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Das Pessoas Naturais

1) Introdução:

A Relação Jurídica 1 engloba 3 elementos: Sujeito, Objeto e Vínculo Jurídico. Dessa forma, nota-se uma correlação com os livros da Parte Geral do Código (Livro I – Pessoas; Livro II – Bens; Livro III – Fatos Jurídicos).

Obs.: Neste sentido, para o professor, analisando a relação entre relação jurídica e os livros da parte geral, é possível concluir que o nascituro é sujeito de direitos (um dos elementos da relação jurídica), mas não é pessoa (Sujeito tratado no Livro I), pois não possui personalidade jurídica por opção do legislador no art. 2º.

O Sujeito 2 (gênero) engloba todos os indivíduos ou entidades que participam de uma relação jurídica (sujeito de direito). Este irá se dividir em:

Entes despersonalizados (espécie): Irão titularizar direitos alheios (Espólio, Massa Falida, Condomínio e Nascituro3).

Pessoas (espécie): Possuem personalidade jurídica, que confere a titularidade de direitos no ordenamento jurídico. Estes se subdividem em:

o Naturais: É o ser humano, também chamado de pessoa física, considerado como sujeito de direitos e deveres.

o Jurídica: É o agrupamento de pessoas naturais, visando alcançar fins de interesse comum, também chamado de pessoa moral ou pessoa coletiva.

O Código Civil de 2002, ao cuidar da pessoas, dividiu em:

1 Relação Jurídica é toda relação da vida social regulada pelo direito.2 Os animais não são considerados sujeitos de direitos, embora mereçam proteção. Por isso não têm capacidade para adquirir direitos (não podem ser beneficiados em testamento, salvo na forma de encargo).3 Embora não tenha personalidade, a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a sua concepção (Vida, art. 542 e art. 1.798, CCB).

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2) Personalidade Jurídica:

É a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres na ordem civil (art. 1º, CCB), ou seja, para ser sujeito de direitos (participar de relação jurídica).

Hoje, sob uma visão existencial, personalidade consiste em um atributo que confere às pessoas todo um rol de direitos e aptidões que lhe são necessárias para o exercício de sua dignidade.

Obs.1: Vale notar que este conceito não distingue pessoa natural de pessoa jurídica.

Obs.2: Dever Jurídico é a imposição legal a determinado sujeito, e que não cria uma relação jurídica com isso. Diferencia-se da obrigação que exige a existência de sujeitos unidos pelo vínculo jurídico, e natureza patrimonial.

A lei não cria obrigações, mas sim só deveres. Assim, nota-se que o art. 1º do CCB adotou este raciocínio ao estabelecer que “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.

Vale notar que toda obrigação é um dever, mas nem todo dever é uma obrigação. Em toda obrigação há o dever do sujeito passivo em realizar sua prestação. Ocorre que pode haver dever desvinculado de qualquer relação obrigacional, por não ter natureza patrimonial e ser imposto por lei.

O conceito de personalidade está umbilicalmente ligado ao de pessoa, uma vez que todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Trata-se, portanto, de um atributo do ser humano.

Obs.: Pode haver sujeito de direito sem personalidade jurídica? – Conforme visto na introdução, excepcionalmente o legislador pode reconhecer a qualidade de sujeito de direitos a quem não é pessoa, não possuindo personalidade jurídica, como é o caso do ente despersonalizado (Ex: ente despersonalizado considerado fornecedor de serviços – art. 3º do CDC).

2.1) Início e Fim da Personalidade Natural:

De acordo com o art. 2º do CCB, tem-se que o nascimento com vida 4 é o marco inicial da personalidade. Como consectária, a capacidade

4 Diz-se que houve nascimento com vida quando o recém-nascido, ao se desfazer a unidade biológica com a mãe (não precisa cortar o cordão), tenha respirado. Se respirou e logo em seguida morreu, deve-se lavrar o assento de nascimento e o de óbito (art. 53, §2º, LRP).

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jurídica começa também neste exato momento. Respeitam-se, porém, os direitos do nascituro, desde a concepção, pois desde esse momento já começa a formação do novo ser.

Quanto ao fim da personalidade, este se dá na morte: com a morte se extingue a personalidade. Juridicamente falando, há 2 tipos de morte: Natural/Real e a Presumida (veremos mais a frente).

2.2) A situação jurídica do nascituro:

Três grandes teorias procuram definir a situação jurídica do nascituro:

Teoria Natalista 5 : A doutrina tradicional sustenta ter o direito positivo adotado, nessa questão, a teoria natalista, que exige o nascimento com vida para ter início a personalidade. Antes do nascimento não há personalidade.

Ressalvam-se, contudo, os direitos do nascituro, desde a concepção. Assim, nascendo com vida, sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento da sua concepção.

