aula 004

CURSOS ON-LINE DIR. ADMINISTRATIVO CURSO REGULAR PROFESSOR GUSTAVO BARCHET

www.pontodosconcursos.com.br

1

AULA 4: NOVAS FIGURAS DA REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR

1. INTRODUO: REFORMA DO ESTADO

A partir da dcada de 90 o Brasil assistiu ao incio de uma significativa reforma administrativa, levada a cabo com o intuito de, se no extinguir, ao menos minorar os deletrios efeitos daquilo que se denominou Crise do Estado, assim compreendida a incapacidade do ente estatal de manter em nvel adequado os necessrios investimentos no setor pblico e desta forma cumprir a contento suas atribuies, na forma em que foram estas delineadas na Constituio de 1988.

A EC 19/98 foi o mais importante instrumento legislativo desta reforma, a qual segue sendo implementada pela edio de leis e atos infralegais complementares das diretrizes inseridas na Constituio pela referida emenda.

Essencialmente, foram trs as principais diretrizes que nortearam esta reforma, cada uma delas dando origem ao surgimento de alguma nova figura administrativa, a ser objeto de anlise neste captulo. Tais diretrizes podem ser assim sintetizadas:

1) afastamento do Estado da prestao direta de servios pblicos propriamente ditos (gua, luz, telefonia etc), mediante sua delegao iniciativa privada, com o concomitante fortalecimento de sua atuao reguladora nas respectivas reas. Esta diretriz originou a criao das agncias reguladoras;

2) reduo da atuao direta do Estado em diversas reas de interesse coletivo (sade, educao, cultura etc), com o concomitante fortalecimento da atividade de fomento iniciativa privada sem fins lucrativos que presta servios desta natureza. Esta diretriz norteou a instituio das organizaes sociais e das organizaes das sociedades civis de interesse pblico;

3) parcial abandono dos controles de procedimento (ou controles-meio), que incidem sobre o processo de produo do ato administrativo, tornando vagarosa e ineficiente a atuao administrao, substitudos por controles de resultado (ou controles-fim), que recaem sobre os efeitos atingidos pelo ato (ou seja, aps o encerramento de seu processo de produo). Esta terceira diretriz busca uma substituio parcial dum modelo organizacional denominado administrao burocrtica, que tem nos princpios da legalidade e da moralidade seu principal fundamento, por um novo modelo, denominado administrao gerencial, que tem no princpio da eficincia seu lastro principal, e deu origem a duas figuras administrativas, os contratos de gesto e as agncias executivas.



2

Vista a matria em suas linhas gerais, passemos anlise de cada uma das figuras acima mencionada, ao lado de outras que integram o presente captulo, comeando nosso trabalho pelo contrato de gesto.

2. CONTRATO DE GESTO

O contrato de gesto, tambm denominado acordo-programa, foi uma das novidades inseridas em nosso texto constitucional pela Emenda n 19/1998, a qual, como antes afirmamos, constitui o principal instrumento legislativo da reforma administrativa. instituto diretamente relacionado ao princpio da eficincia, o qual, pela nova redao do caput do art. 37 da CF, deve nortear a funo administrativa em todos nveis da Federao, constituindo um dos mais importantes postulados da administrao gerencial.

Este instituto jurdico admite utilizao em duas hipteses bastante diversas, a primeira envolvendo somente rgos e entidades da Administrao, e outra abrangendo tambm as entidades do terceiro setor, as entidades paraestatais. Neste momento, analisaremos somente sua primeira hiptese de aplicao.

Nesta hiptese, o contrato de gesto celebrado entre um rgo central da Administrao Direta (na terminologia da CF, Poder Pblico) e uma entidade da Administrao Indireta, ou mesmo outro rgo da Administrao Direta, todos integrantes da mesma esfera de governo. Pela celebrao do contrato o rgo ou entidade obriga-se a atingir certas metas de desempenho e, em contrapartida, tem ampliada sua autonomia gerencial, oramentria e financeira (em sntese, sua autonomia administrativa) pelo rgo central, mediante a suspenso de alguns controles at ento exercidos.

Este instrumento tem sua previso normativa no art. 37, 8, da CF, acrescentado Constituio pela EC 19/98, o qual apresenta a seguinte redao:

A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato de gesto, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:

I - o prazo de durao do contrato;

II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidades dos dirigentes;

III - a remunerao do pessoal.

A sntese do contrato de gesto, como visto, a fixao de metas para certo rgo ou entidade e, em contrapartida, o acrscimo de sua autonomia



3

administrativa. Temos, de um lado, um rgo central (na esfera federal, um Ministrio ou a Presidncia da Repblica, aplicando-se o raciocnio, por analogia, para as outras esferas de governo); de outro, outro rgo, da mesma esfera de governo, ou uma entidade administrativa, tambm da mesma esfera governamental. Aquele, o rgo central, ampliar a autonomia administrativa destes (o outro rgo ou a entidade), pela suspenso de alguns controles at ento exercidos sobre eles.

Ora, com isto torna-se claro que o rgo central que celebra o contrato tem que exercer alguma espcie de controle especial sobre o rgo ou a entidade signatrios (de outro modo, quais controles seriam suspensos?). Pois bem, no que toca ao rgo, trata-se do controle hierrquico (que ser objeto de estudo posteriormente); quanto entidade, do controle finalstico, tambm denominado tutela administrativa.

Assim, quando o contrato celebrado entre um rgo central e outro rgo, na verdade este nada mais do que um rgo menor, integrante da estrutura daquele, em funo do que est sujeito ao seu controle hierrquico (o primeiro, por ser hierarquicamente superior, controla o inferior). Seria, o caso, de um contrato celebrado entre o Ministrio da Fazenda e a Secretaria da Receita Federal do Brasil. A Receita obrigar-se-ia a certa meta de desempenho (por exemplo, aumento de 5%, em termos reais, do montante arrecadado no ano, comparativamente ao ano anterior) e o Ministrio, em contrapartida, suspenderia alguns dos controles hierrquicos exercidos sobre a Secretaria, durante a vigncia do contrato de gesto, com o que teria ela, ento, durante esse perodo, ampliada sua autonomia administrativa.

Como segunda possibilidade, temos o contrato celebrado entre o rgo central e uma entidade administrativa sujeita a seu controle finalstico. Seria o caso de um contrato de gesto pactuado entre o Ministrio da Fazenda e o BACEN, pelo qual a entidade obrigar-se-ia a alcanar certas metas (por exemplo, aumentar em 10% o nmero de estabelecimentos financeiros fiscalizados, com relao ao ano anterior) e, em contrapartida, o Ministrio cessaria temporariamente de realizar alguns dos controles suportados usualmente pela entidade, durante o prazo de durao do contrato.

Este , em sntese, o contrato de gesto, nada mais que um instrumento bilateral mediante o qual um rgo ou entidade administrativa tem ampliada sua autonomia administrativa ao vincularem-se ao atingimento de certas metas de resultado perante o rgo central que sobre eles exerce, respectivamente, o controle hierrquico e finalstico.

A doutrina, todavia, tece crticas a este instrumento.

As crticas tm por fundamento, basicamente, dois dos requisitos de validade dos contratos em geral: a existncia de personalidade jurdica e de contraposio de interesses entre as partes contratantes.

Entende pacificamente a doutrina civilista que um contrato s pode ser validamente firmado quando as duas partes podem, em nome prprio, adquirir direitos e contrair obrigaes; ou seja, quando as duas partes possuem personalidade jurdica.



4

Alm disso, o interesse em um contrato, tambm de acordo com a doutrina civilista, necessariamente contraposto: uma das partes deseja adquirir determinado direito, em troca do que aceita assumir determinada obrigao; a outra parte, por sua vez, deseja o direito que pode ser obtido se a primeira cumprir com sua obrigao, e, em contrapartida, concorda em tambm assumir uma obrigao, a qual constitui o objeto de interesse da primeira, o direito que esta visa adquirir. Por exemplo, numa compra e venda o vendedor almeja receber um valor em dinheiro, pelo qual ceder a propriedade de um bem, e o comprador deseja adquirir esse bem, em troca do que concorda em pagar o preo pedido pelo vendedor. isso que se entende por contraposio de interesses, um dos requisitos de validade dos contratos em geral.

Pois bem, com base nessas consideraes, afirma-se que no possvel a celebrao de contratos de gesto entre rgos pblicos (o rgo central e o rgo menor integrante de sua estrutura), pois neste, caso, eles esto atuando em nome da mesma pessoa jurdica; no caso, a entidade poltica em nome do qual atuam ambos os rgos. Basta pensarmos no exemplo antes elaborado - o contrato de gesto celebrado entre o Ministrio da Fazenda e a Secretaria da Receita Federal. Ora, como ambos atuam em nome da Unio, teramos esta entidade poltica conferindo a ela mesma um aumento de autonomia, pelo fato de ela obrigar-se perante si prpria a alcanar certas metas de resultado. Teramos, neste caso, o que a doutrina civilista denomina de "contrato consigo mesmo (a mesma pessoa jurdica contratando com a mesma pessoa jurdica), o que, em termos de Direito Civil, impossvel. A concluso advinda desta crtica, portanto, pela impossibilidade jurdica da celebrao de contratos de gesto entre rgos pblicos.

