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7/24/2019 CARF - Reorganizao Societria
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t
7; -
Fls 1
MINISTRIO DA FAZENDA
PR IMEIR O C ON SELHO D E C ON TR IBU IN TES
OITAVA CMARA
..
Processo n
1080.009670/2004-05
Recurso n
49.40 3 Voluntrio
Matria
RPJ E OUTRO - Ex: 2000
Acrdo n
08-09.507
Sesso
5 de dezembro de 2007
Recorrente
W ADMINISTRAO E PARTICIPAES LTDA.
Recorrida
TURMA/DRJ-PORTO AL EGRE/RS
Assunto: IRPJ e CSL L
Exerccio. 199 9
REORGANIZAO SOCIETRIA -
VERDADEIRA ALIEN O DE PARTICIPAO
COM GANHO DE CAPITAL Se os atos
formalmente praticados analisados pelo seu todo
dem onstram no terem as partes outro objetivo que
no se livrar de uma tributao especfica, e seus
substratos esto alheios s finalidades dos institutos
utilizados ou no correspondem a uma verdadeira
vivncia dos riscos envolvidos no negcio escolhido,
tais atos no so oponveis ao fisco, devendo m erecer
o tratamento tributrio que o verdadeiro ato
dissim ulado produz.
SUJEI O PASSIVA. ERRO. INEX ISTNCIA
Se verificada a gravidade, preciso e concordncia
nas concluses da autoridade fiscal sobre a ex istncia
de atos dissimulados, todos devem ser
desconsiderados para efeito de constituio do fato
jurdico, elegendo-se por sujeito passivo o real
contribuinte/responsvel.
DECADN CIA. PENALIDADE Q UALIFICADA -
Configurado o evidente intuito de fraude com o
emprego de simulao, mediante procedimentos de
efmera reorganizao societria, que ali
-
1m resultou
to som ente em alienao de participao societria
sem a apurao e pagamento dos tributos devidos
sobre o ganho de capital, mantm-se a multa
qualificada de 15 0 , com repercusso na contagem
o prazo decadencial que se desborda a regra do art.
1
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Processo n. 11080.009670/2004 05
Acrdo n. 108 09.507
Fls. 2
150, 4 , para regra do art. 173, do Cdigo Tributrio
Nacional .
Recurso Vo luntrio Negado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BW
ADMINISTRAO E PARTICIPAES LTDA.
ACORDAM os Membros da OITAVA CMARA do PRIMEIRO CONSELHO
DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de ilegalidade de
provas. Por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de erro de sujeio passiva, vencidos os
Conselheiros Margil Mouro Gil Nunes e Orlando Jos Gonalves Bueno e, no mrito, por
maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatrio e voto que passam a
integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Karem Jureidini Dias (Relatora), Margil
Mouro Gil Nunes e Orlando Jos Gonalves Bueno que desqualificavam a penalidade e, por
conseguinte, acolhiam a decadncia. Designada a Conselheira Mariam Seif para redigir o voto
vencedor .
MRIO SRGIO FERNANDES BARROSO
Presidente
P
CA N
DRI CODn
Redator Designado A d Hoc
s i s .
vl . 4_..N
FORMALIZADO EM:
f 7 O U 2
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JOS CARLOS TEIXEIRA DA
FONSECA e CNDIDO RODRIGUES NEUBER. Ausente, justificadamente, o Co selheiro
NELSON LOSS FILHO.
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Processo n. 11080.009670/2004 05
Acrdo C 108 09 .507
ls. 3
Relatrio
Cuida-se de Auto de Infrao lavrado em 01/06/2005, e notificado em
07/06/2005, para formalizar lanamento de oficio de Imposto de Renda da Pessoa Jurdica -
IRPJ e de Contribuio Social sobre o Lucro Lquido C SLL (fls. 221/231)), ambos relativos a
operao de alienao de participao societria realizada com ganho de capital, no ano-base
1999.
O valor total lanado foi de R 6.763.116,92 (seis milhes, setecentos e sessenta
e trs mil, cento e dezesseis reais e noventa e dois centavos), sendo R 1.978.618,81 (hum
milho, novecentos e setenta e oito mil, seiscentos e dezoito reais e oitenta e um centavos)
referente ao principal, R 1.816.569,91 (hum milho, oitocentos e dezesseis mil, quinhentos e
sessenta e nove reais e noventa e um centavos) relativos a juros de mora (calculados at
31/05/05), e R 2.967.928,20 (dois milhes, novecentos e sessenta e sete mil, novecentos e
vinte e oito reais e vinte centavos) de multa, imputada no montante de 150%.
De acordo com o Relatrio de Atividade Fiscal (fls.232/286), atravs de uma
srie de operaes societrias ocorreu a transferncia do controle societrio das empresas
Elevadores &Ir S/A Indstria e Comrcio (ELEVADORES SR) e Astel Manuteno e
Assistncia Tcnica de Elevadores Ltda. (ASTEL), para o Grupo Thyssenlcrupp.
Antes de passarmos descrio das operaes e para um melhor entendimento
da questo que se enfrente, faz-se necessrio identificar quais eram os acionistas/quotistas de
cada uma das empresas cuja alienao teria gerado o ganho de capital ora sob anlise. So eles:
Acionistas/Quotistas
LEVADORES SR ASTEL
Ewen Ltd.
0,3677
Epart Administrao e Participaes Ltda.
1,8696
Ewen Administrao e Participaes Ltda.
,3923
Adroaldo Carlos Aumonde
,3500%
Paulo Ronei Reali
,2430
BW Administrao e Participaes Ltda.
,0512 00
Alceu Paz de Albuquerque
,0136
Aldo da Silva Leal
,7194%
Jos Carlos Bisognin Panzenhagen
,4264
Relantino Fioravante Aumonde ,3911
il 1 d
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Processo n.11080.009670/2004-05
Acrdo rt.
108-09.507
ls, 4
oAugustoWber
,0695
Olimro Sergio Scheidt
,0301
Fabio Luis Zanon
,0284
Paulo Nascimento Rocha
,0251
Siegried Alexandre Ellwanger
,0121
Luiz Ribeiro dos Santos
,0074
Sebastio Lopes Machado
,0032
Apresentadas as participaes societrias nas empresas que foram objeto das
operaes analisadas, passemos descrio dos fatos, nos termos verificados pela fiscalizao
(Relatrio de Atividade Fiscal).
- Em 04/08/99 os ALIENANTES (pessoas fisicas ou jurdicas que detinham participao
societria na ELEVADORES SCIR e/ou na ASTEL) ingressaram no quadro societrio da 5246
PARTICIPAES, que segundo observaes da autoridade fiscal seda uma empresa de
fachada , utilizada pelos ALIENANTES para concretizar seus objetivos de venda de suas
respectivas participaes societrias. Ainda, segundo a fiscalizao, a subscrio do aumento
do capital da empresa (no valor de R 700,00, com reserva de capital de R 1.400,00, mediante
a emisso de 7.000.000 aes) se deu de tal forma que foi mantida, aproximadamente, a mesma
participao que os acionistas detinham em ELEVADORES SUR. A empresa totalizava
17.000.000 aes
ALIENANTES
246
(PF e PJ)
ARTICIPAES
Subscrio
de capital
- Ato contnuo, os antigos diretores da 5246 PARTICIPAES (Eduardo Duarte e Maria
Lcia Coelho dos Santos) no s renunciam aos cargos de diretores, como tambm alienam as
10.000.000 aes que possuam da 5246 PARTICIPAES, para a prpria empresa, que
passou a ter, portanto, 10 mil aes em tesouraria. A alienao das aes se deu pelo valor de
R 1.400,00.
