aula 05 direito penal

CURSO ON-LINE – DIREITO PENAL PROFESSOR PEDRO IVO

Professor: Pedro Ivo www.pontodosconcursos.com.br 1

CURSO ON-LINE – DIREITO PENAL – TEORIA E EXERCÍCIOS – POLÍCIA FEDERAL PROFESSOR PEDRO IVO

AULA 05 – CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Caros alunos,

A partir de agora começaremos a tratar de temas mais específicos do Direito Penal e o que foi visto até agora será essencial para um bom entendimento.

Iniciaremos esta parte do seu futuro edital tratando dos crimes contra a Administração Pública, um assunto recorrente em provas, para o qual deve ser dada uma atenção MAIS DO QUE ESPECIAL.

A fim de facilitar o aprendizado ao máximo, vou ser o mais objetivo possível, apresentando o que vocês precisam saber para a PROVA. Para isto, nesta aula, serão estudados os primeiros delitos que vocês necessitam ter conhecimento e, na aula seguinte, complementaremos o assunto com os restantes.

Vejo em sala de aula que, como são várias tipificações, muitos alunos acabam fazendo uma grande confusão e, exatamente por isso, é necessário ter calma e cuidado no estudo de cada tipo penal, entendendo o conceito e os caracteres que compõem os crimes.

Mais do que nunca é importante praticar com exercícios, mas julgo que o aprendizado fica extremamente comprometido quando as questões são separadas de acordo com a classificação dos delitos (você entenderá isso em breve). Você acha que o CESPE vai separar na hora da prova, por exemplo, a corrupção passiva da ativa? Claro que não.

Sendo assim, deixarei os exercícios para a AULA 06, na qual finalizaremos TODOS os tipos penais importantes para sua prova. Desta forma, você realmente testará o seu aprendizado e poderá verificar as pendências e dúvidas.

Por falar em dúvidas, outra recorrente é quanto à necessidade ou não de guardar as penalizações dos crimes (Ex: reclusão de dois a quatro anos). Meu “Bizu” é o seguinte: Não perca tempo decorando as penas dos delitos. Pode ser cobrado pelo CESPE? Claro que sim! Mas toda a lógica indica que tal conhecimento não será exigido e a relação TEMPO/BENEFÍCIO, em minha opinião, é muito pequena.

Agora uma dica: Ao final da aula será apresentado um resumo a fim de organizar as idéias. Sendo assim, procure entender bem cada delito e deixe para separá-los no cérebro com o quadro-resumo. Não perca tempo indo e voltando em sua primeira leitura. Bons estudos!!!




5.1 CONCEITOS GERAIS

O Código Penal dedica o último título da parte especial para tratar dos crimes contra a Administração Pública.

Pretende o legislador proteger o normal desenvolvimento da máquina administrativa em todos os setores de sua atividade, proibindo, pela incriminação penal, não só a conduta ilícita dos funcionários públicos, mas também a dos particulares que venham expor a perigo de dano a função administrativa.

Mas qual o significado da expressão “Administração Pública” utilizada pelo Código Penal?

A Administração Pública pode ser analisada sob duas óticas diferentes, ora no sentido amplo, ora no sentido restrito.

O conceito de Administração em sentido restrito abrange apenas o poder Executivo no exercício de sua função típica de administrar.

Diferentemente, a Administração Pública analisada no sentido amplo é o próprio Estado, sendo composta pelos três poderes, ou seja, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Vamos entender:

O poder Executivo tem como função principal a de administrar, desenvolvendo todos os atos inerentes a esta função. Entretanto, tal como ocorre nos outros poderes, detém também funções de editar leis, como no caso das Medidas Provisórias, e julgar processos, como no caso das decisões proferidas em seus processos administrativos.

O poder Legislativo, por sua vez, tem como funções principais a edição de Leis e o controle. Todavia, exerce também a função de administrar, em se tratando da administração de seu pessoal, por exemplo, e a função de julgar, como no caso do crime de responsabilidade.

Por fim, o poder Judiciário tem como função principal a de julgar, exercendo a função jurisdicional em todo o âmbito da administração. Entretanto, na admissão, demissão e promoção de seu pessoal, por exemplo, pode ser verificada a ocorrência da função administrativa.

Sendo assim, percebe-se que temos a função administrativa no âmbito dos três poderes e, exatamente por isso, o legislador optou por utilizar no Código Penal o conceito de Administração Pública em SENTIDO AMPLO, abrangendo assim o poder EXECUTIVO, o LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO.




5.1.1 CLASSIFICAÇÕES

Os crimes contra a administração são classificados em três grupos:

1. CRIMES COMETIDOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (ART. 312 A 326);

2. CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL (ART. 328 A 337); E

3. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (ART 338 A 359).

5.1.2 CRIME FUNCIONAIS

Os crimes funcionais pertencem à categoria dos crimes próprios, pois só podem ser cometidos por determinada classe de pessoas. Neste tipo de delito, a lei exige do indivíduo uma condição ou situação específica. Os crimes funcionais classificam-se em:

Crimes funcionais próprios São aqueles cuja ausência da qualidade de funcionário público torna o fato atípico. Exemplo claro de crime funcional próprio é o delito de prevaricação, previsto no artigo 319 do Código Penal.

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Se ficar comprovado que na época do fato o indivíduo não era funcionário público, desaparece a prevaricação e não surge nenhum outro crime. Percebe-se que a qualidade do sujeito ativo aparece como elemento da tipicidade penal.

Crimes funcionais impróprios ou mistos A ausência da qualidade especial faz com que o fato seja enquadrado em outro tipo penal. Exemplo: Concussão – Art. 316; se o sujeito ativo não for funcionário público, o crime é de extorsão – art. 158.




5.1.3 FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Durante a aula, falarei por diversas vezes em “funcionário público”, mas qual o real significado desta expressão?

Para responder a este questionamento, devemos buscar o conceito exposto no artigo 327 do Código Penal. Observe:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Com base no dispositivo supra, para fins de aplicação dos artigos de lei que analisaremos a seguir, devemos entender por funcionários públicos todos aqueles que desempenham função, submetidos a uma relação hierarquizada para com o ente administrativo, independentemente de ser este ente da administração direta ou indireta, bem como de ser este labor permanente ou temporário, voluntário ou compulsório, gratuito ou oneroso.

CARGO PÚBLICO Segundo a doutrina, cargo público é a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Todavia, há conceito legal de cargo público. O artigo 3º da lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) define cargo público como sendo o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

EMPREGO PÚBLICO De acordo com a doutrina dominante, emprego público tem, substancialmente, a mesma conceituação de cargo público. O que os diferencia é que no emprego a relação jurídica estabelecida entre seu titular e a Administração é regida pela CLT.

FUNÇÃO PÚBLICA De forma residual, conceituamos função pública como a atribuição desempenhada por um agente que não se caracteriza como cargo ou emprego público. Assim, considera-se funcionário aquele que, sem ter cargo ou emprego público, desempenha função pública extraordinária (contratado extraordinariamente).




Deste modo, o nosso Código Penal adotou a noção ampliada do conceito de funcionário público discutido na esfera do Direito Administrativo. E foi mais longe. Não exige, para caracterizá-lo, nem sequer o exercício profissional ou permanente da função pública.

Verifica-se que o funcionário público, diante do Direito Penal, caracteriza-se pelo exercício da função pública. Portanto, o que importa não é a qualidade do sujeito, de natureza pública ou privada, mas sim a natureza da função por ele exercida.

5.1.3.1 FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO

Dispõe o parágrafo 1º do art. 327 do CP:

Art. 327

[...]

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

A lei nº 9.983/2000 estendeu o conceito de funcionário público, equiparando a este:

1. QUEM TRABALHA EM ENTIDADE PARAESTATAL As entidades paraestatais integram o chamado terceiro setor, que pode ser definido como aquele composto por entidades privadas da sociedade civil, que prestam atividade de interesse social, por iniciativa privada, sem fins lucrativos.

O terceiro setor coexiste com o primeiro setor, que é o próprio Estado, e com o segundo setor, que é o mercado.

