apostila de direito de família (parte 2)[1]

Profª Maria Cremilda Silva Fernandes Especialista em Direito Privado

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EXTINÇÃO DO CASAMENTO

Referência legislativa: art. 226 da CF; arts. 1.562 e 1.571 a 1.582 do CC; Lei 6.515/77; Lei 8.408/92; Lei 7.841/89; Lei 968/49 e Lei 5.478/68.

CAPÍTULO X Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

§ 1o O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2o Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.


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Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

§ 1o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§ 2o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.

Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Art. 1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.

XV. Da Dissolução da Sociedade e do vínculo Conjugal

Uma das características do casamento é a sua indissolubilidade No entanto, há fatores que podem importar em sua extinção, sejam eles imputáveis ou

não às partes. Rompe-se o casamento:

a) por fato natural (morte); b) nos casos de invalidade e ineficácia do matrimônio, que são, a bem da verdade, fatores anteriores ao próprio casamento civil;


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c) pela vontade de uma ou de ambas as partes, através da separação judicial ou do divórcio.

A separação de corpos se dará por: 1. Abandono do lar conjugal

Quando um dos cônjuges resolve deixar de manter domicílio

naquele fixado pela entidade familiar, dá-se o abandono do lar conjugal. Trata-se de conduta incompatível com o cumprimento dos deveres de assistência imaterial e materiais decorrentes do casamento civil, que se caracteriza pela simples saída do domicílio, com indícios de que não mais haverá retorno a ele.

2. Saída do domicílio por motivos justificáveis

O cônjuge que sai do domicílio por motivos justificáveis pode regularizar tal ato, obtendo autorização judicial para tanto.

A jurisprudência considera como motivos razoáveis

ou justificáveis agressões físicas, atentado contra a vida e assim por diante.

A ausência de motivo justo, acarreta

responsabilidade, podendo ser imputada em seu desfavor à culpa pela extinção do casamento.

A separação de corpos pode ser requerida

cautelarmente, como forma de saída autorizada do lar conjugal e de liberação dos deveres matrimoniais.

3. Outras hipóteses de separação de corpos

A separação de corpos poderá, ainda, ser requerida ao juiz de direito nas seguintes hipóteses:

• Antes da ação de nulidade do casamento; • Antes da ação anulatória de casamento; • Antes da separação judicial; • Antes da dissolução da união estável.

A separação de corpos pode ser deduzida como pedido processual cumulado com o de

retirada do outro cônjuge do lar conjugal, a pretexto de proteção da integridade física do requerente ou de seus filhos.

O CC autoriza a conversão da separação de corpos em divórcio – art. 1.580. Decorrido mais de um ano do trânsito em julgado da decisão que concedeu a

separação de corpos, qualquer dos interessados poderá requerer a sua conversão em divórcio.


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4. Separação Judicial a) separação consensual ou amigável

Há o acordo de vontades entre os nubentes, para extinção da sociedade conjugal, para tanto, os cônjuges deverão estar casados há mais de um ano.

Não há nesta modalidade de separação nenhum litígio a ser dirimido entre os cônjuges, e os termos constantes da petição inicial, devidamente assinadas por ambos os interessados e seu procurador, devem ser submetidos à apreciação do MP e do Poder Judiciário.

Casos da não homologação da separação consensual:

• os interesses dos filhos porventura existentes não estão sendo preservados; e • os interesses de um dos cônjuges não estão sendo preservados.

A recusa judicial da homologação poderá ser posteriormente suprida, mediante o

atendimento da alteração dos termos integrantes da separação amigável. 4.1 Separação judicial e o divórcio de acordo com a Lei n.º 11.441/07

A alteração mais recente, como produto da reforma processual, foi introduzida pela Lei n.º 11.441, de 04 de janeiro de 2007 a qual, alterando dispositivos da Lei n.º 5.869/73 – Código de Processo Civil, admitiu a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio por via administrativa.

O referido diploma legal foi recebido com entusiasmo pela comunidade jurídica, sobretudo porque tem por objetivo promover uma sensível desobstrução dos canais do Judiciário brasileiro e proporcionar à sociedade uma célere opção para a resolução de situações de direito, que versem sobre as relações pessoais, em que propriamente não haja um litígio, mas sim uma convergência de interesses.

Deste modo, a repercussão da lei n.º 11.441 foi manifestada especialmente nos institutos da separação consensual, do divórcio consensual, da realização do inventário e da partilha, ao passo que conferiu às partes interessadas a possibilidade de, pela via administrativa, realizar tais atos mediante escritura pública lavrada no Tabelionato de Notas.

Todavia, a admissão de tal procedimento exige, especialmente, dois requisitos cumulativos, que devem ser observados com cautela pelas partes interessadas, no caso:


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(a) exige-se a consensualidade entre as partes, ou seja, os interessados devem estar de comum acordo acerca do conteúdo das disposições a serem tomadas com relação à separação, ao divórcio, ao inventário e à partilha;

(b) em qualquer das hipóteses, isto é, em se tratando de separação, divórcio, partilha e

inventário, não poderá coexistir interesses de menores ou incapazes, o que impede, por exemplo, que casais com filhos menores ou incapazes, ainda que a separação seja consensual, optem pela via administrativa – no Cartório de Ofício de Notas.

Devido às nuances que envolvem as relações pessoais, o Direito de Família, assim como o Direito das Sucessões, sofrem uma significativa ingerência do Estado, que procura regular e, na maioria das vezes, proteger os interesses daqueles cuja capacidade jurídica, ainda que temporariamente, encontra-se comprometida.

Tal fato justifica a preocupação legislativa no tocante aos interesses dos menores ou incapazes como necessária, sobretudo porque, trata-se de um interesse indisponível, melhor dizendo, irrenunciável, e por esta razão sua apreciação é reservada, exclusivamente, à tutela do judiciário com o consentimento do Ministério Público.

Por outro lado, a exigência de consensualidade para a prática do ato, no caso, separação, divórcio, partilha e inventário, é um requisito que se compatibiliza com o Estado Democrático de Direito, pelo qual, apenas o Poder Judiciário, constitucionalmente reconhecido, pode se manifestar, em caráter vinculativo e definitivo, com relação a conflito de interesses. Em uma palavra, trata-se de uma intervenção judicial obrigatória, assim como do Ministério Público que, por missão institucional, atua como fiscal da lei, garantindo a lisura e segurança do procedimento. Com efeito, satisfeitos tais requisitos, a lei reconhece a possibilidade de realização de inventário, partilha, separação e divórcio por via administrativa.

A opção pela via administrativa reconhece que tais relações pessoais, especialmente aquelas inerentes ao Direito de Família, poderão se submeter a um procedimento mais célere, mediante escritura pública lavrada no Tabelionato de Notas, a qual será considerada título hábil para o registro de imóveis e o registro civil, dispensando, na hipótese, eventual homologação judicial.

Neste procedimento administrativo, inaugurado pela Lei n.º 11.441/2007, é exigido que as partes sejam assistidas por advogado comum ou representantes de cada uma delas. Tal exigência afigura-se como requisito de existência, validade e eficácia da escritura pública a ser lavrada no Tabelionato de Notas, pelo que não pode ser dispensada.

Ademais, a lei, ratificando as disposições inerentes ao Código Civil, manteve, para tal procedimento, os mesmos requisitos legais específicos relativos à separação e ao divórcio. Desta forma, para que os cônjuges possam se separar devem estar casados há mais de um ano.

No caso do divórcio sobrevêm duas situações:


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(a) os cônjuges poderão se divorciar acaso tenha decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que homologou a separação judicial, ou, um ano da separação formalizada por meio de escritura pública;

(b) os cônjuges poderão se divorciar se o casal comprovar estar separado de fato por mais

de dois anos.

Registre-se ainda a preocupação legislativa constante do artigo 3º da Lei 11.441/2007, que deu nova redação ao artigo 1.124-A do Código Civil e passou a reconhecer a gratuidade da escritura pública e demais atos notariais àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei (artigo 3º, §3º da Lei n.º 11.441/2007).

De outro lado, para aqueles que não se beneficiarem pela gratuidade constante daquela previsão normativa, sujeitam-se às custas inerentes à elaboração da escritura pública, a qual sofrerá variação de acordo com o Estado em que for formalizada.

Frise-se, por fim, que a escritura pública relativa à separação e ao divórcio será o ato formal no qual restará consignada todas as disposições em que convergiram os interesses dos cônjuges, especialmente aquelas referentes à pensão alimentícia, se houver, à partilha dos bens comuns, à retomada do nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado na oportunidade da celebração do casamento.

Esta mesma particularidade, quanto à relevância do conteúdo/alcance da escritura pública, deve ser ressalvada no caso de partilha e inventário, em especial, no tocante à disposição dos bens.

Por fim, é importante ressaltar que a opção pela via administrativa, formalizada através de escritura pública, especialmente no tocante à partilha e inventário, não afasta eventual responsabilidade tributária dos beneficiários os quais estarão submetidos ao recolhimento do Imposto de Transmissão – ITD cuja disciplina é reconhecida à competência de cada Estado.

Separação em conta OAB-DF reduz honorários para divórcio em cartório

A seccional da OAB do Distrito Federal reduziu em 50% a tabela de honorários cobrados em casos de separação, divórcio e inventário consensuais feitos diretamente nos cartórios. A decisão foi tomada pelo Conselho Seccional para adequar a tabela à nova lei — PLS 155/2004 — que altera dispositivos do Código Civil e do Código do Processo Civil.

Antes, os casos de separação judicial consensual sem bens a partilhar correspondiam a 40 Unidades de Referência de Honorários (URH), ou R$ 4.058,00. Com a decisão, esse valor cai para R$ 2.029,00, ou 20 URHs. O valor de cada URH fixado para fevereiro é de R$ 101,45.

Já nos casos de divórcio direto judicial consensual, sem bens a partilhar, os honorários foram reduzidas de 60 URH (R$ 6.087,00) para 30 URH (R$ 3.043,50). Nos dois casos, havendo bens a partilhar, o acréscimo de 5% foi reduzido também para 2,5%.


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No Distrito Federal, os custos de processos na Justiça podem variar de R$ 100,58 a R$ 148,70. No cartório, por sua vez, o casal gastará entre R$ 87,41 e R$ 655,92.

O autor do voto, conselheiro seccional Leonardo Mundim reconheceu a redução do volume de serviços nos casos de separação em cartórios, mas destacou a necessidade de o advogado orientar o cliente, bem como organizar a documentação, gerenciar e acompanhar os procedimentos de registro cartorário. “Perdura, desse modo, a responsabilidade do profissional pelos atos que pratica e pela assinatura em documentos”, afirmou.

Reunião particular

O Tribunal de Justiça do DF expediu nesta quinta-feira (8/2) recomendação aos cartórios, com cópia à OAB, para que os estabelecimentos disponham de sala privativa para tratar dos casos. O objetivo é dar mais privacidade ao casal.

b) separação litigiosa ou contenciosa

Na qual não há prévio acordo entre os cônjuges para a dissolução da sociedade conjugal. Em contrapartida, não se exige o período mínimo de um ano de casamento para se propor a demanda que objetiva a separação contenciosa.

5. Motivos ou causas da separação a) separação judicial por força da ação do tempo

A ruptura pela ação do tempo é causa para a separação judicial a partir de um ano do término da vida em comum devidamente comprovado. b) Ruptura da sociedade conjugal por culpa e por conduta desonrosa

Tradicionalmente, se um cônjuge imputa ao outro a culpa pela dissolução do matrimônio, diante de grave violação de um dos deveres conjugais ou por uma conduta desonrosa, ao cônjuge inocente é permitido postular em juízo a dissolução da sociedade conjugal.

Os fundamentos legais para o pedido de separação formulado por um dos cônjuges

são os seguintes:

a) fato desonroso; b) o descumprimento dos deveres de assistência material ou imaterial; c) a ruptura da sociedade conjugal; e d) a enfermidade física ou mental grave.

Fato desonroso é aquele que expõe o nome do cônjuge ou da família ao ridículo,

ofendendo a sua honra, o respeito ou a privacidade. Podemos, ainda, citar: a torpeza, a corrupção, a criminalidade, a embriaguez contumaz, o uso de entorpecentes e as práticas sexuais anormais.


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Descumprimento dos deveres de assistência material ou imaterial – exemplos: o adultério, a injúria grave, os maus-tratos e o abandono de lar.

Enfermidade física ou mental grave é aquela que possui cura improvável, o cônjuge

enfermo deverá estar nesta condição, no mínimo,por 2 anos (no CC/16 era no mínimo por 5 anos). 5.1 Separação remédio

Diante do reconhecimento da insuportabilidade da vida em comum ou da impossibilidade de reconstituição da sociedade conjugal. 5.2 Causas de insuportabilidade da vida em comum:

a) o adultério, que importa em violação da vida em comum; b) a tentativa de morte contra o outro cônjuge; c) a sevícia, ou seja, o castigo físico (tapa, espancamento etc.), ou a prática de

injúria grave contra o outro cônjuge. Os mais recentes julgados, apontam, ainda: d) a embriaguez habitual; e) uso abusivo de morfina; f) ciúme despropositado; g) o pedido de interdição por insanidade inexistente; h) o descumprimento do débito conjugal; i) trocar a fechadura do domicílio, impedindo a entrada do outro cônjuge; j) o abandono voluntário do domicílio conjugal por um ano contínuo; k) a condenação por crime infamante; l) a conduta desonrosa; m) e por outros motivos reconhecidos pelo juiz de direito.

Em qualquer hipótese de separação judicial, são inerentes à sentença que extingue o

vínculo matrimonial: • a separação de corpos; • o fim dos deveres de coabitação; • a fidelidade mútua; • a partilha dos bens.

A partilha dos bens, no entanto, não precisa ser prévia, podendo ser postergada para depois do divórcio.


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6. Reconstituição do casamento

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

Reconstituição do casamento é a desistência da pretensão de divórcio.

O assunto em comento prevê o restabelecimento da sociedade conjugal; essa possibilidade é o que marca a separação judicial como medida que tanto pode conduzir ao divórcio, quanto permitir a reconciliação.

Não se trata de mero fato; requer a lei ato regular em juízo, vale dizer, intervenção do

Estado-Juiz chancelando o restabelecimento. Demais disso, com o fim de proteger a boa-fé de terceiros, em face da eficácia jurídica da separação, são colocados a salvo tais direitos.