5246 PARTICIPAES
17.000.000 aes --- 10.000.000
aes em tesouraria + 7.000.000
aes de ALIENANTES
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Processo n. 11080.009670/2004 0 5
Acrdo n. 108 09.507
ls.
m 15/08/99 os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na 5246
PARTICIPAES, no valor de R 36.653.340,00, o qual foi integralizado atravs da
conferncia de aes que os ALIENANTES possuam na ELE VAD ORES S R E N A A STEL
5246
ALIENANTES
ARTICIPAES
Aumento de capital - R
36.653.340,00 Aes
ELEVADORES SR e ASTEL
- Em 27/08/99 a Thyssen Industries S/A (THYSSEN INDUSTRIES), juntamente com a
Thyssen Eletec Ltda. , const i turam no Brasi l a empresa Thyssen Krupp Part icipaes Ltda.
(THYSSEN ICRU PP PARTICIPA ES), com capital social subscri to no valor de R 100 ,00 a
ser integralizado no prazo de 0 1 ano.
THYSSEN
HYSSEN ELETEC
INDUSTRIES
TDA
I
THYSSEN KRUPP j
ARTICIPAES
(Capital R 100 ,00)
- Em 05/0 9/99 Eduardo Duar te e Simone Brk Silva , a t en to detentores de 100 % das aes
de emisso da 5256 PARTICIPAES (outra empresa que, segundo a fiscalizao, foi
consti tuda somente p ara concretizar a reorganizao societria sob anlise) , renunciam aos
cargos de diretores da empresa e transferem suas aes para Adroaldo Carlos Aumonde
(ADROALDO AUMONDE), principal acionista das empresas ELEVADORES SR e
ASTEL, exercendo o controle sobre elas atravs de outras pessoas jurdicas (Epart
Administrao e Participaes Ltda,; BW Administrao e Participaes Ltda.; Ewen
ir
Adm inistrao e Participaes Ltda. e Ew en Ltd.(esta com sede no ext
r .
(IP T
i I
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Processo n.11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507
ls. 6
5256
ADROALDO
ARTICIPAES
AUMONDE
1 0 0 % d o
capital social
- Em 08/09/99 os ALIENANTES PESSOAS FSICAS e o ALIENANTE EWEN LTD.
Transferem as aes que possuam em 5246 PARTICIPAES, para a 5256
PARTICIPAES, integralizando capital nesta ltima no valor de R 25.032.000,09.
ALIENANTES PESSOAS
256
FSICAS e o ALIENANTE
ARTICIPAES
EWEN LTD
Integralizao de capital com
aes 5246 Participaes, no
valor de R 25.032.000,09.
L o g o :
ADROALDO
LIENANTES PF's e
AUMONDE
WEN LTD
256
i
LIENANTES
PARTICIPAES
ESSOAS
JURDICAS
246
PARTICIPAES
- Na mesma data 5246 PARTICIPAES vende para THYSSEN INDUSTRIES suas
10.000.000 aes que estavam em tesouraria. Tais aes, adquiridas de seus antigos diretores
pelo valor de R 1.400,00, foram vendidas pelo valor de R 202. 7.000,00. O pagamento por
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Processo n.
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Acrdo n.108-09.507
ls. 7
tais aes foi feito mediante crdito em conta corrente (Banco Pactual S/A), sendo dada ampla,
geral e irrestrita quitao pelo recebimento da totalidade do preo. Ademais, a THYSSEN
INDUSTRIES foi inscrita no Livro de Registro de Aes Nominativas da 5246
PARTICIPAES.
ALIENANTES
HYSSEN
256
RI s
NDUSTRIES
ARTICIPAES
_I
24 6
PARTICIPAES
- Neste momento participavam do capital social da 5246 PARTICIPAES:
(i) a THYSSEN INDUSTRIES (10.000.000 aes);
(II) a 5256 PARTICIPAES (que recebeu
s
aes da 5246 PARTICIPAES, dos
ALIEN ANTES pessoas fsicas e EWEN LTD.) e;
(iii) as ALIENANTES pessoas jurdicas (EPART, EWEN PARTICIPAES e BW
PARTICIPAES), que ainda mantinham a participao na empresa (no alienada para 5256
PARTICIPAES).
- O capital da 5246 PARTICIPAES, por sua vez, havia sido integralizado em parte com
aes da ELEVADORES SR (R 36.653.340,00), e em parte com valores pagos pela
THYSSEN INDUSTRIES (R 202.337.000,00).
- Ato continuo a THYSSEN INDUSTRIES subscreveu um aumento de capital da empresa
THYSSEN ICRUPP PARTICIPAES no valor de R 226.919.901,00, integralizando-o da
seguinte forma:
a)
R 202.337.000,00 com as 10.000.000 aes da 5246 PARTICIPAES;
b) R 3.782.000,00 em dinheiro;
c) saldo remanescente a ser integralizado em dinheiro ou bens em 24 eses.
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Processo
n 11080.009670/2004 05
Acrdo n. 108-09.507
ls. 8
ALIENANTES
HYSSEN
256
PJ's
RUPP
ARTICIPAES
L 1
24 6
i
ARTICIPAES
- Em seguida, no mesmo dia (08/09/99), a THYSSEN 1CRUPP PARTICIPAES permuta
com a 5246 PARTICIPAES, as 10.000.000 que possua, da prpria 5246
PARTICIPAES. Em troca a THYSSEN KRUPP PARTICIPAES recebe a titularidade
das aes da ELEVADORES SR e da ASTEL que a 5246 PARTICIPAES possua. Como
todas as aes da ELEVADORES SR e da ASTEL eram de titularidade da 5246
PARTICIPAES, o controle societrio de ELEVADORES SR e ASTEL passou para
THYSSEN KRUPP PARTICIPAES.
THYSSEN
KRUPP
10.000.000 aes da
es
prpria 5246
I'
LEVADORES
eT I
Participaes
5246
PARTICIPAES
- Em 09/09/99 a 5246 PARTICIPAES remeteu para o exterior uma considervel parcela
dos valores recebidos na venda das aes de ELEVADORES SR e ASTEL, a ttulo de
investimento direto em sua subsidiria (GRANITE HOLDINGS CORPORATION), com sede
em Nassau.
- E finalmente em 30/12/99 os quotistas de THYSSEN ICRUPP PARTICIPAES resolvem
aprovar a incorporao da empresa pela THYSSEN SR ELEVADORES.
O relatrio da fiscalizao conclui pela venda do controle societrio da
ELEVADORES SR e ASTEL para o GRUPO THYSSENKRUPP, pelo valor de R
202.337.000,00, atravs da complexa seqncia de atos societrios que teriam por objetivo
k
m ascarar a operao de con tra e vend a, acarretando a falta de reco lhim ento dos tributos
devidos pelos A L IEN A N T ES sobre o ganho auferido na operao .
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Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507
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A fiscalizao discorre, ainda, sobre a utilizao de interpostas pessoas jurdicas,
domiciliadas no exterior, pelo Sr. Adroaldo Aumonde, e que, portanto, as operaes que
gerassem ganhos econmicos deveriam ser tributadas no nas pessoas jurdicas, mas sim na
pessoa fisica do Sr. Adroaldo Aumonde.
A autoridade fiscal analisa, ainda, elementos das operaes que caracterizariam
simulao realizada por BW PARTICIPAES e demais alienantes das participaes
mantidas em ELEVADORES SR e ASTEL.