2. QUEM TRABALHA EM EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO CONTRATADA OU CONVENIADA PARA A EXECUÇÃO DE ATIVIDADE TÍPICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Difere o contrato do convênio porque naquele é a Administração Pública, mediante concessão, quem contrata o particular para o exercício de atividade pública. Já no convênio, verifica-se um acordo de duas ou




mais entidades para a realização de um serviço público de competência de uma delas, que deve ser uma entidade pública.

O conceito de atividade típica da Administração Pública vincula-se às tarefas essenciais do Estado, tais como saúde, educação, transportes, cultura, segurança, higiene, dentre outras. Observe o julgado:

5.1.3.2 CAUSA DE AUMENTO DE PENA

Para o legislador, determinados cargos, tais como os em comissão ou de direção ou assessoramento, pela importância e responsabilidade, devem ser valorados de uma maneira diferenciada em relação aos demais. Sendo assim, fez constar no Código Penal que:

Art. 327

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Resumindo:

STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 902037 SP 2006/0222308-1

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 317, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. ADVOGADO CONTRATADO POR MEIO DE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A PROCURADORIA GERAL DO ESTADO E A OAB PARA ATUAR EM DEFESA DOS BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.

O advogado que, por força de convênio celebrado com o Poder Público, atua de forma remunerada em defesa dos agraciados com o benefício da Justiça Pública, enquadra-se no conceito de funcionário público para fins penais (Precedentes). Recurso especial provido.




5.2 DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

5.2.1 PECULATO

O peculato é o delito em que o funcionário público, arbitrariamente, faz sua ou desvia em proveito próprio ou de terceiro, a coisa móvel que possui em razão do cargo, seja ela pertencente ao Estado ou a particular, ou esteja sob sua guarda ou vigilância.

Está definido assim no Código Penal:

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a

FUNCIONÁRIO PÚBLICO PESSOA FÍSICA QUE EXERCE FUNÇÃO PÚBLICA, A QUALQUER TÍTULO, COM OU SEM REMUNERAÇÃO. (ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA)

FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO PESSOA FÍSICA QUE ATUA EM ENTIDADE PARAESTATAL OU EM EMPRESA PRIVADA, CONTRATADA OU CONVENIADA, PARA A EXECUÇÃO DE ATIVIDADE TÍPICA.

OBSERVAÇÃO 01 A EQUIPARAÇÃO APLICA-SE AO SUJEITO ATIVO DO DELITO.

OBSERVAÇÃO 02 NO CASO DE OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO OU DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA OU INDIRETA, A PENA SERÁ AUMENTADA DA TERÇA PARTE.

NOS DELITOS PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DEVE-SE COMPROVAR A UTILIZAÇÃO DO CARGO, DO EMPREGO OU DA FUNÇÃO; CASO CONTRÁRIO, NÃO HAVERÁ ESSE TIPO DE CRIME.




posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Observe que se trata de um crime funcional impróprio, pois se retirarmos a qualidade de funcionário público passamos a ter o delito de apropriação indébita, previsto no artigo 168 do Código Penal. Veja a semelhança:

Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

A definição do PECULATO prevista no artigo 312 se subdivide em duas espécies:

• PECULATO-APROPRIAÇÃO Definido na 1ª parte do artigo 312. Ocorre quando o funcionário público APROPRIA-SE.

• PECULATO-DESVIO Previsto na 2ª parte do artigo 312. Recebe esta denominação quando o funcionário público DESVIA.

Para que haja a caracterização do peculato, faz-se necessário o cumprimento das seguintes condições:

1. QUE O SUJEITO TENHA A POSSE LÍCITA DO OBJETO MATERIAL;

2. QUE A POSSE LHE TENHA SIDO CONFIADA EM RAZÃO DO CARGO; E

3. QUE HAJA UMA RELAÇÃO DE CAUSA E EFEITO ENTRE O CARGO E A POSSE.

Podemos exemplificar o PECULATO com o seguinte caso:




Tício, servidor público federal, “subtrai" de dentro da repartição onde trabalha o teclado de seu computador. Para tanto, Tício utiliza-se de sua própria chave da repartição, que só a possuia em razão do cargo.

Nessa situação, Tício está valendo-se da "qualidade especial de servidor público", pois só tem a chave e o computador porque é servidor. Nese caso, o crime é de "PECULATO".

Para finalizar, observe o elucidativo julgado.

5.2.1.1 CARACTERIZADORES DO DELITO (MUITA ATENÇÃO!!!)

• SUJEITOS DO DELITO:

1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público.

2. SUJEITO PASSIVO: Regra geral, é o ESTADO, entretanto, pode figurar no pólo passivo um particular, caso o objeto material seja de natureza privada.

Para exemplificar, imagine que Mévio está em um processo judicial tentando a posse de um bem. Durante o processo, o Juiz coloca este bem sob a guarda de um funcionário público, que o desvia. Neste caso, figurará no pólo passivo o particular.

• ELEMENTOS:

Futuro(a) aprovado(a), lembra no início da aula quando eu falei que os conceitos vistos em aulas anteriores seriam importantes...Então...Aqui é mais do que necessário que você saiba a diferenciação entre elemento

TRF4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 22098 RS 2000.71.00.022098-3

O delito de peculato, para sua configuração, exige a condição de funcionário público do agente ativo e que ele tenha se valido das facilidades que o cargo lhe propicia para proveito próprio ou alheio, apropriando-se ou desviando valor ou outro bem móvel. É mister que a posse - entendida em sentido amplo, abrangendo não só o poder material de dispor da coisa como também sua livre utilização facultada pela função exercida - seja lícita, ou seja, que a entrega do bem resulte de mandamento legal ou inveterada praxe, não proibida por lei.




OBJETIVO, SUBJETIVO e NORMATIVO. Embora eu tenha certeza que você já consolidou estes conceitos, eu vou ser “chato” e vou relembrar. Observe:

Agora que você já relembrou, vamos voltar a tratar dos elementos do PECULATO desvio e apropriação:

1. OBJETIVO: Conforme você já estudou, a conduta pode realizar-se através da apropriação ou do desvio.

Na apropriação, ocorre a inversão do título de posse e o funcionário passa a dispor da “coisa” como se sua fosse. Diferentemente, no desvio o funcionário não tem a intenção do apossamento definitivo, mas emprega o objeto em fim diverso para proveito próprio.

Imagine que Tício ficou responsável pela guarda de uma Ferrari e resolve utilizá-la para sair com uma “amiga”. Neste caso, comete peculato-desvio.

2. SUBJETIVO: É o DOLO. Exige-se a intenção de não devolver o objeto e a vontade de obter proveito próprio ou de terceiro. Atenção que aqui estamos tratando unicamente do peculato apropriação e desvio.

3. NORMATIVO: A expressão "proveito próprio ou alheio".

• ELEMENTOS OBJETIVOS OS ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO REFEREM-SE AO ASPECTO MATERIAL DA INFRAÇÃO PENAL, DIZENDO RESPEITO À FORMA DE EXECUÇÃO, TEMPO, MODO, LUGAR, ETC.

• ELEMENTOS SUBJETIVOS OS ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO PENAL, TAMBÉM CONHECIDOS NA DOUTRINA POR ELEMENTOS SUBJETIVOS DO INJUSTO, DIZEM RESPEITO AO ESTADO PSICOLÓGICO DO AGENTE, OU SEJA, À SUA INTENÇÃO.

• ELEMENTOS NORMATIVOS OS TIPOS PENAIS PODEM CONTER ELEMENTOS NA SUA FORMAÇÃO QUE NÃO SÃO DE COMPREENSÃO IMEDIATA, COMO OS ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS, EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE UM JUÍZO DE VALOR SOBRE OS MESMOS. NESTES TIPOS PENAIS QUE CONTÉM ELEMENTOS NORMATIVOS, ALÉM DE O LEGISLADOR INCLUIR EXPRESSÕES COMO MATAR, SUBTRAIR, OFENDER, ETC., INCLUI ELE AINDA EXPRESSÕES COMO SEM ‘JUSTA CAUSA’, ‘INDEVIDAMENTE’, ‘FRAUDULENTAMENTE’, ETC., QUE SÃO CONSIDERADOS ELEMENTOS NORMATIVOS.




• CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

1. A consumação no peculato-apropriação ocorre quando o indivíduo age como se fosse dono do objeto. Por sua vez, no peculato-desvio ocorre quando o indivíduo desvia o bem, sendo irrelevante se consegue ou não proveito próprio ou alheio.

