s

aes da 5246 PARTICIPAES, dos

ALIEN ANTES pessoas fsicas e EWEN LTD.) e;

(iii) as ALIENANTES pessoas jurdicas (EPART, EWEN PARTICIPAES e BW

PARTICIPAES), que ainda mantinham a participao na empresa (no alienada para 5256

PARTICIPAES).

- O capital da 5246 PARTICIPAES, por sua vez, havia sido integralizado em parte com

aes da ELEVADORES SR (R 36.653.340,00), e em parte com valores pagos pela

THYSSEN INDUSTRIES (R 202.337.000,00).

- Ato continuo a THYSSEN INDUSTRIES subscreveu um aumento de capital da empresa

THYSSEN ICRUPP PARTICIPAES no valor de R 226.919.901,00, integralizando-o da

seguinte forma:

a)

R 202.337.000,00 com as 10.000.000 aes da 5246 PARTICIPAES;

b) R 3.782.000,00 em dinheiro;

c) saldo remanescente a ser integralizado em dinheiro ou bens em 24 eses.


8/25

.

Processo

n 11080.009670/2004 05

Acrdo n. 108-09.507

ls. 8

ALIENANTES

HYSSEN

256

PJ's

RUPP

ARTICIPAES

L 1

24 6

i

ARTICIPAES

- Em seguida, no mesmo dia (08/09/99), a THYSSEN 1CRUPP PARTICIPAES permuta

com a 5246 PARTICIPAES, as 10.000.000 que possua, da prpria 5246

PARTICIPAES. Em troca a THYSSEN KRUPP PARTICIPAES recebe a titularidade

das aes da ELEVADORES SR e da ASTEL que a 5246 PARTICIPAES possua. Como

todas as aes da ELEVADORES SR e da ASTEL eram de titularidade da 5246

PARTICIPAES, o controle societrio de ELEVADORES SR e ASTEL passou para

THYSSEN KRUPP PARTICIPAES.

THYSSEN

KRUPP

10.000.000 aes da

es

prpria 5246

I'

LEVADORES

eT I

Participaes

5246

PARTICIPAES

- Em 09/09/99 a 5246 PARTICIPAES remeteu para o exterior uma considervel parcela

dos valores recebidos na venda das aes de ELEVADORES SR e ASTEL, a ttulo de

investimento direto em sua subsidiria (GRANITE HOLDINGS CORPORATION), com sede

em Nassau.

- E finalmente em 30/12/99 os quotistas de THYSSEN ICRUPP PARTICIPAES resolvem

aprovar a incorporao da empresa pela THYSSEN SR ELEVADORES.

O relatrio da fiscalizao conclui pela venda do controle societrio da

ELEVADORES SR e ASTEL para o GRUPO THYSSENKRUPP, pelo valor de R

202.337.000,00, atravs da complexa seqncia de atos societrios que teriam por objetivo

k

m ascarar a operao de con tra e vend a, acarretando a falta de reco lhim ento dos tributos

devidos pelos A L IEN A N T ES sobre o ganho auferido na operao .


9/25

Processo n. 11080.009670/2004-05

Acrdo n. 108-09.507

Fls. 9

A fiscalizao discorre, ainda, sobre a utilizao de interpostas pessoas jurdicas,

domiciliadas no exterior, pelo Sr. Adroaldo Aumonde, e que, portanto, as operaes que

gerassem ganhos econmicos deveriam ser tributadas no nas pessoas jurdicas, mas sim na

pessoa fisica do Sr. Adroaldo Aumonde.

A autoridade fiscal analisa, ainda, elementos das operaes que caracterizariam

simulao realizada por BW PARTICIPAES e demais alienantes das participaes

mantidas em ELEVADORES SR e ASTEL.

Indica, ainda, como se deu a apurao do ganho de capital e correspondente

IRPJ (constitudo por meio da lavratura do auto de infrao objeto do presente processo

administrativo), esclarecendo que, por no encontrar na contabilidade da BW

PARTICIPAES o valor de aquisio da participao societria na ELEVADORES SR,

promoveu os clculos a custo zero.

E, finalmente, determina que o Sr. Adroaldo Aumonde, por ser controlador de

fato da BW PARTICIPAES, seria responsvel solidrio pelo crdito tributrio ora em

anlise razo pela qual foi lavrado Termo d e Sujeio P assiva Solidria fls .288/2 89).

Em 07/06/05 foram intimados BW PARTICIPAES e Sr. Adroaldo Aumonde

da autuao promovida e em 03/07/05 e 07/07/05 apresentaram suas impugnaes,

respect ivamente.

A BW PARTICIPAES alega em sua impugnao (fls. 309/410) ser nulo o

auto de infrao. A primeira hiptese de nulidade seria o vcio no lanamento provocado pela

utilizao da norma inaplicvel, pois no regulamentada, qual seja, a norma anti-eliso (art.

116 do CTN, com redao alterada pela Lei Complementar n 104/01). A segunda seria a

ilegitimidade passiva da empresa no presente caso, pois a operao que gerou o ganho de

capital objeto da presente autuao no foi por ela realizada (tampouco os valores foram por

elas recebidos), mas sim pela empresa 5246 PARTICIPAES (empresa que realizou a

permuta das aes da ELEVADORES SR e da ASTEL .

No mrito a BW PARTICIPAES requer seja cancelado o auto de infrao

com base, em sntese, nos seguintes argumentos:

i)

A lavratura do auto de infrao foi promovida com base em provas que no

poderiam ser admitidas no processo administrativo fiscal, vez que colhidas por

particular ou por autoridade policial, sempre em desacordo com objetivos e

mtodos da fiscalizao tributria, o que inviabiliza sua utilizao. Algumas das

provas, inclusive, tiveram sua falsidade atestada, seja em razo de existirem

declaraes posteriormente desmentidas, seja porque a veracidade e validade

das me smas n o foram averiguadas pela fiscal izao.

ii)

Ocorrncia de assertivas exageradas e adjetivao impertinente por parte da

autoridade fiscal que promoveu a elaborao do Relatrio da Atividade Fiscal, o

que indica que a autoridade estaria contaminada pelo material enviado pela

Ciacorp. Tal fato, por sua vez, comprometeri a validade e a tica na produo

de tais pro vas, sob tais c ircunstncias.