Com relao segunda censura, baseia-se ela no entendimento de que o nico interesse que pode nortear a atividade administrativa o interesse pblico, logo, no haveria como se cogitar da existncia de interesses contrapostos entre rgos. Em funo disso, os contratos de gesto pactuados entre esses entes despersonalizados no teriam valor jurdico, tratando-se de meros termos de compromisso, instrumentos sem valor jurdico, mas simplesmente psicolgico, no sentido de que que influiriam no nimo dos dirigentes dos rgos inferiores, animando-os ao atingimento dos resultados previstos.

Crtica semelhante feita com relao aos contratos de gesto pactuados com as entidades da Administrao Indireta. Apesar de tais entidades possurem personalidade jurdica, podendo em nome prprio adquirir direitos e contrair obrigaes, tambm no podem ter interesses contrapostos em relao Administrao Centralizada.

Nessa hiptese, contudo, as crticas so mesmo veementes, aceitando a maioria de nossos doutrinadores a validade de tais acordos, mas apenas aps a edio da lei exigida pelo art. 37, 8, da CF, a qual regular a forma como a autonomia da entidade administrativa ser ampliada, estabelecendo, por exemplo, quais os controles que sero suspensos com a celebrao do contrato de gesto. A lgica desta posio bastante razovel: os controles a que esto



5

sujeitos as entidades da Administrao Indireta esto previstos em lei, logo, no poderiam ser suspensos, de forma a aumentar a autonomia de certa entidade, por um ato bilateral como um contrato, antes de ser editada a lei referida no art. 37, 8, da Constituio.

Esta lei, alm de disciplinar os outros assuntos elencados no dispositivo constitucional, estabelecer os controles que podero ser suspensos por meio de um contrato de gesto. Desse modo, a lei dir quais os controles que podero ser temporariamente paralisados e a forma como se proceder a isso, e o contrato dir, especificamente, quais daqueles controles cuja suspenso foi autorizada em lei sero efetivamente interrompidos durante o perodo de sua durao.

Cabe referirmo-nos a mais duas crticas de Bandeira de Mello. Como todas as entidades da Administrao Indireta esto sujeitas ao controle (tutela administrativa) por parte dos rgos centrais da Administrao Direta, entende o Professor no seria necessrio o recurso a um instrumento contratual para que fossem fixadas metas de desempenho para tais entidades, ou para que fossem suspensos alguns controles incidentes sobre elas. Como em regra os dirigentes dessas entidades so livremente nomeados e exonerados pelo Chefe do Poder Executivo, os rgos centrais da Administrao podem impor a eles os resultados a serem atingidos na direo de uma entidade da Administrao Indireta. Logo, no haveria porque se recorrer a um ato bilateral (um contrato) se o mesmo resultado poderia ser obtido por um ato unilateral (a determinao do rgo central).

E, ainda, prossegue o Professor, nenhum instrumento contratual pode se sobrepor ao interesse pblico, o que significa que, mesmo tendo sido celebrado determinado contrato de gesto, poderia o mesmo ser alterado por ato unilateral da Administrao Direta, se assim o requeresse o interesse pblico. Nas palavras do professor, o Poder Pblico est impedido de, por contrato, renunciar ao exerccio de suas competncias e de, por contrato, assumir o compromisso de no realizar aquilo que viesse a se configurar como interesse pblico em dado momento.

Pois bem, como trabalhamos com tais crticas na resoluo de questes? No h como se ter um posicionamento definido no ponto. Podemos apenas afirmar que a imensa maioria das questes no adentra em tais crticas, limitando-se a exigir os conceitos relacionados ao instituto que apresentamos acima. Assim, regra generalssima, podemos desconsiderar as crticas. Ocorre que certa questo pode justamente trazer uma dessas crticas, com o que, neste caso, devemos analisar as alternativas da questo, pois a banca poder estar trazendo justamente a posio da doutrina. No h como se fornecer uma orientao geral neste caso: na anlise da prpria questo, de cada uma de suas alternativas, que descobriremos o posicionamento adotado pela banca na ocasio.

3. AGNCIAS EXECUTIVAS



6

Na lio de Maria Sylvia Zanella di Pietro,

agncia executiva a qualificao dada autarquia ou fundao que tenha celebrado contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada, para melhoria da eficincia e reduo de custos. Em regra, no se trata de entidade instituda com a denominao de agncia executiva. Trata-se de entidade preexistente (autarquia ou fundao governamental) que, uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificao de agncia executiva, podendo perd-la, se deixar de atender aos mesmos requisitos.

Esta figura nada mais representa, portanto, que uma aplicao do instituto antes estudado, o contrato de gesto. Ademais, perceba-se que no estamos perante uma nova entidade da Administrao Indireta, mas apenas de uma autarquia ou fundao pblica, de direito pblico ou privado (ou seja, de tradicionais entidades da Administrao), que recebe uma qualificao prpria ao celebrar um contrato de gesto. Assim, como ressalta Di Pietro, agncia executiva to somente uma qualificao especial outorgada autarquia ou fundao pblica que celebra um contrato de gesto com o respectivo rgo supervisor.

Em nvel federal, a matria est disciplinada nos art. 51 e 52 da Lei 9.649/98, que disps sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, e nos Decretos n 2.487/98 e 2.488/98. O 1 do art. 1 do Decreto n2.487/98 reza que a qualificao da entidade como agncia executiva depende de iniciativa do Ministrio supervisor e anuncia do Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado (atualmente, Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto), dependendo a outorga do preenchimento de dois requisitos pela entidade:

- a celebrao de contrato de gesto com o respectivo Ministrio Supervisor;

- a existncia de um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento.

Conforme o 1o do art. 52 da Lei 9.649/98, os contratos de gesto das agncias executivas tero a durao mnima de um ano, e estabelecero os objetivos, metas e critrios de avaliao da entidade, bem como os recursos necessrios para seu atingimento. Alm disso, delinearo as medidas cabveis para o fortalecimento da autonomia da entidade, as punies no caso de no atingimento das metas e as condies para a reviso, a renovao e a reviso do ajuste, entre outros pontos de previso obrigatria.

Vale observar que a celebrao do contrato de gesto entre a entidade e o Ministrio supervisor condio para a obteno da designao como agncia executiva, e no o instrumento por meio do qual a mesma concedida. por decreto do Presidente da Repblica que a concesso feita. Alm disso, a elaborao de um plano de reestruturao e de desenvolvimento institucional condio necessria mas no suficiente, pois o mesmo ter que estar j concludo ou ao menos em andamento para que possa a entidade



7

ser entitulada como agncia executiva.

A Lei 9.648/98 alterou o art. 24 da Lei 8.666/93, instituindo um benefcio adicional para as autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas, que passam a gozar de um limite duplicado para a dispensa do processo licitatrio, comparativamente s autarquias e fundaes que no tenham tal qualificao. O limite normal para dispensa de licitao, em se tratando de obras e servios de engenharia, atinge contratos com valor estimado de at R$ 15.000,00, e, em se tratando de compras e outros servios, alcana contratos com valor estimado de at R$ 8.000,00. Para as autarquias e fundaes pblicas qualificadas como agncia executiva basta duplicar estes valores, os quais passam, portanto, para R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00, respectivamente. A Lei 8.666/93 nossa Lei de Normas Gerais Sobre Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, e seu carter nacional. Logo, o limite dobrado para dispensa de licitao aplica-se s autarquias e fundaes pblicas qualificadas em qualquer esfera de governo.

Frise-se que a figura administrativa aqui analisada tem por intuito melhorar a eficincia das autarquias e fundaes pblicas. No contrato de gesto, que requisito para a designao como agncia executiva, sero acordadas metas de desempenho para a entidade, a qual, em troca, passar a gozar de maior autonomia administrativa para atingi-las. A necessidade da existncia de um plano de reestruturao e de desenvolvimento institucional no apenas concebido, mas em funcionamento ou j concludo, refora esse entendimento. Podemos concluir, em face desta exigncia, que (na esfera federal) a autarquia ou fundao pblica j comprovou que atua de forma mais eficiente (tendo posto em funcionamento ou concludo o referido plano) quando celebra o contrato de gesto a passa a ser designada agncia executiva.

O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho d exemplos de algumas das agncias executivas atualmente existentes, citando o Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INIMETRO), a Agncia de Inteligncia, a Agncia de Desenvolvimento do Nordeste (ADENE), que sucedeu extinta SUDENE, e a Agncia de Desenvolvimento da Amaznia (ADA), que substituiu a antiga SUDAM.

vlido ressaltar que a Professora Di Pietro considera de reduzida eficcia os Decretos n 2.487/98 e 2.488/98, bem como os contratos de gesto com base nele pactuados, pois, em seu entender, tais instrumentos jamais podero extrapolar as disposies legais e constitucionais aplicveis s autarquias e fundaes pblicas, principalmente no que se refere aos instrumentos de controle e sua abrangncia. Seria necessrio, mais uma vez, que fosse editada a lei requerida pelo art. 37, 8, da Constituio, a partir do que as agncias executivas podero ter acrescida em termos mais significativos sua autonomia.

Hely Lopes Meirelles traz crtica semelhante, afirmando que o contrato de gesto no instrumento com forca jurdica suficiente para, por si s, implicar em aumento de aumento ou concesso de outras vantagens a



8

entidade administrativa. No o contrato que concede tais vantagens, pois, em vista do principio da legalidade, o contrato no fonte de direitos, mas simplesmente um fato jurdico que prev a aplicao de determinados benefcios previstos em lei, como ocorre com o aumento dos percentuais para dispensa de licitao, previsto no pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93, com a redao dada pela Lei 9.648, de 1998.

