apostila i ied . fev.2011 2

8/7/2019 apostila I IED . FEV.2011 2

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O ESTUDO DO DIREITO:

Introduo ao Estudo do Direito:

- A disciplina surgiu em 1931 com nome de Introduo Cincia do Direito;

- Em 1972 o Conselho Federal de Educao rebatizou a disciplina como Introduo ao Estudo do Direito;

- Devemos aprender Direito no s para ser advogado, mas para ver o que o Direito tem para nos ensinarpara a vida;

* O homem um ser premido entre duas foras antagnicas: a tradio que o amarra ao passado e a

revoluo que o liberta para o futuro.

- Na vida social esto sempre presentes alguma contestao da ordem estabelecida e alguma proposta e

transformao: 3 formas de contestao:

- Revoltados: so contra tudo, mas no tem objetivos, no tem propostas, igual cachorro correndo atrs de

pneu de carro, late e quando o carro para no fazem nada;

- Golpistas: movimento que visa apenas a substituio das pessoas no poder, mesmo que continue tudo domesmo jeito;

- Revolucionrio: estes tem fins especficos relativamente ao poder, ao social, poltica, economia, etc.

- Todos conhecemos o Direito e lidamos com o Direito: p.ex. todos conhecem contratos, direitos do

consumidor, etc;

- Todos fazemos julgamentos e damos sentena, e criticamos juizes; p.ex.caso dos filhos dos

desembargadores que queimaram os ndios pataxs, em Brasilia;

- Se fizermos um levantamento de todos os conhecimentos jurdicos que trazemos conosco ficaremos

surpreendidos este conhecimento chama-se conhecimento emprico;

Conhecimento Emprico aquele que foi adquirido e acumulado exclusivamente pela experincia, pela

empria da vida, sem nenhum mtodo ou anlise crtica;

- O Curso de Direito nos proporcionar adquirir um conhecimento jurdico de forma cientfica;

- Pergunto: o conhecimento cientfico deve substituir o conhecimento emprico por completo?

- No podemos esquecer que o Direito uma cincia que lida com a sociedade, pessoas, sentimentos

experincias so insubstituveis, mas para o aplicador do Direito o conhecimento cientfico lhe ser mais til;

- Todas as normas jurdicas legislativas brotam dos anseios dos homens;

- As Leis precisam ser entendidas, interpretadas e devemos buscar o que o legislador quis dizer;

- No basta ter um direito, mas preciso conhec-lo e exerc-lo Direito Subjetivo;

- Todos podem e devem exercer seus direitos mas nunca abusar dele.

- O sculo XX possibilitou o desenvolvimento da cincia do Direito como nunca houve, principalmente pela

genialidade do jurista austraco Hans Kelsen;

A Necessidade de um Sistema de Idias Gerais do Direito:

O ensino de uma cincia pressupe a organizao de uma disciplina de base, introdutria matria, a quem

cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites da rea de conhecimento, apresentar as caractersticas

fundamentais da cincia, seus fundamentos e valores primordiais.


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medida que a cincia evolui e cresce o seu campo de pesquisa, torna-se patente a necessidade da

elaborao de uma disciplina estrutural, com o propsito de agrupar os conceitos e elementos comuns s

novas especializaes.

O desenvolvimento alcanado pela Cincia do Direito, a partir da era da codificao, com a multiplicao

dos institutos jurdicos, formao incessante de novos conceitos e permanente ampliao da terminologia

especfica, exigiu a criao de um sistema de idias gerais, capaz de revelar o Direito como um todo e alinharos seus elementos comuns. A rvore jurdica, a cada dia que passa, torna-se mais densa, com o surgimento de

novos ramos que, em permanente adequao s transformaes sociais, especializam-se em sub-ramos.

Em decorrncia desse fenmeno de crescimento do Direito Positivo, de expanso dos cdigos e leis, aumenta

a dependncia do ensino da Jurisprudncia s disciplinas propeduticas que possuem a arte de centralizar os

elementos necessrios e universais do Direito, seus conceitos fundamentais, em um foco de reduzido

dimetro. Em funo dessa necessidade, imperioso proceder-se escolha de uma disciplina, entre as vrias

sugeridas pela doutrina, capaz de atender, ao mesmo tempo, s exigncias pedaggicas e cientficas.