10/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo n. 108 09.507

ls. 10

iii)

O parecer da Ernst & Young se constitui atestado de que a operao foi

realizada da maneira usualmente utilizada, a qual, por sua vez, no afronta

qualquer norma tributria ou com ercial.

iv)

No houve simulao dos fatos apresentados, ou dissonncia entre o objeto

contratado e os interesses da sociedade.

v)

As operaes de venda de aes em tesouraria e permuta, realizadas pela

empresa 5246 PARTICIPAOES no podem ser consideradas para gerar

exigibilidade de tributos para a BW PA RTICIPA E S.

vi)

As operaes realizadas pela 5246 PARTICIPAES no encontravam

qualquer impedimento legal, ocorrendo, inclusive a publicidade de todos os atos.

vii)

No houve dolo, falsidade ou simulao uma vez que todos os atos foram

efetivamente realizados, documentados, informados s autoridades competentes,

e dotados de legalidade.

viii)

A elaborao de planejamento fiscal lcito no se confunde com evaso fiscal na

medida em que ningum obrigado a realizar seus negcios por meio mais

oneroso, quando a legislao permite que sejam realizados por outros meios.

ix)

Somente aps a introduo do pargrafo nico do art. 116 do CNT que a

Administrao possui competncia para desconsiderar negcios jurdicos

realizados, antes disso somente por meio de ao judicial, com pedido

fundamentado.

x)

O prprio auto de infrao comprova no ter ocorrido qualquer simulao, na

medida em que sua fundamentao comprova a existncia de pessoas jurdicas e

operaes reais. Da decorre sua nulidade por ausncia de fundamentao e falta

de comprovao da ocorrncia do fato gerador tributrio.

xi )

Ausncia de comprovao da simulao, cujo nus da autoridade fiscal.

xii)

As empresas 5246 PARTICIPAES e 5256 PARTICIPAES no so

empresas de fachada como alegado pelo Fisco, pois j existiam mesmo antes

das operaes sob anlise, sendo seu objeto licito e permitido pela Lei das S/A

qual seja, a participao em outras sociedades.

xiii)

A lei permite s companhias negociarem com suas prprias aes exatamente

o que ocorreu com a manuteno e negociaes das aes mantidas em

tesouraria.

xiv)

Uma vez afastada a premissa do Fisco de que houvera simulao

especialmente porque dolo, fraude ou simulao no podem ser presumidos - o

prazo decadencial de 05 anos para constituir crdito tributrio j havia

decorrido, especialmente considerando que o fato gerador ocorreu em

setembro/99 e a lavratura do auto em 01/06/2005.

xv)

Inaplicvel ao caso a multa de 150 , pois no houve comprovada simulao.


11/25

Proces so n. 11080.009670/20 04 05

Acrd o n. 108 09 .507

ls. 11

A impugnao apresentada pelo Sr. Adroaldo Aumonde fls. 464/564), alm de

trazer as mesmas alegaes da impugnao apresentada por BW PARTICIPAES alega,

tambm, que i) o impugnante no seria responsvel solidrio pelos dbitos da empresa, visto

que ele no era poca dos fatos como no era na data da apresentao da impugnao)

administrador da empresa autuada e que ii) h no relatrio da ao fiscal uma srie de

afirmaes levianas e injuriosas a respeito de sua pessoa, solicitando sejam as mesmas riscadas

art. 16, 2e do Decreto n70.235/72).

s fls. 626/710 a DRJ de Porto Alegre/RS entendeu pela procedncia do

lanamento em julgamento assim ementado:

Ementa: Imposto sobre a renda e proventos de qualquer

natureza (IRPJ), contribuio social sobre o lucro das pessoas

jurdicas (CSL)

PRELIMIN A RES DE N U LID A D E. IMPRO C ED N C IA.

No se configurando nenhuma das hipteses arroladas no art. 59

do Decreto n 70.235/72 que rege o processo administrativo fiscal,

no h falar em nulidade.

PODER-DEVER EM CONSTITUIR O CRDITO TRIBUT RIO.

DECADNCI A . I NEX I ST NCI A .

1 .

o presente caso, no se operou a decadncia do poder-

dever do Fisco em constituir o crdito tributrio

a

quer por existir evidente intuito de simulao, o que, segundo

determinados critrios, impe a regra do art. 173,1 do CTIV para

chegar-se ao termo inicial do prazo decadencial,

b

quer por haver entendimentos administrativos de o prazo

decadencial ter seu termo inicial na data de entrega da declarao

de rendimentos,

c

quer por existir lei expressa prevendo ser de dez anos o prazo

decadencial das contribuies para a seguridade social, gnero do

qual a contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas

(CSLL) espcie (art. 45, Ida Lei n 8.212/91) e

d

quer, ademais, e suficientemente, em ateno firme posio do

Superior Tribunal de Justia por meio das mais recentes decises

de sua Primeira Seo e ambas as Turmas no sentido do termo

inicial do prazo decadencial somente iniciar aps o prazo

homologatrio de 05 (cinco) anos.

2. A vigncia do art. 45 da Lei n 8.212/91 pode ser analisada

em face do princpio da legalidade ou da impossibilidade de ser

realizado controle repressivo de constitucionalidade por qualquer

rgo do Poder Exec utivo.


12/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo n. 108 09.507

ls. 12

3. N a seara do princpio da legalidade, o con flito resolve-se

por aplicao do disposto no art. 2

1

do D ecreto-lei n4.657, de

04 d e setem bro de 1 942 , ou seja, lei posterior derroga a anterior

no que for com ela incompatvel.

4.

Sob outro aspecto, a questo, para ser conhecida,

demandaria a possibilidade de ser realizado controle repressivo de

constitucionalidade por rgo da A dm inistrao Pblica. Um a vez

que a legislao que prev o prazo dilatado de decadncia

posterior ao CT1V , para afast-la seria necessrio entend-la

inaplicvel face necessidade de lei co m plem entar para regular a

matria, decorrente do art. 146, III, b da Constituio, que

qu esto atinente ao controle repressivo d e con stitucionalidade, o

qual no pode ser realiz ado por rgo da A dm inistrao Pblica.