Indica, ainda, como se deu a apurao do ganho de capital e correspondente
IRPJ (constitudo por meio da lavratura do auto de infrao objeto do presente processo
administrativo), esclarecendo que, por no encontrar na contabilidade da BW
PARTICIPAES o valor de aquisio da participao societria na ELEVADORES SR,
promoveu os clculos a custo zero.
E, finalmente, determina que o Sr. Adroaldo Aumonde, por ser controlador de
fato da BW PARTICIPAES, seria responsvel solidrio pelo crdito tributrio ora em
anlise razo pela qual foi lavrado Termo d e Sujeio P assiva Solidria fls .288/2 89).
Em 07/06/05 foram intimados BW PARTICIPAES e Sr. Adroaldo Aumonde
da autuao promovida e em 03/07/05 e 07/07/05 apresentaram suas impugnaes,
respect ivamente.
A BW PARTICIPAES alega em sua impugnao (fls. 309/410) ser nulo o
auto de infrao. A primeira hiptese de nulidade seria o vcio no lanamento provocado pela
utilizao da norma inaplicvel, pois no regulamentada, qual seja, a norma anti-eliso (art.
116 do CTN, com redao alterada pela Lei Complementar n 104/01). A segunda seria a
ilegitimidade passiva da empresa no presente caso, pois a operao que gerou o ganho de
capital objeto da presente autuao no foi por ela realizada (tampouco os valores foram por
elas recebidos), mas sim pela empresa 5246 PARTICIPAES (empresa que realizou a
permuta das aes da ELEVADORES SR e da ASTEL .
No mrito a BW PARTICIPAES requer seja cancelado o auto de infrao
com base, em sntese, nos seguintes argumentos:
i)
A lavratura do auto de infrao foi promovida com base em provas que no
poderiam ser admitidas no processo administrativo fiscal, vez que colhidas por
particular ou por autoridade policial, sempre em desacordo com objetivos e
mtodos da fiscalizao tributria, o que inviabiliza sua utilizao. Algumas das
provas, inclusive, tiveram sua falsidade atestada, seja em razo de existirem
declaraes posteriormente desmentidas, seja porque a veracidade e validade
das me smas n o foram averiguadas pela fiscal izao.
ii)
Ocorrncia de assertivas exageradas e adjetivao impertinente por parte da
autoridade fiscal que promoveu a elaborao do Relatrio da Atividade Fiscal, o
que indica que a autoridade estaria contaminada pelo material enviado pela
Ciacorp. Tal fato, por sua vez, comprometeri a validade e a tica na produo
de tais pro vas, sob tais c ircunstncias.
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ls. 10
iii)
O parecer da Ernst & Young se constitui atestado de que a operao foi
realizada da maneira usualmente utilizada, a qual, por sua vez, no afronta
qualquer norma tributria ou com ercial.
iv)
No houve simulao dos fatos apresentados, ou dissonncia entre o objeto
contratado e os interesses da sociedade.
v)
As operaes de venda de aes em tesouraria e permuta, realizadas pela
empresa 5246 PARTICIPAOES no podem ser consideradas para gerar
exigibilidade de tributos para a BW PA RTICIPA E S.
vi)
As operaes realizadas pela 5246 PARTICIPAES no encontravam
qualquer impedimento legal, ocorrendo, inclusive a publicidade de todos os atos.
vii)
No houve dolo, falsidade ou simulao uma vez que todos os atos foram
efetivamente realizados, documentados, informados s autoridades competentes,
e dotados de legalidade.
viii)
A elaborao de planejamento fiscal lcito no se confunde com evaso fiscal na
medida em que ningum obrigado a realizar seus negcios por meio mais
oneroso, quando a legislao permite que sejam realizados por outros meios.
ix)
Somente aps a introduo do pargrafo nico do art. 116 do CNT que a
Administrao possui competncia para desconsiderar negcios jurdicos
realizados, antes disso somente por meio de ao judicial, com pedido
fundamentado.
x)
O prprio auto de infrao comprova no ter ocorrido qualquer simulao, na
medida em que sua fundamentao comprova a existncia de pessoas jurdicas e
operaes reais. Da decorre sua nulidade por ausncia de fundamentao e falta
de comprovao da ocorrncia do fato gerador tributrio.
xi )
Ausncia de comprovao da simulao, cujo nus da autoridade fiscal.
xii)
As empresas 5246 PARTICIPAES e 5256 PARTICIPAES no so
empresas de fachada como alegado pelo Fisco, pois j existiam mesmo antes
das operaes sob anlise, sendo seu objeto licito e permitido pela Lei das S/A
qual seja, a participao em outras sociedades.
xiii)
A lei permite s companhias negociarem com suas prprias aes exatamente
o que ocorreu com a manuteno e negociaes das aes mantidas em
tesouraria.
xiv)
Uma vez afastada a premissa do Fisco de que houvera simulao
especialmente porque dolo, fraude ou simulao no podem ser presumidos - o
prazo decadencial de 05 anos para constituir crdito tributrio j havia
decorrido, especialmente considerando que o fato gerador ocorreu em
setembro/99 e a lavratura do auto em 01/06/2005.
xv)
Inaplicvel ao caso a multa de 150 , pois no houve comprovada simulao.
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Proces so n. 11080.009670/20 04 05
Acrd o n. 108 09 .507
ls. 11
A impugnao apresentada pelo Sr. Adroaldo Aumonde fls. 464/564), alm de
trazer as mesmas alegaes da impugnao apresentada por BW PARTICIPAES alega,
tambm, que i) o impugnante no seria responsvel solidrio pelos dbitos da empresa, visto
que ele no era poca dos fatos como no era na data da apresentao da impugnao)
administrador da empresa autuada e que ii) h no relatrio da ao fiscal uma srie de
afirmaes levianas e injuriosas a respeito de sua pessoa, solicitando sejam as mesmas riscadas
art. 16, 2e do Decreto n70.235/72).
s fls. 626/710 a DRJ de Porto Alegre/RS entendeu pela procedncia do
lanamento em julgamento assim ementado:
Ementa: Imposto sobre a renda e proventos de qualquer
natureza (IRPJ), contribuio social sobre o lucro das pessoas
jurdicas (CSL)
PRELIMIN A RES DE N U LID A D E. IMPRO C ED N C IA.
No se configurando nenhuma das hipteses arroladas no art. 59
do Decreto n 70.235/72 que rege o processo administrativo fiscal,
no h falar em nulidade.
PODER-DEVER EM CONSTITUIR O CRDITO TRIBUT RIO.
DECADNCI A . I NEX I ST NCI A .
1 .
o presente caso, no se operou a decadncia do poder-
dever do Fisco em constituir o crdito tributrio
a
quer por existir evidente intuito de simulao, o que, segundo
determinados critrios, impe a regra do art. 173,1 do CTIV para
chegar-se ao termo inicial do prazo decadencial,
b
quer por haver entendimentos administrativos de o prazo
decadencial ter seu termo inicial na data de entrega da declarao
de rendimentos,
c
quer por existir lei expressa prevendo ser de dez anos o prazo
decadencial das contribuies para a seguridade social, gnero do
qual a contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas
(CSLL) espcie (art. 45, Ida Lei n 8.212/91) e
d
quer, ademais, e suficientemente, em ateno firme posio do
Superior Tribunal de Justia por meio das mais recentes decises
de sua Primeira Seo e ambas as Turmas no sentido do termo
inicial do prazo decadencial somente iniciar aps o prazo
homologatrio de 05 (cinco) anos.