Antes de a Introduo ao Estudo do Direito ser reconhecida mundialmente como a mais indicada, houvevrias tentativas e experincias com a Enciclopdia Jurdica, Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e

Sociologia do Direito.

A Importncia da Introduo

Os primeiros contatos do estudante com a Cincia do Direito se fazem atravs da Introduo ao Estudo do

Direito, que funciona como um elo entre a cultura geral, obtida no curso mdio, e a cultura especfica do

Direito.

atravs da Introduo ao Estudo do Direito que o estudante dever superar esses primeiros desafios e testar

a sua vocao para a Cincia do Direito.

A importncia de nossa disciplina, entretanto, no decorre apenas do fato de propiciar aos estudantes a

adaptao ao curso, de vez que ministra tambm noes essenciais formao de uma conscincia jurdica.

Alm de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurdicos fundamentais, a Introduo

lana no esprito dos estudantes, em poca prpria, os dados que tornaro possvel, no futuro, o

desenvolvimento do raciocnio jurdico a ser aplicado nos campos especficos do conhecimento jurdico.

Estudo dos Conceitos de Direito:- Dificuldade de definio do termo;

- Do latim jus direito, se tornando derectum o que reto, direito;

- Para Grego deusa Dik com balana na mo: o justo (o direito) significa o que igual, igualdade, busca

do equilbrio;

- Para Romanos deusa Iustitia: olhos vendados e balana com fiel no meio; havia justia quando fiel estava

na vertical, quando estava direito (rectum), perfeitamente reto;

- Para romano a deusa usava as duas mos significando a firmeza dos juizes;

- O Direito a inteno firme e constante de dar a cada um o que seu, no lesar os outros, realizar a justia;

- Direito o conjunto das regras dotadas de coercitividade e emanadas do poder constitudo;


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- Direito aquilo que est conforme a Lei; seria a prpria Lei; o conjunto de Leis; a cincia que estuda as

Leis;

- Direito um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realizao

da segurana, segundo os critrios da justia.

DIREITO NATURAL: so aspiraes jurdicas de determinada poca que surgem da natureza social dohomem e que se revelam pela conjugao da experincia e da razo.

- um conjunto de princpios universais.

- No algo escrito, mas dever ser consagrado pelo direito positivo, a fim de se ter um ordenamento

jurdico (conjunto de normas jurdicas; conduta exigida ou o modelo imposto de organizao social)

realmente justo.

- Para alguns autores, o Direito Natural no mutvel, o que muda a forma como a sociedade o encara.

- Para outros, ele muda, vai evoluindo com a sociedade e sendo acrescentado por novos ideais, novas

aspiraes.- Como o adjetivo natural indica, um Direito espontneo, que se origina da prpria natureza social do

homem;

- revelado pela conjugao da experincia e razo;

- Desde o princpio o homem exerceu o direito como smbolo de autoridade no lar, na cl, sociedade

exercido pelos cabeas inspirados apenas pela intuio jurdica todos temos um senso de justia e de

julgamento;

- um conjunto de princpios, e no de regras, tendo carter universal, eterno e imutvel;

- Exemplos: direito vida e a liberdade.

DIREITO POSITIVO: o Direito criado ou reconhecido pelo Estado; a ordem jurdica obrigatria num

determinado tempo e lugar.

- Independentemente de ser escrito ou no, pois outras formas de expresso jurdica constituem, tambm,

Direito Positivo (ex.:os costumes, jurisprudncia).

- ordem jurdica obrigatria em determinado lugar e tempo.

- O que essencial saber que o Direito Positivo o Direito institucionalizado pelo Estado.

Obs.:Direito Natural e Direito Positivo so distintos, mas se interligam, convergem-se reciprocamente, pois,

como vimos nos conceitos acima, o Direito Natural depende de uma consagrao do Direito Positivo, de um

respaldo pelo Estado, para que exista um ordenamento ou ordem jurdica justa.