Interessante anotar que para o restabelecimento não importa a causa da separação, quer

tenha sido consensual, quer litigiosa. O requerimento deve ser formulado por ambos os cônjuges, perante o juízo competente,

que é o da separação judicial, sendo reduzido a termo assinado pelos cônjuges e homologado por sentença, depois da manifestação do MP. Com a reconciliação, os cônjuges voltarão a usar o nome que usavam antes da dissolução da sociedade conjugal.

Não haverá alteração no regime de bens, porém, se o casal se divorciou, poderá unir-se

novamente (novo casamento) com outro regime de bens. É possível, todavia, em caso de separação judicial, a alteração do regime de bens por ocasião da reconciliação, mediante autorização judicial, se houver “pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros” (CC, art. 1.639, § 2º).

O art. 101 da Lei dos Registros Públicos, aludida no item anterior, que o ato de

restabelecimento da sociedade conjugal será também averbado no Registro Civil, com as mesmas indicações e efeitos.

O artigo 1.579 proclama a inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais com relação aos

filhos, em decorrência do divórcio ou do novo casamento de qualquer um deles. A obrigação alimentar, fruto tanto dos laços de parentesco quanto em decorrência do poder familiar, não sofre qualquer modificação com a mudança do estado civil do alimentante (quem paga alimentos). No entanto, está-se consolidando corrente jurisprudencial que permite a revisão do valor dos alimentos quando estabelece o alimentante novo vínculo afetivo ou ocorre o nascimento de outros filhos. 7. Conversão da separação em divórcio – art. 1.580


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Apenas o divórcio importa no rompimento do vínculo matrimonial, em caráter definitivo. O divórcio pode ser obtido por meio indireto ou via conversão, decorrido um ano do

trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.

A ruptura do vínculo pode dar diretamente, prevendo-se que o divórcio poderá ser

requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada a separação de fato por mais de 2 anos. 8. Divórcio Indireto

A separação (a judicial ou aquela concessiva tão-só da separação de corpos) como estágio intermédio entre o casamento e a ruptura do vínculo, na modalidade do divórcio indireto. 9. Divórcio

Divórcio é a completa ruptura da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, que

torna o divorciado livre para a celebração de novo casamento civil. O divórcio veio a ser permitido no Brasil a partir da Emenda Constitucional n.º 9, de

28.6.1977, antes o casamento somente poderia ser extinto por morte ou mediante desquite, o que não rompia o liame conjugal e permitia tão-somente a separação do casa; impossibilitando-se, pois, novas núpcias.

O divórcio direto está previsto no segundo parágrafo do artigo 1.580. O artigo 1.581 dispensa a partilha dos bens para a sua decretação e o art. 1.582 identifica os legitimados para propor a demanda. 9.1 Efeitos da separação e do divórcio

A separação e o divórcio acarretam efeitos sobre a pessoa e o patrimônio dos cônjuges,

assim como sobre os demais membros da família. 9.2 Nome de casado

No regime jurídico anterior, apenas a mulher poderia adotar o patronímico do marido,

hoje, dado ao princípio da igualdade entre o homem e a mulher, ambos podem. Porém, nosso país, não tem essa tradição.

Como exceção à regra à regra, no caso de separação litigiosa, estipulou que a mulher

não poderia continuar utilizando o nome do marido, se julgada culpada pela separação. O que tem acontecido: tratando-se de separação ou divórcio litigioso, o evictor perderá

o direito de usar o nome do outro, se expressamente requerido pelo vencedor e sua alteração não ocasionar:

• prejuízo evidente à sua identificação; • manifesta diferença entre o seu nome de família e o dos seus filhos; • grave dano reconhecido judicialmente.


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Quadro síntese dos prazos para separação judicial consensual, litigiosa e divórcio

Separação judicial consensual

Após um ano da celebração do casamento, por ambos os cônjuges

Separação judicial litigiosa

motivada A qualquer tempo, por qualquer um dos cônjuges, desde que prove conduta desonrosa ou falta a dever conjugal por parte do outro.

Separação judicial litigiosa

imotivada Por qualquer um dos cônjuges, sem a necessidade de apresentar qualquer motivo, desde que prove a separação de fato há pelo menos um ano e a impossibilidade de recompor o lar, ou dois anos de doença mental grave do outro, tornando a vida insuportável.

Divórcio Direto Após dois anos de separação de fato, por qualquer um dos cônjuges, ou após um ano da decisão concessiva de medida cautelar de separação de corpos.

Divórcio Indireto Por qualquer um dos cônjuges, por conversão da separação judicial que tenha ocorrido há pelo menos um ano, contado do trânsito da sentença da separação.

QUADRO RESUMO

Separação judicial

Finalidades

- dissolver a sociedade conjugal, sem romper o vínculo matrimonial, o que impede que os consortes convolem novas núpcias.

- Constituir-se como uma medida preparatória do divórcio.


Espécies (lei n.º 6.515/77, arts. 4º, 5º e 39)

Separação consensual ou por mútuo consenso dos cônjuges casados há mais de 1 ano (CC, arts. 1.574);

Separação litigiosa ou não-consensual, efetivada por iniciativa de vontade unilateral de qualquer um dos cônjuges ante as causas legais.


Separação consensual

- Procedimento (CPC, arts. 1.120 a 1.124; Lei n.º 6.515/;77, art. 34, §§ 1º , 3º e 4º; arts. 4º, 9º 10, 15, 20, 22; Lei n. 6.015/73, arts. 101, 167, II, n.14).

- Eficácia jurídica só com a homologação judicial (Lei n. 6.515, art. 34, § 2º) por ser a separação consensual um ato judicial complexo, visto que a vontade dos cônjuges só produz efeito liberatório quando houver homologação do órgão judicante, que tem eficácia com a reconciliação (Lei n. 6.515/77, art. 46; Lei n.º 6.015/73, art. 101; CC, art. 1.574, parágrafo único).

a) separação litigiosa como sanção (CC, arts. 1.572 e 1.573), que ocorre quando um dos cônjuges imputar ao outro qualquer ato que importe em grave


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Separação litigiosa

Modalidades

violação dos deveres matrimoniais.

b) Separação litigiosa como falência, que se dá quando um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição (CC, arts. 1.572, § 1º).

c) Separação litigiosa como remédio, que se efetiva quando um cônjuge a pedir ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que impossibilite a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável (CC, arts. 1.572, § 2º).


Separação litigiosa

Procedimento

- Pode ser precedida de separação de corpos (CC, art. 1.575);

- Obedece a rito ordinário;

- Foro competente é o do domicílio da mulher (Lei n.º 6.515. art. 52);

Há possibilidade de reconciliação (Lei n.º 6.515, art. 46, parágrafo único).


Efeitos da separação judicial

Efeitos pessoais em relação aos consortes

- Pôr termo aos deveres recíprocos do casamento (CC, art. 1.576);

- Impedir o cônjuge de continuar a usar o sobrenome do outro se declarado culpado na separação litigiosa, desde que isso seja requerido pelo cônjuge inocente e não se configure os casos do art. 1.578, I a III, do CC. Ao passo que na separação consensual tem opção de usar ou não o sobrenome de casado.

- Impossibilitar realização de novo casamento;

Autorizar a conversão em divórcio, cumprido 1 ano de vigência de separação judicial ou da decisão concessiva de separação de corpos;

- Proibir que sentença de separação judicial de empresário ou ato de


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reconciliação sejam opostos a terceiros antes de arquivados ou averbados no Registro Público de Empresas Mercantis (CC, art. 980).


Efeitos da separação judicial

Efeitos patrimoniais relativamente aos cônjuges

- Por fim ao regime matrimonial de bens, sendo que a partilha será feita mediante proposta dos cônjuges, homologada pelo juiz (na separação consensual) ou por ele deliberada (na litigiosa);

- Substituir o dever de sustento pela obrigação alimentar (Lei n.º 6.515, arts. 19, 21, §§ 1º e 2º, 22, parágrafo único, 23, 29 e 30; CC, arts. 1.701, 1700, 1.699, 1.707, 1708 e 1709).

Dar origem, se litigiosa a separação, à indenização por perdas e danos ante prejuízos morais ou patrimoniais sofridos pelo cônjuge inocente;

- Suprimir direito sucessório entre os consortes em concorrência ou na falta de descendente e ascendente (CC, arts. 1.829, 1.830 e 1.838);

- Impedir que ex-cônjuge de empresário separado judicialmente exija desde logo a parte que lhe couber na quota social, permitindo que concorra à divisão periódica dos lucros, até que a sociedade se liquide (art. 1.027, CC);

Efeitos quanto aos filhos

- Não altera o vínculo de filiação;

- Passa-os à guarda e companhia de um dos cônjuges, ou, se houver motivos graves, de terceiro.

- Assegura ao genitor, que não tem a guarda da prole, o direito de visita, de tê-la temporariamente em sua companhia nas férias e dias festivos e de fiscalizar sua manutenção e educação;

- Garante aos filhos menores ou maiores inválidos pensão alimentícia;

- Possibilita que ex-cônjuges separados judicialmente, adotem em conjunto criança, desde que preenchidos os


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requisitos legais (CC, art. 1.622, parágrafo único).

Divórcio Conceito É a dissolução do casamento válido, que se opera mediante

sentença judicial, habilitando as pessoas a contrair novas núpcias.

Divórcio

Modalidades

Divórcio indireto

Divórcio consensual indireto ocorre quando um dos cônjuges com o consenso do outro pede a conversão da prévia separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio (Lei n. 6.515, art. 35), desde que tal separação tenha mais de 1 ano (CF, art. 226, § 6º, e CC, art. 1.580 e § 1º).

Divórcio litigioso indireto, obtido mediante sentença judicial proferida em processo de jurisdição contenciosa ("tem por objetivo a composição e solução de um litígio."), em que um dos consortes, judicialmente separado há mais de 1 ano, havendo recusa do outro, pede ao juiz que converta a separação judicial (consensual ou litigiosa) em divórcio;

Procedimento: Lei n. 6.515, arts. 31, 35, parágrafo único, 47, 48, 37, §§ 1º e 2º, 36 e parágrafo único, I e II, 32; Lei n. 7.841/89, art. 2º; CPC, art. 82, II.

Divórcio Modalidades Divórcio direto (CC, art. 1.580)

Divórcio consensual direto – decorre do mútuo consentimento dos cônjuges que se encontram separados de fato há mais de 2 anos (CF/88, art. 226, § 6º; Lei n. 6.515, art. 40, com redação da Lei n.º 7.841/89, art. 2º), seguindo o procedimento do CPC, arts. 1.120 a 1.124, e da Lei n. 6.515, art. 40, § 2º.

Divórcio

Modalidades

Divórcio direto (CC,art.1.580)

Divórcio litigioso direto

Conceito: É o que se apresenta quando perdido por um dos consortes separados de fato há mais de 2 anos.

Procedimento: Lei n.º 6.515, art. 40, § 3º, que não tem mais eficácia, embora tenha vigência.

- Dissolução do vínculo conjugal civil e cessação dos efeitos civis do casamento religioso inscrito no Registro Público (art.24, Lei n. 6.515)

- Cessação dos deveres recíprocos dos cônjuges;

- Extinção do regime matrimonial, procedendo a partilha conforme o regime;


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Efeitos do divórcio

- Possibilidade de novo casamento ao divorciado;

- Inadmissibilidade de reconciliação (Lei n.º 6.515, art. 33);

- Pedido de divórcio sem limitação numérica (Lei n.º 7.841/89, art. 3º);

- Término do regime de separação de fato, se se tratar de divórcio direto;

- Conversão da separação judicial em divórcio, se for indireto;

- Possibilidade de adoção conjunta de criança pelos ex-cônjuges divorciados (CC, art. 1.622 e parágrafo único);

- Direito a 1/3 do FGTS quando o ex-cônjuge for demitido ou vier a se aposentar;

- Inalterabilidade dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (Lei n. 6.515, art. 27 e parágrafo único), embora possa modificar as condições do exercício do poder familiar e guarda dos filhos. Quanto aos alimentos devidos pelos pais à prole observam-se os arts. 28 da Lei n.º 6.515 e 1.699 do CC. Os filhos herdam os bens de seus pais (Lei n.º 6.515, art. 51, que alterou a Lei n.º 883/49, art. 2º; CF/88, art. 227, § 6º);

- Continuação do dever de assistência por parte do cônjuge que moveu ação de divórcio, nos casos legais;

- Extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge devedor se o ex-cônjuge credor contraiu novo casamento (Lei n.º 6.515, arts. 29 e 30);

- Direito ao uso do nome do ex-consorte, salvo se o contrário estiver disposto na sentença (CC, art. 1.571, § 2º).

CAPÍTULO XI Da Proteção da Pessoa dos Filhos

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.


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Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

XVI. GUARDA DOS FILHOS

Guarda dos filhos é o direito potestativo (direito-dever) conferido àquele que permanecer na posse da prole ou de parte dela.

Desde o advento da lei do divórcio, que os cônjuges podem acordar sobre a guarda dos

filhos. Somente, se houver fato grave, o juiz modificará a guarda dos menores. Vigora na guarda o princípio do melhor interesse do menor, que pode prevalecer, sobre

os interesses do seus próprios genitores, conforme a conclusão judicial extraída a partir do caso concreto.

A guarda pode ser originária ou derivada. Entende-se por guarda originária aquele decorrente da proteção ao recém-nascido, quer

pelos genitores ou por terceiros. Guarda derivada é aquela que uma pessoa obtém de forma superveniente, mesmo que

o genitor não tenha sido despojado a título provisório ou definitivo do poder familiar. A guarda pode ser obtida de forma provisória, por qualquer pessoa capaz, mediante

procedimento cautelar ou por decisão liminar inaudita altera parte em processo que tramita perante a Vara de Família e Sucessões. Quando a guarda versar, no entanto, sobre menor abandonado ou órfão, a questão será dirimida pela Vara da Infância e da Juventude.

Considera-se guarda definitiva aquela que se obtém por força de uma sentença judicial

transitada em julgado. As disposições acerca da guarda são aplicáveis tanto para o menor de idade como para

maior incapaz, observando-se a incapacidade dele é ampla ou não (lembre-se, por exemplo,


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que o pródigo somente é considerado incapaz de forma relativa e para praticar atos de disposição patrimonial). 2. Guarda unilateral

Sendo determinada a guarda do filho incapaz em prol de apenas um dos cônjuges, há guarda unilateral.