No Brasil, tal teoria decorre de uma interpretação literal do art. 2º do CCB na sua literalidade.

Portanto, a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida. Qualquer atributo anterior a este nascimento com vida será mera expectativa de direito, e não o direito em si.

Assim, os art. 542, 1.609 e 1.779 do CCB seriam meras previsões de direitos potenciais, que podem ser frustrados na inocorrência do nascimento com vida.

o Críticas: Critica-se esta teoria, pois, se o nascituro não é pessoa, deveria então ser tratado como uma coisa. Além disso, há um sistema de proteção ao nascituro, com as mesmas conotações da conferida a qualquer ser dotado de personalidade (STJ).

Obs.: O nascituro não se confunde com o concepturo (indivíduo não concebido) (art. 1.799, I, CCB).

Teoria Concepcionista: Esta teoria atribui direitos da personalidade ao nascituro desde a concepção.

Defende esta teoria que não há direito ou status sem sujeito. Não se pode considerar que há “mais” ou “menos” pessoa na figura do nascituro.

A personalidade do nascituro não é condicional. Apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais. Assim, para, esta teoria não dá direitos patrimoniais ao nascituro. Para herdar, ele terá que nascer com vida.

5 O STF ora segue a Teoria Natalista, ora a Concepcionista. Já o STJ simpatiza mais com a Teoria Concepcionista.

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De acordo com Maria Helena Diniz, o nascituro já possui personalidade moral, porém a personalidade patrimonial depende do nascimento com vida.

Essa corrente se baseia na existência, no CCB, de diversos dispositivos que garantem direitos a quem, já concebido, ainda não nasceu (art. 52, 1609, § único, e 1.779). Assim, afirma que há aquisição da personalidade desde a concepção apenas para a titularidade de direitos da personalidade, sem conteúdo patrimonial, pois esses estão sujeitos ao nascimento com vida, ou seja, sob condição suspensiva 6 .

Assim, esta teoria defende que se a lei garante todos estes direitos ao nascituro, e não se pode assumir direito sem sujeito, ou seja, é impossível a titularização de direitos por quem não tem personalidade (“direitos sem sujeitos”). Conclui-se que o art. 2º do CCB contradiz os demais artigos que garantem direitos ao nascituro.

Portanto, defende que o art. 2º deva ser interpretado de maneira sistemática, havendo personalidade para o nascituro, o já concebido ainda não nascido. A natureza jurídica do nascituro, portanto, é de sujeito de direito, vez que há direitos a si conferidos.

o Críticas: Afirma-se que o art. 2º do CCB, em verdade, pretendeu referir-se à expectativa, e não a direito. Assim, a proteção de direito do nascituro é, na verdade, proteção de expectativa, que se tornará direito se ele nascer vivo. Fundamenta-se que a proteção conferida ao nascituro possui fundamento constitucional (art. 5º, caput, CRFB), não havendo que se falar em direitos civis.

Teoria Condicionalista (da personalidade condicional): Trata-se de uma corrente intermediária entre as anteriormente citadas. É condicionalista por entender que os direitos do nascituro encontram-se em estado potencial, estando sujeitos a uma condição suspensiva (art. 125 CCB), ou seja, só se implementarão com a ocorrência do evento futuro e incerto do nascimento com vida 7 .

Para esta teoria, o nascituro seria pessoa condicional, e a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva.

Assim, o nascimento com vida é o implemento da condição suspensiva dos direitos do nascituro, ou seja, o direito do nascituro não é adquirido enquanto não implementada a condição suspensiva (nascimento com vida).

o Críticas: Esta teoria conduz ao entendimento de que o nascituro somente possui expectativa de direitos. Além disso, nosso ordenamento somente considera condição uma cláusula voluntária (art. 121, CCB), não existindo condição “legal”.

6 Há doutrinadores que afirmam que o nascituro já é titular do bem. Nascendo com vida somente confirma tal direito. Se nascer morto, resolve-se o mesmo retroativamente.7 A eficácia fica condicionada a um evento futuro e incerto.

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Obs.: Para a teoria concepcionista o direito do nascituro é adquirido desde a concepção. Para a condicionalista, só se torna adquirido no nascimento com vida (art. 125).

Obs.2: Quanto aos efeitos e consequências, a teoria natalista e a condicionalista produzem resultados idênticos: sem o nascimento com vida, não há direitos, e ponto 8 . Fosse o nascimento considerado um termo, seria diferente: como se sabe, nas obrigações sujeitas a termo, o direito é adquirido desde o início (art. 131), suspendendo apenas o exercício, no que difere da condição.