SIMULAO. CARA CTERISTICAS. MEIO DE PROVA,

E X I S T E NC 1 A D E G A N H O D E C A PIT A L .

I. A simulao se caracteriza pela divergncia entre a

exteriorizao e a volio, isto , pela prtica formal de

determ inados atos, enquanto subjetivamen te os qu e se perfazem

so outros.

2.

Portanto, para fins de caracterizar, ou no, simulao

irrelev ante terem as partes m anifestado publicam ente v ontade de

form aliz ar determ inados atos, por natureza lcitos, pois tal fato em

nada influi sobe a simulao, que a divergncia entre

ex teriorizao e vontade.

3. Para no se configurar simulao, necessrio que as

partes queiram efetivamente praticar esses atos, no apenas no

aspecto formal, mas tamb m , em sua m aterialidade.

4.

Por se tratar da sim ulao de div ergncia entre realidade e

subjetividade, difcil, quando no impossvel, comprova-la

diretam ente, pelo que se adm ite seja provada por todos os m eios

admitidos em direito, inclusive indcios e presune s.

5.

Os principais indcios so (a) a existncia de motivo srio,

b) a falta de execuo material da vontade exteriorizada, c) a

discrepncia entre esses atos e a conduta das partes e (d) a

divergncia entre a naturez a e a quantidade dos bens e d ireitos e o

preo pelo q ual so negoc iados.

6.

Na apurao do ganho de capital, considerada a

operao que importe alienao a qualquer ttulo de bens ou

direito, ou cesso, ou promessa de cesso de direitos sua

aquisio.

7.

N o caso concreto, a contribuinte confessa que o interesse

sempre foi a viabilizao da operao de contra e v- tu : 'e a

(I,


13/25

.

Processo n.

11080.009670/2004-05

Acrdo n. 108 09.507

ls. 13

real vontade das partes sempre foi uma s: viabilizar a operao

de venda , o que caracteriza, juntamente com os demais elementos

de prova a divergncia entre exteriorizao e vontade.

Caracterizadora de simulao.

M U L T A Q U A L I FI CA D A E X I G IB I L ID A D E

Mantm-se a multa qualificada de 150%, estando configurado o

intuito de fraude utilizada a simulao, com a conseqente reduo

dos tributos dev idos

Lanamento procedente.

A DRJ entendeu, ainda, ser incabvel o comparecimento do Sr. Adroaldo

Aumonde ao processo, tendo em vista que sua notificao a respeito da existncia de

lanamento contra a BW PARTICIPAOES se deu somente em razo de sua possvel

responsabilizao pelos crditos tributrios lanados. Assim, no sendo parte no processo,

tampouco sujeito passivo no auto de infrao, suas razes foram desconsideradas.

Notificada em 19/12/05) a BW PARTICIPAES apresentou,

tempestivam ente em 18/01/06, Recurso Voluntrio fls.811/935 ) contra a deciso proferida

pela DRJ. No Recurso foram reapresentadas as razoes trazidas pela contribuinte em sede de

impugnao, mormente por entender que a D RJ no se manifestou pontualmente por qualquer

dos argumentos apresentados na mencionada impugnao. Discorre, ainda, sobre o conceito de

planejamento tributrio, sobre os conceitos de dolo, fraude e simulao e nulidades do auto de

infrao erro na identificao do sujeito passivo, ausncia de simulao e/ou dissimulao,

no obstante alegadas indistintamente, sem prova).

Alega, ainda, que em relao alegao trazida pela fiscalizao, de que ha veria

a figura de interposta pessoa nas operaes em comento, porque no houve qualquer

manifestao da D RJ a respeito da questo, comprova-se o equivoco da autuao procedida

pela fiscalizao. E, finalmente, requer o reconhecime nto da decadncia de 05 anos contados a

partir do fato gerador, que neste caso teria ocorrido em setembro/04, data das operaes art.

150, 4 do C TN ) e o cancelamento da multa qualificada, tendo em vista no restar provado o

elemento intencional necessrio aplicao de tal penalidade, sendo impossvel mant-la

somente com base em indcios.

E, por fim, vale notar que a Recorrente promoveu o arrolamento de bens fls.

714/810).

o Relatrio.


14/25

.

Processo n.11080.009670/2004-05

Acrdo n. 108 09.507

Fls. 14

Voto Vencido

Conselheira KAR EM JUREIDIN I DIAS, Relatora

O R ecurso Voluntrio tempest ivo e preenche os dema is requisi tos legais de

admissibilidade, pelo que dele conheo.

Inicialmente esclareo que deixo de me manifestar a respeito do direito do Sr .

Adroaldo A umonde em comparecer neste processo, tendo em vista que o mesmo no interps

Recurso.

No tocante ao tema da sujeio passiva, analisarei juntamente com as questes

de mrito.

Vale notar que a operao descri ta pela fiscalizao com o fundame nto para

lavratura do auto de infrao sob anlise, j foi apreciada por esta mesma 8 C mara, na sesso

de 28/02/2007, quando do julgamento do Recurso Voluntrio n 149.392, interposto por Epart

Administrao e P articipaes Ltda..

Na quela ocasio, decidiu-se, por unanimidade de vo tos, acolher a preliminar de

nulidade do lana mento por erro de sujeio passiva, especialmente por se en tender que na

operao em comento, objeto tambm destes autos, o ganho de capital no fora auferido pela

ento Recorrente Epart), mas sim, pela empresa que efetuou a alienao das aes da

ELEVAD ORES S R dire tamente para a empresa in tegrante do GRU PO THY SSENICR UPP,

qual seja, a empresa 5246 PARTIC IPA ES.

Na da obstante, no caso presente, aps detida anlise dos Autos, entendo que a

questo merece o utra interpretao, de forma que necessria a anlise do mrito para, ento,

concluir acerca da sujeio passiva.

Ne ste particular, quanto aos argumen tos no sentido de que a lavratura dos autos

se deu com b ase em pro vas que no pode riam ser admitidas, posto que colhidas por particular

ou autoridade policial , e de que houve a ssert ivas exage radas e a djet ivao impert inente por

parte das A utoridades Fazendrias, quer me parecer no devem prevalecer.