Não é correto usar o termo posse dos filhos, porque posse é para bens e não para

pessoas. A guarda unilateral enseja o dever de vigilância a ser observado pelo guardião.

Quando o menor estiver sob os cuidados do outro cônjuge em virtude do exercício do direito de visitar, haverá a exclusão da responsabilidade do guardião, sujeitando-se o visitante aos efeitos jurídicos do dano porventura sofrido pelo visitado.

A alteração do domicílio do guardião não pode ser encarada como um obstáculo ao

exercício do direito de visitar que o outro cônjuge possui. Sua conveniência, de qualquer sorte, pode ser questionada perante o Poder Judiciário, porém não possui o condão de levar o visitante a pleitear a modificação da guarda. Deve-se sempre atender ao bem-estar do menor. Em caso de discórdia entre os pais, o Juiz requererá avaliação psicológica.

É nula a cláusula de separação9 ou divórcio que estabelece a modificação automática

da guarda em virtude da alteração de domicílio do guardião.

3. Guarda compartilhada Mantendo-se a guarda a ambos os cônjuges por força da sentença judicial de

separação ou divórcio, ocorre a continuidade da guarda compartilhada, isto é, ambos os genitores poderão, embora separados ou divorciados um do outro ter a guarda do mesmo filho.

A guarda compartilhada pode ser exercida de forma concomitante ou alternada, esta

última a modalidade mais comum quando da ocorrência da separação ou do divórcio. Na guarda compartilhada alternada, há um rodízio entre os guardiães, cada qual

devendo arcar com os deveres inerentes à guarda tão-somente durante o período para o qual forem encarregados.

As responsabilidades dos pais permanecem quando da guarda e se alternam entre

eles quando estiverem com os filhos menores. A guarda do filho será confiada ao cônjuge que possa melhor atender aos interesses

do menor. Isso não significa que o incapaz ficará sob a guarda de quem possui melhor situação financeira para sustentá-lo, preferindo-se que a guarda se dê em favor daquele que melhor se relaciona com o incapaz.

A regra é que a guarda dos filhos seja conferida à mãe, quanto mais quando se tratar

de criança de tenra idade, salvo se o julgador considerar mais benéfico à formação da prole que outra solução seja dada ao caso.


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Em caráter excepcional, o juiz poderá conceder a guarda ao pai ou a terceiro que seja membro da família de qualquer um dos cônjuges.

Somente em caráter excepcionalíssimo, o juiz de direito concederá a guarda a pessoa

que não possua o poder familiar. Esta se dará obedecendo ao grau de parentesco, a afinidade e a afetividade.

4. Modificação da guarda A modificação da guarda é procedimento de natureza excepcional, não se justificando

quando há, por si sós, problemas de ordem econômica do guardião.

5. Direito de visitar e direito de ser visitado

Direito de visitas é aquele conferido a quem não detém a guarda do filho menor, e,

deve ser exercido em conformidade com o determinado na sentença judicial de separação, em dia, hora, duração e local.

Em princípio, é razoável que o direito de visitas seja exercido com a retirada do menor

de seu domicílio, para que fique na companhia do visitante, por algumas horas ou durante os dias estabelecidos pelo juiz.

O menor possui o direito de ser visitado, e, este deve ser exercido, sem que qualquer

hipótese de conflito de interesses, entre os envolvidos, possa prejudicar. O genitor visitante deve respeitar, a educação e a boa formação que vêm sendo dadas

ao incapaz pelo seu guardião, não embaraçando o exercício de suas atividades habituais, imprescindíveis à sua integração social e à confirmação de sua identidade.

Quando caberá a suspensão do direito de visitar:

• a prática, pelo visitante, de ato incompatível com a moral ou os bons costumes; • o abuso de direito, devolvendo-se ou entregando-se o menor em horários e

datas não ajustadas quando da separação ou do divórcio; • a ameaça contra a vida ou a integridade física daquele que detém a guarda do

filho;

Em hipóteses de gravidade, o juiz poderá proceder à restrição do exercício do direito de visitas a algumas poucas horas no domicílio do menor e acompanhado. Poderá, ainda, suspender temporariamente o direito de visitas, em tutela antecipatória do mérito. Dependendo, do pedido, poderá determinar a perda do direito de visitas.

XVII. ALIMENTOS – ARTS. 1.694 A 1.710 DO CC

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.


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§ 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.

Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Art. 1.701. A pessoa obrigada a suprir alimentos poderá pensionar o alimentando, ou dar-lhe hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à sua educação, quando menor.

Parágrafo único. Compete ao juiz, se as circunstâncias o exigirem, fixar a forma do cumprimento da prestação.

Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Art. 1.703. Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos.

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Art. 1.705. Para obter alimentos, o filho havido fora do casamento pode acionar o genitor, sendo facultado ao juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça.

Art. 1.706. Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual.


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Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor.

Art. 1.709. O novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.

Art. 1.710. As prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido.

1. Conceito

O dever de prestar alimentos, disciplinado no Direito de Família, é imposto por lei para que se possam garantir as necessidades vitais do alimentando. Relaciona-se, pois, com o direito à vida, com a preservação da dignidade da pessoa humana, com os direitos da personalidade.

Trata-se de matéria em que transparece o interesse social. O direito a alimentos é

personalíssimo, não pode ser cedido a outrem; ademais, é impenhorável, imprescritível, e não pode ser objeto de renúncia. As regras deste subtítulo são de ordem pública, cogentes, imperativas.

Segundo Orlando Gomes, alimentos são prestações para satisfação das necessidades

vitais de quem não pode provê-las por si. Compreende o que é imprescindível à vida da pessoa como alimentação, vestuário, habitação, tratamento médico, dentário, transporte, diversões, e, se a pessoa alimentada for menor de idade, ainda verbas para sua instrução e educação (CC, art. 1.701), incluindo parcelas despendidas com sepultamento, por parentes legalmente responsáveis pelos alimentos.

Arnoldo Wald estabelece que os alimentos constituem uma obrigação decorrente da

solidariedade econômica. Yussef Cahali entende por alimentos a obrigação de prestar as necessidades vitais de

uma pessoa. Os alimentos podem ter origem na relação de parentesco, ou subseqüentes do

rompimento do casamento ou da convivência.

2. A obrigação alimentar pode ser originar: a) Da lei, como as verbas de natureza alimentar pagas pelo poder público.

Exemplos: pensão por morte, aposentadoria por invalidez. b) Da vontade humana, mediante o negócio jurídico ou, ainda, o legado (cláusula

testamentária que beneficia determinado sucessor, que pode ser pessoa estranha à família ou não);

c) De sentença judicial.


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Os alimentos devem ser fixados em favor do integrante da família que deles necessite para subsistir, em face do princípio da solidariedade familiar.

O art. 1.694 do CC expressamente possibilita a fixação de alimentos a serem pagos

entre parentes, cônjuges e companheiros, contemplando a hipótese de obrigação fixada em desfavor de qualquer um desses membros da família.

Luiz Edson Fachin entende que os alimentos devem ser pagos pelos parentes em linha

reta e, na sua falta, pelos de linha colateral. Exclui, contudo, o dever em desfavor de parentes por afinidade.

Arnoldo Wald, de igual modo, entende que a obrigação alimentar não é devida pelo

parente por afinidade porque os afins, a rigor, não são parentes.

3. Pressupostos da obrigação alimentar São três os pressupostos para que se configure a obrigação de prestar alimentos

(Gomes, Orlando. Direito de Família, 2001, p. 429): • Existência de determinado vínculo de família entre o alimentando e a pessoa

obrigada a suprir alimentos; • Estado de necessidade do alimentando; • Possibilidade econômico-financeira da pessoa obrigada a prestar alimentos;

Presentes tais requisitos, os alimentos devem ser fixados guardando a proporção entre o

binômio necessidade-possibilidade, de modo que a prestação seja suficiente para suprir as necessidades do alimentando e seja possível de ser prestada pelo alimentante. 4. Modos de satisfação da obrigação alimentar e pessoas envolvidas na relação de alimentos

Os alimentos podem ser supridos (art. 1.701, CC):

• Por meio de pensão ao alimentando; • Por meio de hospedagem e sustento, sem prejuízo ao necessário à educação,

quando menor; Cabe ressaltar que quem é obrigado a prestar também pode exigir seu recebimento, pois

o direito à prestação de alimentos é recíproco entre as pessoas definidas em lei10. Pela redação do artigo 1.697 do CC, pode-se observar que estão envolvidos nessa

relação de obrigação-direito: os ascendentes, os descendentes e os irmãos germanos e unilaterais. Já o art. 1.700 traz a transmissibilidade da obrigação alimentar aos herdeiros, lembrando que somente é transmissível até a força da herança.

Conforme a pessoa que necessita de alimentos na família, um ou outro integrante

poderá ser compelido ao pagamento das prestações imprescindíveis à subsistência. Devem ser observados os seguintes critérios:

10 Silvio Rodrigues. Direito Civil – Direito de Família, 2002, p. 422).


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• Se os alimentos devem ser concedidos em favor de uma criança ou de um adolescente, o devedor será o ascendente imediato ou de 1º grau e, na sua impossibilidade, o de 2º grau;

Avô Pai João

O parentesco entre João e seu avô: relação de parentesco em linha reta de 2º grau ascendente; A relação de parentesco entre João e o Pai é de 1º grau na linha ascendente. • Se os alimentos devem ser concedidos em favor do idoso, o devedor será o

ascendente imediato ou de 1º grau e, na impossibilidade dele, o de 2º grau;

Avô Pai João (neto)

Desta forma, o filho deve alimentos ao pai, quando este for idoso e não puder garantir a sua subsistência. Caso o filho não possa pagar alimentos, o avô pode solicitar ao neto João, no nosso exemplo.

• Não há impedimento legal, por exemplo, para um tio ser compelido a pagar alimentos em prol de seu sobrinho, que se tornou órfão, desde que presentes os elementos viabilizadores da fixação de pensão alimentícia.

É possível a responsabilidade conjunta de duas ou mais pessoas ao pagamento de

pensão alimentícia. Não se trata de obrigação alimentar solidária, porém de obrigação conjunta

Avô

Pai Tio

João João é parente em 1º grau de seu pai, de 2º grau de seu avô e de 3º grau de seu tio.


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ao pagamento de pensão. Os devedores comuns respondem conjuntamente, e desse modo, asseveram Orlando Gomes e Yussef Cahali, instaura-se o concurso de devedores.

No concurso de devedores, primeiramente verifica-se a possibilidade de cada co-

alimentante ao pagamento da prestação, sempre levando-se em consideração a necessidade do credor. Cada qual poderá ser compelido ao pagamento segundo a proporção de sua possibilidade, não havendo razões para se impedir, em princípio, a divisão igualitária da obrigação (poderá ser um avô e um tio da criança). 5. Os alimentos podem ser:

a) alimentos naturais, que são aqueles devidos para a subsistência do organismo humano, tais como: alimentação, remédios, vestuário e habitação;

b) alimentos civis, aqueles que englobam outras necessidades, como as intelectuais e morais, ou seja, educação, instrução, assistência e recreação.

Na fixação da prestação de alimentos deve-se observar o binômio necessidade do

alimentando e possibilidade do prestador. Portanto, o devedor poderá ser obrigado ao pagamento de alimentos, em valor que não

comprometa a sua subsistência. 6. Características:

• Os alimentos são irrenunciáveis, pois o credor pode abrir mão de seu exercício,

mas não do direito; • Os alimentos são insuscetíveis de cessão ou compensação; • Os alimentos são impenhoráveis; • A obrigação de prestar alimentos é transmissível aos herdeiros do devedor, até a

força da herança; • Os alimentos não são reembolsáveis, ainda que tenha ocorrido a extinção de sua

necessidade; • O direito aos alimentos é imprescritível, embora prescreva em dois anos a

pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se venceram (art. 206, § 2º, CC).

7. Obrigação de alimentos ao cônjuge

O cônjuge não foi citado na ordem acima descrita porque o fundamento da obrigação é outro, isto é, não decorre da relação de parentesco, mas sim do dever de mútua assistência em decorrência da dissolução da sociedade conjugal, tendo o devedor de pagá-los a quem necessita (cf. Mariia Helena Diniz, Curso de Direito Civil brasileiro, v. 5, 2002, p.480).

A obrigação, por sua, vez, não cessa se o cônjuge devedor se casar novamente,

devendo ainda prestá-lo ao cônjuge necessitado. Se, contudo, o cônjuge credor contrair nova união, perde o direito a receber alimentos do antigo consorte.

Inovou a legislação civil ao prever no artigo 1.704, parágrafo único:


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Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Para muitos, essa previsão é uma injustiça, pois a culpa de que se trata é da quebra dos

deveres do casamento, o que nos faz analisar que, embora ofendido ou magoado o cônjuge inocente, apresentando-se o quadro acima descrito, ainda deverá socorrer em suas necessidades o cônjuge culpado.

Ressalta-se, todavia, que ao cônjuge culpado só serão devidos os alimentos indispensáveis à sobrevivência, isto é, os naturais11, também o chamado de alimentos humanitários, conforme Jones Figueiredo Alves.

Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de

recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia fixada pelo magistrado, atendendo aos critérios do art. 1.694 do CC, esta é a inteligência do artigo 1.702 do CC.

Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

Logo, o inocente terá direito à mesma condição social de que desfrutava durante o casamento, mantendo-se seu padrão de vida (RT, 720:101); deste modo, o dever de alimentar não será considerado apenas a título de dever de socorro. Trata-se dos alimentos indenizatórios concedidos necessarium personae, abrangendo as necessidades básicas para a preservação da vida e as despesas relativas à sua condição social, como as concernentes ao lazer, à cultura etc.

Vejamos alguns julgados:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. DIVÓRCIO. ALIMENTOS ACORDADOS ENTRE OS CÔNJUGES POR PERÍODO CERTO DE TEMPO (13 MESES). RECLAMAÇÃO DE CONTINUIDADE DOS PAGAMENTOS. NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. FALTA DE RENÚNCIA EXPRESSA.