2. A vigncia do art. 45 da Lei n 8.212/91 pode ser analisada
em face do princpio da legalidade ou da impossibilidade de ser
realizado controle repressivo de constitucionalidade por qualquer
rgo do Poder Exec utivo.
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Processo n. 11080.009670/2004 05
Acrdo n. 108 09.507
ls. 12
3. N a seara do princpio da legalidade, o con flito resolve-se
por aplicao do disposto no art. 2
1
do D ecreto-lei n4.657, de
04 d e setem bro de 1 942 , ou seja, lei posterior derroga a anterior
no que for com ela incompatvel.
4.
Sob outro aspecto, a questo, para ser conhecida,
demandaria a possibilidade de ser realizado controle repressivo de
constitucionalidade por rgo da A dm inistrao Pblica. Um a vez
que a legislao que prev o prazo dilatado de decadncia
posterior ao CT1V , para afast-la seria necessrio entend-la
inaplicvel face necessidade de lei co m plem entar para regular a
matria, decorrente do art. 146, III, b da Constituio, que
qu esto atinente ao controle repressivo d e con stitucionalidade, o
qual no pode ser realiz ado por rgo da A dm inistrao Pblica.
SIMULAO. CARA CTERISTICAS. MEIO DE PROVA,
E X I S T E NC 1 A D E G A N H O D E C A PIT A L .
I. A simulao se caracteriza pela divergncia entre a
exteriorizao e a volio, isto , pela prtica formal de
determ inados atos, enquanto subjetivamen te os qu e se perfazem
so outros.
2.
Portanto, para fins de caracterizar, ou no, simulao
irrelev ante terem as partes m anifestado publicam ente v ontade de
form aliz ar determ inados atos, por natureza lcitos, pois tal fato em
nada influi sobe a simulao, que a divergncia entre
ex teriorizao e vontade.
3. Para no se configurar simulao, necessrio que as
partes queiram efetivamente praticar esses atos, no apenas no
aspecto formal, mas tamb m , em sua m aterialidade.
4.
Por se tratar da sim ulao de div ergncia entre realidade e
subjetividade, difcil, quando no impossvel, comprova-la
diretam ente, pelo que se adm ite seja provada por todos os m eios
admitidos em direito, inclusive indcios e presune s.
5.
Os principais indcios so (a) a existncia de motivo srio,
b) a falta de execuo material da vontade exteriorizada, c) a
discrepncia entre esses atos e a conduta das partes e (d) a
divergncia entre a naturez a e a quantidade dos bens e d ireitos e o
preo pelo q ual so negoc iados.
6.
Na apurao do ganho de capital, considerada a
operao que importe alienao a qualquer ttulo de bens ou
direito, ou cesso, ou promessa de cesso de direitos sua
aquisio.
7.
N o caso concreto, a contribuinte confessa que o interesse
sempre foi a viabilizao da operao de contra e v- tu : 'e a
(I,
-
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Processo n.
11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108 09.507
ls. 13
real vontade das partes sempre foi uma s: viabilizar a operao
de venda , o que caracteriza, juntamente com os demais elementos
de prova a divergncia entre exteriorizao e vontade.
Caracterizadora de simulao.
M U L T A Q U A L I FI CA D A E X I G IB I L ID A D E
Mantm-se a multa qualificada de 150%, estando configurado o
intuito de fraude utilizada a simulao, com a conseqente reduo
dos tributos dev idos
Lanamento procedente.
A DRJ entendeu, ainda, ser incabvel o comparecimento do Sr. Adroaldo
Aumonde ao processo, tendo em vista que sua notificao a respeito da existncia de
lanamento contra a BW PARTICIPAOES se deu somente em razo de sua possvel
responsabilizao pelos crditos tributrios lanados. Assim, no sendo parte no processo,
tampouco sujeito passivo no auto de infrao, suas razes foram desconsideradas.
Notificada em 19/12/05) a BW PARTICIPAES apresentou,
tempestivam ente em 18/01/06, Recurso Voluntrio fls.811/935 ) contra a deciso proferida
pela DRJ. No Recurso foram reapresentadas as razoes trazidas pela contribuinte em sede de
impugnao, mormente por entender que a D RJ no se manifestou pontualmente por qualquer
dos argumentos apresentados na mencionada impugnao. Discorre, ainda, sobre o conceito de
planejamento tributrio, sobre os conceitos de dolo, fraude e simulao e nulidades do auto de
infrao erro na identificao do sujeito passivo, ausncia de simulao e/ou dissimulao,
no obstante alegadas indistintamente, sem prova).
Alega, ainda, que em relao alegao trazida pela fiscalizao, de que ha veria
a figura de interposta pessoa nas operaes em comento, porque no houve qualquer
manifestao da D RJ a respeito da questo, comprova-se o equivoco da autuao procedida
pela fiscalizao. E, finalmente, requer o reconhecime nto da decadncia de 05 anos contados a
partir do fato gerador, que neste caso teria ocorrido em setembro/04, data das operaes art.
150, 4 do C TN ) e o cancelamento da multa qualificada, tendo em vista no restar provado o
elemento intencional necessrio aplicao de tal penalidade, sendo impossvel mant-la
somente com base em indcios.
E, por fim, vale notar que a Recorrente promoveu o arrolamento de bens fls.
714/810).
o Relatrio.
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14/25
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Processo n.11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108 09.507
Fls. 14
Voto Vencido
Conselheira KAR EM JUREIDIN I DIAS, Relatora
O R ecurso Voluntrio tempest ivo e preenche os dema is requisi tos legais de
admissibilidade, pelo que dele conheo.
Inicialmente esclareo que deixo de me manifestar a respeito do direito do Sr .
Adroaldo A umonde em comparecer neste processo, tendo em vista que o mesmo no interps
Recurso.
No tocante ao tema da sujeio passiva, analisarei juntamente com as questes
de mrito.
Vale notar que a operao descri ta pela fiscalizao com o fundame nto para
lavratura do auto de infrao sob anlise, j foi apreciada por esta mesma 8 C mara, na sesso
de 28/02/2007, quando do julgamento do Recurso Voluntrio n 149.392, interposto por Epart
Administrao e P articipaes Ltda..
Na quela ocasio, decidiu-se, por unanimidade de vo tos, acolher a preliminar de
nulidade do lana mento por erro de sujeio passiva, especialmente por se en tender que na
operao em comento, objeto tambm destes autos, o ganho de capital no fora auferido pela
ento Recorrente Epart), mas sim, pela empresa que efetuou a alienao das aes da
ELEVAD ORES S R dire tamente para a empresa in tegrante do GRU PO THY SSENICR UPP,
qual seja, a empresa 5246 PARTIC IPA ES.
Na da obstante, no caso presente, aps detida anlise dos Autos, entendo que a
questo merece o utra interpretao, de forma que necessria a anlise do mrito para, ento,
concluir acerca da sujeio passiva.
Ne ste particular, quanto aos argumen tos no sentido de que a lavratura dos autos
se deu com b ase em pro vas que no pode riam ser admitidas, posto que colhidas por particular
ou autoridade policial , e de que houve a ssert ivas exage radas e a djet ivao impert inente por
parte das A utoridades Fazendrias, quer me parecer no devem prevalecer.
Cristalino que as operae s sob anlise decorrem de atos jurdicos devidamente
registrados em rgo pblico, cuja publicidade atributo inerente. Tam bm indiscutvel a
ocorrncia e os valores da operao, atestados em parecer de auditoria independente, juntado
pela prpria Recorrente . D esta fei ta , realmente de no se levar em considerao eventuais
adjet ivaes que em nada contribuem para o desl inde da questo, tendo-se em mente que a
hiptese tratada nos autos de planejamento fiscal.