4. AGNCIAS REGULADORAS

4.1. ORIGEM E CONCEITO

O nascimento das agncias reguladoras decorreu do processo de privatizao de servios pblicos promovido no Brasil em poca recente, principalmente na dcada passada. O Estado transferiu ao setor privado determinadas atividades at ento por ele diretamente exercidas, tais como os servios de telecomunicaes e de fornecimento de energia eltrica. Entretanto, apesar da sua retirada da prestao direta desses servios, no teria o Estado como se furtar a continuar neles intervindo, por meio de sua regulao e fiscalizao. Para tanto, instituiu as agncias reguladoras.

A Lei 8.031/1990, posteriormente revogada pela Lei 9.491/97, que segue em vigor, com as alteraes promovidas pelas Lei 9.635/98 e 9.700/98, criou o Programa Nacional de Desestatizao (PND) no mbito da Administrao Federal. Essencialmente, tal programa baseou-se na constatao de que o Estado despendia elevados gastos e, apesar disto, no prestava a contento diversos servios pblicos. Em funo disso, o controle acionrio das entidades da Administrao Indireta federal que desempenhavam essas atividades deficitrias para o Estado foi transferido a pessoas da iniciativa privada. O servio, at ento prestado diretamente por entidades estatais, passou a ser desempenhado por pessoas do setor privado, e o Estado, em contrapartida, fortaleceu sua atuao regulatria sobre o mesmo, para tanto se valendo das agncias reguladoras.

Face sua recente insero em nosso ordenamento jurdico, a doutrina ptria no chegou ainda a uma definio minimamente consensual das agncias reguladoras brasileiras. O Professor Marcelo Alexandrino, mesmo presente tal dificuldade, nos oferece o seguinte conceito:

Trata-se de entidades administrativas com alto grau de especializao tcnica, integrantes da estrutura formal da Administrao Pblica, no mais das vezes institudas sob a forma de autarquias de regime especial, com a funo de regular um setor especfico de atividade econmica, ou de intervir de forma geral sobre relaes jurdicas decorrentes destas atividades, que devem atuar com a maior independncia possvel perante o Poder Executivo e com imparcialidade com relao s partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

4.2. MODALIDADES



9

Apesar de as agncias reguladoras terem surgido no universo administrativo brasileiro em funo do processo de privatizao de servios pblicos acima mencionado, existem atualmente entidades dessa natureza atuando em outros setores, regulando e fiscalizando a explorao de bens pblicos, de atividades econmicas, ou mesmo de servios de interesse pblico que sempre foram prestados por particulares, independentemente do processo de desestatizao ocorrido na dcada passada.

O Professor Bandeira de Mello apresenta a seguinte relao das atividades sujeitas atuao das agncias reguladoras:

1) servios pblicos propriamente ditos: o caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), criada pela Lei 9.427/96, e da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), criada pela Lei 9.472/97;

2) atividades de fomento e fiscalizao da atividade privada: exemplo a Agncia Nacional de Cinema (ANCINE), criada pela MP 2.281-1/2001, alterada pela Lei 10.454/2002;

3) atividades relacionadas Indstria do Petrleo, que so reguladas e fiscalizadas pela Agncia Nacional do Petrleo (ANP), instituda pela Lei 9.478/1997;

4) atividades desempenhadas tanto pelo Estado como pelos particulares: o caso da rea de sade, aberta iniciativa privada e sujeita ao disciplinamento e fiscalizao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, criada pela Lei 9,782/99 e hoje denominada ANVISA pela MP 2190-34/2001, e da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), instituda pela Lei 9.961/2000;

5) uso de um bem pblico, que o que ocorre com a Agncia Nacional de guas (ANA), criada pela Lei 9.984/2000.

Por sua vez, para Maria Sylvia Zanella di Pietro h dois tipos de agncias reguladoras em nosso ordenamento jurdico:

1) as que exercem poder de polcia, a partir de limitaes administrativas determinadas em lei, de que so exemplos a Agncia nacional de Sade Pblica Complementar (ANS), criada pela Lei 9.961/2.000, e a Agncia nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), instituda pela Lei. 9.872/99;

2) as que exercem poder regulatrio e fiscalizatrio de atividades objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico (energia eltrica, telecomunicaes etc), ou de concesso para explorao de bem pblico (petrleo e outros recursos minerais, rodovias etc)

Segundo a Autora, as primeiras no representam grande novidade no cenrio jurdico, pois se assemelham a outros rgos j existentes, a exemplo da Secretaria da Receita Federal, do BACEN, do CADE e do Conselho Monetrio Nacional, os quais, a partir das limitaes administrativas previstas em lei, expedem atos normativos complementares, fiscalizam seu cumprimento e punem os eventuais infratores. Exercem poder de polcia, portanto.

J o segundo tipo de agncia reguladora constitui efetivamente uma inovao, pois tais entidades vm substituindo a Administrao Direta na



10

posio de poder concedente na concesso, permisso, ou autorizao de servios pblicos, ou mesmo na concesso para explorao de atividade econmica antes sujeita integralmente a regime de monoplio ( o caso do petrleo, nos termos do art. 177 da CF).

Nas suas palavras, as

atribuies das agncias reguladoras, no que diz respeito concesso, permisso e autorizao de servio pblico resumem-se ou deveriam resumir-se s funes que o poder concedente exerce nesses tipos de contratos ou atos de delegao: regulamentar os servios que constituem objeto de delegao, realizar o procedimento licitatrio para escolha do concessionrio, permissionrio ou autorizatrio, celebrar o contrato de concesso ou permisso ou praticar ato unilateral de outorga de autorizao, definir o valor da tarifa e da sua reviso ou reajuste, controlar a execuo dos servios, aplicar sanes, encampar, decretar a caducidade, intervir, fazer a resciso amigvel, fazer a reverso dos bens ao trmino da concesso, exercer o papel de ouvidor de denncias e reclamaes dos usurios, enfim, exercer todas as prerrogativas que a lei outorga ao Poder Pblico na concesso, permisso e autorizao. Isso significa que a lei, ao criar a agncia reguladora, est tirando do Poder Executivo todas essas atribuies para coloc-las nas mos da agncia.

Apesar de amplamente diversificadas suas reas de atuao, todas as agncias reguladoras tm uma caracterstica comum: regulam (organizam) o setor a elas afeto e controlam as entidades nele atuantes, nos termos da lei instituidora de cada qual. No decorrer do captulo voltaremos a esse ponto.

4.3. FORMA JURDICA

Nesse ponto, valemo-nos mais uma vez do forte trabalho do Professor Marcelo:

Em sntese, as atuais agncias reguladoras tm sido institudas sob a forma de autarquias. Com isso, podem exercer atribuies tpicas do Poder Pblico, uma vez que possuem personalidade jurdica de direito pblico. Entretanto, sendo autarquias, integram formalmente a Administrao Pblica, estando sujeitas a todos os controles constitucionalmente previstos. Para conferir maior independncia s agncias reguladoras, caracterstica essencial do modelo que se pretendeu adotar no Brasil, o legislador tem atribudo a elas o status de autarquia em regime especial, o que si traduzir-se, nos termos de cada lei instituidora, em prerrogativas especiais, normalmente relacionadas ampliao de sua autonomia administrativa e financeira.

A opo do legislador se deve ao fato de que, segundo entendimento do STF, apenas pessoas jurdicas de direito pblico podem exercer atribuies tpicas de Estado. Como no resta dvida de que as agncias reguladoras exercem funes tipicamentes estatais, de regulao e fiscalizao, no poderiam ser institudas com figurino de direito privado.



11

Por outro lado, uma das caractersticas fundamental, se no a principal caracterstica das agncias reguladoras, tal como importadas do direito europeu, o fato de elas terem significativa independncia com relao ao poder Executivo. Dessa forma, impraticvel a insero delas na Administrao Direta, na condio de rgos do Estado, sujeitas ao controle hierrquico exercido pelo ente estatal.

Levando-se em condio esses dois fatores, o legislador optou por instituir as agncias reguladoras como autarquias de regime especial. Apesar de seu enquadramento na estrutura formal da Administrao, s agncias foram outorgadas diversas garantias, que lhes asseguram, em maior ou menor grau, conforme a respectiva lei instituidora, uma considervel margem de independncia em relao ao Poder Executivo, superior em amplitude quela gozada pelas demais entidades administrativas.

Para exemplificar reproduzimos a seguir o art. 8, 2, da Lei 9.472/97, que trata da ANATEL:

A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e seus dirigentes e autonomia financeira.

Cabe ressaltar que a ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) e a ANP (Agncia Nacional de Petrleo), so as duas nicas agncias com previso expressa na Constituio, a saber, respectivamente, no art. 21, XI e no art. 177, 2. As demais agncias reguladoras so previstas exclusivamente em lei.

Por sua vez, a ANEEL (Agncia nacional de Energia Eltrica) e a ANS so, alm de atuarem como agncias reguladoras, so tambm qualificadas como agncias executivas, em virtude do disposto nos art. 7 e 14 da lei instituidora de cada uma dessas entidades.

4.4. LICITAO

A Lei 9.986/2000, aplicvel somente esfera federal, em seu art. 37, estabeleceu que s contrataes de obras e servios de engenharia celebradas pelas agncias reguladoras federais sero disciplinadas pela Lei 8.666/93, o que significa que podero ser licitadas, conforme o valor e o objeto do contrato, nas modalidades concorrncia, tomada de preos ou convite, segundo as regras do referido diploma legal. Para a aquisio de bens e servios comuns devero utilizar o prego e, nas demais hipteses a consulta, sendo que estas duas ltimas modalidades de licitao sero disciplinadas em ato normativo editado por cada agncia.