1. Somente a renúncia expressa em termos inequívocos impossibilita que o cônjuge-virago, que quando do divórcio, concordou em perceber alimentos do cônjuge-varão durante 13 (meses), venha a reclamar a prorrogação do acordo. Desse modo, atendido o duplo requisito possibilidade-necessidade, e não tendo renúncia expressa, mas apenas eventual dispensa, assiste razão à autora a reclamar a continuidade dos pagamentos, máxime quando superveniente doença que a impossibilita de promover o próprio sustento. 2. Apelo provido. Sentença reformada. Maioria.

(20030610042647APC, Relator CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, julgado em 22/08/2005, DJ

11 alimentos naturais, que são aqueles devidos para a subsistência do organismo humano, tais como: alimentação, remédios, vestuário e habitação;


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18/10/2005 p. 155)

AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA PELO EX-MARIDO. ALIMENTOS PROVISÓRIOS FIXADOS EM DEZ POR CENTO DOS RENDIMENTOS DA EX-ESPOSA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PRETENDENDO A SUSPENSÃO DA DECISÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EX-MULHER REJEITADA. ALEGAÇÃO DE QUE OS ALIMENTOS FORAM DISPENSADOS POR OCASIÃO DA HOMOLOGAÇÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL. FATO QUE NÃO IMPEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, segundo está expresso no artigo 1.704 do Código Civil. É evidente que para a fixação dos alimentos o juiz apreciará o binômio necessidade/capacidade dos cônjuges. Sendo assim, o cônjuge-varão tem o direito de pedir alimentos à ex-mulher, e o juiz, ao receber a petição inicial da ação de alimentos, poderá desde logo fixar os alimentos provisórios, ainda que na homologação do acordo da separação judicial os cônjuges tenham dispensado os alimentos. No caso em apreço, a decisão que fixou os alimentos provisórios em dez por cento dos rendimentos brutos da ex-mulher, abatidos os descontos compulsórios, está correta, porque há informações nos autos de que o cônjuge-varão foi interditado em razão de doença mental, que não possui qualquer renda e que vive na companhia de sua genitora que percebe pensão mensal do INSS no valor de um salário mínimo, enquanto a ex-mulher do agravado é funcionária pública federal, lotada na Procuradoria Geral da Justiça Militar, onde percebe remuneração líquida mensal superior a três mil e duzentos reais. 2. Para que o ex-cônjuge varão postule alimentos, não é preciso que primeiro ajuíze a ação de alimentos contra os seus parentes para só depois, se estes não tiverem condições de prestá-los, mover a ação em desfavor da ex-mulher. O artigo 1.704 do Código Civil é claro nesse sentido. Assim, não é carecedor de ação o ex-cônjuge que primeiro ajuíza a ação de alimentos contra a ex-mulher. Se esta não tiver condições, daí sim poderá o ex-cônjuge mover a ação em desfavor de seus parentes, com fundamento no artigo 1.694 do Código Civil.(20050020008731AGI, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 3ª Turma Cível, julgado em 16/05/2005, DJ 30/08/2005 p. 118)

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA - ALIMENTOS PROVISIONAIS - PRESENÇA DOS REQUISITOS - DEFERIMENTO.

Correto se revela provimento jurisdicional que, em sede de ação de separação judicial litigiosa, defere alimentos provisionais ali postulados, eis que efetivamente demonstrada a necessidade da esposa, que vem se submetendo a tratamento médico decorrente de violência física perpetrada pelo marido, o qual, por seu turno, ostenta renda salarial privilegiada, não se revelando o valor arbitrado em empeço ao desfrute, por parte dele, de um bom padrão de vida.(20030020035432AGI, Relator ADELITH DE CARVALHO LOPES, 2ª Turma Cível, julgado em 16/10/2003, DJ 19/11/2003 p. 32)

7.1. Renúncia ao exercício do direito à pensão alimentícia

De acordo com o já estudado, os alimentos são irrenunciáveis, você pode abrir mão do seu exercício, mas não do direito, porém temos julgados dispares com relação ao assunto.

Entende-se que se a mulher, por ex., renunciou ao exercício do direito à pensão

alimentícia, posteriormente carecerá de ação para pleitear alimentos ao seu ex-marido, ante a


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insubsistência do vínculo matrimonial, mesmo que alegue alteração de sua situação econômica (RT, 620;167; EJSTJ, 20:133, 16;56); todavia tem havido decisão em contrário (JB, 162:314; RT, 776;224).

Vejamos julgados do DF:

FAMÍLIA, CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA CONTRA EX-MARIDO. DIVÓRCIO. RENÚNCIA EXPRESSA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.

1. Comprovada a efetiva renúncia ao direito de receber alimentos na oportunidade do acordo de separação judicial consensual, posteriormente convertido em divórcio, impõe-se o reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido. Precedentes desta Corte e do colendo Superior Tribunal de Justiça.

2. Inexiste cerceamento de defesa quando o magistrado indefere a produção de provas sabidamente inócuas para o desate da querela, eis que seu convencimento dispensa a realização de todas as diligências requeridas pelas partes.

3. Recurso desprovido.(20030710215909APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, julgado em 03/10/2005, DJ 02/02/2006 p. 99)

EMBARGOS INFRINGENTES - CONVERSÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO EM DIVÓRCIO CONSENSUAL - AUSÊNCIA DE CLÁUSULA REFERENTE À OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA POR PARTE DO EX-CÔNJUGE COM RELAÇÃO AO OUTRO - ROMPIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL - INEXISTÊNCIA DE DEVER QUANTO À PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. 1. O art. 1571, IV, do Código Civil dispõe que a sociedade conjugal termina pelo divórcio, cessando, por conseqüência, qualquer obrigação alimentícia por parte do cônjuge com relação ao outro. 2. A ausência de renúncia expressa com relação ao recebimento dos alimentos não implica a obrigação por parte de um dos ex-cônjuges em pagar pensão alimentícia ao outro, seja pelo fato de que tal obrigação inexistia à época da consumação do divórcio, seja pelo fato de que a exceção é que deveria estar expressa no termo de acordo. 3. Providos os embargos infringentes. Unânime.(20030610042647EIC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Câmara Cível, julgado em 21/08/2006, DJ 19/09/2006 p. 115)

CIVIL. ALIMENTOS. DIVÓRCIO CONSENSUAL, DISPENSA MOTIVADA QUE NÃO SE CONFUNDE COM RENÚNCIA. OBRIGAÇÃO QUE SUBSISTE, COM BASE CONTRATUAL, SE EXSURGE DOS TERMOS DO ACORDO.

A dispensa motivada da pensão, por parte de um dos cônjuges, sem a intenção da renúncia ao direito aos alimentos, não inibe futura demanda em que venham a ser reclamados, se modificadas as circunstâncias. A intenção dos cônjuges de emprestar diferentes significados aos termos "renúncia" e "dispensa" resta evidente, se ambos foram empregados na petição do acordo sobre o divórcio, aludindo a hipótese diversas, inserindo-se a primeira, e apenas ela, em um contexto de definitividade. A renúncia não pode ser presumida e abarcada pela simples dispensa.


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(APC4249596, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE, 5ª Turma Cível, julgado em 15/05/1997, DJ 19/11/1997 p. 28.382)

AÇÃO DE ALIMENTOS - ACORDO HOMOLOGADO NA SEPARAÇÃO JUDICIAL - DISPENSA DOS ALIMENTOS PELO EX-CÔNJUGE - PRETENSÃO DE RECEBÊ-LOS POSTERIORMENTE - SENTENÇA - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - RECURSO - RENÚNCIA - NAMORO - RECURSO DESPROVIDO.

O cônjuge que dispensa os alimentos por ocasião da separação judicial pode requerê-los posteriormente, caso demonstre a existência do binômio necessidade/possibilidade. Não representa renúncia do direito aos alimentos, mas sim dispensa provisória e momentânea.

O fato de a mulher manter relacionamento afetivo com outro homem não representa causa suficiente para eximir o alimentante de prestar alimentos à mesma, hipótese possível caso tal relacionamento representasse união estável.

(20030410065330APC, Relator LÉCIO RESENDE, 3ª Turma Cível, julgado em 15/08/2005, DJ 22/09/2005 p. 93). 8. Classificação dos alimentos quanto à finalidade:

• Definitivos ou regulares – Aqueles de caráter permanente, estabelecidos pelo

juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente homologado, embora, segundo o artigo 1.699 do CC, possam ser revistos em caso de mudança na situação financeira do devedor ou do credor de alimentos.

• Provisórios – aqueles fixados liminarmente (initio litis) na própria ação de alimentos, de rito especial, estabelecido na Lei n. 5.478/68, exigindo-se, para tanto, prova pré-constituída de parentesco, casamento ou união estável.

• Provisionais acautelatórios ou ad litem. Aqueles determinados em medida cautelar (ex.: separação de corpos) preparatória ou incidental de ação de separação judicial, de divórcio, de anulação ou nulidade de casamento ou mesmo de alimentos. Destinam-se a manter o litigante, bem como a custear as despesas com o processo, na pendência da lide, daí a nomenclatura ad litem, para a lide. (Cf. Silvio Rodrigues. Direito Civil – Direito de Família, 2002, p. 430; Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 5, 2002, p. 476).

9. Quanto à causa jurídica

• Voluntários – Aqueles que resultam de declaração de vontade, inter vivos ou

causa mortis; • Ressarcitórios – Aqueles destinados a indenizar as vítimas de ato ilícito; • Legítimos – Aqueles impostos por lei em virtude do fato de existir entre as

pessoas um vínculo familiar. 10. Ação de alimentos. Alimentos provisórios e definitivos

A legitimidade ativa ad causam é do credor, por se tratar de natureza intuitu personae. Por isso, tratando-se de credor incapaz poderá suceder a sua representação ou assistência, consoante o grau da sua incapacidade.


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O absolutamente incapaz12 – será representado pelo detentor do poder familiar ou, na sua falta, pelo tutor ou curador;

O relativamente incapaz13 – será assistido pelo detentor do poder familiar ou, na ausência deste, por seu tutor ou curador.

O suprimento do exercício do poder familiar, no caso de incapacidade por idade, é feito por

meio da nomeação judicial de um tutor. Às demais incapacitâncias, a hipótese é de curatela. O foro competente para processar e julgar a ação ordinária de alimentos é o da

comarca do domicílio do alimentando. A petição inicial pode conter pedido de fixação provisória de alimentos14, que não se

confundem com os provisionais15, nem com os definitivos16. A ação de alimentos é o meio técnico de reclamá-los desde que se configurem os

pressupostos jurídicos; é imprescritível, mas para exercer a pretensão à execução de alimentos, cujo pagamento está atrasado, o prazo prescricional17 é de 2 anos (CC, art. 206, § 2º). Como já vimos, o foro competente é o do domicílio do alimentando. (CPC, art. 100, II; RT, 492:106). Requer, ainda, a intervenção do MP (RT, 501:110, 503:87; 509:140; 518:279). Nela há uma fase preliminar de conciliação (Lei n.º 968/49, arts. 1º e 6º), na qual o magistrado empregará todos os meios para que as partes entrem num acordo sobre o direito ou sobre o quantum dos alimentos (CPC, art. 448). É uma ação de estado, ordinária, seguindo o rito especial e sumário, estabelecido pela Lei n.º 5.478/68 (Lei de Alimentos); afastam-se assim as dificuldades processuais que retardavam a concessão de recursos aos necessitados que, por laços de parentesco, tinham direito de haver de seus parentes. Reza tal lei no seu art. 4º que o juiz, ao despachar o pedido inicial, fixará alimentos provisórios (na base de 1/3 dos rendimentos do devedor, sendo de salientar-se que a lei não estabelece nenhum critério) a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor declarar, expressamente, que deles não necessita.

Os alimentos provisórios poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver alteração na

situação econômica das partes (art. 13, § 1º), sendo devidos até a decisão final ou julgamento do recurso extraordinário (art. 13, § 3º).

A sentença que conceder alimentos retroage nos seus efeitos à data da citação inicial, a

partir de quando as prestações serão exigidas ou devidas (art. 13, § 2º); não transitando em julgado, pode a qualquer tempo ser revista, se houver modificação da situação econômica-financeira dos interessados (art. 15) ou deterioração monetária provocada pela inflação (Lei 6.515/77, art. 22).

O mestre Cahali nos ensina que, na execução da sentença que fixa a prestação

alimentícia, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo; se o devedor não pagar, nem se escusar, o 12 Que não tem capacidade legal; inábil. [Diz-se daquele a quem a lei priva de certos direitos ou exclui de certas funções]. 13 Os menores de 18 anos e maiores de 16 anos; os ébrios, os toxicômanos; os excepcionais, os pródigos, etc. 14 Alimentos provisórios são aqueles fixados incidentalmente no curso de um processo de cognição. 15 Os alimentos provisionais somente podem ser fixados em processo cautelar. 16 Alimentos definitivos são aqueles estabelecidos por sentença judicial. 17 Perda da ação atribuída a um direito, que fica assim juridicamente desprotegido, em conseqüência do não uso dela durante determinado tempo. [Cf., nesta acepç., decadência (5).]


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magistrado decretará sua prisão civil (Lei n. 5.478/68, arts. 19 e 21) até 60 dias, em regra, se os alimentos devidos estiverem fixados, em definitivo, por sentença ou acordo (RJSTF, 51:363, 61:379; RT, 786:217, 601:240, 585:262) e, em se tratando de alimentos provisórios ou provisionais, pelo prazo de 1 a 3 meses18 (CPC, art. 733, § 1º), salvo se realmente impossibilitado de fornecê-lo (RT, 139:166; RF, 108:345; EJSTJ, 15:236; RSTJ 87:323; Ciência Jurídica, 56:194 e 200), sendo uma das exceções a de que não há prisão por dívidas (CF/88, art. 5º, LXVII).

O Código Penal, art. 244, com a redação dada pelo art. 21 da Lei n.º 5.478, prevê pena de

detenção de 1 a 4 anos e multa de 1 a 10 vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil àquele que, sem justa causa, deixa de prestar alimentos; trata-se de crime de abandono material.