Ne ste passo, adianto que, em determinada s partes do relatrio da ao fiscal, a
autoridade refere-se somente transferncia de aes da E LEV AD ORE S S R (atos realizados
em 15/08/99, por exemplo), sem, contudo, fazer qualquer meno s aes da ASTEL.
Toda via, na concluso da parte do relatrio que dispe sobre os fatos ocorridos, afirma ter
havido a transferncia do controle societrio de amba s a
resas, alm de incluir tambm1,,
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15/25
Processo n. 11080.009670/2004-05
Acrdo n. 108-09.507
Fls. 5
clculos e razes relacionadas alienao da participao na ASTEL razo pela qual se
considera, neste voto, a ocorrncia da alienao da participao societria mantida em ambas
as emp resas.
Retomando questo do planejamento fiscal valho-me dos fundamentos
expendidos no PAT : 11040.001473/96-07, Recurso n: 124.045, Acrdo n: 103-21.047, de
16/10/ 2002, e dos mesmos fundamentos expedidos no Acordo 108-09.037, na parte em que
foi vencedora a I. R elatora Ivete Malaqu ias Pessoa M onteiro, aos quais peo
vnia
para, a meu
modo, ab ordar as razes
de
decidir, cujas concluses, tam bm no tocante exasperao da
multa, alinho-me, por bem definirem a m atria.
Isto porque a discusso se fez no sentido de verificar se os procedimentos
utilizados pelo contribuinte, seus p ropsitos e os resultados alcanados, se o conjunto de a tos e
fatos jurdicos implementados constituram infrao legislao fiscal e se estaria
caracterizado o evidente intuitivo de fraude, tal como preceituado nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei n 4502/64.
Responder a este questionam ento implica em anlise das correntes doutrinrias
sobre eliso e evaso fiscal. Renomados tributaristas discordam conceitualmente, ap oiados em
slidos fundam entos tericos. Mas esta incurso visa apenas a busca da verdade material.
Saltam dos autos o interesse da Recorrente de realizar um ato jurdico perfeito
sem incidncia tributria. Buscou o manto da legalidade, tentando se albergar nas frestas que a
prpria lei oferece. Trata-se de alienao de participao societria, com ganh o de capital sem
que hou vesse a tributao por parte dos alienantes, utilizando-se do instrumento da v enda de
aes em tesouraria.
Linhas gerais a no tributao se deu em razo de terem os alienantes se
utilizado de instrumentos jurdicos da seara societria comercial e fiscal no interregno
comp reendido entre agosto de 1999 e setemb ro do mesm o ano. Houve o ingresso em qua dro
societrio de uma emp resa, por meio da integralizao de seu capital com o b em ob jeto da
venda e, em mom ento subseqente, foi aceita a entrada de novo scio, o qual adquire aes em
tesouraria por va lor significativam ente superior ao dos livros e, ato contnuo, h a dissoluo
da sociedade ento constituda por meio da entrega do bem objeto da venda ao ltimo
acionista ingressante.
D a, concluo que, i no houve simulao absoluta frente aos fatos apresentados;
ii os atos foram forma lmente docum entados; iii verifica-se dissonncia entre os atos volitivos
assim documentados e o objetivo real que permeava a operao.
Referida dissonncia fica evidente quando se verifica tratar-se de operao que,
apesar de comu m entre aqueles que se valem deste tipo de planejamento fiscal, no usual.
Isto porque, a anlise dos fatos orienta no sentido de efetiva com pra e venda de bem e no para
um a unio com o fim de desenvolvimento conjunta de atividades emp resariais, seja pelo curto
espao de temp o seja pelo fato final alcanado.
Assim, no se trata de sim ulao com enfoq ue fraudulento, mas de evidente
vcio de vontade incutido nos atos formalmente legais com intuito exclusivo de evitar a
tributao, o que alguns denominam de simu lao relativa ou abuso de forma, o q ue, adianto, a
meu v er no se confunde com a fraude fiscal.
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Processo n. 11080.009670/2004 05
Acrdo n. 108-09.507
ls. 16
Na simulao relativa, o ato jurdico que se pretende realizar diverso daquele
que se apresentou legal e formalmente perfeito. No caso dos autos, depreende-se ter ocorrido
compra e venda de participao societria, bem identificado pela Autoridade autuante,
enquanto a Recorrente pretendeu se albergar em reorganizao societria com
permuta/devoluo de capital .
Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, Vol. I, Ed. Saraiva,
1993, pg. 210) leciona:
Passemos agora aos casos de simulao relativa, principiando pelo
da ocultao do carter jurdico do ato. Vislumbram-se, nesse caso, dois aspectos distintos, o
do ato que se aparentou fazer e do ato que na realidade foi feito, o fingido e o real o
invlucro e o contedo. Desfeito o ato aparente, roto o invlucro, cumpre examinar a validade
do que restou do contedo .
Nos autos, os autuantes instruiram o processo com uma srie de dados e fatos
mais do que suficientes para a caracterizao de procedimento dissimulatrio, para evitar a
situao que se tipificou como alienao com apurao de ganho de capital.
Se assim , no h que se exigir a atuao das Autoridades Fazendria sob o
manto de regulamentao do pargrafo nico do artigo 116 do Cdigo Tributrio Nacional.
No houve, portanto, no lanamento, desrespeito ao princpio da legalidade ou tipicidade
fechada. Ora, se existe na convico da Autoridade autuante, como existe para esta Relatora,
gravidade, preciso e concordncia acerca dos fatos efetivamente ocorridos: Alienao com
ganho de capital ento estes fatos subsumem-se hiptese legal que contempla sua tributao.
Vale dizer, a discricionariedade somente existe na interpretao do evento
jurdico, constituio do fato jurdico, e no na subsuno deste ao antecedente da norma de
incidncia tributria. Tal discricionariedade na construo do fato jurdico inerente
atividade do operador do direito e prpria condio humana. O que se exige, que esta
construo esteja suportada por provas ou indcios no passveis de refutao, do que se
verifica com preciso nos presentes autos.
Destas premissas, concluo que no houve erro de sujeio passiva, porquanto a
necessria concordncia e preciso na construo do fato jurdico demonstram que a empresa
5246 Participaes de fato recebeu como scios os alienantes pessoas jurdicas, a 5256
Participaes e a Thyssen Industries, com o fim exclusivo de aquisio da participao
societria pela ltima e venda pelas primeiras. Portanto, reputo correto o lanamento quando
indicou como sujeito passivo a alienante BW participaes, uma vez que esta auferiu o
beneficio do no pagamento do imposto pelo ganho de capital na venda da sua participao na
Elevadores S'r e Astel. Ora, se devem ser desconsiderados os atos dissimulatrios, estes
devem ser em sua integralidade.
Por outro lado, no tocante penalidade imposta, esta foi aquela aplicvel aos
casos de evidente intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Le n 4502, de 30 de
novembro de 1964 , os quais, contemplam as hipteses de inteno dolosa, quais sejam : Art.
71 - Sonegao toda ao ou omisso dolosa ; Art. 72- Fraude toda ao ou omisso
dolosa ; e Art. 73 - Conluio o ajuste doloso . O dispositivo cuja base legal so os arts. 71,
72 e 73 da Lei n 4502/64, deixa claro que a aplicao da multa qualificada cabe nos casos
onde o evidente intuito de fraude seja patente. A evidncia preconizada na lei exige a certeza
desta inteno.