Sendo assim, no exemplo da Ferrari, se o indivíduo não consegue “impressionar” sua amiga e obter o “proveito” almejado...Azar o dele!!!

2. O Peculato é um delito material e admite a figura da tentativa.

5.2.1.2 PECULATO-FURTO

Ainda no artigo 312 temos a caracterização do chamado peculato-furto que, segundo o STF, ocorre quando o funcionário público não detém a posse da coisa (valor, dinheiro ou outro bem móvel) em razão do cargo que ocupa, mas sua qualidade de funcionário público propicia facilidade para a ocorrência da subtração devido ao trânsito que mantém no órgão público em que atua ou desempenha suas funções.

Observe o texto legal:

Art. 312

[...]

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Para melhor compreensão, veja o exemplo:

O funcionário A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerário (dinheiro) recebido diariamente na repartição pública, vale-se de tal conhecimento e, na ausência daquele, subtrai tal valor.

Observe que, “A” não tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento, decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal numerário.




Agora pergunto: Se um funcionário arromba a porta da repartição onde trabalha, adentra o recinto e subtrai bens públicos, é PECULATO-FURTO?

A resposta é negativa, pois ele não está valendo-se da função. Logo, responderá por furto qualificado e não peculato-furto.

5.2.1.2 PECULATO-CULPOSO

Está descrito no Código Penal nos seguintes termos:

Art. 312 [...]

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Nesta forma típica, o funcionário, por imperícia, imprudência ou negligência, concorre para a prática de crime de outrem. Assim, em face da ausência de cautela que estava obrigado na preservação de bens do poder público que lhe são confiados, o sujeito facilita a outrem a subtração, apropriação ou desvio dos mesmos.

O crime se aperfeiçoa com a conduta dolosa de outrem, havendo necessidade da existência de nexo causal entre os delitos, de maneira que o primeiro (peculato-culposo) tenha permitido a prática do segundo. Seria o caso, por exemplo, do chefe de determinado setor que, negligentemente, esquece o armário com peças de computador aberto e estas são furtadas.

O instituto do Peculato Culposo, nos termos do § 3º do art. 312, apresenta uma espécie anômala de arrependimento posterior. Normalmente, o arrependimento posterior, que só pode ser argüido em crimes praticados

PPAARRA A A A TTIIPPIIFFIICCAAÇÇÃÃO O DDO O PPEECCUULLAATTO O FFUURRTTO O É É IINNDDIISSPPEENNSSÁÁVVEELL QQUUE E O O FFUUNNCCIIOONNÁÁRRIIOO PPÚÚBBLLIICCO O TTEENNHHA A DDE E AALLGGUUMMA A FFOORRMMA A SSEE AAPPRROOVVEEIITTAADDO O OOU U VVAALLIIDDO O DDA A FFUUNNÇÇÃÃO O PPAARRA A TTEER R AACCEESSSSOO AAOO

BBEEM M QQUUE E SSEERRÁ Á OOBBJJEETTO O DDO O CCRRIIMMEE..




sem violência ou grave ameaça, funciona como atenuante e deve acontecer até o momento do recebimento da denuncia ou da queixa por parte do magistrado. No caso do Peculato Culposo, este arrependimento funcionará como excludente, caso ocorra até a sentença transitar em julgado, ou como atenuante, manifestando-se depois do trânsito em julgado da sentença penal, situação em que reduzirá a pena pela metade.

5.2.2 PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM

Também denominado Peculato-Estelionato, encontra previsão no Código Penal nos seguintes termos:

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:


A conduta consiste em o funcionário público apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade mediante aproveitamento ou manutenção do erro de outrem.

É imprescindível, para que ocorra o delito, que a entrega do bem tenha sido feita ao sujeito em razão do cargo que desempenha junto à administração e que o erro tenha relação com seu exercício.

Exemplo 01: Tício comparece no terceiro andar de uma repartição a fim de pagar uma determinada dívida, quando na verdade o pagamento deveria ser feito no quarto andar. Mévio, que já havia trabalhado no quarto andar, aproveitando-se do erro de Tício, apropria-se do dinheiro. Neste caso, temos o Peculato-Estelionato.

Exemplo 02: José é intimado a levar seu relógio para perícia até a delegacia de polícia. Lá chegando, entrega seu bem a João, o porteiro, sendo que o correto seria entregá-lo ao Delegado de Polícia. João recebe o bem e, tendo conhecimento do ato errôneo de José, resolve se apropriar do bem.

A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA REPARAÇÃO DO DANO SÓ E POSSÍVEL NO CRIME DE PECULATO CULPOSO.




5.2.2.1 CARACTERIZADORES DO DELITO



2. SUJEITO PASSIVO: Regra geral, é o ESTADO, entretanto, pode figurar no pólo passivo um particular, caso seja ele a vítima da fraude.

• ELEMENTOS:

1. OBJETIVO: São elementares do tipo:

• A apropriação de dinheiro ou qualquer outro bem;

• Que a apropriação tenha origem no ERRO de alguém; e

• Seja cometido por funcionário público

2. SUBJETIVO: É o DOLO. Deve abranger a consciência do erro de outrem.


1. O crime se consuma não no momento em que o funcionário recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria.

2. O Peculato-Estelionato é um delito material e admite a figura da tentativa. Seria o caso, por exemplo, do funcionário público que é surpreendido no momento em que está abrindo uma carta contendo valor, a ele entregue por erro de outrem.

OBSERVAÇÃO!!! O ERRO DE QUEM ENTREGA O OBJETO MATERIAL

DEVE SER ESPONTÂNEO. CASO HAJA PROVOCAÇÃO, NÃO É PECULATO E SIM ESTELIONATO.




5.2.3 INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO

Este delito foi inserido no Código Penal pela lei nº 9.983/00 nos seguintes termos:

Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Segundo Damásio, “Essa incriminação tem por objetividade jurídica a Administração Pública, particularmente a segurança do seu conjunto de informações, inclusive no meio informatizado, que, para a segurança de toda a coletividade, devem ser modificadas somente nos limites legais. Daí se punir o funcionário que, tendo autorização para manipulação de tais dados, vem a maculá-los pela modificação falsa ou inclusão e exclusão de dados incorretos.”



1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público devidamente autorizado para a preparação de informações armazenadas, via de regra, em bancos de dados.

2. SUJEITO PASSIVO: Regra geral, é o ESTADO, entretanto, pode figurar no pólo passivo um particular, caso seja ele prejudicado pela modificação dos dados.

• ELEMENTOS:





• Inserir, facilitar;

• Alterar;

• Excluir

2. SUBJETIVO: O tipo subjetivo é o DOLO, ou seja, a vontade livre e consciente dirigida à inserção ou à facilitação da inclusão de dados falsos e à alteração ou à exclusão indevida em dados corretos em sistema de informações da Administração Pública.

Além do dolo, o tipo requer um fim especial de agir, o elemento subjetivo do tipo contido na expressão com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem, qualquer que seja ela, ou para causar dano à Administração Pública.

3. NORMATIVO: Cabe ainda apontar a existência de um elemento normativo do tipo quando se exige que a conduta do funcionário seja indevida.


1. O crime é FORMAL, atingindo a consumação no momento em que as informações falsas passam a fazer parte do sistema de informações.

2. É admissível a tentativa em todos os seus núcleos.

5.2.4 MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO

Qualquer sistema de informação de dados sobre empresas, programa de controle de arrecadação de contribuições sociais dos segurados, dentre outros, está agora tutelado pela norma penal.

Poder-se-ia até criticar a utilização do Direito Penal para esse tipo de proteção, mas dentro da sistemática moderna de dados e da fragilidade com que, ainda, os programas podem ser invadidos por terceiros, o próprio funcionário encarregado de manipulá-los poderá ser tentado à prática do ilícito. Assim, o Direito Penal foi chamado para dar uma maior proteção ao sistema, dispondo da seguinte maneira:

TRATA-SE DE UM TIPO MISTO ALTERNATIVO, EM QUE A OCORRÊNCIA DE MAIS DE UM DOS NÚCLEOS, EM UM MESMO CONTEXTO FÁTI-CO, CONSTITUI CRIME ÚNICO.




Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa.