3) Capacidade Jurídica (Civil):

O art. 1º do CCB une o conceito de capacidade com o de personalidade, ao declarar que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Assim, afirmar que o ser humano tem personalidade é o mesmo que dizer que ele tem capacidade para ser titular de direitos.

Todavia, embora se interpenetrem, tais atributos não se confundem, uma vez que a capacidade pode sofrer limitação: “Enquanto a personalidade é um valor, um conceito absoluto (ela existe, ou não existe), a capacidade é a projeção desse valor que se traduz em um “quantum”, tratando-se de conceito relativo. Pode-se ser mais ou menos capaz, mas não se pode ser mais ou menos pessoa”.

A personalidade jurídica é a potencialidade de adquirir direitos ou de contrair obrigações; a capacidade jurídica é o limite dessa potencialidade. Por tal motivo é dito que a capacidade civil é atributo da personalidade.

3.1) Capacidade de Direito:

Diz-se que a capacidade é a medida da personalidade, pois, para alguns ela é plena e, para outros, limitada.

Todos, ao nascerem, adquirem a capacidade de direito ou de gozo, que é a capacidade para adquirir direitos. Essa espécie de capacidade é reconhecida a todo ser humano sem qualquer distinção. Só não há capacidade de direito onde falta personalidade (Ex.: Nascituro).

Portanto, no Brasil não há incapacidade de direito, pois todos se tornam, ao nascer, capazes de adquirir direitos e deveres (art. 1º, CCB).

3.2) Capacidade de Fato:

8 De acordo com o art. 125, a condição suspensiva suspende a aquisição e o exercício do direito.

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Nem toda pessoa possui capacidade de fato, que é a capacidade de exercício ou de ação, ou seja, é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil.

Assim, por faltarem a certas pessoas alguns requisitos materiais, como maioridade, saúde, desenvolvimento mental, etc., a lei, com o intuito de protegê-las, apesar de lhes conferir capacidade de adquirir direitos, sonega-lhes os de autodeterminarem, de os exercer pessoal e diretamente, exigindo sempre a participação de outra pessoa (representante ou assistente).

Quem possui as duas espécies de capacidade tem capacidade plena. Quem só ostenta a de direito, tem capacidade limitada.

A incapacidade é restrição legal ao exercício de atos da vida civil. Esta somente é imposta pela lei, aos que, excepcionalmente, necessitam de proteção, uma vez que a capacidade é a regra.

Obs.: Cessação da Incapacidade: Cessará a incapacidade quando cessar sua causa ou pela emancipação. No caso de menoridade, cessa no mesmo dia do aniversário.

3.2.a) Incapacidade Absoluta (art. 3º, CCB):

É a proibição total de exercício, por si só, do direito. O ato só pode ser praticado pelo representante legal, sob pena de nulidade (art. 166, I, CCB).

São considerados absolutamente incapazes:

Os menores de 16 anos; Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para a prática desses atos; Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua

vontade.

Sobre a incapacidade, vale ressaltar alguns pontos:

A “restitutio in integrum” (benefício da restituição) não existe no Brasil. Significa (direito romano) a possibilidade de anular o negócio jurídico que se mostre prejudicial ao incapaz.

Este não se confunde com o art. 119 do CCB, pois nesse não é propriamente o prejuízo acarretado ao incapaz a causa da anulação do negócio, mas o fato de este ter sido concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado.

Quanto aos deficientes mentais ou sem o necessário discernimento por enfermidade (art. 3º, II), nossa lei não admite os “intervalos lúcidos”, sendo os atos praticados durante este estado também nulos, pois a incapacidade é considerada um estado permanente e contínuo.

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Prática de Pequenos Negócios Jurídicos por incapaz: Como forma de fundamentar a validade da prática de pequenos negócios realizados por incapaz, a doutrina confere 2 explicações:

o Não se considera nula a prática de ato dotado de ampla aceitação social (comprar um doce), uma vez que são meras situações de fato, atos jurídicos em sentido estrito, fora do campo do negócio jurídico, devendo ser enquadrado na noção de ato-fato jurídico.

o Há uma presunção de autorização por seus representantes legais, até porque o raciocínio contrário, ao invés de protegê-lo, faria com este sofresse restrições no tráfego social e jurídico cotidiano (lembrando que o instituto da incapacidade serve para proteger o incapaz, e não para prejudicá-lo).

Obs.: É possível a manifestação de vontade do incapaz em situações excepcionais como no caso da adoção que depende de sua concordância, se contar com mais de 12 anos (art. 28, §2º, ECA).

Mesmo sendo irrelevante a vontade do incapaz, responderá de forma subsidiária 9 e mitigada, pelos atos ilícitos que praticar (art. 928, CCB). Responderão pelos prejuízos que causarem se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Tal indenização deverá ser equitativa, e não pode privar o incapaz ou quem dele depende, do necessário (art. 928, § único, CCB).