I
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7/24/2019 CARF - Reorganizao Societria
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Processo n. 11080.009670/2004 05
Acrdo ri. 108-09.507
ls. 17
A fraude tem que ser patente de tal sorte que no se duvide da m f dos atos
praticados, com o firme propsito de burlar a lei, o que no consegui enxergar no caso dos
autos. Entendo que a matria sob exame compreendeu uma simulao relativa ou
dissimulao , e a doutrina e jurisprudncia, inclusive deste Tribunal, entendiam que a eliso
fiscal no poderia ser contestada pelo Fisco, sendo questo a ser debatida no mbito cvel.
Haveria, ento, no mnimo que se atribuir Recorrente o beneficio do erro de proibio. No
poderia a Recorrente, poca dos fatos, estar segura de que este tipo de negcio no seria
acatado p elas autoridades adm inistrativas.
Tambm no h como atribuir Recorrente a mesma penalidade aplicvel a
casos como de utilizao de conta de interposta pessoa, nota fiscal inidnea, entre outros. Os
atos foram registrados e estavam disponveis para anlise das Autoridades. O vcio de vontade
no pode ser equiparado fraude. A simulao relativa ou dissimulao, vincula-se, via de
regra, a indcios e presunes para a constituio do fato jurdico, no correspondendo
materialidade dos artigos 71 a 73 da Lei n 4.502/69.
Como ensina Marco Aurlio Greco
nos casos de fraude Lei, os quais no se
confundem com a fraude criminal, no h como constatar o evidente intuito de enganar j que,
pelo contrrio, o contribuinte age de forma clara, deixando explcitos seus atos e negcios, de
modo a permitir a ampla fiscalizao pela autoridade fazendria. Vale registrar que a prpria
Medida Provisria n 66/2002, nos artigos 13 a 19, exigia apenas a penalidade moratria aps a
requalificao dos fatos nos casos de identificao de dissimulao com fins de planejamento
fiscal.
Como bem lembrou o acrdo que tomei por suporte em minhas presentes
razes, comum recomendao de cautela, por parte do intrprete e aplicador da lei, pelas
dificuldades prticas de se concluir por hiptese de evaso ou eliso, pois insuficiente o
elemento temporal (antes ou depois de ocorrncia do fato gerador), especialmente em casos de
simulao relativa, cuja determinao vincula-se, via de regra, a fatos, indcios e presunes,
por isso que cada situao deve ser analisada isoladamente. Sobre este aspecto, o artigo 112
do Cdigo Tributrio Nacional dispe que :
A lei tributria que def ine infraces ou lhe com ina
penalidades interpreta-se da m aneira m ais f avorvel ao acusado em caso de d vida quanto:
capitulao legal do fato: natureza ou s circuns tncias materiais do fato ou naturez a ou
ex tenso dos seus efeitos is autoria im putabilidade ou punibilidade
naturez a da penalidade
aplicve l ou sua graduaco.
Em face das diretrizes estabelecidas pelo art. 112 do CTN, acima transcrito, e
ante as circunstncias apontadas, entendo no estar configurada a evidncia do intuito de
fraude, exigncia legal para a qualificao da penalidade, pelo que entendo que a mesma deve
ser reduzida para o patamar normal de 75% (setenta e cinco por cento). Este tambm tem sido
o entendimento demonstrado no acrdo n 108-09.037 e acrdo n 101 -95.537:
PENALIDADE QUALIFICADA - INOCORRNCIA DE
VERDA DEIRO INTUITO DE FRA UDE - ERRO DE
PROIBIO - ARTIGO
112 DO CTN - SIMULA O
R E L A T IV A - FR A U D E
L EI - Independentemente da patologia
presente no negcio jurdico analisado em um planejamento
tributrio se simulao relativa ou fraude lei a existncia de
In
Planejamento Tributrio, Dialtica, So Paulo, p. 230
-
7/24/2019 CARF - Reorganizao Societria
18/25
Proces so n. 11080.009670 /2004 05
Acrdo n.
108 09.507
ls. 18
conf inantes e respeitveis co rrentes dou trinrias, bem com o de
precedentes jurisprudncias contrrios nova interpretao dos
fatos pelo seu verdadeiro contedo, e no pelo aspecto meramente
formal, implica em escusvel desconhecimento da ilicitude do
conjunto de atos praticados, ocorrendo na espcie o erro de
proibio. Pelo mesm o m otivo, bem com o por ter o contribuinte
registrado todos os atos formais em sua escriturao, cumprindo
todas as obrigaes acessrias cabveis, inclusive a entrega de
declaraes quando da ciso, e assim pe rmitindo ao f isco plena
possibilidade de fiscalizao e qualificao dos fatos, aplicveis as
determinaes do artigo 112 do C T N . Fraude lei no se conf unde
com f raude crim inal. (A crdo
n101
95.537 - Relator Mrio
Junqueira Franco Junior - Sesso de 24/05/06
Uma vez reduzida penalidade para que seja afastada a aplicao da multa
qualificada, deve ser analisado o prazo decadencial,
sem o deslocamento da regra para o artigo
173, inciso
1
do Cdigo Tributrio Nacional. Os tributos em apreo so sujeitos ao regime de
apurao por homologao
autolanarnento),
cuja regra decadencial
a
constante do artigo
150, 4
0 do Cdigo Tributrio Nacional, o qual prescreve o prazo
decadencial
de 5 cinco)
anos para a autoridade fiscal promover o lanamento de oficio.
O prazo decadencial do artigo 150, 4 do Cdigo Tributrio Nacional
aplicvel a todos os tributos objeto do lanamento impugnado conforme
entendimento firmado
pela Cmara Superior de Recursos Fiscais:
IRPJ. DECADNCIA. AUSNCIA DE RECOLHIMENTO.
LANAMENTO POR HOMOLOGAO. A classcao do
lanamento, se por homologao e portanto com o prazo de
decadncia fixado pelo art. 150, pargrafo 4, do CTN, no
depende do recolhimento do tributo. Tributo sujeito por
hom ologao aquele em que a lei estabelece ao contribuinte o
dever de apurar e recolher o tributo independentemente de ato
administrativo prvio. CSL/COFINS - DECADNCIA -
Considerando que a Contribuio Social Sobre o Lucro e a
CO FIN S so lanam entos do tipo por hom ologao, o prazo para
o fisco ef etuar lanamento de 5 anos a contar da ocorrncia do
fato gerador, sob pena de decadncia nos termos do art. 150 , 4,
do
CTN.
Recurso especial negado. (Acrdo n CSRF /01-05.273 -
Relator Jos Henrique Longo - Recurso n 103 119758- Primeira Turma
da Cmara Sup erior de Recursos Fiscais)
No que tange ao prazo
decadencial aplicvel
CSLL do ano-calendrio de 1999,
a reflexo necessria para o deslinde
da questo foi muito bem exposta no voto da saudosa
Conselheira Tnia Koetz Moreira, por ocasio da prolao do Acrdo n 108-06.992, cujo
trecho abaixo transcrito demonstra se u raciocnio:
A regra geral de decadncia, no sistem a tributrio
brasileiro, est definida no artigo 173 do Cdt o Tributrio
Nacional, da seguinte forma:
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7/24/2019 CARF - Reorganizao Societria
19/25
Processo n. 11080.009670/2004 05
Acrdo ri. 108 09.507
ls 19
Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o
crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o
lanamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver
anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente
efetuado .
A Lei n 8.212/91, tratando especificamente da Seguridade
Social, introduziu prazo maior de decadncia, mantendo
termo a quo idntico ao do CTN (primeiro dia do exerccio
seguinte quele em que poderia ter sido feito o lanamento
ou a data da deciso anulatria, quando presente vcio
formal).