De outro lado, o Direito Positivo tambm deve atentar, observar, as aspiraes, os ideais, da sociedade, no

tempo e no espao, para que a ordem jurdica seja respeitada e no algo arbitrrio.

DIREITO OBJETIVO: o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto objetivo, ou seja, a

norma de conduta e organizao social.

DIREITO SUBJETIVO: o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto subjetivo.


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- So as possibilidades ou poderes de agir que uma ordem jurdica ou um contrato garante a algum de exigir

de outra pessoa uma conduta ou uma omisso.

- o direito personalizado, a norma (direito objetivo) perdendo o seu carter terico e se projetando numa

relao jurdica concreta, numa situao que ocorreu.

Ex.:Fulano tem direito hora-extra porque trabalhou depois de seu horrio normal. Beltrano tem direito

indenizao porque foi publicada, num jornal de grande circulao, uma notcia falsa a seu respeito.

O Direito subjetivo pode ser:

1) patrimonial (direitos reais e obrigacionais). O direito patrimonial alienvel e transfervel para outra

pessoa (pode ser dado, vendido, trocado); exemplo o direito de propriedade.

2) no patrimonial. O direito no patrimonial no alienvel, no transfervel; exemplo: direito vida;

direito ao nome (o artigo 16 do Cdigo Civil prev: toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o

prenome e o sobrenome).

TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO SUBJETIVO:

Teoria Subjetiva: Windscheid (jurista alemo pandectista): direito subjetivo a vontade juridicamente

protegida.

Problemas detectados:

- h casos que o direito subjetivo existe a despeito da vontade do titular (ex. o credor no exerce seu direito

de cobrar o crdito);

- h casos que o direito subjetivo existe mesmo contra a vontade do titular (ex.:o direito s frias permanece

mesmo se o trabalhador no quiser sair de frias);

- h casos que o direito subjetivo existe mesmo sem a pessoa ter vontade (ex.:os incapazes tm direitos, mas

no conseguem exprimir sua vontade);

- h casos que o direito subjetivo existe, mas seu titular desconhece (ex.:a morte do pai de Fulano num lugar

desconhecido no retira o direito do filho herana).

Para Hans Kelsen: direito subjetivo a expresso do dever jurdico; reflete o que devido por algum em

virtude de uma regra de direito. um modo de ser da norma jurdica

Direito Subjetivo, ento, pode ser definido como a possibilidade de uma pretenso, unida exigibilidade de

uma prestao ou de um ato de outrem.

- No apenas uma faculdade, mas a possibilidade ou poder de agir dado a algum, pela lei ou pelo contrato,

de exigir de outra uma conduta ou uma omisso.

O DIREITO COMO MECANISMO DE ADAPTAO SOCIAL:

O Fenmeno da Adaptao Humana.

Aspectos Gerais - Para alcanar a realizao de seus ideais de vida - individuais, sociais ou de humanidade -o

homem tem de atender s exigncias de um condicionamento imensurvel: submeter-se s leis da natureza e

construir o seu mundo cultural.


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O condicionamento, imposto ao homem de forma inexorvel, gera mltiplas necessidades, por ele atendidas

mediante os processos de adaptao. Graas a esse mecanismo, o homem se torna forte, resistente, apto a

enfrentar os rigores da natureza, capaz de viver em sociedade, desfrutar de justia e segurana, de conquistar,

enfim, o seu mundo cultural. Por dois processos distintos -interna e externamente -se faz a adaptao

humana.

Adaptao Interna -Tambm denominada orgnica, esta forma de adaptao se processa atravs dos rgos

do corpo, sem a interveno do elemento vontade. Tal processo no constitui privilgio do homem, mas um

mecanismo comum a todos os seres vivos da escala animal e vegetal. Os rgos, em seu ininterrupto

trabalho, desenvolvendo funes de vida, superam situaes fsicas adversas, algumas transitrias e outras

permanentes, mediante transformaes operadas na rea atingida ou no todo orgnico. A perda de um rim

promove ativo trabalho de adaptao orgnica s novas condies, com o rgo solitrio passando a

desenvolver uma atividade mais intensa. Pessoas que se locomovem para regies de maior altitude sentem-se

afetadas pela menor presso atmosfrica, o que provoca o incio imediato de um processo de adaptao, noqual vrias modificaes so realizadas, salientando-se a multiplicao dos glbulos vermelhos no sangue.