Os alimentos pretéritos, ou seja, aqueles vencidos, há mais de três meses,

perdem, segundo a jurisprudência, a natureza alimentar, passando a ter características tipicamente reparatórias de despesas já efetivadas, não justificando, por isso, o decreto da prisão. É que, “por se tratar de verba que visa atender à própria sobrevivência, ela deve ser exigida imediatamente após a existência e o nascimento da obrigação. Bem por isso, doutrina e jurisprudência firmaram entendimento de que se o alimentando não cobra os alimentos, deixando passar o tempo e permitindo a acumulação de parcelas vencidas, é porque, efetivamente, não necessita dos alimentos, pelo menos em caráter sobrevivencial. E, por essa razão, vem se entendendo, nesses casos, que a execução das prestações alimentícias atrasadas somente pode se processar na forma do artigo 733 do CPC, até o limite das três últimas, devendo as mais antigas, se existentes, serem cobradas na forma do artigo 732 do mesmo Código, em ordem a afastar a possibilidade do decreto de prisão, nesses casos, de forma coativa”. (veja o capítulo - DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE).

DA EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título.

Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação.

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

§ 1o Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

§ 2 º O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas ou vincendas; mas o juiz não lhe imporá segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior.

§ 2o O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)

18 Cahali esclarece que a prisão civil não é bem uma pena, mas, como diz Bellot, meios eficaz para coagir o alimentante recalcitratante a pagar dívida alimentar.


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§ 3o Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão.

Art. 734. Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância da prestação alimentícia.

Parágrafo único. A comunicação será feita à autoridade, à empresa ou ao empregador por ofício, de que constarão os nomes do credor, do devedor, a importância da prestação e o tempo de sua duração.

Art. 735. Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que foi condenado, pode o credor promover a execução da sentença, observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título.

10.1 Do valor da pensão alimentícia Importante ressaltar que a pensão pode ser estipulada em percentual (em torno de 10 a

40%, não existe uma determinação legal) sobre os rendimentos auferidos pelo devedor, considerando-se somente as verbas de caráter permanente, como o salário recebido no desempenho de suas atividades empregatícias, o 13º salário e outras, excluindo-se as recebidas eventualmente, como as indenizações por convenção de licença-prêmio ou férias em pecúnia (dinheiro), o levantamento do FGTS, as eventuais horas extras, o reembolso de despesas de viagem, etc.

Vejamos alguns julgados: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE ALIMENTOS - QUANTUM - ESCLARECIMENTO - POSSIBILIDADE - DIPLOMATA - ÍNDICE DE REPRESENTAÇÃO NO EXTERIOR - IREX - CARÁTER INDENIZATÓRIO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - NÃO INCIDÊNCIA. O esclarecimento acerca da extensão do desconto pactuado em juízo a título de alimentos é perfeitamente possível de ser feito nos autos da ação de alimentos. Pactuando as partes que o alimentando faria jus a 15% dos ganhos do alimentante, abatendo-se para efeito dos cálculos apenas os descontos compulsórios, tal percentual deve incidir sobre a remuneração do genitor, seja ela em reais ou dólares. Qualquer pretensão de modificação do valor pactuado a título de alimentos deve ser buscada em ação revisional. A Indenização de Representação do Exterior - IREX é verba de cunho indenizatório, e não remuneratório, razão pela qual não pode incidir sobre a mesma pensão alimentícia (art. 17 do Decreto 71.733/73) (20020020039665AGI, Relator SÉRGIO BITTENCOURT, 4ª Turma Cível, julgado em 12/12/2002, DJ 12/03/2003 p. 75) CIVIL - AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - NOVA FAMÍLIA - GRATIFICAÇÕES E INCORPORAÇÕES - BASE DE CÁLCULO DA PENSÃO - PERCENTUAL DE 10% ADEQUADO. Com a constituição de nova família e, conseqüentemente, aumento de gastos, há inegavelmente alteração da capacidade contributiva do alimentante, motivo pelo qual deverá o valor da pensão ser revisado. Porém, se a menor possui problemas de saúde, o que pressupõe maiores gastos com medicamentos, justifica-se o tratamento desigual em relação ao irmão. As parcelas extraordinárias, compreendendo, na hipótese, as gratificações e incorporações na remuneração do alimentante, não podem ser excluídas da base de cálculo da pensão, sob pena de reduzi-la a valor ínfimo, insuficiente para prover as necessidades da menor. (19980310015300APC, Relator SANDRA DE SANTIS, 5ª Turma Cível, julgado em 04/05/2000, DJ


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28/06/2000 p. 41)

PENSÃO ALIMENTÍCIA. CORRETA A DECISÃO RECORRIDA, AO FIXAR EM 15% SOBRE OS VENCIMENTOS LÍQUIDOS DO PAI ALIMENTANTE A PENSÃO DEVIDA AO FILHO MENOR, DE 03 ANOS DE IDADE. REJEITADA A PRELIMINAR DE PRONUNCIAMENTO CITRA-PETITA. NO MÉRITO, NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. UNANIMEMENTE. (APC2928392, Relator EDMUNDO MINERVINO, 1ª Turma Cível, julgado em 19/08/1993, DJ 09/03/1994 p. 2.155)

ALIMENTOS. CASAL SEPARADO JUDICIALMENTE HÁ VÁRIOS ANOS. FILHOS COMUNS SOB A GUARDA DA MÃE. ALIMENTOS FIXADOS PARA OS MENORES NA AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA TRANSFORMADA EM CONSENSUAL. MAIORIDADE DOS FILHOS. EXONERAÇÃO CONCEDIDA. MULHER DESAMPARADA. INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULA QUE IMPLIQUE RENÚNCIA, SEQUER DISPENSA, DA MULHER AOS ALIMENTOS. APELO PROVIDO. Se quando da separação do casal a mulher não renunciou aos alimentos, lícito pleiteá-los quando deles necessitar desde que não rompido o vínculo conjugal. Verifica-se que, na hipótese que o casal tinha seis filhos menores, ficaram sob a guarda da mãe e o pai obrigou-se a prestar, aos filhos, alimentos no valor equivalente a 40% de seus rendimentos, sendo certo que a mulher sempre viveu com a pensão recebida, embora fosse ela destinada aos filhos. Com a maioridade e a conseqüente exoneração, que o alimentante tem judicialmente obtido, justa a fixação de alimentos para a mulher, já idosa e doente. (19980410032936APC, Relator CARMELITA BRASIL, 3ª Turma Cível, julgado em 28/08/2000, DJ 21/02/2001 p. 47)

10.2 Meios de assegurar o pagamento da pensão

Para garantir o direito à pensão alimentícia e o adimplemento da obrigação, dispõe o credor dos seguintes meios:

1. a ação de alimentos, para reclamá-los (lei n. 5.478/68; 2. execução por quantia certa (CPC, art. 732); 3. penhora19 em vencimento de magistrados, professores e funcionários públicos,

soldo de militares e salários em geral, inclusive subsídios de parlamentares (CPC, art. 649, IV);

4. desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada (CPC, art. 734); 5. reserva de aluguéis de prédios do alimentante (Lei n. 5.478/68, art. 17); 6. entrega ao cônjuge, mensalmente, para assegurar o pagamento de alimentos

provisórios (Lei n. 5.478, art. 4º, parágrafo único), de parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor, se o regime de casamento for o da comunhão universal de bens;

7. constituição de garantia real20 ou fidejussória21 e de usufruto22 (lei n.º 6.515/77, art. 21);

19 É a constrição judicial de bens, em geral, dados pelo devedor em garantia de execução de dívida. Não paga esta, o bem é vendido em hasta pública e o produto da venda é revertido em favor do credor. Veja arts. 659 e seguintes, do Código de Processo Civil.


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8. prisão do devedor (Lei n. 5.478/68, art. 21; CPC art. 733). 10.3 Alimentos decorrentes da dissolução da sociedade conjugal e da união estável

A dicção do art. 1.694 do CC permite concluir que devem ser aplicados aos alimentos

devidos em conseqüência da dissolução da união estável os mesmos princípios e regras aplicáveis à separação judicial.

Significativa inovação introduziu o CC de 2002 nesse assunto ao prever a fixação dos

alimentos na dissolução litigiosa da sociedade conjugal mesmo em favor do cônjuge declarado culpado, se deles vier a necessitar e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, limitando-se, todavia, a pensão, ao indispensável à sobrevivência deste (art. 1.704, parágrafo único).

O cônjuge inocente e desprovido de recursos terá direito a pensão, a ser paga pelo outro,

fixada com obediência dos critérios estabelecidos no art. 1.69423 e destinada, portanto, a proporcionar-lhe um modo de vida compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação, e não apenas para suprir o indispensável (art. 1.702).

Cessa o dever de prestar alimentos com “o casamento, a união estável ou o concubinato

do credor” (CC, art. 1.708). Por outro lado, “perde o direito a alimentos o credor que tiver procedimento indigno em relação ao devedor” (art. 1.708, parágrafo único).

O novo casamento deste, no entanto, “não extingue a obrigação constante da sentença de

divórcio” (art. 1.709).

10.4 Revisão de alimentos

É possível a revisão dos alimentos, de acordo com a modificação da situação das partes, conforme anteriormente se afirmou.

A revisão dos alimentos fixados judicialmente decorre do fato segundo o qual a sentença

que os concede é de natureza continuativa, o que possibilita a alteração do valor originariamente estabelecido a título de pensão, ante a superveniência de fatos novos (estado de fato) que justifiquem a redução ou a majoração do valor da prestação alimentar.

10 Recai sobre determinado bem móvel e imóvel de propriedade do devedor, como maneira de assegurar ao credor, garantia quanto à dívida assumida por aquele. (Artigos 1.225 a 1.227 do Código Civil).

21 Jur. Obrigação acessória assumida por terceira pessoa, que se responsabiliza, total ou parcialmente, pelo cumprimento da obrigação do devedor, caso este não a cumpra ou não possa cumpri-la; abonação, caução fidejussória, fiadoria, fiador, fidejussória. 22 Direito que se confere a alguém para, por certo tempo, retirar de coisa alheia todos os frutos e utilidades que lhe são próprios, desde que não lhe altere a substância ou o destino. 23 Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.


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No caso de concurso de créditos de alimentos, Pontes de Miranda e Yussef Cahali propugnam que as diminuições são pro rata24, devendo-se sempre assegurar a pensão de forma eqüitativa em prol de todos os credores.

O ministério público atuará no feito.

10.5 Exoneração de alimentos Exoneração de alimentos é a cessação definitiva da obrigação de prestar alimentos. A exoneração de alimentos é cabível nos seguintes casos. a) o advento da maioridade do alimentando;

Ocorre a exoneração dos alimentos, em princípio, com o advento puro e simples da maioridade civil do alimentando, o que se dá aos 18 anos de idade. Entretanto, admite-se a continuação do pagamento de alimentos em prol da pessoa que, embora tenha atingido a maioridade, encontra-se matriculada em curso superior, pressupondo a jurisprudência que essa obrigação remanesceria até que o alimentando atingisse a idade de 24 anos, considerada razoável para a finalização da graduação e a introdução no mercado no trabalho;

b) a emancipação do alimentando; O alimentando pode vir a ser emancipado na forma voluntária, por ato jurídico formal praticado pelo detentor do poder familiar, bem como nos casos expressos em lei. A emancipação voluntária pode se dar em favor da pessoa que tem, ao menos, 16 anos. Porém se esta emancipação se der para exoneração de alimentos, a obrigação persiste até os 18 anos do alimentando. Emancipação legal se dá: - pela existência de relação de emprego, o que se comprova mediante o registro em carteira de trabalho; - pelo estabelecimento civil ou comercial; - pelo exercício de emprego público efetivo, o que não se verifica na prática; - pela colação de grau em curso de ensino superior, de difícil aplicabilidade. A emancipação legal pelo casamento, que pode advir: - de autorização dos detentores do poder familiar, se o interessado em contrair núpcias tiver, pelo menos, 16 anos de idade; ou - através de suprimento judicial, se a incapacidade por idade for absoluta ou quando se fizer necessária a nomeação de tutor com fim específico de autorizar o casamento.

c) a morte do alimentando, porque o direito de alimentos é personalíssimo; d) a desnecessidade do alimentando, ante a possibilidade de subsistência pelos meios

próprios; ou e) a impossibilidade do prestador de continuar cumprindo a obrigação alimentar, sob

pena de comprometer a sua própria subsistência.

Tratando-se de impossibilidade temporária, a hipótese deverá ser considerada como de suspensão dos alimentos, e não de exoneração, a fim de evitar um ônus maior ao credor, que

24 Proporcionalmente.


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teria de novamente propor ação de cognição, para os fins de demonstração do binômio necessidade-possibilidade.

Vejamos a jurisprudência pátria:

CIVIL - EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS - DIMINUIÇÃO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DO ALIMENTANTE - CONSTITUIÇÃO DE NOVA FAMÍLIA – POSSIBILIDADE. 1. A alteração na capacidade contributiva do alimentante, resultante da constituição de nova família com companheira e prole, autoriza a exoneração da obrigação alimentar anteriormente acordada na ação de separação do casal em favor da ex-esposa (artigo 1.708 do Código Civil de 2002).

2. Recurso conhecido e desprovido.

3. Sentença mantida. (20040110916138APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Turma Cível, julgado em 06/09/2006, DJ 05/10/2006 p. 72)

ALIMENTOS. REVISÃO. PROVA.

Provada a redução das possibilidades econômicas do devedor e que a credora, tendo diminuído suas despesas, não mais necessita de alimentos no montante estipulado, procede o pedido de revisão. Apelações não providas. (20050110077048APC, Relator JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, julgado em 30/08/2006, DJ 21/09/2006 p. 101)

CIVIL. ALIMENTOS. DEVER DE SUSTENTO DECORRENTE DO PODER FAMILIAR. MAIORIDADE. EXONERAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

Atingida a maioridade dos filhos que vinham recebendo os alimentos em razão do dever de sustento decorrente do poder familiar, exonera-se o alimentante, vez que extinta de pleno direito a causa jurídica que deu ensejo à obrigação.(20050110037792APC, Relator CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, julgado em 09/08/2006, DJ 29/08/2006 p. 118)

XVIII. DA FAMÍLIA CONSTITUÍDA POR UNIÃO ESTÁVEL

TÍTULO III DA UNIÃO ESTÁVEL

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.


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Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Referências legislativas: Art. 226 da CF, arts. 550, 793, 1.723 a 1.727 e 1.801 do CC; art. 5º da LICC, Lei 9.278/96, Lei 8.971/94, Lei 6.015/73, art. 1º da Lei 8.009/90.