Cristalino que as operae s sob anlise decorrem de atos jurdicos devidamente

registrados em rgo pblico, cuja publicidade atributo inerente. Tam bm indiscutvel a

ocorrncia e os valores da operao, atestados em parecer de auditoria independente, juntado

pela prpria Recorrente . D esta fei ta , realmente de no se levar em considerao eventuais

adjet ivaes que em nada contribuem para o desl inde da questo, tendo-se em mente que a

hiptese tratada nos autos de planejamento fiscal.

Ne ste passo, adianto que, em determinada s partes do relatrio da ao fiscal, a

autoridade refere-se somente transferncia de aes da E LEV AD ORE S S R (atos realizados

em 15/08/99, por exemplo), sem, contudo, fazer qualquer meno s aes da ASTEL.

Toda via, na concluso da parte do relatrio que dispe sobre os fatos ocorridos, afirma ter

havido a transferncia do controle societrio de amba s a

resas, alm de incluir tambm1,,


15/25

Processo n. 11080.009670/2004-05

Acrdo n. 108-09.507

Fls. 5

clculos e razes relacionadas alienao da participao na ASTEL razo pela qual se

considera, neste voto, a ocorrncia da alienao da participao societria mantida em ambas

as emp resas.

Retomando questo do planejamento fiscal valho-me dos fundamentos

expendidos no PAT : 11040.001473/96-07, Recurso n: 124.045, Acrdo n: 103-21.047, de

16/10/ 2002, e dos mesmos fundamentos expedidos no Acordo 108-09.037, na parte em que

foi vencedora a I. R elatora Ivete Malaqu ias Pessoa M onteiro, aos quais peo

vnia

para, a meu

modo, ab ordar as razes

de

decidir, cujas concluses, tam bm no tocante exasperao da

multa, alinho-me, por bem definirem a m atria.

Isto porque a discusso se fez no sentido de verificar se os procedimentos

utilizados pelo contribuinte, seus p ropsitos e os resultados alcanados, se o conjunto de a tos e

fatos jurdicos implementados constituram infrao legislao fiscal e se estaria

caracterizado o evidente intuitivo de fraude, tal como preceituado nos artigos 71, 72 e 73 da

Lei n 4502/64.

Responder a este questionam ento implica em anlise das correntes doutrinrias

sobre eliso e evaso fiscal. Renomados tributaristas discordam conceitualmente, ap oiados em

slidos fundam entos tericos. Mas esta incurso visa apenas a busca da verdade material.

Saltam dos autos o interesse da Recorrente de realizar um ato jurdico perfeito

sem incidncia tributria. Buscou o manto da legalidade, tentando se albergar nas frestas que a

prpria lei oferece. Trata-se de alienao de participao societria, com ganh o de capital sem

que hou vesse a tributao por parte dos alienantes, utilizando-se do instrumento da v enda de

aes em tesouraria.

Linhas gerais a no tributao se deu em razo de terem os alienantes se

utilizado de instrumentos jurdicos da seara societria comercial e fiscal no interregno

comp reendido entre agosto de 1999 e setemb ro do mesm o ano. Houve o ingresso em qua dro

societrio de uma emp resa, por meio da integralizao de seu capital com o b em ob jeto da

venda e, em mom ento subseqente, foi aceita a entrada de novo scio, o qual adquire aes em

tesouraria por va lor significativam ente superior ao dos livros e, ato contnuo, h a dissoluo

da sociedade ento constituda por meio da entrega do bem objeto da venda ao ltimo

acionista ingressante.

D a, concluo que, i no houve simulao absoluta frente aos fatos apresentados;

ii os atos foram forma lmente docum entados; iii verifica-se dissonncia entre os atos volitivos

assim documentados e o objetivo real que permeava a operao.

Referida dissonncia fica evidente quando se verifica tratar-se de operao que,

apesar de comu m entre aqueles que se valem deste tipo de planejamento fiscal, no usual.

Isto porque, a anlise dos fatos orienta no sentido de efetiva com pra e venda de bem e no para

um a unio com o fim de desenvolvimento conjunta de atividades emp resariais, seja pelo curto

espao de temp o seja pelo fato final alcanado.

Assim, no se trata de sim ulao com enfoq ue fraudulento, mas de evidente

vcio de vontade incutido nos atos formalmente legais com intuito exclusivo de evitar a

tributao, o que alguns denominam de simu lao relativa ou abuso de forma, o q ue, adianto, a

meu v er no se confunde com a fraude fiscal.


16/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo n. 108-09.507

ls. 16

Na simulao relativa, o ato jurdico que se pretende realizar diverso daquele

que se apresentou legal e formalmente perfeito. No caso dos autos, depreende-se ter ocorrido

compra e venda de participao societria, bem identificado pela Autoridade autuante,

enquanto a Recorrente pretendeu se albergar em reorganizao societria com

permuta/devoluo de capital .

Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Vol. I, Ed. Saraiva,

1993, pg. 210) leciona:

Passemos agora aos casos de simulao relativa, principiando pelo

da ocultao do carter jurdico do ato. Vislumbram-se, nesse caso, dois aspectos distintos, o

do ato que se aparentou fazer e do ato que na realidade foi feito, o fingido e o real o

invlucro e o contedo. Desfeito o ato aparente, roto o invlucro, cumpre examinar a validade

do que restou do contedo .

Nos autos, os autuantes instruiram o processo com uma srie de dados e fatos

mais do que suficientes para a caracterizao de procedimento dissimulatrio, para evitar a

situao que se tipificou como alienao com apurao de ganho de capital.

Se assim , no h que se exigir a atuao das Autoridades Fazendria sob o

manto de regulamentao do pargrafo nico do artigo 116 do Cdigo Tributrio Nacional.

No houve, portanto, no lanamento, desrespeito ao princpio da legalidade ou tipicidade

fechada. Ora, se existe na convico da Autoridade autuante, como existe para esta Relatora,

gravidade, preciso e concordncia acerca dos fatos efetivamente ocorridos: Alienao com

ganho de capital ento estes fatos subsumem-se hiptese legal que contempla sua tributao.