O prego modalidade de licitao regulada, para todos os entes federados, pela Lei 10.520/2002, sendo utilizada apenas para a aquisio, pela Administrao, de bens e servios comuns. Como peculiaridades dessa modalidade, quando aplicvel s agncias reguladoras, vale frisar o disposto no art. 55 da Lei 9.472/97, o qual determina que o prego, observadas as



12

prescries da Lei 9.472/97, ser regulado em ato normativo editado pela prpria agncia, ou seja, no ter por base, neste caso, a Lei 10.520/2002. O art. 56 da Lei tambm deve ser ressaltado, pois estabelece diversas hipteses em que s podero participar do prego licitante previamente cadastrados. O art. 57, por sua vez, enumera as hipteses em que podero participar do prego candidatos no-cadastrados.

A consulta, prevista no art. 58 da lei 9.472/97, modalidade indita de licitao, aplicvel apenas s agncias reguladoras federais, a ser utilizada nas hipteses em que no caiba o prego (ou seja, quando a aquisio tiver por objeto bens e servios que no sejam comuns), e desde que no se trate de obras e servios de engenharia, que sero licitados com base na Lei 8.666/93, nas modalidades concorrncia, tomada de preos ou convite, conforme o caso.

4.5. CARACTERSTICAS

So amplas as reas de atuao das agncias reguladoras, e extremamente diversificadas as prerrogativas e atribuies de cada uma delas. Na verdade, a lei que institui determinada agncia reguladora estabelece um perfil especfico para a entidade, considerando todas as variveis do setor em que a mesma atuar e a forma e o grau de interveno que sobre o mesmo incidir.

Todavia, a partir da anlise das leis que criaram as principais agncias reguladoras brasileiras, podemos identificar um ncleo de caractersticas comuns dessas entidades, o que nos leva a considerar como seus traos mais relevantes:

1) tm como funo regular e fiscalizar determinado setor da atividade econmica ou relaes jurdicas decorrentes das atividades econmicas em geral: no exerccio dessa funo as agncias reguladoras editam atos normativos relacionados ao setor econmico que regulam, solucionam os conflitos surgidos entre seus diversos participantes (Estado, setor econmico regulado, usurios dos servios e a sociedade em geral), fiscalizam o cumprimento de suas determinaes normativas e das leis, aplicam sanes aos seus infratores, entre outras atribuies;

2) tm considervel independncia do Poder Executivo: as leis especficas que instituram as agncias reguladoras conferiram-lhes prerrogativas especiais, a fim de assegurar-lhes uma relativa autonomia administrativa frente ao Poder Executivo. Entre as prerrogativas podemos citar a estabilidade de seus dirigentes (investidos em mandato de durao determinada, s podendo ser afastados antes de seu trmino pelo cometimento de ilcitos, por descumprimento da poltica legalmente definida para o setor ou quando se encerra o mandato do Chefe do Executivo responsvel por sua nomeao); a estipulao, quando possvel, de fontes prprias de recursos, decorrentes do exerccio da atividade de fiscalizao (taxas de polcia); a inexistncia de subordinao hierrquica a qualquer rgo ou entidade da Administrao; a escolha de seus dirigentes por critrios



13

tcnicos, com a participao do Poder Legislativo; o poder, como regra geral, para decidir litgios pertinentes ao setor regulado de forma definitiva, na esfera administrativa etc;

3) possuem uma abrangente competncia normativa sobre as reas nas quais atuam, efetivamente inovando na ordem jurdica: essa caracterstica das agncias reguladoras tem gerado intensa polmica, considerando a doutrina mais tradicional inconstitucional essa atribuio. Aqueles que a consideram legtima esclarecem que ela (a) no abrange as matrias reservadas pela Constituio lei formal; (b) pressupe lei anterior que expressamente delegue a competncia normativa s agncias reguladoras e estabelea os parmetros dentro dos quais tais atos normativos complementares podem ser validamente editados, sendo nula a delegao legislativa em branco; e (c) e abrange exclusivamente os aspectos tcnicos pertinentes ao respectivo setor econmico regulado pela agncia, alm de sujeitar-se aos controles legislativo e judicial.

Dentre as caractersticas atribudas s agncias reguladoras, a que mais se presta a crticas indiscutivelmente a capacidade dessas entidades para, nos termos antes expostos, editarem atos normativos que inovem na ordem jurdico.

Bandeira de Mello entende que as agncias reguladoras no podem se sobrepor ao princpio da legalidade e inovar inicialmente na ordem jurdica. Ressaltando-se essa limitao, elas podem expedir normas de carter eminentemente tcnico, no setor a elas afeto; e tambm, no uso da chamada supremacia especial da Administrao, normas de competncia do poder concedente que atinjam diretamente os concessionrios e permissionrios do servio pblico, bem como outras pessoas sujeitas a um vnculo especfico com a Administrao. Em qualquer caso, tais normas devero ser fundamentadas em alguma lei, e jamais podero contrapor-se a disposies legais ou distorcer-lhes o sentido.

J a Professora Di Pietro, num primeiro momento analisando as agncias que no tem base constitucional (todas, exceo da ANATEL e da ANP), e a partir do fato de que a delegao normativa a tais entidades est sendo feita diretamente pela lei instituidora, declara que tal competncia normativa deve ter, sob pena de inconstitucionalidade, a mesma amplitude daquela exercida pelos rgos e entidades administrativas em geral. Nas palavras da Autora, as agncias

(...) no podem regular matria no disciplinada em lei, porque os regulamentos autnomos no tm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competncia privativa do chefe do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador (...) As normas que podem baixar resumem-se ao seguinte: (a) regular a prpria atividade da agncia por meio de normas de efeitos internos; (b) conceituar, interpretar, explicitar conceitos jurdicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurdica.



14

Quanto s agncias com previso na Constituio, a ANATEL e a ANP, exatamente em funo dessa previso, a Autora diz que poder a elas ser reconhecida uma competncia normativa mais ampla, mas no ao ponto de poderem inovar na ordem jurdica, pois tal situao caracterizaria afronta ao princpio da separao dos poderes e ao princpio da legalidade. Ademais, as matrias regulamentadas podem tratar apenas dos contratos de concesso ou permisso, a partir dos parmetros e princpios postos em lei, respeitando-se as matrias sujeitas reserva legal.

Ainda sobre a competncia normativa das agncias reguladoras, transcrevemos a sntese elaborada por Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

1) As leis que instituram as atuais agncias reguladoras conferiram-lhes o exerccio de um abrangente poder normativo no que respeita s reas de sua atuao;

2) Esse exerccio de poder normativo pelas agncias (que so autarquias) exige que determinados dispositivos constitucionais sejam interpretados com alto grau de elasticidade, o que faz com que a corrente mais tradicional de nossa doutrina considere totalmente inconstitucionais essas atribuies, especialmente no caso das agncias criadas exclusivamente pela lei (ou seja, todas, exceto a ANATEL e a ANP, nicas que encontram base constitucional expressa);

3) Os autores que entendem possvel essa atribuio de poder normativo s agncias reguladoras, aos quais nos juntamos, ressaltam que ele no poder ser exercido quanto s matrias reservadas lei, pela Constituio;

4) Alm disso, as agncias somente podem editar atos secundrios. Tais atos sero atos normativos delegados ou autorizados pela lei, restritos s reas tcnicas de competncia da agncia. inegvel que esses atos criam, modificam ou extinguem direitos (so mais do que meros regulamentos de execuo), mas devem sempre ser editados nos termos da lei e observando as balizas legais;

5) Os atos normativos editados pelas agncias no so, entretanto, regulamentos autnomos, pois defluem da lei, no da Constituio;

6) inconstitucional a delegao legislativa em branco;

7) Os atos normativos das agncias reguladoras esto sujeitos ao permanente controle legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial ...

Para fins de prova, devemos adotar a posio trazida por Marcelo Alexandrino para provas do CESPE. J a ESAF confere poder regulamentar a tais entidades, ou seja, entende que elas atuam diretamente a partir de lei, detalhando seus dispositivos (e no, como normalmente ocorre, o chefe do Poder executivo, via decreto executivo), mas no editam atos que inovam na ordem jurdica. A FCC, por sua vez, tem na matria a posio mais tradicional, entendendo que nada h de indito na competncia normativa das agncias reguladoras. Para a entidade, elas expedem atos normativos, como



15

portarias e instrues, que detalham as normas contidas nos decretos editados pelos chefes de Poder Executivo, os quais, por sua vez, detalham as normas das leis aplicveis ao setor. Esta , nominadamente, a posio de Hely Lopes Meirelles (entre outros).

4.6. CONTROLE

No obstante as peculiaridades de cada uma de nossas agncias reguladoras, nos termos das respectivas leis instituidoras, aos atos por elas praticados aplicam-se todas as modalidades de controle sobre atos administrativos previstas na Constituio e nas demais leis de carter administrativo.

Independncia dessas entidades com relao ao Poder Judicirio no existe. Elas tm competncia para solucionar conflitos em ltima instncia administrativa, mas toda e qualquer deciso proferida por essas entidades pode ser discutida em sede jurisdicional, em face do princpio da inafastabilidade da jurisdio, prescrito no art. 5, XXXV, da Constituio.