LEI No 8.971, DE 29 DE DEZEMBRO DE 1994.

Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1º A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

Art. 2º As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.

Art. 3º Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens.

Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 29 de dezembro de 1994; 173º da Independência e 106º da República.

ITAMAR FRANCO Alexandre de Paula Dupeyrat Martins

LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996.

UNIÃO ESTÁVEL

Mensagem de veto Regula o § 3° do art. 226 da Constituição Federal.


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O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Art. 2° São direitos e deveres iguais dos conviventes:

I - respeito e consideração mútuos;

II - assistência moral e material recíproca;

III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

Art. 3° (VETADO)

Art. 4° (VETADO)

Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.

§ 2° A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

Art. 6° (VETADO)

Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Art. 8° Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.

Art. 9° Toda a matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça.

Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 11. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 10 de maio de 1996; 175º da Independência e 108º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Milton Seligman

AS ENTIDADES FAMILIARES

DA UNIÃO ESTÁVEL


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1. O conceito de União Estável

Após a CF/88, com o reconhecimento da união estável como mais uma forma de família, surgiram vários projetos de lei tentando estabelecer normas para essa entidade familiar, então reconhecida pelo Estado. Os projetos que se tornaram as Leis n.ºs 8.971/94 e n. 9.278/96 traduziram de forma contraditória, elementos para a compreensão da união estável. O NCC incorporou, principalmente, os elementos da última lei, o que melhor traduz o que vem a ser união estável.

Definir união estável não é muito simples, até porque também não é nada simples, na

atualidade, o conceito de família. Aliás, este é o grande desafio do Direito de Família contemporâneo.

Definir união estável começa por e termina por entender o que é família. A partir do

momento em que a família deixou de ser, essencialmente, o núcleo econômico e de reprodução para ser o espaço do afeto e do amor, surgiram novas e várias representações sociais para ela. O art. 226 da CF enumera três:

• Casamento; • União estável; e • Qualquer dos pais que viva com seus descendentes (família monoparental).

Porém, se observarmos melhor a nossa sociedade, veremos, que existem outras, por

exemplo: dois irmãos vivendo juntos, um avô ou avó com um(s) neto(s) e até mesmo relações homoafetivas estáveis25 começam a ser consideradas entidade familiar, como já decidiu o TJRS26.

Para Fachin, a união estável e as uniões livres são fontes das relações de família O delineamento do conceito de união estável deve ser feito buscando elementos

caracterizadores de um “núcleo familiar”. É preciso saber se daquela relação nasceu uma entidade familiar.

Os ingredientes são aqueles já demarcados principalmente pela jurisprudência e pela

doutrina pós-constituição de 1988; durabilidade, estabilidade, convivência sob o mesmo teto, prole, relação de dependência econômica. 2. Da Coabitação

25 O Projeto de Lei n. 6.960/02 acrescenta o artigo 1.727-A, determinando a aplicação dos dispositivos da união estável às uniões fáticas de pessoas capazes, que vivam em economia comum, de forma pública e notória, desde que não contrariem as normas de ordem pública e dos bons costumes. 26 Apelação Cível n. 70.001.388.982 de Porto Alegre. 7ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Dês. José Carlos Teixeira Georgis, j. 14.3.2001.


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Os doutrinadores Maria Helena Diniz, Roberto Senise Lisboa, Desembargadora Maria

Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, entendem que deve existir na união estável há a notoriedade da relação familiar, sem que se possa exigir que os concubinos vivam em comum, sob o mesmo teto, senão vejamos:

“Coabitação, uma vez que a união estável deve ter aparência de casamento. Ante a circunstância de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivo de doença, de viagem ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equipara à dos casados civilmente (Súmula 382 do STF). Por isso, fez bem o novel Código Civil (art. 1.724) em não contemplar esse dever”. (Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 5º volume: direito de família, 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil, p.368, São Paulo : Saraiva, 2005) “Analisando-se de forma isenta os ensinamentos doutrinários antecedentes à CF/88, pode-se afirmar que a união estável possui as seguintes características: a) a união estável é a união more uxório, isto é, com o espírito de constituição de

um casal, porém desprovida da solenidade exigida por lei para o casamento; b) na união estável há a notoriedade da relação familiar, sem que se possa

exigir que os concubinos vivam em comum, sob o mesmo teto”; Vide Súmula 382 do STF. (Roberto Senise Lisboa, Manual de Direito de Civil, vol.5, dir. de família e das sucessões, p. 219, Ed. RT. São Paulo, 2004).

“No Brasil, os primeiros julgados, que impulsionaram a construção de uma ‘doutrina concubinária’, são da década de 1960. Surge a Súmula 380 do STF (Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum). Depois vem a Súmula 382, dizendo que não é necessária a convivência sob o mesmo teto para a caracterização do concubinato”. (Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. Direito de família e o novo Código Civil, 4ª ed. rev atual., BH, Ed. Del Rey, p.224).

O entendimento mais moderno é que seja dispensável o mos uxorius27, ou seja, a

convivência idêntica ao casamento. Bastam a publicidade, a continuidade e a constância das relações, para além de simples namoro ou noivado. Aliás, este é o entendimento consagrado na Súmula 382 do STF:

27 More uxório é advérbio, significando “como se houvesse casamento”, em tradução livre, Mos uxorius é expressão substantiva, querendo dizer, “convívio marital” ou “vida marital”. Mos significa costume, hábito; uxorius deriva de uxor, que significa esposa.

Apesar de casados, cada um vive em apartamentos separados. Se no casamento pode, porque não poderia na União Estável.


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“A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato”.

Veja, ainda, os Resp’s 474962/SP, 303604/SP e 195157/ES. Ao se referir ao instituto, o legislador preferiu a expressão “união estável”, diferenciado-

a do concubinato. Este seria a convivência entre pessoas impedidas de se unirem. Para Álvaro Villaça (Estatuto da família de fato. 2. ed. Atlas, São Paulo, 2002, Parte VI,

n.º 30, p. 438), a união estável nasce com o afeto dos companheiros, constituindo uma família, sem prazo certo (quer dizer, prazo fixo, marcado, rígido, preestabelecido) para existir ou para terminar. Em cada caso concreto, deverá o juiz perceber se houve, realmente, ou não, duração suficiente para a existência da união estável, ponderando o autor:

“Todavia, é no intuito de constituição de família que está o fundamento da

união estável. Esse estado de espírito de viver no lar pode não existir, por exemplo, no companheirismo, que objetive, além da companhia esporádica, relações sexuais e sócias, com ampla liberdade de que tenham outras convivências os companheiros, não encarando os afazeres domésticos com seriedade. Nessa situação, pode um casal viver mais de dez anos, sem que se vislumbre união estável. Os Tribunais chamam esse estado de mero companheirismo, de união aberta ou de relação aberta”.

3. Os requisitos da união estável:

a) A diversidade de sexos, o que importa na impossibilidade de reconhecimento de união estável entre pessoas homossexuais;

b) A inexistência de impedimento matrimonial entre os conviventes; c) A exclusividade; d) A notoriedade ou publicidade da relação, que é a forma de expressão da afectio

maritalis; e) A aparência de casamento perante a sociedade, como se os conviventes

tivessem contraído o matrimônio civil entre si (união more uxório); f) A coabitação; g) A fidelidade, tanto sob o aspecto de disposição física do corpo como sob a ótica

moral, perante a sociedade e na esfera íntima de atuação dos conviventes; h) A informalização da constituição da união; e i) A durabilidade, caracterizada pelo período de convivência, para que se reconheça

a estabilidade da união. 4. Lapso temporal

A lei não fixa um período mínimo de tempo para a união estável, limitando-se a admitir em norma extravagante o pagamento de alimentos ao convivente e o direito sucessório em favor do convivente se a união for estável por, ao menos, cinco anos28. Porém não pode ser admitido como absoluto.

Exemplo: A morte de um dos conviventes antes do término do período de cinco anos não

obsta o reconhecimento da união estável, uma vez presentes os demais requisitos.

28 Desde a jurisprudência anterior à promulgação da CF/88, já vinha sendo adotado o período de cinco anos como o lapso temporal necessário para o reconhecimento do concubinato.


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Também não obsta o reconhecimento da união estável:

• A existência de causas suspensivas para o casamento. 4.1 A sentença de separação judicial – lapso temporal

Os efeitos da sentença que fixa a separação judicial favorecem a união estável, tornando-

se prescindível o divórcio para que se reconheça a existência de lapso temporal suficiente a autorizar o estado de convivência.

Não é de bom alvitre, no entanto, o reconhecimento judicial da união estável antes da

formalização do divórcio. O que se permite é tão-somente a contagem do tempo desde a separação de ato para os fins de cômputo do período de existência da união estável. 5. Questões terminológicas

Os termos mais usados nos textos legais para identificar os sujeitos de uma união estável é companheiro (L. 8.971/1994) e convivente (L. 9.278/1996).

O CCB prefere o vocábulo companheiro, mas usa também os termos convivente e

concubino. A palavra concubinato carrega consigo um estigma e revela relacionamentos alvo de preconceito. Historicamente, sempre traduziu relação escusa e pecaminosa, quase uma depreciação moral. Pela primeira vez, é registrada em um texto legislativo (CC 1.72729), tendo o legislador procurado diferenciar o concubinato da união estável. Mas não foi feliz. Certamente, a intenção era estabelecer uma distinção entre união estável e união paralela, chamada doutrinariamente de concubinato adulterino, mas para isso faltou coragem ao legislador. A norma restou incoerente e contraditória. Simplesmente, parece dizer – mas não diz – que as relações paralelas não constituem união estável. Pelo jeito, a pretensão é deixar as uniões “espúrias” fora de qualquer reconhecimento e a descoberto de direitos. Não é feita sequer remissão ao direito das obrigações, para que seja feita analogia com as sociedades de fato. Nitidamente punitiva a postura da lei, pois condena à invisibilidade e nega proteção jurídica às relações que desaprova, sem atentar que tal exclusão pode gerar severas injustiças, dando margem ao enriquecimento ilícito de um dos parceiros. A essas relações é que faz referência a lei ao autorizar a anulação de doações (CC 550 e 1.642, V), suspender o encargo alimentar (CC, 1.708) e negar o exercício da inventariança (CC, 1.801, III). 6. União Livre

As uniões livres correspondem aos vínculos de conjugalidade destinados à formação de família estabelecidos entre sujeitos que não podem casar-se, nem constituir união estável. Compreendem, por exemplo, as relações não exclusivas e as vinculantes de parentes afins em linha reta. A união livre é uma espécie de concubinato.

Na lei, concubinato vem definido como as “relações não eventuais entre o homem e a

mulher impedidos de casar” (CC, art. 1.727). A expressão já teve uma definição tecnológica bem mais extensa. Quando, no passado, a ordem jurídica só reconhecia como legítima a

29 Relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar.


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família constituída pelo casamento, todas as demais formas de relacionamento entre homens e mulheres eram rotuladas como concubinárias.

A união livre se distingue do concubinato em geral porque nela encontra-se sempre o

affectio maritalis, isto é, a vontade de constituir família, ingrediente inexistente na relação concubinária. Por vezes, ente os concubinos, o interesse no relacionamento tem em vista apenas ou principalmente a gratificação sexual; nem de longe eles cogitam unir-se de forma mais intensa, como uma família. Na união livre, ao contrário, o objetivo é o mesmo do casamento e da união estável, ou seja, a criação de vínculos familiares, com ou sem filhos comuns. Os compromissos por vezes são menores, quando os parceiros não dão à exclusividade sexual a mesma importância que a maioria das pessoas. Mesmo nesse caso, todavia, a união livre não pode ser considerada uma relação descompromissada. Afeto, cuidados, mútua assistência e companheirismo estão presentes, como em qualquer outra família.

6.1 A família dos impedidos

A lei define que certas pessoas não podem casar-se nem se envolver em união estável. Isso não significa que elas não se unam com o intuito de constituir família, a despeito da vedação legal.

Vamos imaginar a seguinte situação: O adotante não pode casar-se com quem foi cônjuge do adotado (CC, art. 1.521, III),

ou seja, João (adotante) adota Carlinhos, deste modo, João, não pode casar-se com a Márcia que foi casada com o Carlinhos.

Mas, e se acontecer de o adotante e o antigo cônjuge do adotado se unirem para a

formação de uma nova família, incluindo a geração e criação de filhos comuns? O vínculo de conjugalidade entre eles não pode caracterizar-se como união estável, porque o mesmo obstáculo ao casamento também impediria a formação dessa outra espécie de entidade familiar (art. 1.723, § 1º).

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.

Em outros termos, de pouco adianta a lei proclamar de forma peremptória que determinadas pessoas não podem constituir famílias se elas, movidas pelos seus sentimentos e interesses, acabam se unindo familiarmente. Essas uniões livres não deviam ser ignoradas pelo Direito, porque seus membros merecem a mesma atenção e proteção dispensadas às demais entidades familiares.

Outras uniões livres que causam polêmica, o impedimento fundado no parentesco por

afinidade em linha reta e o do adotado com o filho do adotante (CC, art. 1.521, II e V), ou seja, se Maria, esposa do João, separar-se dele, pela lei, não poderia, se casar com o pai do seu marido, o sogro. No outro exemplo, João, adota Carlinhos, João já tem uma filha, Carlinhos está impedido de se casar com esta moça.

Os mesmos impedimentos se dão com relação ao cônjuge sobrevivente de se casar com o

condenado por homicídio ou tentativa de homicídio de seu consorte (art. 1.521, VII).


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6.2 União de pessoas do mesmo sexo

No direito brasileiro da atualidade, não há nada mais desrespeitoso ao princípio

constitucional da dignidade humana que a ausência de disciplina legal da família constituída pela união de pessoas do mesmo sexo. Os homossexuais se sentem injustiçados, e com razão, porque não podem ter os mesmo direitos que os heterossexuais, em relação aos seus parceiros no vínculo de conjugalidade.

Observe que não se está falando de inacessibilidade aos direitos de conteúdo patrimonial.

Em relação a estes, os institutos do direito contratual e real permitem que casais homossexuais alcancem idêntica proteção à concedida aos heterossexuais, por meio do direito de família. A instituição de condomínio sobre os bens adquiridos durante a constância da parceria, testamento cuidadosamente elaborado, bem como a contratação sobre a obrigação pelas despesas comuns e previsão de ajuda pecuniária, devida pelo mais abonado ao menos, nos primeiros anos seguintes ao eventual término do relacionamento – são medidas por meios das quais os interesses econômicos dos casais homossexuais ficam, de modo geral, satisfatoriamente atendidas.