O objeto da tutela penal é a Administração Pública, particularmente a incolumidade de seus sistemas de informações e programas de informática, que só podem sofrer modificações ou alterações quando a autoridade competente solicita a determinado funcionário ou o autoriza. Desta forma, mais precisamente como determina Julio Fabbrini Mirabete protege-se, com o dispositivo, a regularidade dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública.



1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público, sem, no entanto, haver sido autorizado pela autoridade competente para promover alteração no sistema.

2. SUJEITO PASSIVO: Regra geral, é o ESTADO, entretanto, pode figurar no pólo passivo um particular, caso seja ele prejudicado.

• ELEMENTOS:


• Modificar;

• Alterar;

“Mas, professor, modificar e alterar não tem o mesmo significado?”

TRATA-SE DE UM TIPO MISTO ALTERNATIVO, EM QUE A OCORRÊNCIA DE MAIS DE UM DOS NÚCLEOS, EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO, CONSTITUI CRIME ÚNICO.




A doutrina entende que não. Diz-se que modificar prende-se a dados que dizem respeito à estrutura do sistema, já o alterar vincula-se a informações contidas no sistema. Essa diferenciação não é importante para a sua PROVA e entende-se que a colocação de dois núcleos tão parecidos teve a finalidade de não deixar dúvidas aos intérpretes e aplicadores da norma penal.

2. SUBJETIVO: Esse crime, para aperfeiçoar-se, não necessita senão do dolo genérico, conforme classificação doutrinária, traduzido na vontade livre e consciente de praticar a conduta típica, que é a de modificar ou alterar o sistema de informações ou o programa de informática.

3. NORMATIVO: Presente na expressão sem autorização ou solicitação de autoridade competente.


1. Crime de MERA CONDUTA. Consuma-se com a alteração ou modificação.

2. É admissível a tentativa. Exemplo: O funcionário, no momento em que vai iniciar a modificação, é surpreendido.

• CAUSA DE AUMENTO DE PENA

O parágrafo único do art. 313-B dispõe que a penalização prevista será aumentada caso da alteração ou modificação derive dano para a Administração Pública. Observe:

Art. 313-B [...]

Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

5.2.5 EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO




O delito apresenta no CP a seguinte definição:

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Visa o dispositivo supra proteger a Administração no que diz respeito à ordem, regularidade e segurança de livros oficiais e documentação de natureza pública ou privada, que devem manter-se íntegros. Exatamente por isso, pune-se o funcionário que, tendo a sua guarda em razão do cargo, vem a desviá-los, escondê-los ou inutilizá-los.



1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público que tem a guarda do objeto material em razão do cargo.

2. SUJEITO PASSIVO: Regra geral, é o ESTADO, entretanto, pode figurar no pólo passivo um particular, caso seja ele prejudicado pela perda do objeto material.

• ELEMENTOS:


• Extraviar (dar destino equivocado);

• Sonegar (não restituir quando solicitado); e

• Inutilizar (tornar imprestável para o fim ao qual servia).

2. SUBJETIVO: É o DOLO.





1. Trata-se de crime de MERA CONDUTA. Consuma-se o delito com a realização das condutas definidas na norma incriminadora, sendo irrelevante a ocorrência de dano para a administração pública.

2. É admissível a tentativa nas modalidades de extraviar e inutilizar. Com relação à sonegação, não é possível.

5.2.6 EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

Já pensou se o funcionário público pudesse aplicar as verbas públicas da maneira que achasse mais conveniente? Obviamente, seria uma confusão muito grande. Exatamente por isso, o “ordenador de despesas” está limitado na sua atuação por diversos dispositivos legais.

Desta forma, a fim de proteger a regularidade da atividade administrativa no que diz respeito à aplicação de verbas e rendas públicas, o conhecido crime de desvio de verbas encontra sua previsão no CP. Observe:

Art. 315 - Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei:

Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.

Com base no dispositivo supra, pergunto: Imagine que a lei orçamentária de determinado Estado destine verbas públicas para a construção de um hospital. O Governador, Mévio, acreditando que os problemas começam a ser resolvidos com o fornecimento de educação, destina os recursos para a construção de uma escola, criando o “CENTRO DE EXCELÊNCIA ESTUDANTIL”. Neste caso, poderá ser ele processado e preso?

A resposta é positiva, pois não importa o fim almejado, a destinação do recurso. O que é importante é se a destinação LEGAL foi cumprida ou não e, no caso em tela, não foi.

“Mas professor, coitado do Mévio... Ele só estava querendo ajudar.”

Realmente, mas o examinador não está com nem um pouquinho de pena dele...






1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público que tem poder de disposição de verbas e rendas públicas. É o caso, por exemplo, dos Governadores, Ministros de Estado, Diretores de Autarquias, etc.

2. SUJEITO PASSIVO: É o ESTADO.

• ELEMENTOS:

1. OBJETIVO: O núcleo do delito consiste em o funcionário público dar aos fundos públicos aplicação diversa da determinada ou não autorizada em lei. Obviamente, surge como elementar imprescindível à tipicidade do fato a existência de lei regulamentando a aplicação do recurso financeiro.

2. SUBJETIVO: É o DOLO, ou seja, a vontade livre e consciente de aplicar verbas ou rendas públicas de maneira diferente da destinação preceituada em lei. Aqui independe se o fato ocorreu visando ou não ao lucro.


1. O crime é FORMAL. Consuma-se com a aplicação irregular de rendas e verbas públicas, não bastando a simples indicação sem execução.

2. É admissível a tentativa.

5.2.7 CONCUSSÃOCaro (a) Aluno (a), este é um dos delitos mais exigidos em prova e, consequentemente, será necessário uma atenção especial e um aprofundamento um pouco maior. Vamos começar:

CASO O AGENTE DESVIE OU SE APROPRIE DE VERBAS OU RENDAS, HÁ O CRIME DE PECULATO E NÃO O CRIME DE

APLICAÇÃO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS.




De acordo com o artigo 316, caput, do Código Penal, constitui delito o fato de o funcionário público:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Segundo Damásio Evangelista de Jesus, o termo “concussão” tem sua origem etimológica derivada do verbo latino concutere, expressão empregada quando se pretende indicar o ato de sacudir a árvore para que os frutos caiam. Também significa “sacudir fortemente, abalar, agitar violentamente”.

Como visto no artigo 316, caput, a concussão materializa-se quando o funcionário exige para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagens indevidas. É o desvio da função pública para esbulhar. É um dos crimes mais graves contra a Administração Pública.

Assim, o delito de concussão se tipifica quando o funcionário público exige, impõe, ameaça ou intima a vantagem espúria (este termo já foi utilizado em provas) e o sujeito passivo cede à exigência pelo temor. Em outros termos, o crime de concussão é uma espécie de extorsão praticada pelo funcionário público, com abuso de autoridade, contra particular que cede ou virá a ceder em face do metu publicae potestatis (medo do poder público).

Júlio Fabbrini Mirabete, quanto à objetividade jurídica do crime de concussão, leciona:

“Objetiva a incriminação do fato tutelar a regularidade da administração, no que tange à probidade dos funcionários, ao legítimo uso da qualidade e da função por eles exercida. Em plano secundário, protegido está também o interesse patrimonial de particular, ou mesmo de funcionário, de quem é exigida a vantagem.”



1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público, MESMO QUE AINDA NÃO TENHA ASSUMIDO O CARGO, mas desde que aja em virtude dele.




2. SUJEITO PASSIVO: É o ESTADO e, secundariamente, o sujeito passivo vítima da exigência ilegal.

• ELEMENTOS:

1. OBJETIVO: O núcleo do delito é o verbo EXIGIR. Nesse sentido, ensina Júlio Fabbrini Mirabete que:

“A conduta típica é exigir, impor como obrigação, ordenar, reclamar vantagem indevida, aproveitando-se o agente do medo do poder público, ou seja, do temor de represálias a que fica constrangida a vítima. Não é necessário que se faça a promessa de um mal determinado; basta o temor genérico que a autoridade inspira, que influa na manifestação volitiva do sujeito passivo. Há um constrangimento pelo abuso de autoridade por parte do agente.”