Obs.: A responsabilidade do pai pelos atos do filho é objetiva, conforme o art. 933 do CCB (culpa in vigilando). No entanto, primeiro deverá ser provada a responsabilidade subjetiva10 do filho, para depois aplicar a objetiva do pai (Ex.: filho que pega o carro do pai, mas alguém bate nele).

As pessoas do art. 3º, III (que por causa transitória não puderem exprimir sua vontade) não dependem de interdição, posto que o art. 1.767, II, apenas se refere aos com “causa duradoura”.

Procedimento de Interdição

O procedimento de interdição, que é especial, de jurisdição voluntária, seguirá o rito do art. 1.177 do CPC, bem como as disposições da Lei 6.015/73 (LRP).

Promovida a interdição (art. 1.177), o interditando é citado para comparecer perante o juiz que o examinará pessoalmente (art. 1.181) e o interrogará. Será nulo o processo que não realizar o interrogatório.

9 Se aplica tanto aos relativamente quanto aos absolutamente incapazes.10 Uma doutrina minoritária afirma que não se pode aferir a culpabilidade do incapaz. Porém esta teoria não prevalece, pois não se pode prejudicar o incapaz com a sua responsabilização objetiva.

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Após a audiência de interrogatório, o interditando poderá, em 5 dias, impugnar o pedido (art. 1.182), sendo representado pelo MP ou curador.

Obs.: A atuação do MP não ação de interdição que não foi por ele proposta será a de fiscal da lei (art. 82, II), uma vez não recepcionado pela Constituição Federal (art. 127 a 129) o contido no art. 1.182, §1º, do CPC

Em seguida, o juiz nomeará perito médico (art. 1.183), que irá proceder ao exame do interditando e apresentará o laudo. A falta disso acarretará a nulidade. Depois o juiz irá proferir a sentença.

Obs.: Natureza Jurídica da Sentença de Interdição: A sentença possui natureza declaratória de uma situação ou estado anterior, com eficácia erga omnes (devendo ser registrada no Registro de Pessoas Naturais e ser publicada 3 vezes – art.1.184). A sentença somente reconhece a incapacidade.

Porém, alguns autores entendem que a sentença é constitutiva, porque seus efeitos são ex nunc (art. 1.184).

Assim, Maria Helena Diniz afirma que a sentença de interdição possui natureza mista, sendo declaratória no sentido de declarar a incapacidade de que o interditando é portador, e constitutiva de uma nova situação jurídica quanto à capacidade da pessoa que, então, será considerada legalmente interditada.

A sentença de interdição já produz efeitos, embora sujeita a apelação (art. 1.184). Poderá ser feito pedido de levantamento da interdição (art. 1.186), devendo nomear perito, e, após apresentar laudo, marcar AIJ.

A sentença de interdição possui natureza declaratória de uma situação ou estado anterior, com eficácia erga omnes.

Obs.: Atos praticados antes da interdição: Se o ato for praticado após a sentença de interdição, será nulo de pleno direito. Se porém, foi praticado antes, a decretação da nulidade dependerá da produção de prova inequívoca da insanidade.

Em relação aos terceiros de boa-fé, o STJ 11 tem proclamado a nulidade mesmo que a incapacidade seja desconhecida da outra parte (independente de boa-fé) e só protege o adquirente de boa-fé com a retenção do bem até a devolução do preço pago e indenização das benfeitorias.

A declaração da nulidade ou anulação dos atos praticados pelo interdito antes de sua interdição só poderá ocorrer em ação autônoma.

3.2.b) Incapacidade Relativa (art. 4º, CCB):

Esta permite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que devidamente assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I, CCB). Certos atos, porém poderão ser praticados sem assistência do

11 A Doutrina não concorda com o entendimento do STJ, e entende, se inspirando no direito francês, que deva ser respeitado o direito do 3º de boa-fé que contrata sem saber da deficiência psíquica, só sendo nulo se era notório o estado de loucura (antes da sentença).

O STJ, no RESP 38.353, desenvolveu um raciocínio silógico (ato praticado por incapaz é nulo. Caio era incapaz. O ato pratica por Caio era nulo).

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Representante Legal (Ex.: art. 228, I; art. 666; art. 1.860, § único; art. 5º, § único, III; art. 1.517).

Obs.: De acordo com o art. 198, I, CCB, a prescrição irá correr contra o relativamente incapaz, apenas não correndo contra o absolutamente incapaz.

São relativamente incapazes:

Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos;

Obs.: Esses, se ocultarem a idade ou declararem-se maiores espontaneamente, não poderão anula a obrigação ou eximir-se de cumpri-la (art. 180). Porém o erro da outra parte deverá ser escusável.