Poder-se-ia argumentar que lei ordinria no caberia
introduzir ou modificar regra de decadncia tributria,
matria reservada lei complementar, nos termos do artigo
146, inciso III, alnea b, da Constituio Federal. Todavia, a
discusso acerca da constitucionalidade de lei extrapola a
competncia atribuda aos rgos administrativos, e no
cabe aqui examin-la.
Portanto, abstraindo-se a questo da constitucionalidade do
artigo 45 da Lei n8.212/91, deve-se concluir que, para as
contribuies submetidas regra nele estipulada, aquele
prazo que, pelo artigo 173 do CTN de cinco anos, passa a
ser de dez anos. O artigo 45 da Lei n 8.212/91 trata do
mesmo instituto tratado no artigo 173 do CTN, impondo-lhe
prazo mais dilatado.
Todavia, ponto j pacificado, tanto na jurisprudncia
administrativa quanto na judicial, que, para os tributos
sujeitos ao lanamento por homologao, prevalece o
preceito contido no artigo 150 do mesmo Cdigo Tributrio
Nacional, cujo pargrafo 4
.
estabelece que se considera
homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito
tributrio no prazo de cinco anos a contar da ocorrncia do
fato gerador, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo,
fraude ou simulao.
tambm unnime o entendimento de que a Contribuio
Social sobre o Lucro inclui-se entre as exaes cujo
lanamento se d por homologao. Assim sendo, na data da
ocorrncia do fato gerador (antes, portanto, de iniciar-se a
contagem do prazo de que tratam o artigo 173 do CTN ou o
artigo 45 da Lei n8.212/91), iniciou-se o prazo do artigo
150 s 4
.
, do CTN. Transcorridos da cinco an , sem que a
-
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I
Proces so n. 11080.009670 /2004 05
Acrd o n. 108 09.50 7
ls 20
Fazenda Pblica se manifeste, homologado est o
lanamento e definitivamente extinto o crdito.
Da mesma forma como no se pode ler o artigo 173 do CTN
isoladamente, sem atentar-se para a regra excepcional do
artigo 150, tambm o artigo 45 da Lei n8.212/91 no pode
ser lido ou aplicado abstraindo-se as demais regras do
sistema tributrio. Ao contrrio, sua interpretao h que
ser sistemtica, nica forma de torn-la coerente e
harmoniosa com a lei que lhe hierarquicamente superior.
Note-se que a homologao do lanamento, nos termos do
art. 150, 4
, do CTN, se d em cinco anos contados do fato
gerador, se a lei no fixar prazo diverso. Ora, a Lei n
8.212/91 no fixa qualquer prazo para homologao de
lanamento, no caso das contribuies para a Seguridade
Social. Deve prevalecer, portanto, aquele do artigo 150 do
CTN, salvo na ocorrncia de dolo, fraude ou simulao,
hiptese expressamente excepcionada na parte final de seu
pargrafo 4. Ocorrida essa hiptese, volta-se regra geral
do instituto da decadncia, ou seja, a do artigo 173 do
Cdigo Tributrio Nacional, para os tributos em geral, e a
do artigo 45 da Lei n 8.212/91, para as contribuies a
abrangidas.
Em assim sendo, o lanamento sob exame, alcanando o
perodo de dezembro de 1991 a dezembro de 1994, foi
efetuado quando j transcorrido o prazo de cinco anos
estabelecido no artigo 150, 4, do Cdigo Tributrio
Nacional, de vez que o auto de infrao foi lavrado apenas
em 19/12/2000.
Ainda, corroborando a argumentao acima exposta, frise-se o entendimento da
Cmara Superior de Recursos Fiscais, do Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministrio da
Fazenda, na sesso de 17.04.2001 (Acrdo CSRF/1-3,348), alm de em outras oportunidades
(v.g. CSRF/1-3906), no sentido de que, tanto para a CSLL como para a COFINS, o prazo
aplicado para contagem do prazo decadencial aquele previsto no artigo 150, 4, do Cdigo
Tributrio Nacional, isto ,
cinco anos, conforme dem onstra a ementa abaixo transcrita:
Decadncia CSL L e COF1NS A s referidas con tribu ies , por
suas naturezas tributrias, f icam sujei tas ao p razo decad ncia de 5
anos (Recurso n 108-122604, P Turma da
Cmara Superior de
Recu rsos Fiscais
Dessa forma, tendo a Recorrente sido intimada em 07/06/2005 a respeito da
lavratura do Auto de Infrao sob anlise, entendo que houve a decadncia do direito da
autoridade fiscal promover o lanamento de oficio dos valores relativos ao ano-calendrio de
1999, tanto em relao ao IRPJ, como em relao CSLL.
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Processo n.
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An te o exposto voto por rejei tar as prel iminares de i legalidade de provas e erro
de suje io pass iva e no mr ito DOU PROV IMENTO AO RECURSO VOLUNT RIO para
desqualif icar a penal idade apl icada e por conseqncia acolher a decadnc ia.
Sala das Sesses-DF em 05 de dezembro de 2007.
r
IC REM JUREID DL
i
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Processo n. 11080.009670/2004 05
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oto encedor
Conselheiro CN DIDO RODR IGUES NEUBE R Redator Designado Ad Hoc
Designado relator
ad hoc
em virtude de a ilustre Conselheira Mariam Seif ento
designada para redigir o voto vencedor, no mais integrar este Colegiado, expenderei o
entendimento adotado pela corrente vencedora com base nos debates havidos em plenrio por
ocasio do julgamento do recurso voluntrio.
Desde j deixo consignado que os limites deste voto vencedor e, por
conseguinte, da correspondente ementa, sob a responsabilidade deste relator
ad hoc,
circunscreve-se questo da contagem do prazo decadencial, se pela regra do art. 150, 4, ou
se pela regra do art. 173 do Cdigo Tributrio Nacional CTN, em funo da perlenga sobre
de ter ou no ocorrido a situao agravante que justificasse a cominao da penalidade
exasperada
Em que pese a bem articulada fundamentao declinada pela ilustre Conselheira
por sorteio, D? Karem Jureidini Dias, a maioria dos membros do Colegiado chegou a
concluso diversa.
A corrente vencida, acompanhando o voto proferido pela ilustre Conselheira
Relatora, concluiu que a hiptese dos autos era de simulao relativa, no caracterizadora do
evidente intuito de fraude, tica sobre a qual no se justificaria a penalidade exasperada, tendo
como conseqncia a reduo da multa de lanamento
ex off icio
agravada, de 150%, para a
multa normal de 75%, hiptese em que, se afastada a situao agravante, a contagem do prazo
decadencial ocorreria pelas regras do art. 150, 4 , do CTN, circunstncia em que teria se
operado a decadncia do direito de o fisco constituir o crdito tributrio, em virtude de o
lanamento tributrio ter sido realizado aps cinco anos constados da data da ocorrncia do
fato gerador. J a corrente vencedora, em sentido contrrio, entendeu que os fatos consignados
nos autos caracterizaram o evidente intuito de fraude a justificar o deslocamento da contagem
do prazo decadencial da regra do art. 150, 4 , para a do art. 173 do CTN, situao em que no
caducou o direito de o fisco efetuar o lanamento tributrio.
Com efeito, segundo noticiam os autos, a contribuinte e as outras pessoas fsicas
e jurdicas referenciadas no relatrio, desejavam a venda do controle societrio da
ELEVADORES SR e ASTEL para o GRUPO THYSSENICRUPP.