Ainda, sobre o tema, Antônio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior manifestaram-se a respeito, afirmando que:

“O núcleo do tipo acha-se representado pelo verbo exigir. Exigir é impor, é reivindicar de modo imperioso, é pedir com autoridade. No caso específico, o agente deve exigir em razão da função por ele exercida, ou que será por ele assumida. A conduta deve comportar a assunção, explícita ou implícita. Em suma, a exigência deverá relacionar-se com a função que o agente desempenha ou irá desempenhar.”

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:

1 – E SE O AGENTE EXIGE VANTAGEM QUE BENEFICIA A PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA? NESTE CASO, NÃO HÁ CONCUSSÃO, PODENDO OCORRER O DELITO DE EXCESSO DE EXAÇÃO, QUE AINDA TRATAREMOS.

2 – E SE NÃO HÁ EXIGÊNCIA, MAS MERA SOLICITAÇÃO? NÃO HÁ CONCUSSÃO, PODENDO HAVER CORRUPÇÃO PASSIVA (AINDA VEREMOS).

“MAS PROFESSOR, QUAL A DIFERENÇA ENTRE EXIGÊNCIA E SOLICITAÇÃO?” NÃO SE PREOCUPE COM DIFERENÇAS PRÁTICAS E, PARA A SUA PROVA, ATENTE PARA O VERBO QUE ESTÁ SENDO UTILIZADO. SÓ SERÁ CONCUSSÃO SE O VERBO FOR EXIGIR!!!




2. SUBJETIVO: Aqui há dois elementos subjetivos. O primeiro é o dolo. Além dele, exige-se outro, previsto na expressão “para si ou para outrem”.

3. NORMATIVO: Encontra-se na expressão “indevida”, que qualifica a vantagem.


1. A concussão é um delito FORMAL e a consumação ocorre com a exigência, no momento em que esta chega ao conhecimento do sujeito passivo.

2. É admissível a tentativa. Exemplo: Uma carta é enviada com a exigência e é interceptada pela autoridade policial. Neste caso, temos a tentativa de concussão.

5.2.8 EXCESSO DE EXAÇÃO

Podemos dizer que o excesso de exação é uma espécie do gênero concussão. Digo isto porque a diferença fundamental é que aqui o indivíduo não visa a proveito próprio ou alheio, mas, no desempenho de sua função, excede-se nos meios de execução.

Sobre o excesso de exação dispõe o Código Penal:

Art. 316

§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

A INDEVIDA VANTAGEM PODE SER QUALQUER UMA OU PRECISA SER PATRIMONIAL? PREVALECE O ENTENDIMENTO DE QUE PODE SER QUALQUER VANTAGEM. EXEMPLO: SEXUAL.




Sendo assim, imagine que um Auditor Fiscal, a fim de obter o pagamento do ISS devido pela construtora “JUVENAL S.A”, estaciona dez carros de som em frente à empresa e começa a cantar um “jingle” dizendo:

“JUVENAL, SEU CARA DE PAU, PAGUE O TRIBUTO E SEJA LEGAL”.

Obviamente há o emprego de um meio vexatório (causa humilhação, tormento, vergonha) e, consequentemente, excesso de exação.

Outra situação: Tício exige contribuição social de determinada empresa, sabendo que ela é isenta. Claramente exigiu pagamento que sabe ser indevido. Logo, caracteriza o delito de Excesso de Exação.



1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. É importante ressaltar que não há obrigatoriedade de o sujeito ativo estar atuando na área tributária ou, mais especificadamente, na arrecadação de tributos.

2. SUJEITO PASSIVO: Regra geral, é o ESTADO, entretanto, pode figurar no pólo passivo um particular, vítima da conduta.

• ELEMENTOS:


• Exigir (tributo ou contribuição social);

• Empregar (na cobrança meio vexatório ou gravoso);

2. SUBJETIVO: São três:

• Dolo;

• A expressão “que sabe” (indevido);

• A expressão “deveria saber”;

3. NORMATIVO: São dois:




• A expressão “indevido”;

• A expressão “que a lei não autoriza”, referindo-se à cobrança vexatória ou gravosa.


1. Trata-se de crime Formal e o delito se consuma no momento da exigência ou do emprego do meio vexatório ou gravoso.


• TIPO QUALIFICADO

O Código Penal dispõe no parágrafo 2º do artigo 316:

Art. 316 [...]

§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa

Neste delito, o funcionário público resolve “chutar o balde”, ou seja, fazer tudo errado. Além de receber indevidamente, ele ainda se apropria do que recebeu.

Mas e se ele recolher aos cofres públicos e depois se apropriar? Neste caso, teremos o PECULATO.

5.2.9 CORRUPÇÃO PASSIVA

O delito em questão encontra previsão no artigo 317 do CP nos seguintes termos:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas




em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:


Este crime, como você sabe, quase não ocorre em nosso país... É a famosa “propina” exigida para “comprar” um ato de um funcionário público.




2. SUJEITO PASSIVO: O ESTADO

• ELEMENTOS:


• Solicitar (vantagem indevida);

• Receber (vantagem indevida);

• Aceitar (promessa de vantagem).

2. SUBJETIVO: São dois:

• Dolo;

• A expressão “para si ou para outrem”;

Observe que no delito não há qualquer exigência quanto à intenção de realizar ou deixar de realizar o ato de ofício objeto da corrupção.

3. NORMATIVO:

• A expressão “indevidamente”





1. Trata-se de crime Formal e o delito se consuma no momento em que a solicitação chega ao conhecimento do terceiro ou quando o funcionário recebe a vantagem ou aceita a promessa de sua entrega.

2. É admissível a tentativa no tocante à solicitação.

• TIPO QUALIFICADO

De acordo com o parágrafo 1º do artigo 317 temos:

Art. 317

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

O parágrafo supra trata de duas situações:

A primeira diz respeito ao retardamento ou à não prática de qualquer ato. Seria o caso do Auditor Fiscal que retarda a lavratura de um Auto de Infração a fim de operar-se a decadência. Para este tipo de situação, temos a chamada corrupção passiva imprópria.

A segunda situação trata da chamada corrupção passiva própria, na qual o funcionário realiza ato de ofício violando dever funcional.

Para os dois casos temos um aumento de pena de um terço.

• TIPO PRIVILEGIADO

Para a chamada corrupção passiva própria privilegiada, a pena é reduzida. Diferencia-se das outras formas típicas pelo motivo que determina a conduta do funcionário. Aqui, o funcionário não “vende” ato funcional pretendendo receber uma vantagem, mas atende a pedido de terceiro, influente ou não.

Sobre o tema, dispõe o Código Penal:

Art. 317[...]




§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

5.2.10 FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO

Encontra previsão no artigo 318 do CP:

Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho:




1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. Não qualquer, mas aquele a quem é imposto o dever de reprimir ou fiscalizar o contrabando.

Mas e se o funcionário, sem infringir DEVER FUNCIONAL, concorre para o contrabando?

Neste caso, ele responderá pelo delito previsto no artigo 334 do Código Penal (Analisaremos na próxima aula):

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria

DICIONÁRIO DO CONCURSEIRO

CONTRABANDO É A ENTRADA OU SAÍDA DE PRODUTO PROIBIDO OU QUE ATENTE CONTRA A SAÚDE OU A MORALIDADE.

DESCAMINHO É A ENTRADA OU SAÍDA DE PRODUTOS PERMITIDOS, MAS SEM PASSAR PELOS TRÂMITES BUROCRÁTICOS-TRIBUTÁRIOS DEVIDOS.





• ELEMENTOS:

1. OBJETIVO: É elementar do tipo:

• Facilitar (o descaminho ou contrabando ).


• Dolo

• A consciência de estar violando dever funcional. Se o indivíduo age com dolo, mas sem esta consciência, responderá pelo já citado delito previsto no artigo 334.

3. NORMATIVO:

• A expressão “com infração de dever funcional”.


1. Crime FORMAL. Consuma-se o delito com a realização da conduta de facilitação, seja ela comissiva (Ex: Aconselhar) ou omissiva (Ex: Não criar obstáculos).


A jurisprudência do STF já se firmou no sentido de ser possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de facilitação de descaminho, desde que o valor do tributo sonegado não ultrapasse R$ 10.000,00.