O mesmo pode-se dizer com respeito ao Poder Legislativo. O Congresso Nacional, nos termos do art. 49, X, da CF, tem competncia para fiscalizar e controlar, diretamente ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da Administrao Indireta, logo, poder controlar os atos praticados pelas agncias reguladoras. Cabe ser relembrado, tambm, a fiscalizao contbil, financeira e oramentria prevista nos art. 70 e 71 da CF, que o Congresso nacional exerce com o auxlio do TCU, e que indubitavelmente incide tambm sobre tais entidades (art. 71, II). Por fim, no devemos esquecer o disposto no art. 49, V, da CF, segundo o qual compete ao Congresso sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa, norma que pode ser aplicada na integralidade s agncias reguladoras.

Maior autonomia h com relao ao Poder Executivo, sendo a amplitude dessa autonomia definida para cada agncia na sua lei instituidora. Como pontos principais podemos salientar a estabilidade de seus dirigentes e a competncia dessas entidades para dirimir conflitos em ltima instncia administrativa, sendo irrevisveis suas decises pelos rgos centrais do Poder Executivo. Por outro lado, no h dvida que sobre elas incide a tutela administrativa (chamada na esfera federal de superviso ministerial), ainda que em menor amplitude, e que todas esto sob a direo superior do Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, II, da CF.

4.7. REGIME DE PESSOAL

Com relao natureza do regime jurdico do pessoal das agncias reguladoras, cabe relembrarmos que a EC 19/98 extinguiu a obrigatoriedade de adoo do regime jurdico nico para os servidores da Administrao direta, autrquica e fundacional, os quais podem atualmente ser admitidos sob regimes jurdicos diversos, de carter estatutrio ou contratual, conforme o



16

caso.

Tal opo, todavia, no fica ao livre critrio da Administrao, pois h determinadas funes que exigem para sua satisfatria execuo que o agente pblico tenha algumas garantias existentes apenas no regime estatutrio, dentre as quais a mais importante a estabilidade.

Fizemos essa ressalva com o intuito de esclarecer o posicionamento do Supremo Tribunal Federal com relao ao regime de pessoal passvel de adoo pelas agncias reguladoras. Entende a Corte que a natureza da atividade desempenhada por tais entidades requer necessariamente que seus agentes tenham certas garantias tpicas do regime estatutrio, no se compatibilizando com o regime de emprego publico. Em face desse entendimento foi liminarmente suspensa, na ADIn 2.310-1-DF, a aplicao do art 1 da Lei 9.986/2.000, que estabelecia o regime de emprego pblico para as agncias reguladoras federais.

Em virtude dessa deciso da Corte, a Medida Provisria n 155, de 23 de dezembro de 2003, que trata da criao de carreiras e da organizao dos cargos efetivos das agncias reguladoras federais, em seu artigo 6, estabelece que os agentes responsveis pelo desempenho das atribuies tpicas dessas devem ser servidores pblicos estatutrios, regrados pelo regime posto na Lei n 8.112/1990.

Atualmente a matria tratada na Lei 10.871/2004, a qual, no art. 1, cria cargos de provimento efetivo que abrangem as funes tpicas das seguintes agncias reguladoras: ANATEL, ANCINE, ANEEL, ANP, ANSS, ANTAQ, ANTT, ANVISA E ANA. Segundo o art. 6 da Lei, que reproduz a redao da MP, tais servidores tero seu vnculo funcional regido pela Lei 8.112/90, alm das normas trazidas no prprio diploma legal.

O art. 3, pargrafo nico da Lei 10.871/2004, por sua vez, estatui que aos servidores dessas entidades, quando no exerccio das atribuies de natureza fiscal ou decorrentes do poder de polcia, so asseguradas as prerrogativas de promover a interdio de estabelecimentos, instalaes ou equipamentos, assim como a apreenso de bens ou produtos, e de requisitar, quando necessrio, o auxlio de fora policial federal ou estadual, em caso de desacato ou embarao ao exerccio de suas funes.

Ainda quanto ao pessoal das agncias reguladoras federais, devem ser mencionados os art. 76 da Lei da ANP, o art. 34, 2, da Lei da ANEEL, o art. 36, 1, da Lei da ANVISA e o art. 16 da LEI da ANA, os quais autorizam essas agncias a admitir pessoal tcnico em carter temporrio pelo perodo de at 36 meses. No bastasse essa previso, para muitos tida como afrontosa ao art. 37, II, da CF (que prev a exigncia de concurso pblico para cargos e empregos efetivos), a Lei 9.986/2000, no art. 26, autorizou as agncias a prorrogarem por mais 24 meses os contratos de trabalho temporrio em vigor, a contar do vencimento do decurso do prazo inicialmente acordado. O prazo total do contrato poder atingir, por conseguinte, 60 meses.

A Lei 10.871, no art. 30, novamente inovou na matria, autorizando a contratao temporria pelo prazo de 12 meses, prorrogveis at 24 meses,



17

no sendo possvel, todavia, sua vigncia ultrapassar 31 de dezembro de 2005.

4.8. ALGUMAS DISPOSIES DA LEI 9.986/2000

A seguir, apresentaremos alguns dispositivos da Lei 9.986/2000, que dispe sobre a gesto de recursos humanos das agncias reguladoras federais, entre outras matrias.

Iniciando pelos art. 4, 5 e 6 da Lei 9.986/200, tais normas estabelecem que a direo das agncias reguladoras institudas pela Unio caber a um rgo colegiado, cujos membros, inclusive o Presidente do colegiado, sero escolhidos pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao do nome pelo Senado Federal, para um mandato cuja durao ser fixada na lei de cada entidade.

o teor dos dispositivos:

Art. 4o As Agncias sero dirigidas em regime de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.

Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.

Art. 6o O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo fixado na lei de criao de cada Agncia.

Pargrafo nico. Em caso de vacncia no curso do mandato, este ser completado por sucessor investido na forma prevista no art. 5.

A Lei 9.986/200, no art. 8, prev um perodo de quarentena obrigatrio aos ex-dirigentes das agncias reguladoras federais, ou seja, um perodo no qual eles esto impedidos de atuar na rea concernente ao setor regulado.

de quatro meses o perodo de impedimento, contados da exonerao ou do trmino do seu mandato, nele includo eventuais perodos de frias no gozadas. Durante a quarentena o ex-dirigente permanece vinculado agncia, tendo direito a uma indenizao (que a lei nomina de remunerao compensatria), equivalente remunerao do cargo de direo, acrescida dos demais benefcios percebidos em funo de seu exerccio

O ex-dirigente que violar o impedimento incorre na prtica de crime de advocacia administrativa, previsto no Cdigo Penal entre os crimes contra



18

a Administrao Pblica, alm de se sujeitar s demais penalidades civis e administrativas aplicveis ao caso.

A quarentena dos ex-dirigentes justificada pelo que se denomina risco de captura, que significa, para a maioria da doutrina, a possibilidade de o agente estatal passar a atuar tendenciosamente em favor dos grupos econmicos titulares de concesso, permisso ou autorizao no setor regulado. Com a quarentena tal risco fica menor, pois com ela se impede que o ex-dirigente, ao final de seu mandato, possa imediatamente fornecer informaes valiosas sobre o referido setor, ou delas valer pessoalmente, em proveito prprio. Alguns autores conferem um sentido maior expresso risco de captura, utilizando-a para designar qualquer hiptese em que o agente administrativo atua tendenciosamente a favor de um dos personagens do setor regulado, sejam os detentores do poder econmico, sejam os usurios, ou mesmo o Poder Pblico.

Por fim, vale destacar o art. 9o da Lei no 9.986/2000, que trata da estabilidade dos dirigentes das agncias reguladoras federais, decorrente do fato de exercerem mandato com prazo fixo. Reza a norma:

Art. 9o Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.

Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras condies para a perda do mandato.

Bem claro, portanto, que tais dirigentes no ocupam cargos em comisso, pois no so livremente exonerveis. Como antes afirmado, eles exercem mandato a prazo certo.

5. TERCEIRO SETOR: AS ENTIDADES PARAESTATAIS

Entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito privado institudas por particulares (portanto, no integram a Administrao) para prestar, sem fins lucrativos, alguma atividade de interesse pblico, em funo do que, regra geral, recebem algum tipo de incentivo do Poder Pblico, dentro da atividade de fomento.

Como principais modalidades de fomento, aplicveis a todas as entidades paraestatais, podemos citar (a) a dotao de recursos oramentrios (b), a permisso de uso gratuito de bens pblicos e (c) a concesso de incentivos fiscais e creditcios.

Compem as entidades paraestatais, em seu conjunto, o denominado Terceiro Setor, formado, portanto, por entidades privadas sem fins lucrativos. Alm dele, temos o Primeiro Setor, composto pelas entidades polticas e administrativas, e o Segundo Setor, constitudo por entidades privadas com fins lucrativos (genericamente falando, o mercado).



19

As entidades paraestatais, inegavelmente, exercem alguma atividade de interesse pblico, sendo suas reas usuais de atuao a sade, a educao, a cultura, a pesquisa e a assistncia social. Todavia, e este um ponto de especial importncia, jamais podemos consider-las delegatrias de servios pblicos. Esta expresso - servios pblicos - reservada a particulares que exercem alguma atividade conferida pela Constituio a determinada entidade poltica. por isto que os particulares que atuam em tais reas so chamados delegatrios: atuam por delegao, por outorga de poderes do Poder Pblico (mais precisamente, da entidade poltica a quem a CF outorgou o servio pblico).