Em pouco tempo, porm, readquirem o vigor fsico, voltando s suas condies normais de vida.

Adaptao Externa - Ao homem compete, com esforo e inteligncia, complementar a obra da natureza. As

necessidades humanas, no supridas diretamente pela natureza, obrigam-no a desenvolver esforo no sentido

de gerar os recursos indispensveis. Consciente de suas necessidades e carncias, ele elabora. Em

conseqncia de seu esforo, perspiccia e imaginao, surge o chamado mundo da cultura, composto de

tudo aquilo que ele constri, visando a sua adaptao externa: a cadeira, o metr, uma cano, as crenas, os

cdigos etc. O processo adaptativo elaborado sempre diante de uma necessidade, configurada por um

obstculo da natureza ou de carncias. Esta forma de adaptao igualmente denominada extra-orgnica.

A prpria vida em sociedade j constitui um processo de adaptao humana. Para atingir a plenitude do seu

ser, o homem precisa no s da convivncia, mas da participao na sociedade.

Do trabalho que esta produz, o homem extrai proveitos e se realiza no apenas quando aufere os benefcios

que a coletividade gera, mas principalmente quando se faz presente nos processos criativos.

Direito e Adaptao:

Colocaes Prvias - A relao entre a sociedade e o Direito apresenta um duplo sentido de adaptao: de

um lado, o ordenamento jurdico elaborado como processo de adaptao social e, para isto, deve ajustar-se

s condies do meio; de outro, o Direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu

comportamento aos novos padres de convivncia. A vida em sociedade pressupe organizao e implica a

existncia do Direito. A sociedade cria o Direito no propsito de formular as bases da justia e segurana.

Com este processo as aes sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se vivel.

O Direito, porm, no uma fora que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Os valores espirituais que o

Direito apresenta no so inventos do legislador.

Por definio, o Direito deve ser uma expresso da vontade social e, assim, a legislao deve apenas

assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito no , portanto, uma frmula mgica


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capaz de transformar a natureza humana. Se o homem em sociedade no est propenso a acatar os valores

fundamentais do bem comum, de viv-los em suas aes, o Direito ser incuo, impotente para realizar a sua

misso.

Por no ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justia que a prpria

natureza ensina aos homens pelas vias da experincia e da razo, no pode ser admitido como um processo

de adaptao social.O Direito Positivo, aquele que o Estado impe coletividade, que deve estar adaptado aos princpios

fundamentais do Direito Natural, cristalizados no respeito vida, liberdade e aos seus desdobramentos

lgicos. indagao, no campo da mera hiptese e especulao, se o Direito se apresentaria como um

processo de adaptao, caso a natureza humana atingisse o nvel da perfeio, impe-se a resposta negativa.

Se reconhecemos que o Direito surge em decorrncia de um necessidade humana de ordem e equilbrio,

desde que desaparea a necessidade, cessar, obviamente, a razo de ser do mecanismo de adaptao. Outras

normas sociais continuaro existindo, com o carter, meramente indicativo, como as relativas higiene

pblica, trnsito, tributos, mas sem o elemento coercibilidade, que uma caracterstica exclusiva do Direito.

O Direito como Processo de Adaptao Social - As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a

sociedade criao de um organismo responsvel pela instrumentalizao e regncia desses valores. Ao

Direito conferida esta importante misso.

A sua faixa ontolgica localiza-se no mundo da cultura, pois representa elaborao humana. O Direito no

corresponde s necessidades individuais, mas a uma carncia da coletividade.

A sua existncia exige uma equao social. O homem que vive fora da sociedade vive fora do imprio das

leis. O homem s, no possui direitos nem deveres. Para o homem e para a sociedade, o Direito no constitui

um fim, apenas um meio para tornar possvel a convivncia e o progresso social. Apesar de possuir um

substrato axiolgico permanente, que reflete a estabilidade da natureza humana "o Direito um engenho

merc da sociedade e deve ter a sua direo de acordo com os rumos sociais.