Vale dizer, a discricionariedade somente existe na interpretao do evento

jurdico, constituio do fato jurdico, e no na subsuno deste ao antecedente da norma de

incidncia tributria. Tal discricionariedade na construo do fato jurdico inerente

atividade do operador do direito e prpria condio humana. O que se exige, que esta

construo esteja suportada por provas ou indcios no passveis de refutao, do que se

verifica com preciso nos presentes autos.

Destas premissas, concluo que no houve erro de sujeio passiva, porquanto a

necessria concordncia e preciso na construo do fato jurdico demonstram que a empresa

5246 Participaes de fato recebeu como scios os alienantes pessoas jurdicas, a 5256

Participaes e a Thyssen Industries, com o fim exclusivo de aquisio da participao

societria pela ltima e venda pelas primeiras. Portanto, reputo correto o lanamento quando

indicou como sujeito passivo a alienante BW participaes, uma vez que esta auferiu o

beneficio do no pagamento do imposto pelo ganho de capital na venda da sua participao na

Elevadores S'r e Astel. Ora, se devem ser desconsiderados os atos dissimulatrios, estes

devem ser em sua integralidade.

Por outro lado, no tocante penalidade imposta, esta foi aquela aplicvel aos

casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Le n 4502, de 30 de

novembro de 1964 , os quais, contemplam as hipteses de inteno dolosa, quais sejam : Art.

71 - Sonegao toda ao ou omisso dolosa ; Art. 72- Fraude toda ao ou omisso

dolosa ; e Art. 73 - Conluio o ajuste doloso . O dispositivo cuja base legal so os arts. 71,

72 e 73 da Lei n 4502/64, deixa claro que a aplicao da multa qualificada cabe nos casos

onde o evidente intuito de fraude seja patente. A evidncia preconizada na lei exige a certeza

desta inteno.

I


17/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo ri. 108-09.507

ls. 17

A fraude tem que ser patente de tal sorte que no se duvide da m f dos atos

praticados, com o firme propsito de burlar a lei, o que no consegui enxergar no caso dos

autos. Entendo que a matria sob exame compreendeu uma simulao relativa ou

dissimulao , e a doutrina e jurisprudncia, inclusive deste Tribunal, entendiam que a eliso

fiscal no poderia ser contestada pelo Fisco, sendo questo a ser debatida no mbito cvel.

Haveria, ento, no mnimo que se atribuir Recorrente o beneficio do erro de proibio. No

poderia a Recorrente, poca dos fatos, estar segura de que este tipo de negcio no seria

acatado p elas autoridades adm inistrativas.

Tambm no h como atribuir Recorrente a mesma penalidade aplicvel a

casos como de utilizao de conta de interposta pessoa, nota fiscal inidnea, entre outros. Os

atos foram registrados e estavam disponveis para anlise das Autoridades. O vcio de vontade

no pode ser equiparado fraude. A simulao relativa ou dissimulao, vincula-se, via de

regra, a indcios e presunes para a constituio do fato jurdico, no correspondendo

materialidade dos artigos 71 a 73 da Lei n 4.502/69.

Como ensina Marco Aurlio Greco

nos casos de fraude Lei, os quais no se

confundem com a fraude criminal, no h como constatar o evidente intuito de enganar j que,

pelo contrrio, o contribuinte age de forma clara, deixando explcitos seus atos e negcios, de

modo a permitir a ampla fiscalizao pela autoridade fazendria. Vale registrar que a prpria

Medida Provisria n 66/2002, nos artigos 13 a 19, exigia apenas a penalidade moratria aps a

requalificao dos fatos nos casos de identificao de dissimulao com fins de planejamento

fiscal.

Como bem lembrou o acrdo que tomei por suporte em minhas presentes

razes, comum recomendao de cautela, por parte do intrprete e aplicador da lei, pelas

dificuldades prticas de se concluir por hiptese de evaso ou eliso, pois insuficiente o

elemento temporal (antes ou depois de ocorrncia do fato gerador), especialmente em casos de

simulao relativa, cuja determinao vincula-se, via de regra, a fatos, indcios e presunes,

por isso que cada situao deve ser analisada isoladamente. Sobre este aspecto, o artigo 112

do Cdigo Tributrio Nacional dispe que :

A lei tributria que def ine infraces ou lhe com ina

penalidades interpreta-se da m aneira m ais f avorvel ao acusado em caso de d vida quanto:

capitulao legal do fato: natureza ou s circuns tncias materiais do fato ou naturez a ou

ex tenso dos seus efeitos is autoria im putabilidade ou punibilidade

naturez a da penalidade

aplicve l ou sua graduaco.

Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e

ante as circunstncias apontadas, entendo no estar configurada a evidncia do intuito de

fraude, exigncia legal para a qualificao da penalidade, pelo que entendo que a mesma deve

ser reduzida para o patamar normal de 75% (setenta e cinco por cento). Este tambm tem sido

o entendimento demonstrado no acrdo n 108-09.037 e acrdo n 101 -95.537:

PENALIDADE QUALIFICADA - INOCORRNCIA DE

VERDA DEIRO INTUITO DE FRA UDE - ERRO DE

PROIBIO - ARTIGO

112 DO CTN - SIMULA O

R E L A T IV A - FR A U D E

L EI - Independentemente da patologia

presente no negcio jurdico analisado em um planejamento

tributrio se simulao relativa ou fraude lei a existncia de

In

Planejamento Tributrio, Dialtica, So Paulo, p. 230


18/25

Proces so n. 11080.009670 /2004 05

Acrdo n.

108 09.507

ls. 18

conf inantes e respeitveis co rrentes dou trinrias, bem com o de

precedentes jurisprudncias contrrios nova interpretao dos

fatos pelo seu verdadeiro contedo, e no pelo aspecto meramente

formal, implica em escusvel desconhecimento da ilicitude do

conjunto de atos praticados, ocorrendo na espcie o erro de

proibio. Pelo mesm o m otivo, bem com o por ter o contribuinte

registrado todos os atos formais em sua escriturao, cumprindo

todas as obrigaes acessrias cabveis, inclusive a entrega de

declaraes quando da ciso, e assim pe rmitindo ao f isco plena

possibilidade de fiscalizao e qualificao dos fatos, aplicveis as

determinaes do artigo 112 do C T N . Fraude lei no se conf unde

com f raude crim inal. (A crdo

n101

95.537 - Relator Mrio

Junqueira Franco Junior - Sesso de 24/05/06

Uma vez reduzida penalidade para que seja afastada a aplicao da multa

qualificada, deve ser analisado o prazo decadencial,

sem o deslocamento da regra para o artigo

173, inciso

1

do Cdigo Tributrio Nacional. Os tributos em apreo so sujeitos ao regime de

apurao por homologao

autolanarnento),

cuja regra decadencial

a

constante do artigo

150, 4

0 do Cdigo Tributrio Nacional, o qual prescreve o prazo

decadencial

de 5 cinco)

anos para a autoridade fiscal promover o lanamento de oficio.