Na aula sobre servios pblicos retornaremos ao ponto, mas deste j devemos ressaltar as principais consequncias advindas da concluso de que as entidades paraestatais no so delegrias de servios pblicos, pois:

1) os delegatrios de servios pblicos gozam de certas prerrogativas administrativas, indispensveis a uma eficiente prestao do servio, que lhes conferem certa superioridade sobre a outra parte da relao jurdica (os usurios do servio);

2) os dirigentes das pessoas jurdicas delegatrias de servio pblico possuem legitimidade passiva (podem ser rus) em mandado de segurana, no que toca a atos ou omisses relativos ao servio pblico;

3) os delegatrios de servios pblicos, quando pessoas jurdicas, tm responsabilidade objetiva pelos atos comissivos de seus empregados, praticados na prestao do servio, que causem danos aos respectivos usurios.

Como as entidades paraestatais no so delegatrias de servios pblicos, podemos concluir que (a) no gozam de prerrogativas administrativas, sendo suas relaes jurdicas mantidas com outros particulares marcadas pela isonomia; (b) seus dirigentes no possuem legitimidade passiva para responder em mandado de segurana; e (c) sua responsabilidade subjetiva, s surgindo se comprovada culpa ou dolo de seus agentes.

Trata-se, enfim, de entidades institudas por particulares para o desempenho de alguma atividade no exclusiva do Poder Pblico, mas de interesse da coletividade, como a assistncia social ou sade, o que faz com que recebam algum incentivo estatal para atuar. A percepo de tais incentivos faz com que se sujeitem ao controle da Administrao, bem como, quando utilizarem recursos pblicos, fiscalizao do Tribunal de Contas. Ademais, embora lhes seja aplicvel em regra o regime jurdico de direito privado, em alguns pontos esto sujeitas ao regime jurdico-administrativo, em especial quanto ao controle a que esto submetidas.

Podemos afirmar que uma das consequncias imediatas da reduo das reas de atuao direta do Estado promovida pelos arautos da Reforma Administrativa foi o significativo incremento das entidades paraestatais, tanto em termos quantitativos como qualitativos. Alm se serem criadas inmeras entidades desta natureza em nossa histria recente, foi ampliado em muito



20

seu leque de atuao. Este resultado no inesperado, desenvolvendo-se dentro de um processo de privatizao de determinados servios pblicos, um dos objetivos da Reforma.

Como principais entidades paraestatais so arrolados os servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse coletivo (OSCIP). Sero estas entidades paraestatais o nosso objeto de estudo no restante desta aula.

5.1. SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS

Servios sociais autnomos so pessoas jurdicas de direito privado institudas por particulares para prestar, sem fins lucrativos, servios de educao e assistncia a categorias profissionais ou econmicas determinadas.

O que particulariza os servios sociais autnomos, diferenciando-os das demais entidades paraestatais, o fato de atuarem sempre voltados a certa categoria profissional ou econmica, e apenas a elas, ao passo que as demais entidades do Terceiro Setor atuam voltadas coletividade em geral.

Para ficar bem clara esta peculiaridade, basta citarmos alguns servios sociais autnomos, a exemplo do SESI (Servio Social da Indstria), SESC (Servio Social do Comrcio), SEBRAE (Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas). O que representam a parte final de cada sigla (indstria, comrcio, micro e pequenas empresas)? Nada mais que a categoria profissional ou econmica especifca, em funo da qual atua o servio social autnomo. Ademais, perceba-se que todas entidades desta natureza tm sua sigla iniciada por "S", o que faz nossa doutrina denomin-las tambm de entidades do Sistema S.

Os servios sociais autnomos podem gozar das modalidades comuns de fomento, tais como o repasse de recursos oramentrios e o uso gratuito de bens pblicos. H, todavia, uma espcie de incentivo que lhes peculiar, dentre as entidades paraestatais, as contribuies parafiscais, modalidade de tributo prevista no art. 149 CF que podem ter como destinatrio do produto arrecadado certo servio social autnomo.

Tais entes, apesar de colaborarem com o Poder Pblico, so regidos preponderantemente pelo direito privado, embora, como afirma a Professora Di Pietro, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuies parafiscais e gozarem de uma srie de privilgios prprios dos entes pblicos, esto sujeitas a normas semelhantes s da Administrao Pblica, sob vrios aspectos, em especial no que diz respeito observncia dos princpios da licitao, exigncia de processo seletivo para seleo de pessoal, prestao de contas, equiparao de seus empregados aos servidores pblicos para fins criminais (art. 327 do Cdigo Penal) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429, de 2-6-92).

O Tribunal de Contas da Unio recentemente consolidou importante entendimento, acerca do dever de licitar dos servios sociais autnomos.



21

Entendeu o TCU que tais entidades, apesar de no estarem sujeitas Lei 88.666/93 (Lei de Normas Gerais Sobre Licitaes e Contratos da Administrao), esto sujeitas aos princpios da Administrao nas suas contrataes. Como isto, a Corte quer dizer que os servios sociais autnomos, nas suas contrataes, devem adotar um processo de licitao no qual seja oportunizada a todos os interessados, sob condies isnomicas, a apresentao de propostas, para, ao final, selecionar a que lhe seja mais vantajosa. Enfim, esto sujeitos ao dever de licitar, devendo estabelecer suas regras na matria, j que no se sujeitam s normas da Lei 8.666/93.

Quanto criao dessas entidades, deve-se esclarecer que elas no foram criadas diretamente por lei, e nem por ato do Poder Executivo, autorizado em lei. As leis que permitiram o surgimento dos primeiros servios sociais delegaram s Confederaes Nacionais a competncia para sua instituio. O Decreto-lei n 9.403/1946 (recepcionado pela CF/88 com o status de lei ordinria), por exemplo, atribuiu Confederao Nacional da Indstria a competncia para criar o Servio Social da Indstria (SESI). Logicamente, a personalidade da entidade, bem como de qualquer outro servio social autnomo, s se iniciou com o registro de seus atos constitutivos no Registro Competente (no caso, o Registro Civil de Pessoas Jurdicas).

5.2. ORGANIZAES SOCIAIS

5.2.1. CONCEITO

As organizaes sociais so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, que adquirem tal qualificao jurdica por meio da celebrao de contrato de gesto com o Poder Pblico, a fim de desempenharem servios sociais no privativos do Estado, contando para isso com o auxlio deste, mediante permisso de uso de bens pblicos, destinao de recursos oramentrios, cesso especial de servidores, dispensa de licitao nos contratos de prestao de servios relacionados s atividades contempladas no contrato de gesto, entre outras formas de incentivo.

No se tratam as organizaes sociais de uma nova figura jurdica, mas apenas de uma qualificao especial conferida a determinadas pessoas jurdicas da iniciativa privada, sem fins lucrativos, mediante o preenchimento de certos requisitos legais.

No integram a Administrao Direta e Indireta, nem so delegatrias de servio pblico, pois prestam servios no exclusivos do Estado, como j exposto. Devemos considerar as organizaes sociais como pessoas jurdicas de direito privado que realizam, em seu prprio nome, atividades de interesse coletivo no-privativas de certa pessoa poltica, e que, portanto, podem ser desempenhadas independente de delegao.

Segundo Di Pietro, a regra s excepcionada quando a entidade atua na rea da sade, hiptese em que ela dever observar os princpios do Sistema



22

nico de Sade previstos no art. 198 da Constituio, sendo ento considerada prestadora de servio pblico em sentido estrito. No concordamos com a opinio da Autora. Servio pblico em sentido estrito somente aquele que exige delegao para ser exercido, e os servios de sade, apesar de sua prestao ter que se conformar aos princpios do SUS elencados na Constituio e s disposies legais que disciplinam a atividade, independem de delegao para serem prestados por particulares.

As organizaes sociais no atuam em setores onde necessria a posse de prerrogativas prprias do Poder Pblico, como o caso, por exemplo, da rea de fiscalizao tributria, na qual o poder de coero elemento indispensvel para o desempenho da atividade. O objetivo das organizaes sociais justamente desonerar o Poder Pblico naqueles setores sociais que no lhe so exclusivos, onde a demanda por servios intensa.

A nvel federal, essa espcie de entidade foi mencionada pela primeira vez quando da elaborao do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, aprovado no mbito do Poder Executivo Federal em 1995. A nvel legislativo, na esfera federal a matria regulada na Lei 9.637/98. Antes de analisarmos alguns dos dispositivos da lei, desde logo bom atentar para o fato de que, no obstante a Lei e o Plano Diretor falarem em Programa Nacional de Publicizao, as organizaes sociais devem ser compreendidas como uma das formas de privatizao de servios de interesse pblico. Ou seja, servios at ento prestados diretamente pelo Estado, tais como sade e educao, podero ser paulatinamente transferidos iniciativa privada, mediante a celebrao de contratos de gesto.

A Lei n 9.637/1998 disciplina a matria somente na esfera federal. Os demais entes federados, se quiserem instituir essa espcie de entidade, devero editar sua prpria lei tratando do tema, providncia que alguns j adotaram. importante salientar que os comentrios que seguem restringem-se esfera da Unio.

5.2.2. REQUISITOS

Conjugando-se os art. 1 e 2 da Lei 9.637/98, podemos enumerar os principais requisitos para que uma pessoa jurdica possa ser intitulada de organizao social:

1) personalidade jurdica de direito privado;

2) inexistncia de fins lucrativos, com a obrigatoriedade de investimento dos excedentes financeiros no desenvolvimento das atividades sociais;

3) atuao nas reas de cultura, ensino, sade, pesquisa cientfica, preservao do meio ambiente e desenvolvimento tecnolgico.

4) previso de participao majoritria, no rgo colegiado de deliberao superior da entidade, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral;

5) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em



23

qualquer hiptese.