O STJ tinha posição firmada no sentido de que tal limite seria R$ 100,00, mas em recente julgado mudou seu entendimento dispondo no seguinte sentido:

DESCAMINHO. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. A Seção, ao julgar o recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), entendeu que, em atenção à jurisprudência predominante no STF, deve-se aplicar o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando os delitos tributários não ultrapassem o limite de R$ 10 mil, adotando-se o disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. O Min. Relator entendeu ser aplicável o valor de até R$ 100,00 para a invocação da insignificância, como excludente de tipicidade penal, pois somente nesta hipótese haveria extinção do crédito e, consequentemente, desinteresse definitivo na cobrança da dívida pela Administração Fazendária (art. 18, § 1º, da referida lei), mas ressaltou seu posicionamento e curvou-se a orientação do Pretório Excelso no intuito de conferir efetividade aos fins propostos pela Lei n. 11.672/2008 (REsp 1.112.748/TO, Informativo 406).




5.2.11 PREVARICAÇÃO

A prevaricação encontra sua definição no artigo 319 do Código Penal:


Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Na prática do fato, o funcionário se abstém da realização da conduta a que está obrigado ou a retarda ou a concretiza contra a lei, com destinação específica de atender a sentimento ou interesse próprios.





• ELEMENTOS:


• Retardar (ato de ofício);

• Deixar de praticar;

• Praticar contra disposição expressa.


• Dolo;

• A expressão “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Sem esta finalidade em consonância com o dolo, a conduta é atípica.




3. NORMATIVO:

• A expressão “indevidamente” ao retardar ou deixar de praticar ato de ofício.

• A expressão “contra disposição expressa em lei” quando pratica ato de ofício.


1. Crime FORMAL. Consuma-se o delito com a omissão, o retardamento ou a realização do ato.


• PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA

Consiste na conduta de deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Encontra previsão no CP. Observe:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

QUAL A EXATA DIFERENÇA ENTRE OS CRIMES DE PREVARICAÇÃO E DE CORRUPÇÃO PASSIVA?

NA CORRUPÇÃO PASSIVA, O AGENTE ATUA VISANDO A UMA VANTAGEM INDEVIDA; NA PREVARICAÇÃO, NÃO EXISTE A FIGURA DA VANTAGEM INDEVIDA. O INTERESSE PESSOAL PODE SER PATRIMONIAL OU MORAL, MAS RESTRINGE-SE À ESFERA SUBJETIVA DO AGENTE. CASO SEJA EXTERIORIZADO NUMA VANTAGEM INDEVIDA, PASSA A EXISTIR CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA.




5.2.12 CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Imagine que Tício ingressa em um cargo público e logo no primeiro mês de trabalho, apaixona-se por Mévia, também recém aprovada.

Passa-se um ano e, após várias tentativas sem sucesso de aproximação, Tício é nomeado para determinado cargo e Mévia passa a ser sua subordinada.

Algum tempo depois, Tício flagra Mévia recebendo dinheiro para retardar ato de ofício, mas resolve tolerar tal atitude, pois, além de seu grande amor, sabe que Mévia vem de uma família muito pobre.

Neste caso, responda: Qual delito Tício comete?

(A) Prevaricação

(B) Condescendência criminosa

A resposta correta é a letra “B”, pois no caso em tela Tício comete o crime que encontra previsão no Código Penal nos seguintes termos:

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:

Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa.

QUAL A PRINCIPAL DIFERENÇA ENTRE A PREVARICAÇÃO PRÓPRIA E A IMPRÓPRIA?

NA PREVARICAÇÃO PRÓPRIA, EXISTE O ELEMENTO ESPECIAL DO TIPO (DOLO ESPECÍFICO) “PARA SATISFAZER INTERESSE OU SENTIMENTO PESSOAL”.

NA IMPRÓPRIA, NÃO PRECISA EXISTIR ESSA FINALIDADE ESPECIAL DO AGENTE. EM SÍNTESE, NA PRÓPRIA, O DOLO É ESPECÍFICO; NA IMPRÓPRIA, É GENÉRICO.




“Mas, professor... Como diferenciar a condescendência criminosa da prevaricação?”

Realmente, a diferença é tênue e você entenderá quando tratarmos dos elementos subjetivos do tipo.





• ELEMENTOS:


• Deixar de responsabilizar (subordinado);

• Não levar o fato (cometido por subordinado à autoridade competente).


• Dolo;

• A expressão “por indulgência”.

A EXPRESSÃO ‘‘POR INDULGÊNCIA” SIGNIFICA QUE O SUPERIOR HIERÁRQUICO DEIXA DE AGIR POR TOLERÂNCIA, CLEMÊNCIA, BRANDURA ETC.

SE A RAZÃO DA CONDUTA É O ATENDIMENTO DE SENTIMENTO OU INTERESSE PESSOAL, O FATO CONSTITUI PREVARICAÇÃO.

SE HÁ PRETENSÃO DE OBTER VANTAGEM INDEVIDA, É CASO DE CORRUPÇÃO PASSIVA.





1. É CRIME OMISSIVO PRÓPRIO, consumando-se com a simples conduta negativa. É crime FORMAL.

2. NÃO ADMITE TENTATIVA.

5.2.13 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Caro (a) concurseiro (a), você imaginava que existiam tantos delitos? Sei que são muitos, mas o conhecimento de todos fará uma grande diferença na hora da prova. Para aliviar um pouco, vou dar um tempinho para você ler um jornal... MAS NÃO É A PARTE DE ESPORTES E NEM SOBRE AS NOVELAS... É o interessantíssimo texto que eu separei especialmente para você descansar. Observe:

“O agente da Polícia Federal de Presidente Prudente, Roland Magnesi Júnior, foi condenado a um mês de prisão pelo crime de advocacia administrativa, como dispõe o artigo 321 do Código Penal:

Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:


A decisão foi do juiz federal Renato Câmara Nigro que entendeu que o agente público valeu-se de sua função, e ofendeu a lisura da administração para garantir vantagem indevida a particular.

Em uma interceptação telefônica, o dono da empresa Madureira Serviço de Vigilância, Silvio César Madureira, conversa com Magnesi Junior sobre a obtenção da autorização de funcionamento e renovação do certificado de segurança da empresa junto à PF.

As exigências para a obtenção da autorização não haviam sido cumpridas. Segundo a acusação, era nítido o favorecimento prestado pelo agente a Madureira, já que foram passadas ao empresário informações ilícitas sobre como conseguir a autorização.




"Revelou-se claro o cometimento de advocacia administrativa por parte de Roland Magnesi Junior, em defesa dos interesses de Sílvio César Madureira. O policial vai muito além do mero dever de informação para aventurar-se em terreno proibido, de forma totalmente parcial e ilícita em favor da mencionada empresa", disse o juiz Renato Nigro.

Observe que no exemplo acima, o agente valeu-se de sua função, malferindo a lisura administrativa para garantir vantagem indevida à particular em detrimento do interesse público que deveria proteger. Neste caso, cometeu advocacia administrativa.





• ELEMENTOS:


• Patrocinar (interesse privado) Tal termo significa facilitar, advogar etc.

2. SUBJETIVO:

• Dolo;

SE O INTERESSE PATROCINADO FOR COMPLETAMENTE LÍCITO, HAVERÁ ADVOCACIA ADMINISTRATIVA? SIM. O LEGISLADOR NÃO RESTRINGIU A NATUREZA DO INTERESSE PRIVADO. SE FOR LEGÍTIMO, HAVERÁ A FORMA SIMPLES DO DELITO. CASO SEJA ILEGÍTIMO, HAVERÁ ADVOCACIA ADMINISTRATIVA NA FORMA QUALIFICADA, COM PENA DE DETENÇÃO DE 3 (TRÊS) MESES A 1 (UM) ANO.





1. Consuma-se o delito com a realização do primeiro ato de patrocínio, independentemente da obtenção do resultado pretendido.É crime FORMAL.


5.2.14 ABANDONO DE FUNÇÃO

Antes de traçar os aspectos pertinentes ao delito, veja como o conceitua o Código Penal:

Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:


Perceba que, embora o próprio Código Penal atribua o nome abandono de função ao crime, a tipificação do delito utiliza a palavra CARGO, que, como já vimos, apresenta um conceito mais restrito que o termo função pública.