De acordo com o art. 181, seguindo a vedação do enriquecimento sem causa, somente será restituída a importância paga ao menor se ficar provado que o pagamento nulo (obrigação anulada) reverteu em proveito do menor.

Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenha o discernimento reduzido;

Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; Os pródigos.

Obs.: Os pródigos só ficarão privados de praticar, sem curador, os atos que implicam o comprometimento do patrimônio (art. 1.782), podendo, assim, casar, fixar domicílio, etc. Busca-se impedir a periclitação da subsistência do próprio pródigo.

Índios (art. 4º, § único, CCB)

Sua situação se encontra regulada pela Lei 6.001/73, dispondo que esses ficarão sujeitos à tutela da União, até se adaptarem à civilização.

Tal lei considera nulo os negócios celebrados entre um índio e pessoa estranha à comunidade indígena, sem a participação da FUNAI (que é quem faz a tutela dos índios em nome da União), enquadrando-os, pois, como absolutamente incapazes. Porém, o ato será válido se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado, e não o prejudicar.

Além da FUNAI, o MPF também atua em favor dos interesses do índios.

A incapacidade dos índios será desde seu nascimento até preencher os requisitos do art. 9º da Lei 6.001/73 (idade mínima de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil à comunidade nacional, e razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional) e seja liberado por ato judicial, diretamente, ou por ato da FUNAI, homologado pelo órgão judicial.

O Presidente da República poderá, por decreto, declarar a emancipação de uma comunidade indígena e de seus membros.

Compete à Justiça Federal cuidar das questões referentes aos índios.

Assistência: Haverá homologação do ato do incapaz. Reconhece-se ao incapaz certo discernimento e, portanto, ele pratica o ato

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acompanhado de seu representante – os 2 assinam; Representação: Agirá em nome do incapaz, em direito alheio. O

incapaz não participará do ato, que é praticado somente pelo seu representante (só o representante assina o contrato). A representação pode ser:

o Legal: Pai (art. 1.634, V), tutor, curador (art. 120).Obs.: No caso dos menores de idade, a representação e a assistência competirão aos pais, como uma forma de exercício do poder familiar (art. 1.634, V).

o Convencional: Mandato e procuração – objeto de negócio jurídico.

o Judicial: Inventariante – outorgado pelo juiz.

3.2.c) Emancipação (art. 5º, § único):

A emancipação consiste na antecipação da aquisição da capacidade de fato, e não da maioridade. Assim, é possível que haja um maior capaz e menor capaz, o que demonstra que maioridade não se confunde com a capacidade de fato. Portanto, é uma impropriedade dizer que a emancipação é a antecipação da maioridade, uma vez que o conceito de maioridade é estático.

A emancipação poderá ser anulada, mas não revogada. No caso de anulação, os atos do incapaz serão convalidados, de acordo com a teoria do prejuízo, se nenhum dano for causado por sua manutenção.

A Doutrina classifica a emancipação em 3 modos:

Voluntária (inciso I): Trata-se da emancipação concedida por ambos os pais se o menor tiver 16 anos completos. Apenas poderá ser concedida por quem é titular do poder familiar, uma vez que a concessão é atributo deste.

Caso haja divergência entre os pais, será suprido seu consentimento pelo juiz, se for para o bem do incapaz (art. 1.631, § único).

Deverá ser feita por instrumento público, independente de homologação judicial (art. 9º, II).

Essa espécie de emancipação, de acordo com o STF, não terá o efeito de isentar os pais da obrigação de indenizar as vítimas dos atos ilícitos praticados pelo menor emancipado, para evitar emancipações maliciosas12.

Obs.: Responsabilização dos Pais: Existe um aparente conflito entre o art. 928 (responsabilidade subsidiária) e o art. 942, § único (responsabilidade solidária). A doutrina majoritária defende que a única hipótese de solidariedade entre pais e filhos ocorrerá na emancipação voluntária, ou seja, apenas nesse caso de emancipação incide o art. 942, § único.

Assim, resolve-se que a responsabilidade do menor é, em regra, subsidiária, sendo solidária apenas quando há a

12 Essa restrição só se aplica à emancipação voluntária. As demais emancipações também afastarão o dever de indenizar dos pais.

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sua emancipação na forma voluntária. Essa é a posição do STJ, que visa evitar fraude.

Judicial (inciso I): A emancipação judicial terá lugar quando o menor possuir um tutor, ou seja, não estiver subjugado ao poder familiar, pois o tutor não pode emancipar voluntariamente o tutelado (mas deverá ser ouvido).

Este será um ato de jurisdição voluntária (art. 1.112, I CPC), e essa emancipação se dará por sentença, levando em consideração o interesse do menor.