5.2.3. APROVAO DA QUALIFICAO

Cabe ao Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao objeto da entidade, bem como ao Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto (apesar de a Lei 9.637/98 mencionar o Ministro do Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado, o Ministrio em questo foi extinto pela MP 1.795/99, sendo suas atribuies transferidas para o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto) decidirem acerca da convenincia e oportunidade da aprovao do pedido de qualificao.

A deciso administrativa, como se vislumbra, discricionria. Uma vez aprovado o pedido, a entidade declarada como de interesse social e utilidade pblica para efeitos legais.

5.2.4. FORMAS DE INCENTIVO

Entre os incentivos que podem usufruir as entidades qualificadas como organizao social podemos citar:

1) dispensa de licitao para a celebrao de contratos de prestao de servios relativos s atividades contempladas no contrato de gesto, no mbito da esfera de Governo onde foi obtida a qualificao;

2) autorizao para a utilizao de bens pblicos para o desenvolvimento de suas atividades. Tais bens sero destinados entidade mediante permisso de uso, dispensada a licitao;

3) destinao de recursos oramentrios;

4) cesso especial de servidor pblico, com o nus da remunerao suportado pelo rgo de origem do servidor;

5) declarao da entidade como de interesse social e de utilidade pblica, para todos os fins legais.

5.2.5. O CONTRATO DE GESTO FIRMADO PELAS ORGANIZAES SOCIAIS

O contrato de gesto, espcie de contrato administrativo, firmado entre o Poder Pblico e as organizaes sociais. O art. 5 da Lei 9.637/98 define o instituto:

Art. 5. Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1.

O contrato de gesto, firmado de comum acordo entre o ente pblico e a entidade privada, dever observar os princpios da



24

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade. Ele estabelecer os direitos e obrigaes da entidade e do Poder Pblico, devendo, segundo o art. 7 da Lei 9.637/98, especificamente dispor sobre:

I - especificao do programa de trabalho proposto pela organizao social, a estipulao das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem como previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II - a estipulao dos limites e critrios para despesas com remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem percebidos pelos dirigentes e empregados das organizaes sociais, no exerccio de suas funes.

Pargrafo nico. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da rea de atuao da entidade devem definir as demais clusulas dos contratos de gesto de que sejam signatrios.

Por fim, reza o art. 6, pargrafo nico, que o contrato de gesto deve ser submetido, aps aprovao pelo Conselho de Administrao da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da rea correspondente atividade fomentada.

5.2.6. FISCALIZAO DA EXECUO DO CONTRATO DE GESTO

A matria regulada nos art. 8, 9 e 10 da Lei 9.637/98.

A fiscalizao do contrato incumbe ao rgo ou entidade responsvel pela superviso da rea concernente atividade fomentada.

A organizao social apresentar ao rgo ou entidade supervisora do contrato, ao trmino de cada exerccio ou quando o exigir o interesse pblico, um relatrio sobre a execuo do contrato de gesto, contendo comparativo das metas propostas com os resultados efetivamente obtidos, alm da prestao de contas relativa ao exerccio financeiro.

Os resultados devem ser analisados, periodicamente, por comisso de avaliao, nomeada pela autoridade supervisora da rea correspondente, dentre especialistas de notria capacidade e adequada qualificao. Essa comisso, por sua vez, dever encaminhar autoridade supervisora relatrio conclusivo sobre a avaliao realizada.

Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica pela organizao social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.

Alm disso, devem os responsveis pela fiscalizao, quando houver indcios de m utilizao dos bens e recursos pblicos, representar ao



25

Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para que seja requerida a indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens de seus dirigentes, bem como de qualquer outro que possa ter se locupletado ilicitamente ou causado dano ao errio.

5.2.7. DESQUALIFICAO DA ENTIDADE COMO ORGANIZAO SOCIAL

Nos termos do art. 16 da Lei, cabe ao Poder Executivo proceder desqualificao da entidade quando verificar descumprimento das disposies do contrato de gesto. A sano s poder ser imposta aps a instaurao de processo administrativo, no qual ser assegurado o direito de ampla defesa aos acusados.

Os dirigentes da organizao social, individual e solidariamente, respondero pelos prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso.

Se ocorrer a desqualificao da entidade, ocorrer a reverso dos bens e recursos pblicos a ela entregues, sem prejuzo de outras sanes cabveis.

5.2.8. CRTICAS LEI 9.637/98

A professora Di Pietro traz importante aclaramento sobre o assunto, nos seguintes termos:

Embora a Lei 9.637/98 no diga expressamente, evidente e resulta nela implcito que as organizaes sociais vo absorver atividades hoje desempenhadas por rgos ou entidades estatais, com as seguintes consequncias: o rgo ou entidade estatal ser extinto; suas instalaes, abrangendo bens mveis e imveis, sero cedidos organizao social; o servio que era pblico passar a ser prestado como atividade privada. Dependendo da extenso que a medida venha a alcanar na prtica, o Estado, paulatinamente, deixar de prestar determinados servios pblicos na rea social, limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meio dessa nova forma de parceria. Em muitos casos poder esbarrar em bices constitucionais (...) No livro Parcerias na Administrao Pblica destacamos o contedo de imoralidade contido na lei, os riscos para o patrimnio pblico e para os direitos do cidado. Em primeiro lugar, porque fica muito ntida a inteno do legislador de instituir um mecanismo de fuga ao regime de direito pblico a que se submete a Administrao Pblica. O fato de a organizao social absorver atividade exercida por ente estatal e utilizar o patrimnio pblico e os servidores pblicos antes a servio desse mesmo ente, que resulta extinto, no deixa dvidas de que, sob a roupagem de entidade privada, o real objetivo de mascarar uma situao que, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direito pblico. Por outras palavras, a idia de que os prprios servidores da entidade a ser extinta constituam uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, e se habilitem como organizaes sociais, para exercer a mesma atividade que antes exerciam e utilizem o mesmo patrimnio, porm sem a submisso quilo



26

que se costuma chamar de amarras da Administrao Pblica (...) Trata-se de entidades constitudas ad hoc, ou seja, com o objetivo nico de se habilitarem como organizaes sociais e continuarem a fazer o que faziam antes, porm com nova roupagem. So entidades fantasmas, porque no possuem patrimnio prprio, sede prpria, vida prpria. Elas vivero exclusivamente por conta do contrato de gesto com o poder pblico.

Em continuidade, a autora aponta algumas regras mnimas que, em seu entender, teriam que ser acrescidas Lei 9.637/98, como condio para que as organizaes sociais pudessem ser qualificadas em consonncia com os princpios constitucionais que norteiam a gesto do patrimnio pblico. As regras, essencialmente, seriam as seguintes:

1) exigncia de licitao para a escolha da entidade a ser qualificada como organizao social;

2) comprovao de que a entidade possui patrimnio prprio, bem como outros requisitos legais que devem preencher as pessoas jurdicas em geral para que possam ser validamente constitudas;

3) comprovao de qualificao tcnica e idoneidade financeira para gerenciar bens e recursos pblicos;

4) necessidade de a entidade, aps obter a qualificao, sujeitar-se aos princpios da licitao em suas contrataes;

5) estipulao de limitaes salariais, quando parte da folha de salrios da entidade for custeada pelo Poder Pblico;

6) prestao de garantia pela entidade, a exemplo do que ocorre nos contratos administrativos em geral.

Bandeira de Mello tambm se insurge contra a Lei 9.637/98, entre outros motivos, porque o diploma permite que a entidade qualificada como organizao social receba recursos oramentrios, tenha permisso de utilizar bens pblicos, e possa at mesmo contar com o trabalho gratuito de servidores pblicos, sem necessidade de demonstrar a posse de quaisquer requisitos de qualificao tcnica ou econmico-financeira que efetivamente assegurem que a entidade tem condies mnimas para levar a bom termo o contrato. Para tanto basta a deciso discricionria do Ministro da rea ou do titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao objeto da entidade e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. Em vista disso, considera inconstitucional a previso do art. 24, XXIV, da Lei de Licitaes, segundo o qual dispensvel a licitao para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.

5.3. ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO (OSCIP)



27

5.3.1. NOES GERAIS

As organizaes da sociedade civil de interesse coletivo, a partir deste ponto designadas simplesmente pela sigla OSCIP, so, a exemplo das organizaes sociais, entidades privadas sem fins lucrativos, no integrantes da Administrao Indireta, que desenvolvem atividades de interesse coletivo, em funo do que, aps o procedimento de qualificao, recebem do Estado diversos tipos de incentivo para a prestao de seus servios.

Tambm a exemplo das organizaes sociais, no representam uma nova espcie de pessoa jurdica. So apenas entidades privadas que recebem do Estado uma especial qualificao, mediante a assinatura de um instrumento legalmente denominado termo de parceria. Nesse instrumento constam os direitos e obrigaes de cada um dos signatrios do ajuste, em especial as metas que devem ser cumpridas pela entidade.

A Lei 9.790/99 estabeleceu as normas bsicas dessa nova modalidade de parceria entre o Poder Pblico e a iniciativa privada na esfera federal. Os comentrios abaixo so todos retirados de seus dispositivos.

Dentre eles, cabe inicialmente ressaltar o 1 do art. 1, que define entidade sem fins lucrativos para fins de qualificao como OSCIP. Nos seus termos, assim considerada a pessoa jurdica que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.

importante ressaltar que, ao contrrio da lei 9.637/98, que regulou as organizaes sociais, a Lei 9.790/99 no especificou as modalidades de fomento aplicveis s entidades qualificadas como OSCIP, restringindo-se a menes genricas quanto a bens e recursos pblicos. Deste modo, devem-se aplicar a essas entidades as modalidades comuns de fomento, citadas na parte introdutria deste tpico.