E os cargos em comissão, integram o conceito de cargo? A resposta é positiva. Observe o que dispõe sobre o tema a lei nº 8.112/90 (que você conhece bem):

Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e

A ADVOCACIA ADMINISTRATIVA É UM DELITO EMINENTEMENTE SUBSIDIÁRIO. DESSA FORMA, SE O FUNCIONÁRIO ESTIVER RECEBENDO VANTAGEM INDEVIDA PARA PATROCINAR O INTERESSE PRIVADO, HAVERÁ DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA.




vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. (grifo nosso)

Desta forma, o nome correto do crime deveria ser ABANDONO DE CARGO. E o que isso interessa para você? Absolutamente nada, pois para sua prova o crime denomina-se ABANDONO DE FUNÇÃO, mas restringe-se a CARGOS públicos.

Com a tipificação da conduta, o legislador visa resguardar a Administração Pública, garantindo a continuidade na prestação dos serviços.



1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público, MAS este deve estar regularmente investido em CARGO PÚBLICO.

2. SUJEITO PASSIVO: O ESTADO.

• ELEMENTOS:


• Abandonar Para caracterizar o delito, o abandono deve ser por um período razoável e deve acarretar ao menos a probabilidade de dano ao poder público.

Exemplo: Em um determinado setor, Tício exerce a função de chefia e, visando participar de uma festa, abandona o cargo. Mévio, amigo de Tício, sempre o substituiu quando necessário e, no primeiro dia de ausência do colega, assume as funções, dando andamento normal ao expediente.

Neste caso, poderá ser caracterizado o delito de abandono de cargo?

A resposta é negativa, pois não houve probabilidade de dano para a Administração.




2. SUBJETIVO:

• Dolo;

3. NORMATIVO:

• A expressão “fora dos casos permitidos em lei”.

Imagine que Tício resolve viajar para Petrópolis, município do Rio de Janeiro. Chegando lá, uma chuva anormal acontece, gerando o deslizamento de barreiras e impedindo o retorno de Tício por um longo período de tempo. Tal fato, qual seja a ausência de Tício, gera danos para a Administração Pública.

Neste caso, há crime?

Claro que não, pois a lei admite o abandono de cargo nas ocasiões de força maior, estado de necessidade, doença, etc.

Diferentemente, se Tício abandona para participar de uma festa que dura 60 dias, obviamente teremos a ocorrência do crime.


1. Delito OMISSIVO PRÓPRIO. Consuma-se com o afastamento do cargo por tempo juridicamente relevante. É crime FORMAL.

2. NÃO é admissível a tentativa.

• FORMA QUALIFICADA

O delito de abandono de função apresenta duas situações em que as penas são agravadas. São elas:

1. QUANDO O ABANDONO EFETIVAMENTE GERA PREJUÍZO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

Art. 323 [...]

§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:





2. SE O ABANDONO OCORRE EM ÁREA DE FRONTEIRA.

Art. 323 [...]

§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

5.2.15 EXERCÍCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO

Este delito não é muito exigido em prova, mas é importante, ao menos, ter uma noção sobre ele. Encontra previsão no art. 324 do Código Penal nos seguintes termos:

Art. 324 - Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso:


Segundo Damásio, “o objeto jurídico é a regularidade da Administração Pública. O irregular exercício do cargo público perturba a normal atividade da máquina administrativa, causando prejuízo ao poder público em sua missão de prestação de serviços. Daí a incriminação do fato.”








• ELEMENTOS:


• Entrar (no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais) Imagine que Tício, Auditor do ICMS-SP, é aprovado para o concurso de AFT. Após a nomeação, por já conhecer parte do trabalho, resolve iniciar o exercício de suas funções, mesmo tendo plena consciência de que não está legalmente investido no cargo. Neste caso, opera-se o delito.

Mas quando o servidor está regularmente investido no cargo?

Quando toma posse, nos seguintes termos da lei nº 8.112/90:

Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

• Continuar (a exercê-la depois de exonerado, substituído, suspenso ou removido) Se o funcionário volta a trabalhar durante as férias, incorre no tipo penal? A resposta é negativa, pois não se trata de EXONERAÇÃO / SUBSTITUIÇÃO / SUSPENSÃO ou REMOÇÃO.

2. SUBJETIVO:

• No caso de antecipar o início da atividade Dolo;

APOSENTADORIA COMPULSÓRIA

NOS TERMOS DA LEI Nº 8.112/90, A APOSENTADORIA COMPULSÓRIA É AUTOMÁTICA, OPERANDO-SE NO MOMENTO EM QUE O FUNCIONÁRIO COMPLETA 70 ANOS. SENDO ASSIM, O FUNCIONÁRIO QUE SE ENQUADRA NESTA SITUAÇÃO DEVE AFASTAR-SE DO CARGO SOB PENA DE INCORRER NO DELITO CASO AJA COM DOLO (ELEMENTO SUBJETIVO).




• No caso da exoneração, remoção, substituição ou suspensão O dolo, somado com a expressão “depois de saber

oficialmente”.

Aqui não cabe a PRESUNÇÃO do conhecimento da exoneração, substituição, etc., pelo simples fato de haver sido publicado o ato no diário oficial. É indispensável provar que o funcionário tomou conhecimento do ato, não sendo cabível a PRESUNÇÃO DE CONHECIMENTO.

3. NORMATIVO:

• A expressão “sem autorização”.


1. Trata-se de crime FORMAL. Consuma-se o delito no momento em que o funcionário pratica o primeiro ato de ofício.

2. É admissível a tentativa. Seria o caso, por exemplo, de um indivíduo suspenso que está prestes a finalizar um ato de ofício e é interrompido pelo seu chefe.

5.2.16 VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

Com certeza você se lembra do caso abaixo noticiado amplamente no pelos jornais e tele-jornais.

“O delegado Protógenes Queiroz, mentor da Operação Satiagraha, foi indiciado criminalmente ontem pela Polícia Federal.

O corregedor da PF, Amaro Ferreira, enquadrou o criador da Satiagraha em dois crimes: quebra de sigilo funcional e violação da Lei de Interceptações. Protógenes teria sido responsável pelo vazamento de dados secretos da Satiagraha, investigação federal contra o banqueiro Daniel Dantas, do Opportunity. Tal conduta, na avaliação da PF, caracteriza quebra do sigilo funcional:

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:




Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.” (grifei)

A Administração Pública rege-se pelo princípio da publicidade, plasmado este no“caput” do art. 37 da Carta Magna. Entretanto, tal princípio não é absoluto, pois certos fatos relacionados com o poder público devem ficar a coberto do conhecimento geral em razão do interesse funcional. Desta forma, o legislador optou por tutelar penalmente estes segredos, punindo o autor da violação de sigilo funcional.



1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. E se o indivíduo revela segredo depois de uma demissão?

Inexiste crime, pois falta a qualidade de “funcionário público”.

2. SUJEITO PASSIVO: O ESTADO e, secundariamente, o particular, caso seja afetado pela revelação.

CARÁTER SUBSIDIÁRIO

SOMENTE HAVERÁ O CRIME DE VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 325, CP) SE O FATO NÃO CONSTITUIR CRIME MAIS GRAVE (SUBSIDIARIEDADE EXPRESSA). ASSIM, SE O FUNCIONÁRIO VIOLOU O SEGREDO, RECEBENDO VANTAGEM INDEVIDA PARA ISSO, HAVERÁ CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA E NÃO VIOLAÇÃO DE SIGILO (OU SEGREDO) FUNCIONAL.

O APOSENTADO PODE SER SUJEITO ATIVO DO CRIME DE VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL?

SIM. É O ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA DOUTRINA PORQUE O APOSENTADO NÃO SE DESVINCULA TOTALMENTE DOS DEVERES PARA COM A ADMINISTRAÇÃO.




• ELEMENTOS:


• Revelar;

• Facilitar a revelação Exemplo: Deixar uma gaveta aberta.

Aqui cabem algumas importantes considerações:

1- Se o terceiro já tinha conhecimento do fato, não se caracteriza o delito, pois o crime exige a possibilidade de dano.

2- Para a caracterização da violação de sigilo funcional, há necessidade de que o funcionário tenha tomado conhecimento do segredo EM RAZÃO DO CARGO.

Imagine que Tício trabalha no ICMS-RJ e toma conhecimento, por circunstâncias alheias à sua função, de um informe sigiloso da Polícia Federal. Nesta situação, caso revele a informação, não será enquadrado no presente delito.