Legal (incisos II a V): Decorre de determinado acontecimento a que a lei atribui esse efeito.

o Casamento (art. 1.517): A viuvez ou o divórcio posterior não irão revogar a emancipação. Proclamada a nulidade13, o emancipado retorna à situação de incapaz (art. 1.563), salvo se o contraiu de boa-fé. Nesse caso, o casamento será putativo (art. 1.561) em relação a ele e produzirá todos os efeitos de um casamento válido, inclusive a emancipação.

A união estável não é causa de emancipação, uma vez que o rol do art. 5º, § único, é taxativo, e isso causaria insegurança jurídica.

o Exercício de Emprego Público Efetivo: É dominante a corrente que exige tratar-se de emprego efetivo, afastando os interinos, contratados, diaristas, mensalistas, etc. A corrente majoritária entende que é necessária a estabilidade. Mas há precedentes que aceitam que um cargo em comissão, bem como qualquer outro serviço ou função administrativa, emancipe, prevalecendo o status de servidor público (cairia no art. 5º, V).

o Colação de Grau em Curso Superior: demonstra a maturidade do menor.

o Economia Própria: Para haver relação de emprego, não poderá se tratar de trabalho eventual.

Vale ressaltar que, na jurisprudência, prevalece o entendimento de que não pratica comércio com economia própria menor que se estabelece em razão de sucessão causa mortis.

3.3) Legitimação:

13 Quanto à anulabilidade, a doutrina majoritária entende que, por em regra produzir efeitos ex nunc (art. 177), a emancipação se manteria. Já uma corrente minoritária entende que tanto o ato nulo como o anulável produzem efeitos ex tunc, conforme art. 182.

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A capacidade não se confunde com a legitimação. A Legitimação é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos. É uma espécie de “capacidade especial” exigida em certas situações.

A legitimação, é, portanto, a ausência de limitação circunstancial para a prática de atos da vida civil. Diferencia-se da capacidade de fato que é verificada em abstrato (Ex.: Uma pessoa pode vender um imóvel (há capacidade de fato), mas a validade do negócio dependerá do consentimento de outros descentes, se um adquirente for um filho – Assim, a legitimação não é verificada abstratamente, mas sim no caso concreto).

Note-se, portanto, que a capacidade de fato é genérica, a pessoa que a detém tem genericamente a possibilidade de realizar os atos da vida civil. Certos atos, porém, demandam uma capacidade específica, e esta nem sempre está inclusa na capacidade genérica. Se a lei exige determinados requisitos para a prática de um ato, determina que só há legitimação àqueles que preencherem tais requisitos.

Assim, mesmo sendo capaz de fato, pode ocorrer de alguém não ser legitimado para o ato (Ex.: art. 496 do CCB – o ascendente tem capacidade de fato para alienar bens de seu acervo, mas para alienar bens para seu descendente é necessária a legitimação, que só será configurada no preenchimento do requisito legal – anuência dos demais descendentes e cônjuge).

Capacidade no CPC

Importante ressaltar que o estudo da capacidade no direito civil é diferente da capacidade processual das partes, do processo civil, como pressuposto (requisito) processual (art. 267, IV, CPC). A capacidade processual das partes se dividem em 3:

I) Capacidade para ser Parte (art. 7º, CPC): Toda pessoa que se acha no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. É inerente a todas as pessoas (físicas ou jurídicas), plenamente capazes ou não, inclusive os entes despersonalizados a quem a lei atribui personalidade jurídica (art. 12, CPC – Espólio, Massa Falida, Condomínio, etc.).

II) Capacidade para Estar em Juízo: É a legitimidade para o processo, ou seja, os incapazes, apesar de possuírem capacidade de ser parte, não possuem para estar em juízo, pois dependem de representação ou assistência.Ainda há hipóteses de pessoa plenamente capaz que necessita de representação, como no caso do réu citado por hora certa ou edital e permanece revel (art. 9º, II, CPC – depende de curador especial – possui natureza jurídica de representante que assegura a ampla defesa e contraditório – será o defensor independente da hipossuficiência do réu).

Obs.: O STJ já fixou entendimento de que o Réu preso, com advogado constituído no processo, não precisa de curador especial na forma do art. 9º, II, CPC.

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Obs.2: Não é necessária ação de interdição para representar uma pessoa em juízo em determinado processo, já que não se busca a representação para os atos da vida civil, buscando-se apenas o acesso ao judiciário.

III) Capacidade Postulatória: É conferida aos advogado legalmente habilidade, com exceção às causas dos juizados e ao habeas corpus. Essa também é conferida à Defensoria e ao MP, em casos específicos.