O prazo decadencial do artigo 150, 4 do Cdigo Tributrio Nacional

aplicvel a todos os tributos objeto do lanamento impugnado conforme

entendimento firmado

pela Cmara Superior de Recursos Fiscais:

IRPJ. DECADNCIA. AUSNCIA DE RECOLHIMENTO.

LANAMENTO POR HOMOLOGAO. A classcao do

lanamento, se por homologao e portanto com o prazo de

decadncia fixado pelo art. 150, pargrafo 4, do CTN, no

depende do recolhimento do tributo. Tributo sujeito por

hom ologao aquele em que a lei estabelece ao contribuinte o

dever de apurar e recolher o tributo independentemente de ato

administrativo prvio. CSL/COFINS - DECADNCIA -

Considerando que a Contribuio Social Sobre o Lucro e a

CO FIN S so lanam entos do tipo por hom ologao, o prazo para

o fisco ef etuar lanamento de 5 anos a contar da ocorrncia do

fato gerador, sob pena de decadncia nos termos do art. 150 , 4,

do

CTN.

Recurso especial negado. (Acrdo n CSRF /01-05.273 -

Relator Jos Henrique Longo - Recurso n 103 119758- Primeira Turma

da Cmara Sup erior de Recursos Fiscais)

No que tange ao prazo

decadencial aplicvel

CSLL do ano-calendrio de 1999,

a reflexo necessria para o deslinde

da questo foi muito bem exposta no voto da saudosa

Conselheira Tnia Koetz Moreira, por ocasio da prolao do Acrdo n 108-06.992, cujo

trecho abaixo transcrito demonstra se u raciocnio:

A regra geral de decadncia, no sistem a tributrio

brasileiro, est definida no artigo 173 do Cdt o Tributrio

Nacional, da seguinte forma:


19/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo ri. 108 09.507

ls 19

Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o

crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o

lanamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver

anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente

efetuado .

A Lei n 8.212/91, tratando especificamente da Seguridade

Social, introduziu prazo maior de decadncia, mantendo

termo a quo idntico ao do CTN (primeiro dia do exerccio

seguinte quele em que poderia ter sido feito o lanamento

ou a data da deciso anulatria, quando presente vcio

formal).

Poder-se-ia argumentar que lei ordinria no caberia

introduzir ou modificar regra de decadncia tributria,

matria reservada lei complementar, nos termos do artigo

146, inciso III, alnea b, da Constituio Federal. Todavia, a

discusso acerca da constitucionalidade de lei extrapola a

competncia atribuda aos rgos administrativos, e no

cabe aqui examin-la.

Portanto, abstraindo-se a questo da constitucionalidade do

artigo 45 da Lei n8.212/91, deve-se concluir que, para as

contribuies submetidas regra nele estipulada, aquele

prazo que, pelo artigo 173 do CTN de cinco anos, passa a

ser de dez anos. O artigo 45 da Lei n 8.212/91 trata do

mesmo instituto tratado no artigo 173 do CTN, impondo-lhe

prazo mais dilatado.

Todavia, ponto j pacificado, tanto na jurisprudncia

administrativa quanto na judicial, que, para os tributos

sujeitos ao lanamento por homologao, prevalece o

preceito contido no artigo 150 do mesmo Cdigo Tributrio

Nacional, cujo pargrafo 4

.

estabelece que se considera

homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito

tributrio no prazo de cinco anos a contar da ocorrncia do

fato gerador, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo,

fraude ou simulao.

tambm unnime o entendimento de que a Contribuio

Social sobre o Lucro inclui-se entre as exaes cujo

lanamento se d por homologao. Assim sendo, na data da

ocorrncia do fato gerador (antes, portanto, de iniciar-se a

contagem do prazo de que tratam o artigo 173 do CTN ou o

artigo 45 da Lei n8.212/91), iniciou-se o prazo do artigo

150 s 4

.

, do CTN. Transcorridos da cinco an , sem que a


20/25

I

Proces so n. 11080.009670 /2004 05

Acrd o n. 108 09.50 7

ls 20

Fazenda Pblica se manifeste, homologado est o

lanamento e definitivamente extinto o crdito.

Da mesma forma como no se pode ler o artigo 173 do CTN

isoladamente, sem atentar-se para a regra excepcional do

artigo 150, tambm o artigo 45 da Lei n8.212/91 no pode

ser lido ou aplicado abstraindo-se as demais regras do

sistema tributrio. Ao contrrio, sua interpretao h que

ser sistemtica, nica forma de torn-la coerente e

harmoniosa com a lei que lhe hierarquicamente superior.

Note-se que a homologao do lanamento, nos termos do

art. 150, 4

, do CTN, se d em cinco anos contados do fato

gerador, se a lei no fixar prazo diverso. Ora, a Lei n

8.212/91 no fixa qualquer prazo para homologao de

lanamento, no caso das contribuies para a Seguridade

Social. Deve prevalecer, portanto, aquele do artigo 150 do

CTN, salvo na ocorrncia de dolo, fraude ou simulao,

hiptese expressamente excepcionada na parte final de seu

pargrafo 4. Ocorrida essa hiptese, volta-se regra geral

do instituto da decadncia, ou seja, a do artigo 173 do

Cdigo Tributrio Nacional, para os tributos em geral, e a

do artigo 45 da Lei n 8.212/91, para as contribuies a

abrangidas.