5.3.2. REAS DE ATUAO DAS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO

A fim de evitar divergncias quanto s atividades que poderiam ser consideradas como de interesse coletivo, o art. 3, em elenco taxativo, estabelece que no conceito, para as finalidades da Lei, se enquadram as seguintes atividades:

a) assistncia social;

b) promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico;

c) promoo gratuita da educao ou da sade;

d) promoo da segurana alimentar e nutricional;



28

e) defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel;

f) promoo do voluntariado;

g) promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;

h) experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;

i) promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar;

j) promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;

l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos.

5.3.3. PESSOAS QUE NO PODEM SER QUALIFICADAS COMO ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO

O art. 2 veda a algumas pessoas jurdicas a possibilidade de obter a qualificao como OSCIP, mesmo se exercerem alguma das atividades elencadas no tpico anterior. So elas:

a) as sociedades comerciais, sindicatos, associaes de classe ou de representao de categoria profissional;

b) as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais;

c) as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes;

d) as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios;

e) as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados;

f) as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras;

g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras;

h) as organizaes sociais;

i) as cooperativas;

j) as fundaes pblicas;

l) as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas;

m) as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipos de vinculao



29

com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal.

5.3.4. APROVAO DA QUALIFICAO

Segundo os art. 5 e 6 da Lei, a pessoa jurdica interessada em se qualificar como OSCIP dever protocolar seu requerimento no Ministrio da Justia, que, verificando o atendimento dos requisitos previstos na Lei, deferir o pedido e expedir o certificado de qualificao.

O Ministrio da Justia atua vinculamente, pois s poder indeferir o pedido de qualificao se a requerente:

- no atuar em algumas das reas arroladas no art. 3 da Lei;

- no preencher alguns dos requisitos do art. 4 da lei;

- corresponder a alguma das pessoas jurdicas a quem vedado obter a qualificao;

- apresentar documentao incompleta.

5.3.5. FORMALIZAO DA PARCERIA

A qualificao como OSCIP requer a celebrao de um termo de parceria, no qual dever constar, detalhadamente, os direitos e obrigaes dos seus signatrios, os resultados a serem alcanados, o prazo para tanto e os critrios de avaliao do desempenho da entidade, a obrigatoriedade desta de apresentar anualmente um relatrio acerca de suas atividades e a prestao de contas da gesto financeira, entre outros assuntos.

5.3.6. CONTROLE

Segundo o art. 11, a execuo do termo de parceria ser supervisionada pelo rgo do Poder Pblico da rea de atuao da atividade fomentada e pelos Conselhos de Polticas Pblicas das reas correspondentes de atuao existentes, em cada nvel de governo.

Os resultados atingidos devero ser analisados por uma comisso de avaliao, composta de comum acordo entre o rgo parceiro e a entidade. A comisso elaborar relatrio conclusivo sobre os resultados obtidos.

O art. 12 estabelece para os responsveis pela fiscalizao do cumprimento do termo de parceria, sob pena de responsabilidade solidria, a obrigao de darem cincia de qualquer irregularidade quanto utilizao de recursos e bens pblicos ao Tribunal de Constas e ao Ministrio Pblico.

J o art. 13, caput, reza que, caso ocorra malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens de seus



30

dirigentes, bem assim de agente pblico ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. Conforme o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo demandado no Pas e no exterior (art. 13, 2).

5.3.7. DESQUALIFICAO DA ENTIDADE COMO ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO

A entidade, se aps o incio da execuo do termo de parceria, deixar de satisfazer as condies da Lei, perder a qualificao. Para tanto, indispensvel a instaurao de um processo administrativo, a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, no qual sejam observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa.

5.3.9. DISTINES ENTRE ORGANIZAO SOCIAL E ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE COLETIVO

Em muito se assemelham as organizaes sociais e as OSCIP. Todavia, algumas diferenas podem ser apontadas. Dentre elas podemos citar:

a) aprovao do pedido de qualificao: o requerimento para a qualificao como organizao social deve ser aprovado pelo Ministro ou titular de rgo fiscalizador ou regulador da rea de atividade correspondente da entidade, e pelo Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto; ao passo que o pedido para qualificao como OSCIP depende da anuncia do Ministrio da Justia;

b) a deciso acerca da qualificao de uma entidade como organizao social discricionria, j a deciso para qualificar uma entidade como OSCIP vinculada;

c) participao de agentes do Poder Pblico na estrutura da entidade: a participao de agentes do Poder Pblico no Conselho de Administrao obrigatria nas organizaes sociais; para as OSCIP no h exigncia semelhante;

d) instrumento da formalizao do vnculo: nas organizaes sociais a parceria entre a entidade privada e o Poder Pblico formalizada por contrato de gesto; nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico, por termo de parceria;

e) exigncias de ordem contbil/fiscal: para a entidade privada qualificar-se como organizao da sociedade civil de interesse coletivo so exigidos, entre outros documentos, o balano patrimonial e o demonstrativo de resultados do exerccio, bem como a declarao de iseno do imposto de renda. Para a qualificao como organizao social no h exigncias similares;

f) a Lei 9.637/98 especificou as modalidades de fomento aplicveis s organizaes sociais, j a lei 9.790/99 no fez o mesmo quanto s OSCIP.

Finalizando, vale transcrever a lio da Professora Maria Sylvia Di Pietro, a qual declara que nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas



31

assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de interesse coletivo, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica. Alm disso, a entidade privada, para ser qualificada como, tem que ter existncia legal, j que, entre os documentos exigidos para obteno de sua qualificao, esto o balano patrimonial e demonstrativo de resultados do exerccio e a declarao de iseno do imposto de renda (art. 5, III e IV, da Lei n 9.790/99). Isto evita que entidades fantasmas, sem qualquer patrimnio e sem existncia real, venham a pleitear o benefcio.



32

QUESTES DE PROVAS ANTERIORES

1) CESPE:

1 (Juiz Substituto - TJ RN/1999) - As organizaes sociais so

(A) rgos pertencentes Administrao direta, tendo por objeto o desenvolvimento de atividades relacionadas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao da meia ambiente, cultura e sade.

(B) autarquias, declaradas entidades de interesse social e utilidade pblica pana todos os efeitos legais.

(C) sociedades de economia mista, criadas por lei ou decreto, sem fins lucrativos, administradas por conselho do qual participam representantes do poder pblico.

(D) fundaes de direito pblico, cujo patrimnio formado parcialmente com recursos pblicos, votadas ao desenvolvimento de atividades soais previstas na lei ou decreto que as cria.

(E) pessoas jurdicas de direto privado que, preenchendo os requisitos legais, podem celebrar contratos de gesto com o poder pblico para a formao de parceria na fomento e execuo de determinadas atividades.

2 (Analista judicirio - rea Judiciria - TRT 6 regio/2002) - As agncias reguladoras constituem espcie distinta de ente da administrao pblica indireta: no so autarquias nem empresas pblicas; possuem personalidade jurdica de direito privado, amplos poderes normativos e seus dirigentes no so demissveis ad nutum.

3 (Procurador TCE RN/2002) - A retirada do Estado da prestao direta dos servios ou do exerccio de uma atividade econmica no significa retorno ao Estado liberal. E isso porque, ao mesmo tempo em que acontece a retrao do Estado na prestao de servios essenciais e relevantes, impe- se a necessidade de sua regulao indireta, de modo a garantir controle e fomento dos referidos servios, mesmo depois de sua transferncia aos particulares.

Nesse contexto, tem- se a criao das agncias reguladoras no Brasil. Acerca dessas agncias, julgue os itens subseqentes.

01 Caracterizam- se como autarquias de natureza especial, possuindo grau de



33

autonomia mais intenso que aquele conferido s autarquias comuns e gozando de prerrogativas estipuladas em suas leis instituidoras, embora submetam- se ao poder de superviso do ministrio ou secretaria a que se encontrem vinculadas. Assim, em que pese no poderem atuar em desconformidade com os princpios norteadores da administrao pblica, principalmente o da legalidade, possuem margem maior de discricionariedade, com vistas a atender ao novo esprito que rege a atividade estatal.

02 O seu mbito de atuao passa por diversas reas, sendo as mais importantes as de fiscalizao, regulamentao, regulao e, por vezes, arbitragem e mediao, porm, sempre dentro dos limites que a lei impe. Quando concebidas, as agncias foram dotadas de personalidade jurdica de direito privado, sendo cada uma fruto de uma lei de criao.

03 Reconhece-se, no Brasil, a possibilidade de sua atuao normativa, produzindo decises que afetem a vida dos administrados, condicionando seus direitos, liberdades ou atividades econmicas por meio de delegao do Congresso Nacional, isto , admite- se poder normativo s agncias, desde que exercido nos estritos limites das respectivas leis instituidoras.

04 As agncias esto sendo criadas de modo cuidadoso, sendo preservada a sua independncia em relao ao Poder Executivo, como forma de torn-las isentas de presses polticas. Contam com alto grau de autonomia, inclusive financeira, pois so dotadas de verbas prprias. Em virtude disso, o poder jurisdicional conferido aos entes reguladores, no plano do direito administrativo, no est subordinado ao controle do Poder Judicirio.

05. (Procurador TCE RN/2002)

aula 004

Documents