O desrespeito ao princípio constitucional da dignidade humana a que leva a falta de

disciplina legal dessa espécie de entidade familiar encontra-se, na verdade, no exercício dos direitos extrapatrimoniais titulados pelos cônjuges e companheiros. No enfrentamento de questões sensíveis – como, por exemplo, autorização para transplantes, cremação do corpo ou doação de órgãos após o falecimento e vocação para curadoria em caso de interdição -, nenhum negócio jurídico praticado pelos homossexuais pode garantir a equiparação aos heterossexuais. Por outro lado, como são impedidos de adotar em conjunto, os direitos da paternidade são exercidos apenas por um deles, que pode, quando findo o relacionamento, simplesmente obstar qualquer contato entre a criança e o antigo parceiro.

Em várias partes do mundo, a tendência tem sido a adoção, pela ordem jurídica, de uma

solução intermediária, a meio passo entre, de um lado, a admissibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo e, de outro, a desconsideração pela lei da realidade dos enlaces homossexuais. Falo da união civil, que vem sendo incorporada a diversos ordenamentos jurídicos (Coelho, 2007, p. 141/142).

Em França, em 1999, a lei introduziu a figura do pacte civil de solidarité (PACS), um

“contrato entre pessoas físicas maiores, de sexos diferentes ou do mesmo sexo, destinados à organização da vida em comum dos contratantes”. Por meio do PACS, alguns dos direitos e obrigações derivados do casamento podem ser titulados pelos parceiros homossexuais, mas não todos. Ele não proporciona, por exemplo, o direito à adoção comum de filhos.

Na Bélgica, em 1998, a lei criou o instituto da cohabitation legale, sem natureza contratual.

Registrada a declaração pelos interessados no sentido de fixarem a residência comum, projetam-se por força de lei efeitos próximos aos do casamento. Também não é permitida, aqui, a adoção de filhos comuns pelos casal homossexual. A cohabitation legale é um estado civil, e não um pacto concernente a interesses convergentes, como a PÀCS.

Nos Estados Unidos, pode-se encontrar a figura jurídica de maior envergadura no arco

dessas soluções intermediárias. No Estado de Vermont, no fim de 1999, a Corte Suprema declarou inconstitucional uma lei estadual que expressamente negava aos casais do mesmo


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sexo direitos e obrigações iguais derivados do casamento. Nessa decisão, o Judiciário deu duas alternativas ao Legislativo:

• Equiparar por completo as duas hipóteses ou estatuir um regime específico para as

uniões de homossexuais.

Optando pela última, o Legislativo do Estado de Vermont baixou, em meados de 2000, a lei instituindo a civil union. A adoção de filhos comuns pelo casal de mesmo sexo é aceita, assim como todos os demais direitos extrapatrimoniais próprios do casamento de heterossexuais. Quaisquer cidadão norte-americanos, e mesmo os estrangeiros, podem-se vincular em união civil pelas leis de Vermont, mesmo que não residam nesses Estado (Roy, 2002).

Outros ordenamentos jurídicos têm incorporado a união civil, como a do Estado de Nova

Escócia, no Canadá (em que vigora a domestic partnership), Portugal (que aboliu a diversidade sexual como requisito da união estável) e Inglaterra (onde se admite o civil partnership).

Note que a união civil não significa, juridicamente falando, o mesmo que casamento.

Este continua a representar uma das hipóteses de conjugalidade exclusivamente entre homens e mulheres. Os únicos ordenamentos jurídicos que, no final de 2005, admitiam o casamento independentemente da diversidade ou identidade de sexo dos nubentes eram os da Holanda e Espanha.

Enquanto o direito positivo brasileiro continuar ignorando a famílias fundadas por casais do

mesmo sexo, cabe a jurisprudência a tarefa de não as deixar ao desamparo. No passado, quando a ordem positiva nacional proclamava indissolúvel o casamento, os Tribunais, atentos aos clamores da realidade social, construíram os instrumentos de proteção da união estável. Não foi um processo célere, nem indolor, mas os membros do poder judiciário que se sensibilizaram com a situação de inúmeras famílias fundadas pelos desquitados, então marginalizadas pela lei, estiveram à altura dos desafios daquele tempo. Deitando ao largo preconceitos, foram gradativamente amparando os direitos da concubina e de seus filhos. Os desafios do tempo atual são semelhantes. Em termos gerais, deve-se aplicar o regime jurídico da união estável às uniões nascidas de relacionamento entre pessoas do mesmo sexo. Já existem alguns precedentes nesse sentido (Cahali, 2004: 294/320; Pereira, 2004: 69/71).

Direito civil. Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Efeitos patrimoniais. Necessidade de comprovação do esforço comum. - Sob a ótica do direito das obrigações, para que haja partilha de bens adquiridos durante a constância de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, é necessária a prova do esforço comum, porque inaplicável à referida relação os efeitos jurídicos, principalmente os patrimoniais, com os contornos tais como traçados no art. 1º da Lei n.º 9.278/96. - A aplicação dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de união estável a situação jurídica dessemelhante, viola texto expresso em lei, máxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, com a proibição de alienação dos bens arrolados no inventário da falecida, nada aduzindo a respeito de união estável. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 773.136/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 13.11.2006 p. 259).


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7. Contrato de convivência

O regime condominial dos bens na união estável decorre da convivência, a qual gera a presunção da comunhão de esforços à sua constituição. Não importa o fato de os bens estarem registrados apenas no nome de um dos companheiros, pois a partilha ocorrerá de forma igualitária. No entanto, há a possibilidade de os conviventes, a qualquer tempo (antes, durante, ou mesmo depois de solvida a união), regularem de forma que lhes aprouver as questões patrimoniais, agregando, inclusive, efeito retroativo às deliberações.

A singeleza com que a lei refere à possibilidade de os conviventes disciplinarem o regime

de bens, facultando a elaboração de contrato escrito, denota a ampla liberdade que têm os companheiros de estipularem tudo o que quiserem, não só questões de ordem patrimonial, mas também de ordem pessoal. Causa, no mínimo, certa estranheza o fato de o CCB, com relação ao casamento, dedicar ao regime de bens nada menos do que 50 artigos e às questões patrimoniais na união estável singelas duas palavras: contrato escrito (art. 1.725).

A possibilidade de avença escrita passou a ser denominada de contrato de convivência:

instrumento pelo qual os sujeitos de uma união estável promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação. Pacto informal, pode tanto constar de escrito particular como de escritura pública, ser levado ou não a inscrição, registro ou averbação. Pode até mesmo conter disposições ou estipulações esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou separadamente em negócios jurídicos diversos, desde que contenha a manifestação bilateral da vontade dos companheiros, identificando o elemento volitivo expresso pelas partes.

O contrato de convivência não serve para criar a união estável, pois sua constituição

decorre do atendimento dos requisitos legais (CC 1.723), mas é forte indício de sua existência. Pode ser modificado a qualquer tempo, tal como ocorre nos regimes de bens (CC 1.639 § 2º). Também pode ser revogado na constância da conjugalidade, desde que seja a vontade expressa de ambos os companheiros.

A liberdade dos conviventes é plena e somente em raras hipóteses merece ser tolhida.

Cabe figurar um exemplo. Depois de anos de convívio e aquisição de bens, a realização de contrato concedendo todo o patrimônio a um dos companheiros, nada restando ao outro para garantir a própria sobrevivência, não pode subsistir. Nitidamente, tal ato de liberalidade configura doação, sendo vedado doar todos os bens sem reserva de parte deles, ou renda suficiente a garantir a subsistência do doador (CC 548).

Não há determinação de que o contrato seja averbado no registro civil ou no registro

imobiliário, fato que pode prejudicar tanto o companheiro, como os filhos e terceiros. De qualquer forma, o registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos (LRP 127 VII) serve para conservar o documento. O registro torna público o conhecimento do seu conteúdo, mas sem eficácia erga omnes, no sentido de ser oponível a união estável contra terceiros. Claro que a lei registral, que é do ano de 1973, e que ninguém se preocupou em atualizar, não poderia determinar a inscrição do contrato de convivência, previsto em lei que data de 1996. Mas a necessidade do registro é evidente para resguardar direitos de terceiros. Determinado o registro do pacto antenupcial (CC 1.657), cuja averbação se dá no Registro de Imóveis (LRP 167, II, 1), não é necessário grande esforço para reconhecer que o contrato de convivência, que traz disposição sobre bens imóveis, também deve ser averbado, para gerar efeitos publicísticos. É preciso preservar a fé pública de que gozam os registros imobiliários, bem como a boa-fé dos terceiros que precisam saber da existência da união.


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8. Os direitos e deveres entre companheiros

Quantos aos direitos e deveres entre companheiros, vale lembrar que o art. 2º da Lei n. 9.278, de 1996, já os contemplava. Assim, o NCC os reiterou no artigo 1.724, estatuindo que as relações pessoais entre os companheiros deverão obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistência, guarda, sustento e educação dos filhos.

Relativamente aos filhos havidos ente os conviventes ou por estes adotados, importa

destacar que estes estarão sujeitos ao poder familiar. Tal poder, a teor do art. 1.631, deverá ser exercido, em igualdade de condições, por ambos os conviventes. Apenas diante da falta ou do impedimento de um deles é que poderá o outro exercê-lo com exclusividade.

9. Casamento e união estável

A união estável difere do casamento, fundamentalmente, pela inexistência da adoção da forma solene exigida por lei para que as pessoas de sexos diversos sejam consideradas civilmente casadas.

Lembrando que a união estável possui o requisito da inexistência de impedimento

matrimonial, convém afirmar que os conviventes podem ter os seguintes estados civis: a) ambos os conviventes são solteiros; b) um dos conviventes é solteiro e o outro, viúvo; c) ambos os conviventes são viúvos; d) ambos os conviventes são divorciados; e) um dos conviventes é viúvo e o outro, divorciado.

Não se caracteriza a união estável, porém o simples concubinato, que não se considera

entidade familiar, para os fins de proteção legal, se: a) um convivente se encontra formalmente casado com outra pessoa, pois se trata do

caso de concubinato adulterino; b) um convivente se encontra separado de fato de outra pessoa, pois subsiste o vínculo

matrimonial, configurando-se o concubinato adulterino.

Entretanto, caracteriza-se a união estável se um convivente se encontra separado judicialmente de outra pessoa, ante a continuidade do vínculo matrimonial, em que pese a dissolução da sociedade conjugal.

Além disso, pondera Álvaro Villaça que, com a separação de fato, desaparece a afeição

entre os cônjuges (affectio maritalis), indispensável à estruturação da família, de fato ou de direito.

Conseqüentemente, o período da separação de fato que antecede à separação judicial ou

ao divórcio do convivente impedido para a celebração de casamento, entretanto, deve ser considerado para a contagem de tempo hábil à caracterização da união estável.

10. Facilitação da conversão em casamento


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Aos conviventes é garantida constitucionalmente a facilitação da conversão da união

estável em casamento. A conversão da união estável em casamento poderá ser feita, a qualquer tempo, mediante

requerimento feito perante o juiz e assento no registro civil. Vejamos o que reza o art. 1.726:

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Para que suceda a conversão, torna-se necessário, no entanto, o reconhecimento dos requisitos da união estável que são indispensáveis para a habilitação do casamento civil.

São eles: a) a diversidade de sexos; e b) a inexistência de impedimento matrimonial.

Depreende-se desse artigo que o procedimento para a conversão da união estável em

matrimônio civil diferencia-se daquele previsto para a celebração do casamento, uma vez que é realizado diretamente no Cartório de Registro.

Trata-se, portanto, de pedido judicial dos companheiros para cuja decisão impõe-se a

necessária instrução probatória, a fim de que reste comprovada a presença dos requisitos necessários para a configuração da união estável que se pretende converter, bem como ainda o termo inicial da união. 11. Efeitos pessoais da união estável

a) A fixação de domicílio, pelos conviventes, sendo perfeitamente admissível que um

deles fixe o domicílio desde que não ocorra a oposição por parte do outro; b) A coabitação exclusiva, pois a união estável pressupõe o dever equivalente ao do

casamento monogâmico; Todavia, deve-se observar que o dever de coabitação30 não significa que os envolvidos são obrigados a morar sob o mesmo teto. Veja a Súmula 382 do STF, citada anteriormente.

30 coabitar [Do lat. tard. cohabitare.] Verbo transitivo direto. 1.Habitar em comum: Coabitam na mesma casa. Verbo transitivo indireto. 2.Morar em comum; viver junto: “O senhor, depois de casado com minha filha, não coabitará com ela; o senhor morará só, numa boa casa ....; ao passo que Palmira continuará a residir em minha companhia” (Aluísio Azevedo, Livro de uma Sogra, p. 139). 3.Viver como marido e mulher (embora não obrigatoriamente casados). 4.Ter relações sexuais habituais, lícitas ou não, com outra pessoa. Verbo intransitivo. 5.Viver intimamente com alguém.


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c) A fidelidade, assim entendida como fidelidade física e moral, esta última modalidade correspondendo ao atendimento dos deveres semelhantes aos decorrentes do casamento.

d) A assistência material e imaterial recíproca. Compreende tantos os alimentos naturais como os civis;

e) A adoção do nome do convivente, com o prévio consentimento do outro e após a procedência judicial da retificação do registro civil;

f) O registro e o reconhecimento de filhos havidos da união estável pode ser efetuado a qualquer tempo, independentemente da situação pessoal ou patrimonial dos conviventes.

É possível a adoção conjunta realizada pelos conviventes, desde que pelo menos um

deles tenha completado 18 anos de idade. Os conviventes são titulares do poder familiar sobre os seus filhos menores, que ficarão

sob a sua guarda. Os conviventes têm o dever de educação e sustento da prole.