2. SUBJETIVO:

• Dolo;

• A expressão “de que tem ciência em razão do cargo”


1. O delito é consumado no momento do ato da revelação do segredo. Por ser um crime formal, independe da real ocorrência de dano, bastando a potencialidade.


• SIGILO FUNCIONAL DE SISTEMAS DE INFORMAÇÃO

Com o avanço da informática, visando preservar também o sigilo de sistemas de informações, a lei nº 9.983/00 inseriu os seguintes dispositivos no Código Penal:




Art. 325

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

§ 2o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a outrem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

5.2.17 VIOLAÇÃO DE SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

Um dos principais aspetos a ser verificado para a garantia da lisura de um certame licitatório é o sigilo das propostas.

Em uma concorrência, a idéia é que os participantes coloquem seus “preços” em um envelope lacrado e, após o julgamento, caso a licitação seja do tipo menor preço, a empresa com a proposta de menor valor seja declarada vencedora da licitação.

Obviamente que se as propostas forem violadas antes do julgamento, fica fácil manipular o resultado, pois basta que determinada empresa, conhecendo as propostas das outras, apresente um valor inferior. Exatamente para impedir esta situação, o Código Penal preceitua:

Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - Detenção, de três meses a um ano, e multa.






1. SUJEITO ATIVO: Como é um crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público, MAS não qualquer funcionário. O tipo exige mais uma qualidade específica do autor: Deve ser funcionário público com a função de receber as propostas, guardá-las e permitir o conhecimento a quem de direito só no momento adequado.

2. SUJEITO PASSIVO: O ESTADO e, secundariamente, os participantes prejudicados.

• ELEMENTOS:


• Devassar (tomar conhecimento indevido de proposta)

• Proporcionar (a terceiro o ensejo do devassamento)

2. SUBJETIVO:

• Dolo;


1. Crime Material. A consumação ocorre no momento em que o funcionário ou o terceiro toma conhecimento do conteúdo da proposta.


5.2.18 VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

Há uma discussão na doutrina e na jurisprudência, não havendo posição majoritária definida, sobre a vigência do artigo 322 do CP. Para alguns ele foi revogado em virtude da lei que tipifica os delitos de abuso de autoridade. Para outros não.

Exatamente por isso a cobrança pelo CESPE sobre o delito, embora muito pouca, restringe-se a literalidade do Código Penal que dispõe:




Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência.

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Futuros(as) Aprovados(as),

Chegamos ao final de mais uma aula e eu garanto a você que o conhecimento dos CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL fará grande diferença na hora de sua prova.

No próximo encontro a parte teórica não será tão extensa. Seguiremos o assunto com os crimes praticados por particular contra a administração em geral e finalizaremos com vários exercícios sobre os CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Sendo assim, consolide bem os conceitos, dedique-se e lembre-se sempre que só DEPENDE DE VOCÊ!!!

Abraços e bons estudos!

Pedro Ivo

"A esperança se adquire. Chega-se à esperança através da verdade, pagando o preço de repetidos esforços e de uma longa paciência. Para encontrar a

esperança é necessário ir além do desespero. Quando chegamos ao fim da noite, encontramos a aurora”.

(Georges Bernanos)

RESUMO DA MATÉRIA APRESENTADA




CRIME CONDUTA CONSUMAÇÃO TENTATIVA

PECULATO

DIVIDE-SE EM:

PECULATO-APROPRIAÇÃO

E

PECULATO-DESVIO

Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio.

A consumação no peculato-apropriação ocorre quando o indivíduo age como se fosse dono do objeto. Por sua vez, no peculato-desvio ocorre quando o indivíduo desvia o bem, sendo irrelevante se consegue ou não proveito próprio ou alheio.

PECULATO-FURTO

O funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem o subtrai ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Ocorre quando o funcionário público subtrai ou concorre para que seja subtraído.

PECULATO CULPOSO

Quanto aos delitos acima, se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem.

A reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Refere-se aos delitos acima.

PECULATO MEDIANTE ERRO DE

OUTREM

Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem.

O crime se consuma não no momento em que o funcionário recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria.




INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM

SISTEMA DE INFORMAÇÕES

Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados daAdministração Pública, com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.

O crime é FORMAL, atingindo a consumação no momento em que as informações falsas passam a fazer parte do sistema de informações.

MODIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE

SISTEMA DE INFORMAÇÕES

Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente.

As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado.

Crime de MERA CONDUTA, consumando-se com a alteração ou modificação.

EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU

INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU

DOCUMENTO

Extraviar livro oficial ou qualquer documento de que tem a guarda em razão do cargo; sonegá-lo ou inutilizá-lo, total ou parcialmente.

Trata-se de crime de MERA CONDUTA. Consuma-se o delito com a realização das condutas definidas na norma incriminadora, sendo irrelevante a ocorrência de dano para a administração pública.

EMPREGO IRREGULAR DE

VERBAS OU RENDAS PÚBLICAS

Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei.

O crime é consumado com a aplicação irregular de rendas e verbas públicas, não bastando a simples indicação sem execução.




CONCUSSÃO

Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.

A concussão é um delito FORMAL e a consumação ocorre com a exigência, no momento que esta chega ao conhecimento do sujeito passivo.

EXCESSO DE EXAÇÃO

Se o funcionário exige tributo ou contribuição social quesabe ou deveria saber indevido ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso que a lei não autoriza; OU se desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos.

Trata-se de crime Formal e o delito se consuma no momento da exigência ou do emprego do meio vexatório ou gravoso.

CORRUPÇÃO PASSIVA

Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.

A pena é aumentada de um terço se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

Trata-se de crime Formal e o delito se consuma no momento em que a solicitação chega ao conhecimento do terceiro ou quando o funcionário recebe a vantagem ou aceita a promessa de sua entrega.

FACILITAÇÃO DE CONTRABANDO OU

DESCAMINHO

Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho.

Consuma-se o delito com a realização da conduta de facilitação, seja ela comissiva (Ex: Aconselhar) ou omissiva (Ex: Não criar obstáculos).




PREVARICAÇÃO

Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Consuma-se o delito com a omissão, retardamento ou realização do ato.

PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA

Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

O crime se consuma com o acesso do preso ao aparelho telefônico, ainda que não consiga utilizá-lo.

CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA

Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.

É CRIME OMISSIVO PRÓ-PRIO, consumando-se com a simples conduta negativa.

ADVOCACIA ADMINISTRATIVA

Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.

Há agravante se o interesse é ILEGÍTIMO.

Consuma-se o delito com a realização do primeiro ato de patrocínio, independentemente da obtenção do resultado pretendido.

ABANDONO DE FUNÇÃO

Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei.

Delito OMISSIVO PRÓPRIO. Consuma-se com o afastamento do cargo por tempo juridicamente relevante.




EXERCÍCIO FUNCIONAL

ILEGALMENTE ANTECIPADO OU

PROLONGADO

Entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou suspenso.

Consuma-se o delito no momento em que o funcionário pratica o primeiro ato de ofício.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo, e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação.

O delito é consumado no momento do ato da revelação do segredo. Por ser um crime formal, independe da real ocorrência de dano, bastando a potencialidade.

VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL

DE SISTEMAS DE INFORMAÇÃO

Permitir ou facilitar, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

Utilizar, indevidamente, o acesso restrito.

O delito é consumado no momento da permissão ou facilitação.

VIOLAÇÃO DO SIGILO DE

PROPOSTA DE CONCORRÊNCIA

Devassar o sigilo de proposta de concorrência pública ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo.

A consumação ocorre no momento em que o funcionário ou o terceiro toma conhecimento do conteúdo da proposta.

VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA

Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la

Consuma-se o delito com a prática da violência.




PRINCIPAIS ARTIGOS TRATADOS NA AULA

DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO

CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:


§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

Peculato mediante erro de outrem

Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:


Concussão

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Excesso de exação




§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:


§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:


Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:


§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Prevaricação



Condescendência criminosa

Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:


Advocacia administrativa




Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:


Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:

Pena - detenção, de três meses a um ano, além da multa.

Violação de sigilo funcional

Art. 325 - Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa, se o fato não constitui crime mais grave.

§ 1o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública;

II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

Funcionário público

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

aula 05 direito penal

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