Em assim sendo, o lanamento sob exame, alcanando o

perodo de dezembro de 1991 a dezembro de 1994, foi

efetuado quando j transcorrido o prazo de cinco anos

estabelecido no artigo 150, 4, do Cdigo Tributrio

Nacional, de vez que o auto de infrao foi lavrado apenas

em 19/12/2000.

Ainda, corroborando a argumentao acima exposta, frise-se o entendimento da

Cmara Superior de Recursos Fiscais, do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministrio da

Fazenda, na sesso de 17.04.2001 (Acrdo CSRF/1-3,348), alm de em outras oportunidades

(v.g. CSRF/1-3906), no sentido de que, tanto para a CSLL como para a COFINS, o prazo

aplicado para contagem do prazo decadencial aquele previsto no artigo 150, 4, do Cdigo

Tributrio Nacional, isto ,

cinco anos, conforme dem onstra a ementa abaixo transcrita:

Decadncia CSL L e COF1NS A s referidas con tribu ies , por

suas naturezas tributrias, f icam sujei tas ao p razo decad ncia de 5

anos (Recurso n 108-122604, P Turma da

Cmara Superior de

Recu rsos Fiscais

Dessa forma, tendo a Recorrente sido intimada em 07/06/2005 a respeito da

lavratura do Auto de Infrao sob anlise, entendo que houve a decadncia do direito da

autoridade fiscal promover o lanamento de oficio dos valores relativos ao ano-calendrio de

1999, tanto em relao ao IRPJ, como em relao CSLL.


21/25

4

Processo n.

11080.009670i2004-05

Acrdo n.

108-09.507

ls. 21

An te o exposto voto por rejei tar as prel iminares de i legalidade de provas e erro

de suje io pass iva e no mr ito DOU PROV IMENTO AO RECURSO VOLUNT RIO para

desqualif icar a penal idade apl icada e por conseqncia acolher a decadnc ia.

Sala das Sesses-DF em 05 de dezembro de 2007.

r

IC REM JUREID DL

i


22/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo n. 108 09.507

Fls. 22

oto encedor

Conselheiro CN DIDO RODR IGUES NEUBE R Redator Designado Ad Hoc

Designado relator

ad hoc

em virtude de a ilustre Conselheira Mariam Seif ento

designada para redigir o voto vencedor, no mais integrar este Colegiado, expenderei o

entendimento adotado pela corrente vencedora com base nos debates havidos em plenrio por

ocasio do julgamento do recurso voluntrio.

Desde j deixo consignado que os limites deste voto vencedor e, por

conseguinte, da correspondente ementa, sob a responsabilidade deste relator

ad hoc,

circunscreve-se questo da contagem do prazo decadencial, se pela regra do art. 150, 4, ou

se pela regra do art. 173 do Cdigo Tributrio Nacional CTN, em funo da perlenga sobre

de ter ou no ocorrido a situao agravante que justificasse a cominao da penalidade

exasperada

Em que pese a bem articulada fundamentao declinada pela ilustre Conselheira

por sorteio, D? Karem Jureidini Dias, a maioria dos membros do Colegiado chegou a

concluso diversa.

A corrente vencida, acompanhando o voto proferido pela ilustre Conselheira

Relatora, concluiu que a hiptese dos autos era de simulao relativa, no caracterizadora do

evidente intuito de fraude, tica sobre a qual no se justificaria a penalidade exasperada, tendo

como conseqncia a reduo da multa de lanamento

ex off icio

agravada, de 150%, para a

multa normal de 75%, hiptese em que, se afastada a situao agravante, a contagem do prazo

decadencial ocorreria pelas regras do art. 150, 4 , do CTN, circunstncia em que teria se

operado a decadncia do direito de o fisco constituir o crdito tributrio, em virtude de o

lanamento tributrio ter sido realizado aps cinco anos constados da data da ocorrncia do

fato gerador. J a corrente vencedora, em sentido contrrio, entendeu que os fatos consignados

nos autos caracterizaram o evidente intuito de fraude a justificar o deslocamento da contagem

do prazo decadencial da regra do art. 150, 4 , para a do art. 173 do CTN, situao em que no

caducou o direito de o fisco efetuar o lanamento tributrio.

Com efeito, segundo noticiam os autos, a contribuinte e as outras pessoas fsicas

e jurdicas referenciadas no relatrio, desejavam a venda do controle societrio da

ELEVADORES SR e ASTEL para o GRUPO THYSSENICRUPP.

A operao usual e corriqueira na praxe comercial e societria, neste caso, seria

de alienao de participao societria, mas que resultaria em ganho de capital sujeito

incidncia tributria.

Entretanto, ao invs de utilizar-se da operao usual e corriqueira neste tipo de

negcio e apurar e pagar os tributos devidos sobre o ganho de capital que viesse a auferir, a

contribuinte valeu-se de efmera custosa e complexa seqncia de atos societrios que tiveram

por objetivo

mascarar a operao de contra e venda, acarretando a falta de recolhimento

dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operao

conforme

consignado nos levantamentos elaborados pelas autoridades fiscais adoras, que instruram


23/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo n. 108 09.507

ls. 23

o processo com uma srie de dados e fatos mais do que suficientes para a caracterizao de

procedimento simulatrio, para evitar a situao que se tipificou como alienao com apurao

de ganho de capital.

Esmiuados os fatos, dessume-se no remanescer dvidas sobre os objetivos

vislumbrados com os procedimentos impugnados pelo fisco, como se v dos seguintes excertos

do voto vencido:

Isto porque, a anlise dos fatos orienta no sentido de efetiva compra e venda

de bem e no para uma unio com o f im de desenv olvim ento conjunta de atividades

empresariais, seja pelo curto espao de tempo seja pelo fato final alcanado. .

E

mais: Ora, se existe na convico da Autoridade autuante, como existe para

esta Relatora, gravidade, preciso e concordncia acerca dos fatos efetivamente ocorridos:

alienao com ganho de capital, ento, estes fatos subsumem-se hiptese legal que

contempla sua tributao. .

Ento os procedimentos da efmera reorganizao societria no tinham

nenhum nimo societrio objetivando a convivncia e desenvolvimento de algum

empreendimento, mas ao contrrio, foram engendrados com o fito no declarado, porm

desejado e obtido de escamotear a tributao do ganho de capital.