Obs.: No caso das pessoas jurídicas de direito público, o procurador possui dupla função: a capacidade para estar em juízo e postulatória.

4) Extinção da Pessoa Natural:

De acordo com o art. 6º, CCB, somente com a morte termina a existência da pessoa natural. Doutrinariamente pode-se falar em morte real, simultânea ou comoriência, civil e morte presumida.

4.1) Morte Real:

De acordo com o art. 6º, CCB, essa é a responsável pelo término da existência da pessoa natural. Esta se dá com a paralisação da atividade encefálica (art. 3º, Lei 9.434/97).

Trata-se da morte em que há materialidade, e a sua prova faz-se pelo atestado de óbito.

4.2) Morte Simultânea ou Comoriência:

Está prevista no art. 8º do CCB. Alguns doutrinadores entendem que não é uma espécie de morte, mas sim um critério de identificação do momento da morte.

Não há necessidade que as pessoas estejam no mesmo lugar. Um não herdará do outro, não havendo transferência de bens entre esses. Porém, a presunção de morte simultânea é relativa.

4.3) Morte Civil:

Existia no direito romano, especialmente para os que perdiam o “satus libertatis” (escravos). Há um resquício dela no art. 1.816 do CCB (herdeiro indigno), que somente afastará a herança.

4.4) Morte Presumida:

Esta poderá ser com o sem declaração de ausência. Em ambos os casos a sentença terá natureza declaratória (mesmo a declaratória de ausência), devendo ser registrada em registro público (art. 9º, IV).

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Morte presumida COM Declaração de Ausência: Presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que alei autoriza a abertura da sucessão definitiva (art. 6º, 2ª parte), que ocorrerá conforme o art. 37 ou art. 38. Essa não se confunde com declaração de ausência.

Morte presumida SEM Declaração de Ausência : O art. 7º do CCB permite a declaração de morte presumida, para todos os efeitos, sem a decretação de ausência:

o Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.

o Se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da guerra.

Podendo, ainda, ser utilizada a “justificação para o assento de óbito”, prevista no art. 88 da LRP (Lei 6.015), quando houver certeza da morte em alguma catástrofe, não sendo encontrado o corpo do falecido (neste caso haverá morte real, e não presumida).

Obs.1: Cristiano Chaves critica a expressão morte “presumida” para os casos do art. 7º, já que a morte é real, mas há impossibilidade de se atestar o óbito, dada a ausência de materialidade. Assim, substitui-se a declaração de óbito do médico pela sentença do juiz, que será levada ao RCPN para a obtenção da certidão de óbito. Para o autor, a morte “presumida” seria somente para os casos de ausência.

Obs.2: A Lei de Registros Públicos , em seu art. 88 , prevê um procedimento de justificação, destinado a suprir a falta do atestado de óbito, que não pode ser fornecido pelo médico em razão de o corpo não ter sido encontrado.

Neste caso, o procedimento a ser observado é o do art. 861 a 866 do CPC, específico para a justificação da existência de algum fato ou relação jurídica. O juiz determina a lavratura de um assento de óbito, com a data provável da morte, que será o marco da abertura da sucessão definitiva do de cujus.

Art. 88. Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para

exame.

Parágrafo único. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha, provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 85 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito.

5) Ausência 14 :

14 No CC/1916 o ausente era equiparada a pessoa absolutamente incapaz. O novo CC entende que eles gozam de plena capacidade de fato no lugar onde eventualmente se encontram.

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Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um representante ou procurador para administrar-lhe os bens (art. 22, CCB).

Existem 3 fases da situação de ausência:

5.I) Da Curadoria dos Bens do Ausente:

Constatado o desaparecimento do indivíduo, sem que tenha deixado procurador com poderes para administrar os seus bens e sem que dele haja notícia, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência e nomear-lhe-á curador (CC, art. 22) (sentença declaratória de ausência 15 ). Também será este nomeado quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato ou se os seus poderes forem insuficientes (art. 23).

Obs.: Note-se que existem 3 requisitos para que haja ausência: Desaparecimento, falta de notícias e decisão judicial.

Obs.2: São legitimados para requerer a declaração de ausência (art. 22): qualquer interessado e o MP.

Para a nomeação de curador, o juiz seguirá a ordem do art. 25 (cônjuge ou companheira, pais, descendentes e curador dativo).

Nesta fase procura-se preservar os bens deixados pelo ausente para a hipótese de seu eventual retorno. Destaque-se os efeitos são patrimoniais, não se tratando de uma declaração de morte, mas sim de ausência.

Obs.: A curadoria irá cessar (art. 1.162, CPC) pelo comparecimento do ausente, pela certeza da morte ou pela sucessão provisória.