A operao usual e corriqueira na praxe comercial e societria, neste caso, seria
de alienao de participao societria, mas que resultaria em ganho de capital sujeito
incidncia tributria.
Entretanto, ao invs de utilizar-se da operao usual e corriqueira neste tipo de
negcio e apurar e pagar os tributos devidos sobre o ganho de capital que viesse a auferir, a
contribuinte valeu-se de efmera custosa e complexa seqncia de atos societrios que tiveram
por objetivo
mascarar a operao de contra e venda, acarretando a falta de recolhimento
dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na operao
conforme
consignado nos levantamentos elaborados pelas autoridades fiscais adoras, que instruram
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o processo com uma srie de dados e fatos mais do que suficientes para a caracterizao de
procedimento simulatrio, para evitar a situao que se tipificou como alienao com apurao
de ganho de capital.
Esmiuados os fatos, dessume-se no remanescer dvidas sobre os objetivos
vislumbrados com os procedimentos impugnados pelo fisco, como se v dos seguintes excertos
do voto vencido:
Isto porque, a anlise dos fatos orienta no sentido de efetiva compra e venda
de bem e no para uma unio com o f im de desenv olvim ento conjunta de atividades
empresariais, seja pelo curto espao de tempo seja pelo fato final alcanado. .
E
mais: Ora, se existe na convico da Autoridade autuante, como existe para
esta Relatora, gravidade, preciso e concordncia acerca dos fatos efetivamente ocorridos:
alienao com ganho de capital, ento, estes fatos subsumem-se hiptese legal que
contempla sua tributao. .
Ento os procedimentos da efmera reorganizao societria no tinham
nenhum nimo societrio objetivando a convivncia e desenvolvimento de algum
empreendimento, mas ao contrrio, foram engendrados com o fito no declarado, porm
desejado e obtido de escamotear a tributao do ganho de capital.
Vale dizer, de todos os procedimentos reorganizao societria adotados, alfim
o resultado perseguido e consumado foi a alienao da participao societria sem a tributao
do ganho de capital.
A propsito deste tema, por contribuir compreenso e soluo do litgio, neste
particular, rogo vnia para transcrever excerto do voto vencedor que proferi nos autos do
processo administrativo fiscal n 11080.010888/00-08, acrdo n 103-21.226, na assentada de
13/05/2003, no mbito da Egrgia Terceira Cmara deste Conselho de Contribuintes, ocasio
em que foi analisada questo semelhante
in v erbis
A penalidade cominada no presente caso, de 150 , est prevista no art. 44,
inciso 11, da Lei n9.430, de 1996, aplicvel 'nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73, da Lei n4.502, de 30 de novembro de 1964'. Referido dispositivo utiliza
os arts. 71,72 e 73, para definir o 'intuito de fraude'.
Conforme amplamente analisado, neste voto, a corrente vencedora firmou o
convencimento de que os elementos de provas constantes nos autos caracterizaram a ocorrncia
de simulao nos atos jurdicos praticados e considerando que o efeito da simulao ocultar a
verdadeira natureza daqueles atos, possvel vislumbrar a ocorrncia do evidente intuito de
fraude definido no art. 71, da Lei n4.502, de 1964:
Art. 71 Sonegao toda ao ou om isso dolosa tendente a impedir
ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da
autoridade fazendria:
1 da ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, sua
natureza ou circunstncias m ateriais;
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II
das condies pessoais do contribuinte, suscetveis de afetar a
obrigao tributria principal ou o crdito tributrio correspondente.
Neste
passo, valho-me do seguinte excerto dos fiindamentos da deciso de
primeira instncia, no sentido de embasar a manuteno da exasperadora qualificada, a saber:
t
Aceita a simulao, necessariamente ser aceita a caracterizao de
ao visando a toldar o conhecimento por parte do fisco de elementos
essenciais apurao do crdito tributrio, como previsto na norma.
Enquadram-se no inciso 1 as duas simulaes anteriormente
ressaltadas: tanto a simulao envolvendo o momento do pagamento
do preo como a que buscou ocultar o real negcio jurdico praticado
tenderam a 'impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendria, da ocorrncia do
fato gerador da obrigao tributria principal, sua natureza ou
circunstncias materiais'.
O texto legal estabelece ainda que tal ao ou omisso deve ser dolosa,
o que cria um problema, decorrente da impreciso de sentido de
'doloso'. Dolo significa 'm-f, logro, fraude, astcia, maquinao'
Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa,
2 ei rev. e amp., Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, p. 606). Esse significado, que contm uma
carga implcita de intencionalidade, o empregado no direito civil,
sendo tratado nos arts. 92 a 97 do Cdigo Civil. J no direito penal
est ligado apenas intencionalidade, sendo irrelevante, neste campo,
ter havido astcia, m-f, ou outra figura assemelhada. Essa
intencionalidade pode ser relativa pratica do ato ou obteno do
resultado, dependendo da teoria que se adote.
Ora, o que ressalta da estruturao negociai como um todo que ela
foi muito bem articulada, muito analisada. Dela participaram grandes
empresas. No crvel que em tal contato no esteja presente a
inteno de simular, e com isso externar declaraes contrrias
realidade. Contrrias realidade material, no caso da declarao
falsa sobre o momento do pagamento do preo de subscrio.
Contrrias a uma realidade psicolgica, no que tange ao efetivo
negcio que desejavam praticar. E essas simulaes, intencionais, no
podiam ter outro alvo que no a administrao tributria, pois s com
relao a ela produziu efeitos. Fica com isso estabelecida a
intencionalidade, o intuito.
Por outro lado, toda simulao envolve ardil, de forma que torna-se
irrelevante, no caso, o sentido do termo 'doloso'. Quer seja o de ardil,
quer seja o de intencionalidade, est ele presente nos atos praticados.
Ressalte-se: no h como afastar o agravamento ainda que se limite o
fundamento da autuao ao fato de no ter ocorrido a integralizao
do capital subscrito previamente ciso, conforme descrito no item
3.1.1, porque a autuada prestou declarao falsa a esse respeito, como
restou esclarecido no item 3.2.1.6. Em qualquer dos casos, acrescentou
infrao tributria o ingrediente da simulao, incorrendo
inequivocamente na multa agravada. Como se v, present a simulao
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independen tem ente da tica adotada a mu lta agravada s poderia ser
afastada caso se conclusse pelo cancelamento do crdito. Mantido
esse adequada ser aquela.
r
Mantenho a exigncia da multa de lanamento
ex offi io
qualificada de 150%.
Assim, na esteira dessas razes formei convencimento de que os procedimentos
de reorganizao societria adotados, noticiados nestes autos, tratam-se de simulao, no de
mero vcio de vontade, restando caracterizo o evidente intuito de fraude, praticados com o
propsito de burlar a lei tributria, suficiente para a aplicao da multa de oficio qualificada de
150 .
Destarte, tendo prevalecido o entendimento da ocorrncia da circunstncia
agravante da penalidade, em fase das disposies da pare final do art. 150, 4
, do CTN, o
evidente intuito de fraude, a contagem do prazo decadencial, no presente caso, desloca-se para
a regra do artigo 173, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, situao em que no consumou
a decadncia, considerando que o fato gerador ocorreu em 31/12/1999 e o lanamento foi
notificado contribuinte em 07/06/2005.
como voto, expressando o desejo da maioria dos membros deste Colegiado,
no sentido de manter a exigncia da exasperadora qualificada e, em conseqncia, considerar
no decado o direito de o fisco constituir o crdito tributrio.
Sala das Sesses-DF em 05 de dezembro de 2007.
C ODRI
: R, Redator Designado