12. Efeitos patrimoniais da união estável

Os principais efeitos patrimoniais incidentes sobre a união estável são os seguintes: a) O patrimônio adquirido a título oneroso e os bens adquiridos em época posterior à

união são comuns dos conviventes;

Constitui-se, desse modo, o condomínio na união estável. A lei adotou um regime de bens similar à comunhão parcial, comunicando-se os bens percebidos a título oneroso, a partir do termo inicial da união estável. Estabelece-se a presunção iuris tantum de meação sobre o patrimônio adquirido pelos conviventes, porém não há qualquer impeditivo para que os conviventes estabeleçam percentuais diferenciados de aquisição dos bens, conforme pondera Álvaro Villaça. Luiz Edson Fachin lembra ser perfeitamente justificável, considerarem-se bens comuns dos conviventes, tão-somente, aqueles adquiridos a título oneroso. Não se comunicam em prol de ambos os conviventes, portanto, as doações exclusivamente destinadas a um deles e a herança.

b) Em se tratando de bem imóvel, faz-se necessária a autorização ou anuência do outro convivente para a transmissão da coisa;

c) O convivente pode ainda receber doação do outro convivente, salvo na hipótese em

que se tornaria imprescindível a adoção do regime de separação de bens, se o casamento civil houvesse sido celebrado;

d) O convivente tem direito de alimentos;


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A Lei n. 9.278/96, preceitua que a prestação decorrente de pensão alimentícia deve ser paga pelo convivente culpado pela rescisão do contrato de concubinato consolidado. Entende, Roberto Senise Lisboa, que tal questão se encontra ultrapassada por força da entrada em vigor do art. 1.694 do NCC, que desprestigia a análise da culpa para fins de fixação de alimentos e expressamente autoriza ao convivente necessitado requerer alimentos em face do outro, observando-se o binômio necessidade-possibilidade. A única restrição que pode ser encontrada com base na culpa é a da redução dos alimentos ao montante indispensável para a subsistência, se a extinção da união estável adveio de culpa de quem os pleiteou.

e) O convivente tem direito à indenização por morte do outro convivente, no caso de

acidente de trabalho ou de transporte; A Súmula 35, do STF, estabelece: “Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio”. É perfeitamente adaptável tal entendimento para os que vivem em união estável, já que o concubinato é considerado pelo atual sistema civil como uma relação não eventual ente homem e mulher que se encontram impedidos de contrair matrimônio.

f) O convivente pode se habilitar em inventário, assim como solicitar a reserva de bens, bastando a comprovação da união estável. O art. 3º da Lei. 8.971/96 trata da meação do convivente, muito embora a questão regulada diga respeito à sucessão. É que a ele assegura o direito à metade daquilo que ajudou o de cujus a adquirir.

g) O convivente pode ser contemplado em testamento se o outro convivente for

solteiro, viúvo ou separado judicialmente;

h) O convivente possui o direito previdenciário por causa da morte do outro. Não é

necessária a designação expressa de contemplação do benefício previdenciário em seu favor, tornando-se suficiente a demonstração da existência da relação informal em questão.

13. Extinção da União Estável


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a) Com a morte de um dos conviventes; b) Pela vontade de uma ou de ambas as partes, por meio da resilição31 unilateral

(denúncia) ou da resilição bilateral (distrato); c) Pela resolução32, ante a quebra de um dos requisitos da união estável, referentes aos

deveres dos conviventes; É o que ocorre ante a prática de sevícia, injúria grave, abandono do lar e homicídio tentado.

A dissolução da união estável possibilita a partilha dos bens havidos pelos companheiros.

Os bens imóveis e móveis obtidos, a título oneroso, por um dos conviventes, durante

a união estável, são frutos do trabalho e esforço comum, justificando-se a constituição de um condomínio sobre esses bens.

A Súmula 380 do STF, apesar de editada há um bom tempo, é suscetível de aplicação

quando da dissolução da união estável. Segundo a matéria sumulada, “comprovada a existência de sociedade de fato entre

os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Logo, o atual sistema admite a aplicação da súmula transcrita para a união estável, porém repudia o concubinato, considerando-o a união não eventual entre um homem e uma mulher impedidos de se casar e que, destarte, não teriam direitos patrimoniais sobre os bens reciprocamente considerados.

31 Jur. Rescisão de contrato efetuada por acordo de todos os contratantes ou em razão de cláusula de antemão estipulada. 32 resolução [Do lat. resolutione.] Substantivo feminino. 1.Ato ou efeito de resolver(-se). 2.Decisão, deliberação. 3.Capacidade de resolver, deliberar, decidir; deliberação, decisão: Tem visão administrativa e muita resolução.

13.1 Da partilha dos bens

Extingue-se a união estável por fatores imputáveis aos conviventes ou não. São eles:


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O esforço comum pode ser pessoal ou econômico, este decorrente da atividade laboral do convivente, enquanto o outro se origina da atividade de auxílio ao outro concubino, para que ele exerça a sua atividade econômica de forma racional.

A competência para apreciação do pedido de reconhecimento, assim como para o

requerimento de dissolução da união estável é do juiz da vara de família. Admite-se o pedido de medida cautelar de separação de corpos, como mecanismo a

resguardar os direitos dos conviventes quando da efetivação da dissolução da união estável. A separação de corpos em por finalidade regularizar a saída do convivente do lar da

união estável, sem prejuízo dos direitos resultantes da sua dissolução. 13.2 Alimentos ao convivente

Os conviventes que dissolveram a união estável poderão obter o direito de alimentos, um do outro.

A obrigação de alimentos entre os conviventes decorre não da existência de culpa na

dissolução da união estável, mas do dever de assistência material, existente tanto no decorrer da união estável como após o seu término.

Para a percepção de alimentos, faz-se necessário o reconhecimento da união

estável, o que se dá:

a) se o período mínimo de estabilidade da união tiver sido de cinco anos; ou

b) se da união estável tiver havido prole. As principais regras referentes aos alimentos entre os conviventes são:

a) os alimentos concedidos na constância da união estável consubstanciam uma obrigação de fazer, enquanto os alimentos pagos após a dissolução da entidade familiar consubstanciam uma obrigação de dar.

Aqui, também, se analisará o binômio necessidade-possibilidade.

b) a culpa não é pressuposto para a constituição da obrigação alimentar em desfavor de um dos conviventes, pois os alimentos se fundamentam no dever de assistência decorrente da solidariedade entre os integrantes da entidade familiar em referência;


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Na opinião de Roberto Senise Lisboa, somente pode requerer e receber alimentos

decorrentes da união estável o convivente cujo estado civil é solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo.

Observa, ainda, que aquele que se encontra separado de fato pode requerer

alimentos na forma retroativa, tão logo deixe formalmente de existir o impedimento matrimonial para a oficialização da união estável.

Para Silvio Rodrigues, a questão dos alimentos se encontra nos artigos 1.694 a 1.710 do Código Civil, ou seja, segue a pensão decorrente do casamento.

13.3. Guarda dos filhos

Vejamos os mais recentes julgados: Processo

REsp 474962 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2002/0095247-6

Relator(a)

Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088)

Órgão Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

23/09/2003

Data da Publicação/Fonte

DJ 01.03.2004 p. 186 RBDF vol. 23 p. 93 RDR vol. 30 p. 444

Ementa

DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I - Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. II - Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes.

As mesmas regras sobre a guarda dos filhos mencionadas, anteriormente, na dissolução do casamento, se aplicam aqui.


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III - O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. IV - Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. V - Na linha da doutrina, “processadas em conjunto, julgam-se as duas ações [ação e reconvenção], em regra, 'na mesma sentença' (art. 318), que necessariamente se desdobra em dois capítulos, valendo cada um por decisão autônoma, em princípio, para fins de recorribilidade e de formação da coisa julgada". VI - Nestes termos, constituindo-se em capítulos diferentes, a apelação interposta apenas contra a parte da sentença que tratou da ação, não devolve ao tribunal o exame da reconvenção, sob pena de violação das regras tantum devolutum quantum apellatum e da proibição da reformatio in peius. VII - Consoante o § 3º do art. 20, CPC, "os honorários serão fixados (...) sobre o valor da condenação". E a condenação, no caso, foi o usufruto sobre a quarta parte dos bens do de cujus. Assim, é sobre essa verba que deve incidir o percentual dos honorários, e não sobre o valor total dos bens.

Processo

REsp 195157 / ES ; RECURSO ESPECIAL 1998/0084892-4

Relator(a)

Ministro BARROS MONTEIRO (1089)

Órgão Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

29/02/2000

Data da Publicação/Fonte

DJ 29.05.2000 p. 159 LEXSTJ vol. 133 p. 178 RSTJ vol. 137 p. 448

Ementa

CONCUBINATO. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO. COMPANHEIRO CASADO. - Segundo a jurisprudência do STJ, é admissível a pretensão de dissolver a sociedade de fato, ainda que um dos concubinos seja casado. Recurso especial conhecido e provido parcialmente.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, vencidos os Sr. Ministros Aldir Passarinho Júnior e Cesar Asfor Rocha, na forma do relatório e notas taquigráficas precedentes que integram o presente julgado. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Ruy Rosado de Aguiar e Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Resumo Estruturado

POSSIBILIDADE, RECONHECIMENTO, UNIÃO ESTAVEL, SIMULTANEIDADE, EXISTENCIA, CASAMENTO, CONCUBINO, IRRELEVANCIA, INEXISTENCIA, COABITAÇÃO, IDENTIDADE, DOMICILIO. CABIMENTO, PARTILHA DE BENS, CONCUBINO, HIPOTESE, DISSOLUÇÃO, UNIÃO ESTAVEL, DECORRENCIA, CONTRIBUIÇÃO, COMPANHEIRA, FORMAÇÃO, PATRIMONIO COMUM, INDEPENDENCIA, FALTA, EXERCICIO, ATIVIDADE ECONOMICA.


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(VOTO VENCIDO EM PARTE) (MIN. ALDIR PASSARINHO JUNIOR) POSSIBILIDADE, APLICAÇÃO, LEI, UNIÃO ESTAVEL, EXCLUSIVIDADE, PERIODO, POSTERIORIDADE, SEPARAÇÃO DE FATO, ESPOSA, CONVIVENCIA MORE UXORIO, COMPANHEIRA. (VOTO VENCIDO) (MIN. CESAR ASFOR ROCHA) IMPOSSIBILIDADE, RECONHECIMENTO, UNIÃO ESTAVEL, HIPOTESE, EXISTENCIA, CASAMENTO, CONCUBINO, INEXISTENCIA, CONVIVENCIA MORE UXORIO, COMPANHEIRA.

RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA.

1. A união estável não é mero fato, sendo uma relação jurídica que necessita de provimento jurisdicional, para que surta seus efeitos no mundo jurídico, como alimentos entre companheiros e partilha dos bens havidos durante a convivência em comum.

2. Cabe ação declaratória para reconhecer a existência da relação jurídica que se conceitua legalmente como união estável.

3.Recurso provido.

(20050110657016APC, Relator NÍVIO GONÇALVES, 1ª Turma Cível, julgado em 10/05/2006, DJ 27/06/2006 p. 48)

CIVIL - FAMÍLIA - UNIÃO ESTÁVEL - ALIMENTOS.

1- Comprovadas a durabilidade, publicidade e continuidade do relacionamento entre as partes, mister o reconhecimento e dissolução da união estável.

2- Restando incontroverso que a autora era companheira do réu, encontrando-se necessitada, sem condições materiais de prover sua subsistência, pessoalmente, ou por qualquer de seus familiares, impõe-se o dever daquele primeiro, no âmbito de suas possibilidades econômicas, de prestar-lhe alimentos.

(20040310081874APC, Relator VASQUEZ CRUXÊN, 3ª Turma Cível, julgado em 06/03/2006, DJ 16/05/2006 p. 85)

CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA. ALIMENTOS. FIXAÇÃO COM CAUTELA. CAPACIDADE LABORATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A fixação de alimentos provisórios é de ser feita com cautela pelo magistrado, principalmente quando a alimentanda é pessoa jovem e saudável, com plena capacidade laborativa.

2. Diminuição do quantum arbitrado.

3.Recurso parcialmente provido.

(20050020060256AGI, Relator HERMENEGILDO GONÇALVES, 1ª Turma Cível, julgado em 28/11/2005, DJ 24/01/2006 p. 85)

DIREITO CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. PARTILHA DE BENS. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO.

Presumem-se comuns os bens adquiridos na vigência da união estável. Trata-se de presunção relativa. Não se justifica contudo, tal presunção quando o varão, após algum tempo de namoro, muda-se para residência da virago, já montada, levando consigo apenas seus pertences pessoais e embora prometesse participar das despesas da casa, assim não


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procedeu. Tratou sua companheira sem respeito ou consideração, e ainda, sem assistência material. Chegou a proferir graves ameaças, o que a levou a se mudar para a residência de um irmão com medo de atitudes agressivas.

(20050110399446APC, Relator WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR, 2ª Turma Cível, julgado em 09/08/2006, DJ 28/09/2006 p. 73)

PARTILHA. UNIÃO ESTÁVEL. MOMENTO DA AQUISIÇÃO. ÔNUS DA PROVA. I - Os bens adquiridos na constância da união estável serão partilhados entre os companheiros. II - Incumbe ao réu o ônus da prova de que o bem foi comprado com o produto da venda de outros adquiridos em momento anterior ao início da união.

III - Apelação conhecida, unânime, e improvida, maioria.

(20050310108449APC, Relator VERA ANDRIGHI, 4ª Turma Cível, julgado em 16/08/2006, DJ 21/09/2006 p. 84)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVENTÁRIO RITO SOLENE. COMPANHEIRO. PRETENSÃO DE SER HABILITADO COMO HERDEIRO. ART. 1.790, DO CÓDIGO CIVIL. VIABILIDADE. 1. Consignando a ilustre autoridade judiciária de primeiro grau que a própria inventariante havia confessado a condição de companheiro do agravado em relação à autora da herança, perfeitamente possível sua admissão no feito como herdeiro, conforme dogmática do art. 1.790, do Código Civil. 2. Recurso desprovido.

(20060020053787AGI, Relator SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 6ª Turma Cível, julgado em 02/08/2006, DJ 17/10/2006 p. 106)

REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA JUDICIALMENTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

A existência de sentença judicial transitada em julgado reconhecendo a união estável entre a autora e seu falecido companheiro, ex-soldado militar, torna líquido e certo o seu direito ao benefício da pensão por morte, nos termos do art. 37 da Lei nº. 10.486/2002.

(20040110577953RMO, Relator VASQUEZ CRUXÊN, 3ª Turma Cível, julgado em 09/08/2006, DJ 10/10/2006 p. 103)

apostila de direito de família (parte 2)[1]

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