Vale dizer, de todos os procedimentos reorganizao societria adotados, alfim

o resultado perseguido e consumado foi a alienao da participao societria sem a tributao

do ganho de capital.

A propsito deste tema, por contribuir compreenso e soluo do litgio, neste

particular, rogo vnia para transcrever excerto do voto vencedor que proferi nos autos do

processo administrativo fiscal n 11080.010888/00-08, acrdo n 103-21.226, na assentada de

13/05/2003, no mbito da Egrgia Terceira Cmara deste Conselho de Contribuintes, ocasio

em que foi analisada questo semelhante

in v erbis

A penalidade cominada no presente caso, de 150 , est prevista no art. 44,

inciso 11, da Lei n9.430, de 1996, aplicvel 'nos casos de evidente intuito de fraude, definido

nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n4.502, de 30 de novembro de 1964'. Referido dispositivo utiliza

os arts. 71,72 e 73, para definir o 'intuito de fraude'.

Conforme amplamente analisado, neste voto, a corrente vencedora firmou o

convencimento de que os elementos de provas constantes nos autos caracterizaram a ocorrncia

de simulao nos atos jurdicos praticados e considerando que o efeito da simulao ocultar a

verdadeira natureza daqueles atos, possvel vislumbrar a ocorrncia do evidente intuito de

fraude definido no art. 71, da Lei n4.502, de 1964:

Art. 71 Sonegao toda ao ou om isso dolosa tendente a impedir

ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da

autoridade fazendria:

1 da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, sua

natureza ou circunstncias m ateriais;


24/25

Processo n. 11080.009670/2004 05

Acrdo n. 108 09.507

ls. 24

II

das condies pessoais do contribuinte, suscetveis de afetar a

obrigao tributria principal ou o crdito tributrio correspondente.

Neste

passo, valho-me do seguinte excerto dos fiindamentos da deciso de

primeira instncia, no sentido de embasar a manuteno da exasperadora qualificada, a saber:

t

Aceita a simulao, necessariamente ser aceita a caracterizao de

ao visando a toldar o conhecimento por parte do fisco de elementos

essenciais apurao do crdito tributrio, como previsto na norma.

Enquadram-se no inciso 1 as duas simulaes anteriormente

ressaltadas: tanto a simulao envolvendo o momento do pagamento

do preo como a que buscou ocultar o real negcio jurdico praticado

tenderam a 'impedir ou retardar, total ou parcialmente, o

conhecimento por parte da autoridade fazendria, da ocorrncia do

fato gerador da obrigao tributria principal, sua natureza ou

circunstncias materiais'.

O texto legal estabelece ainda que tal ao ou omisso deve ser dolosa,

o que cria um problema, decorrente da impreciso de sentido de

'doloso'. Dolo significa 'm-f, logro, fraude, astcia, maquinao'

Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa,

2 ei rev. e amp., Rio

de Janeiro: Nova Fronteira, p. 606). Esse significado, que contm uma

carga implcita de intencionalidade, o empregado no direito civil,

sendo tratado nos arts. 92 a 97 do Cdigo Civil. J no direito penal

est ligado apenas intencionalidade, sendo irrelevante, neste campo,

ter havido astcia, m-f, ou outra figura assemelhada. Essa

intencionalidade pode ser relativa pratica do ato ou obteno do

resultado, dependendo da teoria que se adote.

Ora, o que ressalta da estruturao negociai como um todo que ela

foi muito bem articulada, muito analisada. Dela participaram grandes

empresas. No crvel que em tal contato no esteja presente a

inteno de simular, e com isso externar declaraes contrrias

realidade. Contrrias realidade material, no caso da declarao

falsa sobre o momento do pagamento do preo de subscrio.

Contrrias a uma realidade psicolgica, no que tange ao efetivo

negcio que desejavam praticar. E essas simulaes, intencionais, no

podiam ter outro alvo que no a administrao tributria, pois s com

relao a ela produziu efeitos. Fica com isso estabelecida a

intencionalidade, o intuito.

Por outro lado, toda simulao envolve ardil, de forma que torna-se

irrelevante, no caso, o sentido do termo 'doloso'. Quer seja o de ardil,

quer seja o de intencionalidade, est ele presente nos atos praticados.

Ressalte-se: no h como afastar o agravamento ainda que se limite o

fundamento da autuao ao fato de no ter ocorrido a integralizao

do capital subscrito previamente ciso, conforme descrito no item

3.1.1, porque a autuada prestou declarao falsa a esse respeito, como

restou esclarecido no item 3.2.1.6. Em qualquer dos casos, acrescentou

infrao tributria o ingrediente da simulao, incorrendo

inequivocamente na multa agravada. Como se v, present a simulao


25/25

Processo n. 11080.009670/2004-05

Acrdo n. 108-09.507

ls. 25

independen tem ente da tica adotada a mu lta agravada s poderia ser

afastada caso se conclusse pelo cancelamento do crdito. Mantido

esse adequada ser aquela.

r

Mantenho a exigncia da multa de lanamento

ex offi io

qualificada de 150%.

Assim, na esteira dessas razes formei convencimento de que os procedimentos

de reorganizao societria adotados, noticiados nestes autos, tratam-se de simulao, no de

mero vcio de vontade, restando caracterizo o evidente intuito de fraude, praticados com o

propsito de burlar a lei tributria, suficiente para a aplicao da multa de oficio qualificada de

150 .

Destarte, tendo prevalecido o entendimento da ocorrncia da circunstncia

agravante da penalidade, em fase das disposies da pare final do art. 150, 4

, do CTN, o

evidente intuito de fraude, a contagem do prazo decadencial, no presente caso, desloca-se para

a regra do artigo 173, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, situao em que no consumou

a decadncia, considerando que o fato gerador ocorreu em 31/12/1999 e o lanamento foi

notificado contribuinte em 07/06/2005.

como voto, expressando o desejo da maioria dos membros deste Colegiado,

no sentido de manter a exigncia da exasperadora qualificada e, em conseqncia, considerar

no decado o direito de o fisco constituir o crdito tributrio.

Sala das Sesses-DF em 05 de dezembro de 2007.

C ODRI

: R, Redator Designado

carf - reorganização societária

Documents