5.II) Da Sucessão Provisória:

De acordo com o art. 26, CCB, decorrido 1 ano da arrecadação dos bens do ausente, ou 3 anos se ele deixou representante ou procurador, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra a sucessão provisória.

Note-se que o término da arrecadação (fase anterior) é o termo a quo para a contagem do prazo para abertura da sucessão provisória.

Os legitimados para requerer a abertura da sucessão provisória estão no art. 27. Na falta de requerimento dos interessados, haverá legitimidade para o MP (art. 2º, §1º).

Cessará a sucessão provisória pelo comparecimento do ausente, e converter-se-á em definitiva quando houver certeza da morte do ausente, 10 anos depois de passado em julgado a sentença de abertura da sucessão

15 A ausência não é a constituição de um novo estado, e sim a declaração de uma situação que já se instalou para aquela pessoa (art. 9º, IV, CCB).

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provisória, ou quando o ausente contar 80 anos de idade e houverem decorridos 5 anos das últimas notícias suas (art. 1.167, CPC e art. 37 e 38, CCB).

5.III) Da Sucessão Definitiva:

De acordo com o art. 37, poderão os interessados, dez anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, requerer a definitiva e o levantamento das cauções prestadas (art. 30). Também pode ser requerida a sucessão definitiva provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade e decorreram cinco anos das últimas notícias (art. 38).

Nesta fase passa a se ter a morte presumida, na forma do art. 6º.

Obs.: É neste momento que transfere-se a propriedade dos bens aos herdeiros e legatários, sendo este o momento que ocorre a saisine.

Nesta fase os sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o domínio dos bens, mas de modo resolúvel16, conforme dispõe o art. 39, pois se o ausente regressar (no prazo de 10 anos), receberá os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados ou o preço que houver recebido pelo bem alienado.

Obs.: A lei aplicável para a sucessão é a lei vigente à época da sentença de declaração de ausência (primeira fase).

A abertura da sucessão definitiva possui os seguintes efeitos:

Presunção de Morte (morte presumida) (art. 6º); Cessa a obrigatoriedade da prestação de caução pelos herdeiros

(art. 37, CC), que passam a ter a propriedade do quinhão; Extingue a sociedade conjugal pela morte presumida (art. 1.571,

§1º)

Consequência Patrimonial do Reaparecimento do Ausente

1) Na fase de Curadoria do Ausente, faz cessar a curadoria, devolvendo ao ausente a administração de seus bens (art. 1.162,I, do CPC).

2) Já na fase de Sucessão Provisória, o ausente retoma os bens deixados, metade dos frutos

16 A propriedade será resolúvel pelo período de 10 anos, conforme o art. 39, por ser condicionada a evento futuro e incerto que, se implementando, resolve a propriedade: a condição resolutiva é o retorno do ausente. Passados os 10 anos, consolida-se, afinal, a propriedade dos sucessores.

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capitalizados pelos herdeiros (exceto os herdeiros necessários), desde que justificada a ausência. Se restar provado que sua ausência foi voluntária e injustificada, perderá em favor do sucessor sua parte nos frutos e rendimentos.

3) Na fase de Sucessão Definitiva, deve ser observado o momento em que se dá o retorno do ausente:

a) Nos 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva – receberá os bens no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço recebido pela alienação dos mesmos;

b) Após os 10 anos seguintes à abertura da sucessão definitiva – os bens não mais retornarão ao ausente, pertencendo na plenitude a seus sucessores.

Efeitos do Retorno do Ausente quanto ao Casamento

O CCB passou a prever a dissolução do vínculo com a sucessão definitiva do ausente (art. 1.571, §1º), pela morte presumida (art. 6º).

Antes da sucessão definitiva, os efeitos da declaração de ausência serão apenas patrimoniais, limitando-se a permitir a abertura da sucessão provisória. Assim, o cônjuge poderá, antes de iniciada a sucessão definitiva, requerer o divórcio direto (art. 1.580, §2º), requerendo a citação do ausente por edital.

O código não traz solução para o caso de o presumido morto retornar, estando o seu ex-cônjuge já casado com terceira pessoa. Para resolver este problema, existem 2 teorias:

A solução Italiana é pela nulidade do segundo matrimônio, restabelecendo-se o primeiro, tendo em vista a verificação da existência de impedimento para o novo casamento. Seus efeitos são considerados como hipótese de casamento putativo. Tal solução somente não se aplicaria no caso de certeza da morte do ausente ainda que posterior ao segundo matrimônio.

Já a solução alemã não considera nulo o novo casamento, mesmo que reapareça o ausente, pois que o novo matrimônio dissolve o antigo. Somente os novos esposos é que poderiam optar por requerer, em conjunto ou separadamente, a anulação do novo matrimônio.

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