As instituies jurdicas so inventos humanos que sofrem variaes no tempo e no espao. Como processo

de adaptao social, o Direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade

de ordem, paz, segurana, justia, que o Direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o

Direito se envelhece, deixa de ser um processo de adaptao, pois passa a no exercer a funo para a qual

foi criado.

No basta, portanto, o ser do Direito na sociedade, indispensvel o ser atuante, o ser atualizado. Os

processos de adaptao devem-se renovar, pois somente assim o Direito ser um instrumento eficaz na

garantia do equilbrio e da harmonia social. Este processo de adaptao externa da sociedade compe-se de

normas jurdicas, que so as clulas do Direito, modelos de comportamento social, que fixam limites

liberdade do homem, mediante imposio de condutas. Na sua misso de proporcionar bem-estar, a fim de

que os homens possam livremente atingir os ideais de vida e desenvolver o seu potencial para o bem, o

Direito no deve absorver todos os atos e manifestaes humanas, de vez que no o nico responsvel pelo

sucesso das relaes sociais.

A Moral, a Religio, as Regras de Trato Social, igualmente zelam pela solidariedade e benquerena entre os

homens. Cada qual, porm, em sua faixa prpria. A do Direito regrar a conduta social, com vista


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segurana e justia. A sua interveno no comportamento social deve ocorrer, unicamente, em funo

daqueles valores. Somente os fatos sociais mais importantes para o convvio social devem ser disciplinados.

O Direito, portanto, no visa ao aperfeioamento do homem - esta meta pertence Moral; no pretende

preparar o ser humano para a conquista de uma vida supraterrena, ligada a Deus - valor perquirido pela

Religio; no se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta - mbito

especfico das Regras de Trato Social. Se o Direito regulamentasse todos os atos sociais, o homem perderia ainiciativa, a sua liberdade seria utpica e passaria a viver como autmato.

De uma forma enftica, Pontes de Miranda se refere ao Direito como um fenmeno de adaptao: O Direito

no outra coisa que processo de adaptao". Direito processo de adaptao social, que consiste em se

estabelecerem regras de conduta, cuja incidncia independente da adeso daqueles a que a incidncia da

regra jurdica possa interessar.

A dificuldade em se adaptar ao sistema jurdico, leis projetadas para outra realidade, tem sido o grande

obstculo ao fenmeno da recepo do Direito.

A Adaptao das Aes Humanas ao Direito - A sociedade cria o Direito e, ao mesmo tempo, se submete aos

seus efeitos. O novo Direito impe, em primeiro lugar, um processo de assimilao e, posteriormente, de

adequao de atitudes. O conhecimento do ordenamento jurdico estabelecido no preocupao exclusiva

de seus destinatrios. O mundo jurdico passa a se empenhar na exegese do verdadeiro sentido e alcance das

regras introduzidas no meio social.

Esta fase de cognio do Direito algumas vezes complexa. As interrogaes que a lei apresenta abrem

divergncias na doutrina e nos tribunais, alm de deixar inseguros os seus destinatrios. Com a definio do

esprito da lei, a sociedade passa a viver e a se articular de acordo com os novos parmetros.

Em relao aos seus interesses particulares e na gesto de seus negcios, os homens pautam o seu

comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitos de lcito e de ilcito. As condies

ambientais favorveis interao social no so obtidas com a pura criao do Direito. indispensvel que a

lei promulgada ganhe efetividade, isto , que os comandos por ela estabelecidos sejam vividos e aplicados

nos diferentes nveis de relacionamento humano.

O contedo de justia da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comum devem ser a motivao

maior dos processos de adaptao nova lei. Contudo, a experincia revela que o homem, no obstante a sua

tendncia para o bem, fraco (?).

Por este motivo o respeito pela lei dado mais pelo medo da sano, do que pelo respeito e busca pelo bem

comum.

INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL: DIREITO, MORAL, RELIGIO, REGRAS DE

TRATO SOCIAL

Condicionamento da vida do homem em sociedade para se atingir a harmonia social. Importncia: s as

normas jurdicas levariam o homem a se tornar um rob, de modo que a socializao no seria um valor em

si, mas algo forado.


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1. Direito: como instrumento de controle social, o Direito Positivo (normas jurdicas de conduta e

organizao social criadas e/ou reconhecidas pelo Estado). Preocupa-se com a Justia (idia de bem no

mbito social, de bem comum).

2. Moral: so normas que orientam as conscincias humanas em suas atitudes. Preocupa-se com o bem, no

sentido integral (de realizao) e integrado (condicionamento ao interesse do prximo).

Distines da moral com o Direito:

Direito: define conduta e exige cumprimento;

Moral: estabelece conduta geral, no possuindo forma concreta, variando de acordo com a comunidade;

Direito: bilateral a cada direito corresponde um dever;

Moral: no impe uma conduta, apenas espera que as pessoas ajam de acordo com expectativas;

Direito: exterior no age no plano da conscincia, do pensamento, mas apenas nos atos que se

exteriorizam;

Moral: se preocupa com a vida interior das pessoas, julgando os atos externos pelo interior.

- Todas so normas de conduta social;

3. Religio: sistema de princpios e preceitos para a realizao da vontade divina, com o propsito de

conduzir o homem felicidade eterna. No se limita a descrever o alm e/ou Criador. Preocupa-se com o

bem, no sentido de deveres do homem com o Criador, com a divindade; impe ao homem certos limites.

Obs.:no limitar a Religio apenas ao Catolicismo. Religio, aqui, tomada num sentido maior: Religio:

1. Crena na existncia duma fora ou foras sobrenaturais.

2. Manifestao de tal crena por meio de doutrina e ritual prprios.

3. Devoo, piedade.

- tambm no pode impor sanes penais aos que desobedecem as regras traadas: p.ex. ningum pode ser

preso porque no entregou o dzimo;

- apia-se numa regra de conduta, dever moral de cumprir as regras traadas.

4. Regras de trato social: so padres de conduta social ditados pela prpria sociedade, com o propsito de

tornar mais agradvel, ameno, o ambiente social. So exemplos: a cortesia, a etiqueta, a linguagem, o decoro,

o companheirismo, etc.

Caractersticas principais dos instrumentos de controle social, segundo Paulo Nader:

1) Bilateral: no sentido de que impe deveres, mas tambm prev direitos.

2) Unilateral: no sentido de que impe deveres. No h previso de direitos.

3) Heternomo: no sentido de que as normas devem ser cumpridas.


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4) Autnomo: no sentido de que as normas podem ser cumpridas, por um querer espontneo das pessoas.

5) Exterior: no sentido de que as normas so voltadas para as aes humanas; atuam diretamente nas aes

das pessoas em sociedade.

6) Interior: no sentido de que as normas so voltadas mais para a conscincia das pessoas, como um

aconselhamento que pode interferir na conduta que essa pessoa quer ou pretende ter.

7) Coercvel: no sentido de que so normas ditadas pelo Estado (nico detentor do poder de exigir daspessoas o cumprimento de tais normas.).

8) Incoercvel: no sentido de que as normas no partem do poder estatal, de modo que podem ou no ser

cumpridas. Notem a correlao dessa caracterstica com outra caracterstica: a autonomia.

9) Sano prefixada: so normas que j trazem, de antemo, qual ser a punio para o caso de a pessoa vir a

descumprir seus preceitos.

10) Sano difusa: so normas que no trazem uma punio prefixada; no momento da violao da norma,

que haver uma reprovao, uma censura, ao infrator, por diversas formas (p.ex. olhar dos demais

passageiros para quem no cede o lugar para um idoso no nibus; ou o olhar de reprovao para o advogadocom trajes no adequados ao ambiente forense).

ATENO: A bilateralidade e a coercibilidade so caractersticas prprias do Direito. No esto presentes

nos demais instrumentos de controle social.

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